Indemnité de précarité d`emploi L`article L. 122-3

Indemnité de précarité d'emploi
L'article L. 122-3-4 du Code du travail institue au bénéfice des salariés recrutés sous contrat à
durée déterminée, une indemnité destinée à compenser la précarité de leur situation. Cette
indemnité doit être en principe versée au salarié lorsque la relation contractuelle ne se
poursuit pas au terme du contrat.
Le montant de cette indemnité est égal, sauf dispositions contractuelles ou conventionnelles
plus favorables, à 6 % des rémunérations globales brutes (Accord interprofessionnel, 24 mars
1990, art. 14 pour les professions non agricoles et Accord national, 18 sept. 1990 pour
l'agriculture).
Observations
Dans un souci d'équité, le projet de loi dite de « modernisation sociale » prévoit de fixer le
montant de cette indemnité à 10 % de la rémunération totale brute, comme pour les salariés
intérimaires (voir no 3471).
a) Conditions d'attribution
Sauf clause contractuelle ou conventionnelle plus avantageuse, l'indemnité de précarité
d'emploi n'est toutefois pas due dans les cas suivants :
lorsque les relations contractuelles se poursuivent immédiatement sous contrat à durée
indéterminée (après le terme du contrat à durée déterminée). En cas de succession de contrats
à durée déterminée suivis d'une embauche sous contrat à durée indéterminée, seule
l'indemnité afférente au dernier contrat à durée déterminée n'est pas due (Circ. DRT no 92-14,
29 août 1992, BO Trav. 1992, no 21 ; Cass. soc., 5 févr. 1992, no 88-40.965, Bull. civ. V,
no 66, p. 41) ;
lorsque le contrat a été conclu dans le cadre de la saison (Cass. soc., 24 mars 1999, no 9740.927) ;
lorsque le contrat a été conclu au titre d'un usage ;
lorsque le contrat a été conclu dans le cadre de la politique de l'emploi ou pour permettre
l'acquisition d'un complément de formation professionnelle ;
lorsque le salarié refuse un contrat à durée indéterminée proposé avant la survenance du terme
du contrat à durée déterminée, destiné à ce qu'il occupe un même emploi ou un emploi
similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente. Peut être considéré comme tel
l'emploi ne comportant aucune modification en ce qui concerne la qualification, l'horaire de
travail et le temps de transport (Circ. DRT no 92-14, 29 août 1992). Sous cette réserve, le
refus même justifié par des événements étrangers au contrat est sans influence sur le droit à
l'indemnité (Rép. min. no 149, JOANQ 31 mai 1993, p. 1513) ;
lorsque la rupture intervient pendant la période d'essai (C. trav., art. L. 122-3-9) ;
lorsque le contrat est rompu par anticipation par le salarié ou par l'employeur à la suite d'une
faute grave ou lourde de l'intéressé ou en cas de force majeure ;
lorsque le contrat est conclu avec un jeune durant la période des vacances scolaires ou
universitaires (voir modèle du Guide Lamy). Sont concernés les contrats à durée déterminée
conclus pendant ces périodes avec des jeunes, mineurs ou majeurs, qui poursuivent encore
leurs études. Il peut s'agir notamment de jeunes de 14 ans à 16 ans qui, en application de
l'article L. 211-1 du Code du travail sont autorisés à effectuer un travail pendant la moitié de
leurs vacances scolaires (Circ. DRT no 90-18, 30 oct. 1990). De tels contrats ne donnent pas
lieu au versement de l'indemnité de précarité quelque soit le motif pour lequel ils ont été
conclus.
Les cas d'exclusion étant limitatifs, l'indemnité est due dans tous
les autres cas.
Il en va notamment ainsi :
lorsque le salarié refuse le renouvellement qui lui est proposé alors que le principe et les
modalités de ce renouvellement n'ont pas été fixés dans le contrat initial (Circ. DRT no 92-14,
29 août 1992) ;
lorsque le salarié refuse de poursuivre son contrat au-delà de sa durée minimale (Circ. DRT
no 92-14, 29 août 1992) ;
lorsque le contrat est conclu avec un jeune pour une durée qui excède celles des vacances
scolaires ou universitaires (Circ. DRT no 92-14, 29 août 1992) ;
lorsque le contrat est conclu pour la durée des vacances scolaires avec un jeune qui vient
d'achever un cursus d'enseignement et n'envisage pas de poursuivre ses études à la rentrée
(Circ. DRT no 92-14, 29 août 1992) ;
lorsque le contrat à durée déterminée est suivi d'un autre contrat à durée déterminée (Cass.
soc., 21 juill. 1993, no 90-40.393) ;
lorsque le contrat à durée déterminée est rompu par anticipation d'un commun accord entre les
parties.
b) Modalités de calcul
L'indemnité est assise sur la totalité des rémunérations brutes effectivement perçues par le
salarié pendant toute la durée de son contrat de travail (Accord interprofessionnel, 24 mars
1990, art. 14).
L'indemnité est donc calculée non seulement sur le salaire de base mais également sur les
majorations, indemnités et primes diverses telles que prime de vacances, prime de fin d'année
(Circ. DRT no 92-14, 29 août 1992, BO Trav. 1992, no 21). La période prise en compte étant
constituée par toute la durée du contrat, il y a lieu de tenir compte non seulement des salaires
perçus pendant la durée initiale mais également ceux versés pendant la durée du
renouvellement.
Par ailleurs, la référence à la totalité des rémunérations brutes perçues doit, de notre point de
vue, conduire à intégrer dans la base de calcul de cette indemnité le montant de l'indemnité
compensatrice de congés payés. L'administration ne partage pas ce point de vue. Elle
considère que c'est l'indemnité de précarité qui doit être réintégrée dans l'assiette de
l'indemnité de congés payés calculée selon la méthode du 1/10 (Circ. DRT no 90-18, 30 oct.
1990, BO Trav. 1990, no 24). Quelque soit la solution retenue, il convient de noter que le
résultat arithmétique est strictement identique.
En cas de suspension du contrat sans maintien de rémunération, il n'y a bien entendu pas lieu
de reconstituer le salaire qui aurait été perçu pendant cette période pour calculer le montant de
l'indemnité de précarité, sauf si l'arrêt de travail est consécutif à un accident du travail ou une
maladie professionnelle (Cass. soc., 9 oct. 1990, no 87-43.347, Bull. civ. V, no 419), et sauf
dispositions conventionnelles plus favorables. A contrario, lorsque l'absence s'est
accompagnée du versement de tout ou partie du salaire, ces éléments de rémunération doivent
être intégrés dans l'assiette de cette indemnité (Circ. DRT no 92-14, 29 août 1992).
En cas de rupture anticipée abusive du contrat à durée déterminée à l'initiative de l'employeur
(voir no 768), l'indemnité doit être calculée sur la totalité des rémunérations qui auraient dû
être perçues jusqu'à l'échéance normale du contrat. Ce principe est posé par l'article D. 121-3
du Code du travail. De ce point de vue, la règle applicable se distingue de celle appliquée pour
le calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés (voir no 770).
c) Nature juridique
Aux termes de l'article L. 122-3-4 du Code du travail, l'indemnité de précarité constitue un
complément de salaire qui s'ajoute à la rémunération brute totale perçue par le salarié. Elle
bénéficie de l'ensemble des règles applicables au salaire : prescription, privilège, garantie de
paiement, cessibilité et saisissabilité partielle, etc.
S'agissant d'une indemnité de rupture, elle ne doit cependant absolument pas être prise en
compte pour apprécier si le principe de l'égalité de rémunération institué par l'article L. 122-33 du Code du travail est ou non respecté (voir no 760).
- Sur le régime social de l'indemnité de précarité, voir no 3999 et nos 4232 et s.
d) Date de paiement
Son versement s'effectue, en principe, à l'issue du contrat de travail en même temps que le
dernier salaire et doit figurer sur le bulletin de salaire correspondant (C. trav., art. L. 122-3-4).
En cas de successions de contrats à durée déterminée, elle est donc due au terme de chaque
contrat (Circ. DRT no 90-18, 30 oct. 1990, BO Trav. 1990, no 24).
Il est toutefois possible d'envisager son paiement, au mois le mois, à chaque échéance de paie.
Il convient dans ce cas de préciser dans le contrat que l'indemnité ne sera définitivement
acquise qu'à son échéance normale et qu'elle devra être restituée par le salarié si le contrat est
rompu ou poursuivi dans des conditions n'ouvrant pas droit à l'indemnité.
Cette indemnité peut être remboursée, sous certaines conditions, lorsque le salarié a été
recruté sous contrat à durée déterminée pour remplacer un salarié en congé individuel de
formation (voir no 763).
Mise à jour par bulletin D, Juin 2001
Requalification du contrat - Indemnité de précarité
L'article L. 122-3-4 du Code du travail institue au bénéfice des salariés recrutés sous CDD
une indemnité destinée à compenser la précarité de leur situation. Cette indemnité doit en
principe être versée au salarié lorsque la relation contractuelle ne se poursuit pas au terme du
contrat. Ainsi, elle n'est notamment pas due lorsque la relation contractuelle se poursuit
immédiatement sous CDI après le terme du CDD ou lorsque le salarié refuse, avant la
survenance du terme du CDD, un CDI destiné à ce qu'il occupe le même emploi ou un emploi
similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente.
En revanche, par deuxarrêts du 9 mai 2001, la Cour de cassation a décidé que " l'indemnité de
précarité qui compense pour le salarié la situation dans laquelle il est placé du fait de son
contrat à durée déterminée, lorsqu'elle est perçue par le salarié à l'issue de son contrat, lui
reste acquise nonobstant une requalification ultérieure de ce contrat en contrat à durée
indéterminée ".
En effet, ce n'est pas parce que le salarié est finalement parvenu à obtenir un CDI devant les
juges, qu'il ne doit pas percevoir l'indemnité de précarité. Cette indemnité qui compense la
situation vécue du fait du CDD reste acquise au salarié, la requalification ne pouvant effacer
le fait que le salarié s'est trouvé à l'issue de son CDD en situation de précarité.
Seule condition posée par ces arrêts : l'indemnité de précarité doit avoir été perçue à l'issue du
contrat, ce qui suppose que la requalification ait été demandée ultérieurement. Autrement dit,
la règle ne s'applique pas en cours d'exécution du contrat. Dans cette hypothèse, le CDD s'est
mué en CDI, de sorte que le débat indemnitaire s'organisera autour des règles du licenciement,
qui ignorent l'indemnité de précarité.
(Sources : Cass. soc., 9 mai 2001, no 98-46.205, no 1925 FS-P+B ;Cass. soc., 9 mai 2001,
no 89-44.090, no 1931 FS-P+F.)
Mise à jour par bulletin J, Janvier 2002
Indemnité de précarité d'emploi
Le montant de l'indemnité de précarité prévue à l'article L. 122-3-4 du Code du travail est
porté à 10 % de la rémunération totale brute due au salarié (au lieu de 6 % antérieurement). Il
est ainsi aligné sur celui des salariés intérimaires (voir Lamy social, no 3471). Une convention
ou un accord collectif peut toujours déterminer un taux plus élevé.
(Texte : L. no 2002-73, 17 janv. 2002, art. 125, JO 18 janv.)
Indemnité de précarité d'emploi
A la fin de chaque mission effectivement accomplie, le travailleur temporaire a droit à une
indemnité de précarité d'emploi. Elle n'est pas due si le contrat est rompu à l'initiative du
salarié, ou si la rupture est imputable à sa faute grave ou à un cas de force majeure, ou lorsque
la relation salariale se poursuit avec l'entreprise utilisatrice dans le cadre d'un contrat à durée
indéterminée (C. trav., art. L. 124-4-4). La loi no 90-602 du 12 juillet 1990 prévoit que
l'indemnité n'a pas à être versée pour les contrats conclus pour les travaux saisonniers ou
périodiques, si un accord collectif étendu entre les organisations professionnelles
d'employeurs et de salariés de la profession du travail temporaire le prévoit. Elle reste due si
l'interruption est le fait de l'utilisateur.
La loi s'en remet aux conventions collectives pour fixer le minimum de l'indemnité.
L'accord interprofessionnel du 24 mars 1990 fixe le taux de cette indemnité à 10 % du
montant de la rémunération totale brute.
Elle n'entre pas en compte pour la comparaison entre la rémunération perçue par le travailleur
intérimaire et celle d'un salarié permanent de l'entreprise utilisatrice (Circ. min., 24 févr. 1982,
JO 13 mars, p. 838 ; voir no 3470).
- Sur le régime social de l'indemnité de précarité d'emploi, voir nos 3999 et 4236.
Mise à jour par bulletin J, Janvier 2002
Indemnité de précarité d'emploi
Le montant de l'indemnité de précarité prévue à l'article L. 124-4-4 du Code du travail est fixé
à 10 % de la rémunération totale brute due au salarié par la loi de modernisation sociale.
A noter que cette indemnité était déjà fixée à 10 % par l'accord national interprofessionnel
étendu du 24 mars 1990.
La loi de modernisation sociale ne fait donc que légaliser ce montant pour les salariés
titulaires d'un contrat de travail temporaire. Une convention ou un accord collectif peut
toujours déterminer un taux plus élevé.
(Texte : L. no 2002-73, 17 janv. 2002, art. 125, JO 18 janv.)