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Le contrat d’aliation,
un véritable partenariat
À bien des égards, le contrat d’afliation peut être qualié de contrat de
partenariatcommercial.L’afliationétantunphénomènerelativementrécent,
ilfautlasituerdanssoncontexteand’yfaireuneanalyselapluscomplète
possible. Elle apparaît en 1996, aux États-Unis. Le premier programme
d’afliationaétéinstituéparAmazon en 1997 puis, en Europe par Ibazar
et Alapage.com en 19984.Lapremièreplateformed’afliationaétécréée
par l’américain Befree. En France, dès 2000, 24pm afliation propose un
programmed’afliationsimpleetpeucoûteux.Aujourd’hui,eBay possède le
plusgrandréseaumondiald’afliés.
Technique de promotion et de distribution commerciale qui consiste à gérer
des partenariats en ligne permettant la constitution d’un réseau de sites
partenairesrémunérésàlaperformance,l’afliationprésentedesavantages
et des inconvénients pour chacune des parties. Elle repose ainsi sur un
systèmed’échangesentrel’initiateurduprogrammed’afliation,l’aflieur,et
unaflié.Sil’aflieurestdésireuxd’augmentersonchiffred’affaires,l’aflié
souhaite proter de la notoriété « gratuite » de son partenaire. Il entend
valoriser sa collaboration ainsi que son audience.
4 Uneaméricaineavaitcrééunsitesurledivorceetavaitdemandéaucélèbrecybercommerçant
Amazonl’autorisationdemettreenplaceunlienhypertexteverslachedescriptivedes
livres présentés sur le site de celui-ci. Elle lui a également demandé si elle pouvait percevoir
une commission sur les ventes réalisées grâce à ces liens. Amazon accepta et, quelques
mois plus tard, le premier programme d’afliation Amazon.com fut créé. Aujourd’hui, il
compteplusde500000afliés,soitplusde10%desonchiffred’affaires.
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L’aliation
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En contrepartie, l’aflieur le rémunère selon différentes formules qui lui
permettentdenepayerquepour lesrésultatsréellementobtenus:pour-
centage sur les ventes réalisées, nombre de prospects obtenus, nombre de
formulairesremplisparlesinternautes…Ilfautnoterque,parfois,l’afliation
constitue une activité complémentaire à une activité professionnelle, entraînant
unerequalicationdelasituationdel’aflié,celui-ciacquérantlaqualitéde
commerçant.
And’appréhenderaumieuxledispositifdel’afliation,untourd’horizonest
nécessaire avant de le présenter comme un partenariat bien établi, et de
préciser les principes qui l’organisent.
1.1 État des lieux
D’emblée,uneconstatations’impose:lecontratd’afliationsurInternetreste
juridiquementmalencadré.Eneffet,ilavulejourlorsquelescybermarchands
se sont aperçus qu’ils pouvaient développer facilement leur activité, et à
moindrecoût,enmettantenplaceunréseaud’afliéssusceptibledecroître
rapidement. Ce phénomène étant relativement nouveau, s’appliqueront les
règles de droit propres aux mécanismes les plus proches, c’est-à-dire
cellesapplicablesauxcontratsdemêmenature.Avecdetelsphénomènes
apparus dans la mouvance Internet, le problème est qu’ils n’ont pas laissé le
temps au législateur de les encadrer.
Si les réseaux de distribution classiques existaient déjà et étaient parfaitement
encadrés,pourl’afliation,c’étaitdifférent,notammentparlesmoyensmis
en œuvre pour se développer, tels que la publicité qui constitue aussi l’une
desprincipalestechniquesdenancementdessitesInternet.D’unecertaine
façon,l’afliationasupplantélapublicité,puisqu’elleaétéjustementcréée
pourpromouvoirlessitesd’e-commerceetdevenirunestratégiemarketing
incontournable,àconditionquecelasoiteffectuédefaçonefcaceetrentable.
Deplus,l’afliationjouantdelanotoriétédel’aflieuretdelaconcurrence
entrelesdifférentsaflieurs,ledroitdelaconcurrencedoits’appliquer.Ilen
estdemêmedudroitdelapropriétéintellectuelleenraisondesmarques
del’aflieurmisesenlignesurlessitesdesespartenaires,ainsiquedes
divers éléments graphiques mis à sa disposition pour promouvoir son
activité.L’afliationadoncpourobjetd’exploiterlespotentialitésqu’offrele
réseauInternetetdelesdévelopper.Sicertainsaflieursyparviennentavec
succès et deviennent des acteurs importants de la nouvelle économie, cela
ne saurait se faire au mépris des règles de droit.
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Le contrat d’aliation, un véritable partenariat
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Pour que le partenariat soit harmonieux et se déroule sans difculté, le
site de l’aflieur doit être représenté en bonne intelligence sur le Web. Il
y va de l’essor de son e-commerce. Aussi, pour se faire connaître, les
cybermarchandsn’utilisentplusuniquementlestechniquesclassiquestelles
que la publicité, ou celles propres à Internet, telles que le référencement, ou
celles interdites, telles que le spamming:ilsrecourentàl’afliationquiest
largement admise dans la profession et qui leur permet de s’étendre sur la
toile en toute légalité. C’est pourquoi, le droit ne peut plus l’ignorer.
1.2 L’aliation, un partenariat commercial
bien établi ou les principes
qui régissent le contrat d’aliation
L’afliation révèle un véritable partenariatentre lespartiesetdes intérêts
pour chacune d’elles quasi équivalents. C’est sans compter l’indépendance
des parties, la gratuité, la liberté, ainsi que la faible importance de l’intuitus
personaequicaractérisentlecontratd’afliation.
1.2.1 Un partenariat équilibré et une véritable
collaboration entre les parties
Danslecadreducontratd’afliation,l’afliémanifestesavolontédes’insérer
dansunréseau,plutôtqued’allerseulau-devantduclient.Ilsouhaiteétablir
unpartenariatsolideavecuncybercommerçant,partenariatjuridiquement
encadré.
Auniveaud’Internet,ilexisted’autresmoyensdes’insérerdansunréseau:
la démarche commerciale de la partie concernée variera alors selon les cas.
Ainsi,lechoixpourraêtrefaitd’uncontratdontl’objetestdecréerdesliens
entresitesWeb.Uneautreoptionconsisteàencadrerdesportails,sorte
degaleriesmarchandesvirtuellesdonnantaccèsàd’autressites.Enn,un
partenariatdirectpeutêtreétablientredeuxsitesWebdanslecadred’un
mécanismed’afliationquisesitueentrelesdeuxoptionsprécédemment
dénies.Danstouslescas,ils’agitdechoisirlastratégiequicorrespondle
mieux aux attentes des parties. Car, comme pour tout contrat, des droits et
des obligations en découlent, et des effets juridiques sont observés.
Sur Internet, il est donc possible d’établir des réseaux comme dans le monde
analogique.Ilestmêmepossibled’allerplusloin,danslamesureoùdes
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L’aliation
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formulesderéseauxclassiquespeuventêtretransposéesàInternet,etdonc
adaptées.C’estpourquoi,certainsdénissentl’afliationcommeconsistant
à « établir un partenariat entre le site d’une entreprise, le vendeur et un autre
site qui jouera le rôle de prescripteur auprès de ses propres visiteurs pour le
compte du vendeur. Ce second site (étant) appelé ‘‘l’aflié’’5 ».
La contractualisation des rapports commerciaux entre les deux parties tend
à établir un véritable partenariat présentant des avantages pour chacune
d’elles. La relation contractuelle est ainsi équilibrée, et traduit à la fois
l’interdépendance et la complémentarité nécessaires entre la sphère de
l’aflieur dont l’objet est de commercialiser des produits ou de proposer
des services aux internautes, et la sphère de l’aflié dont l’objet est de
promouvoir l’activité dudit aflieur et d’intervenir de façon indirecte, dans
leprocessusdedistributionnal.Cepartenariatseveutsimpleetefcace
à la fois. Pour qu’un tel partenariat fonctionne, cela suppose des relations
non précaires, égalitaires, ainsi que des intérêts quasi-équivalents des
cocontractants. Cela est possible dans la mesure où les parties poursuivent
unbutcommun:promouvoir le site de l’aflieur.Chacunytrouveintérêt:
l’aflieurbénécied’unepublicitégratuite,tandisquel’afliéestrémunéré
sur chaque opération commerciale effectuée sur le site de son partenaire.
En poursuivant un tel objectif, les parties vont davantage s’efforcer à
collaborerqu’às’opposer.Plusl’afliéplaceradeslienshypertextesdefaçon
stratégiquesursonsite,plusl’aflieurgagneraennotoriétéetdéveloppera
son activité.
Si dans tout contrat, les compromis sont de rigueur, c’est encore plus vrai
danslescontratsd’afliationoùlespartiesentretiennentunecollaboration
renforcée,anderendrevisiblelesitedel’aflieurauxyeuxduplusgrand
nombre. Ainsi, l’aflieur sollicitera l’aflié pour qu’il établisse des liens
toujoursplusefcacesetperformantset,defaçongénérale,pourqu’ilmette
enœuvrelesoutilsdepromotionnécessaires.Certes,lecontratd’afliation
est un contrat d’adhésion, mais cela n’empêche pas qu’il repose sur un
devoirdecollaborationmutuelàlabasedelaréussiteduprojetd’afliation.
La relation entre les parties étant fondée sur la bonne foi, la transparence
etlaconance,chacuned’elless’engageraàcollaborer,defaçonpleineet
entière avec l’autre, en vue du bon déroulement de la prestation.
5 Ils’agitdeladénitiondonnéeparlesitewww.24pm-afliation.com en janvier 2001.
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Le contrat d’aliation, un véritable partenariat
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 Remarque :
Même si l’affilieur a des milliers d’affiliés, cela ne minimise en rien ses obligations. Si
l’affilié a des interrogations, par exemple, sur le déroulement du partenariat ou sur la
configuration des liens à insérer, l’affilieur sera tenu d’y répondre dans les meilleurs
délais, afin que le partenariat ne soit pas mis en péril par un manque de coopération.
Ce qui risquerait de porter atteinte au bon développement du site d’e-commerce de
l’affilieur.
La collaboration réciproque telle qu’elle est décrite ici implique donc néces-
sairementuneégalitédesparties:unediligence mutuelle, une réactivité
et une disponibilité de chaque acteur. Elle s’accentue encore lorsqu’il s’agit
devérierlenombred’opérationscommercialeseffectuées,qu’ils’agissede
ventes en ligne, de formulaires remplis, d’abonnements à une newsletter, ou
encoredenombredeclicssurlesliensrenvoyantverslesitedel’aflieur…
Untel contrôleest un gage de transparence etdecollaboration réelle et
rééchie.Ilpermetdemettre en conancelespartiessurles techniques
employéespourvérierdetellesinformations,etsurtoutdegarantir,àl’aflié,
le paiement de l’intégralité de ses commissions pour toutes les opérations
effectivement réalisées grâce à son intermédiaire. Sans cette collaboration
etcetteconanceréciproques,ilneseraitpaspossibledeparlerdevéritable
partenariat,nid’égalitéentrelesparties:l’uned’ellesseraitalorsenposition
de force par rapport à l’autre. Ce qui n’est pas le but recherché.
Une telle collaboration implique également des relations équilibrées et non
précaires. En effet, ce n’est pas parce que le contrat est d’adhésion que
l’afliéestassujettiàdesdispositionstrèscontraignantes.Aucontraire,il
dispose d’une certaine liberté, notamment illustrée par le fait qu’il pourra
mettrenaucontratsansmotifetàtoutmoment,parl’envoid’unsimple
courrierélectroniqueàl’aflieur.Mêmesilacollaborationestsoumiseau
respectdecertainesrègles,celles-cisontfacilementacceptéesparl’aflié
qui n’a pas l’impression de se voir imposer de grandes contraintes.
 Exemple :
L’affilieur décrétera souvent dans son contrat que le partenariat ne sera accepté et,
qu’en conséquence, il ne validera la candidature de l’affilié, que si celui-ci adhère à
sa politique commerciale, à ses valeurs, s’il respecte son image et sa réputation…
Ce qui est loin d’être insurmontable pour l’affilié.
Deplus,lesitedel’afliédevratoujoursêtreconformeàlaloi.Àdéfaut,
l’aflieurpourraexclurel’afliédesonréseau.Ilest,eneffet,aussifacile
decréerdesrelationsd’afliationquedelesdéfaire,d’uncôtécommede
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