IRPI - Les transferts de technologie avec la Chine

LES TRANSFERTS
DE TECHNOLOGIE
AVEC LA CHINE
Catherine DRUEZ-MARIE
IDÉES
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1
Les réformes économiques entreprises par la Chine depuis 1978 ont progressivement
ouvert l'économie du pays au commerce international et à l'investissement étranger. Aussi
la problématique des transferts de technologie est-elle incontestablement une préoccupation majeure pour les entreprises françaises déjà présentes ou intéressées par le marché
chinois. D'une part, la Chine bénéficie de transferts de technologie dans des domaines
aussi variés que l'automobile, la pharmacie, l'aéronautique, l'électronique ou l'énergie 2.
D'autre part, du fait de la maturation de son économie, les technologies qu'elle développe
suscitent désormais l'intérêt de ses partenaires étrangers 3.
C'est dans ce contexte que s'est déroulé le séminaire du 15 juin 2006, co-organisé par
l'Institut de recherche en propriété intellectuelle Henri-Desbois (IRPI), la branche française
de la Licensing and Executive Society (LES-France) et le Comité d'Échanges franco-chinois
(CEFC) de la Chambre de commerce et d'industrie de Paris.
Devant un auditoire d'une centaine
de personnes, M. Jérôme Frantz,
Membre de la CCIP, Directeur général de Frantz-Electrolyse, et M.
Frédéric Caillaud, Président LESFrance, Directeur Licensing and
Business Development de L'Oréal,
ont accueilli, pour intervenir lors de
cette conférence, des experts en
droit de l'entreprise, en propriété
intellectuelle et en culture chinoise,
tous porteurs d'expériences très
concrètes.
I - PRINCIPALES CLÉS POUR UNE
BONNE NÉGOCIATION
D'AFFAIRES EN CHINE
Mme
Bernadette
Labéribe,
Consultante management interculturel
En préambule, Mme Labéribe a rappelé que la Chine, marché difficile
et complexe du fait de sa taille et
de sa fragmentation, nécessite une
approche à long terme. Selon elle,
une bonne négociation y est soumise
à trois conditions : avoir une vision
stratégique claire et globale, proposer un produit adapté au marché chinois et travailler avec le bon partenaire. Tout y serait davantage une
affaire de savoir être que de savoir
vivre : savoir être patient (être disponible et persévérant), savoir être en
harmonie avec les interlocuteurs chinois et à l'intérieur même de l'équipe
de négociateurs (avoir une approche
collective, dans la mesure où l'on
rentre dans une relation de l'approche du groupe), et enfin savoir
communiquer (tenir compte de l'importance du réseau et de la hiérar-
(1) Chargée d'Études et de Recherche à l'Institut de recherche en propriété intellectuelle Henri-Desbois (Chambre de commerce et d'industrie de Paris)
([email protected]) - Compte-rendu du séminaire IRPI, LES-France et CEFC du 15 juin 2006 (Paris).
(2) On parle alors de licensing in, soit de l'introduction de technologies étrangères en Chine.
(3) Il s'agit de licensing out, c'est-à-dire de l'exploitation, hors de Chine, de brevets appartenant à des sociétés chinoises.
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chie, recourir au registre de la communication indirecte, avoir une
approche ludique et pragmatique).
II - L'ESPACE TEMPS DANS LES
RELATIONS CONTRACTUELLES
M. Pierre Gendraud, Directeur
Propriété Intellectuelle, PSA Peugeot
Citroën
Cet orateur a expliqué que, lorsqu'on introduit une action en contrefaçon de droit d'auteur en Chine, il
faut localiser le litige, déterminer le
demandeur à l'action et prouver la
contrefaçon. Le processus décisionnel pour agir prend généralement
plus de six mois. Mais ensuite, on
est face à un système judiciaire qui
statue dans des délais raisonnables,
puisqu'une décision de première instance peut être obtenue en deux
mois et demi environ et une décision
d'appel, en un peu plus de quatre
mois.
Si la voie de la négociation est privilégiée, doivent être choisis : le lieu,
les délais, la langue et les conditions
générales de la transaction. Trois
mois environ s'avèrent nécessaires
pour figer toutes ces données. Puis,
du temps doit être consacré à la
phase de discussion, qui se solde,
dans le meilleur des cas, par un
accord écrit signé par les parties,
lesquelles en reçoivent chacune un
exemplaire. Au final, la transaction
peut durer entre un an et un an et
demi, ce qui tend bien à prouver
que la notion du temps est différente
de celle des Occidentaux.
III - CONSEILS POUR COLLABORER
AVEC LES UNIVERSITÉS
CHINOISES
M. Frédéric Caillaud, Président du
LES-France et Directeur Licensing
and Business Development, L'Oréal
Les
propos
liminaires
de
M. Caillaud ont mis l'accent sur la
nécessité de connaître les règles
locales en matière de transferts de
technologie avec les universités chinoises, tout en sachant qu'un décalage existe souvent entre ce qui est
officiel et ce qui se pratique.
L'étape suivante consiste à se déplacer en Chine, à la rencontre d'un
certain nombre d'universités qui
détiennent l'expertise et d'avocats
spécialisés. En fait, seules les universités importantes qui disposent d'un
licensing technology office, habitué
à coopérer avec des homologues
étrangers, font preuve de transparence ; pour les petites structures,
une équipe assure l'interface avec
l'extérieur. Il faut être conscient que,
dans ce pays, tout le monde fait du
business, y compris les universités,
qui parfois contrôlent même des
starts-up - d'où un risque important,
pour le partenaire occidental, de
fuites d'informations.
Comme cela a déjà été souligné, il
est indispensable, lors de la
négociation, de prendre son temps
avec son interlocuteur, qu'il soit
professeur ou coordinateur. Par
ailleurs, connaître ses activités extraprofessionnelles peut constituer un
atout.
M. Caillaud a recommandé de faire
du préventif et donc de détailler les
obligations auxquelles sont soumis
les partenaires (notamment quant à
la confidentialité, à l'utilisation des
informations et des résultats).
Par ailleurs, il faut être vigilant sur le
fait que le contrat doit être conclu
avec le représentant légal de l'université et non avec un professeur. En
revanche, exiger la signature du
professeur ou du coordinateur
engage celui-ci à respecter les obligations contractuelles. En principe
les grandes universités contractent
en anglais, mais certaines d'entre
elles peuvent demander que la version
chinoise, faite en plus de la version
anglaise, soit celle de référence.
Il est justifié de se méfier de la loi
applicable, car la Chine est un pays
qui s'ouvre, dans lequel la réglementation n'est pas encore très vérouillée
et où les pratiques sont quelquefois
abusives. D'où l'intérêt de s'appuyer
sur un cabinet juridique local.
Le partage de la propriété intellectuelle sur les résultats de la recherche
peut poser problème, contrairement
à la partie technique qui se négocie
facilement. En règle générale, les
contrats de collaboration avec des
universités sont assimilés à des actes
commerciaux, et la plupart d'entre
elles propose à leur cocontractant,
en contrepartie de la rémunération
versée, une pleine propriété des
résultats. Toutefois, les universités
importantes pratiquent plutôt la
copropriété ou encore prennent en
compte les apports respectifs des
parties.
Enfin, à défaut de pouvoir anticiper
un conflit, la résolution de celui-ci
s'avère somme toute assez facile,
dans la mesure où l'université a pour
préoccupation de préserver son
image de marque. Quant aux règles
de compétence, les universités étant
en principe étatiques, il est préférable de s'adresser au tribunal d'une
Province plutôt qu'au tribunal local.
En tout état de cause, les universités
chinoises n'aiment pas recourir à
l'arbitrage de la Chambre de commerce internationale ; elles lui préfèrent celui de la China International
Economic and Trade Arbitration
Commission.
IV - COMMENT FAIRE DU
LICENSING-OUT :
LE CAS DES LECTEURS DVD
M. Alfred Chaouat, Vice-Président,
Propriété intellectuelle et licensing,
Thomson
L'activité de Thomson en Chine a
permis de constater que les Chinois
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V - LICENSING-IN,
LICENSING-OUT :
EXPÉRIENCE DANS LE
DOMAINE PHARMACEUTIQUE
Dans le cadre des négociations - lesquelles sont longues : trois ans,
par exemple, pour les DVD de
Thomson -, il faut d'une part, tenir
compte du contexte politique et de
l'intérêt collectif pour l'industrie chinoise, d'autre part, s'adapter aux
règles locales et ne laisser aucune
porte ouverte dans le contrat.
M.
Jean-Bernard
Borfiga,
Directeur général en charge de la
Coopération scientifique, Groupe
Servier
M. Chaouat a tenu à préciser
que les affaires sont plus faciles
avec les sociétés chinoises d'une
certaine envergure, en ce sens
qu'elles ne peuvent pas mettre la
clé sous la porte du jour au lendemain. Mais l'une des difficultés
essentielles lors des transactions
reste d'identifier l'entité juridique
de plus haut niveau. Il est également conseillé de se rappeler que
le Chinois de Hong Kong n'est
pas celui de Pékin et donc de
choisir, pour conseil, le cabinet
spécialisé adéquat.
Enfin, lorsque le contrat a été
conclu, il faut insister sur la difficulté d'obtenir du partenaire chinois tant un rapport de redevances reflétant la réalité que les
paiements dus. Même si les redevances perçues aujourd'hui par
Thomson ne sont pas très significatives, la Chine sera, dans les
années à venir, un acteur très
important, car il y a une migration
des fabrications électroniques
grand public du Japon et de la
Corée du Sud vers ce pays. Or,
les Chinois ont compris que, sur le
marché des DVD, ils avaient tout
intérêt à défendre leurs propres
standards en matière de propriété
intellectuelle, de manière à
échapper aux normes des
sociétés occidentales.
Présent depuis plus de vingt-cinq
ans en Chine, le groupe Servier,
s'il pratique le licensing-in, n'a
jamais expérimenté le licensingout afin de ne pas s'exposer aux
contrefaçons.
M. Borfiga a relevé plusieurs
changements profonds :
- Des représentants du gouvernement, des municipalités et de l'administration chinois soulignent
désormais l'importance de la protection de la propriété intellec tuelle. Cela est vital pour les entreprises du secteur pharmaceutique,
l'une des grandes barrières à l'entrée vers la Chine étant, pour
celles-ci, la contrefaçon.
- Par ailleurs, la Chine est sur la
voie de l'innovation. L'État
déploie en effet des efforts
considérables pour former ses
jeunes scientifiques et l'on comptabilise, par exemple, environ
deux cents entreprises chinoises
de biotechnologies.
Amenés à accepter davantage de
collaborations scientifiques avec
l'Occident afin d'exporter leurs
technologies, les Chinois vont tout
naturellement devoir protéger
celles-ci. Aussi va-t-on voir se
développer, dans les années à
venir, un climat beaucoup plus
serein pour les entreprises occidentales qui veulent faire du licensing-in ou du licensing-out, et ce
uniquement parce que les Chinois
veulent protéger leurs propres
intérêts.
- L'ouverture vers l'Occident tient
également à l'évolution très importante du capital-risque dans le
financement de l'innovation.
La vigilance doit néanmoins porter sur un certain nombre de
points :
- La recherche est d'un bon niveau
en Chine, mais le pays ne dispose
pas encore de bons développe ments cliniques.
- Si le groupe Servier refuse des
programmes de recherche avec
des Américains, des Australiens
ou des Européens, parce que la
couverture brevets est complète ment incohérente et insuffisante, il
est particulièrement important de
faire attention à la perception que
les Chinois ont eux-mêmes de la
propriété intellectuelle.
- Les Chinois ont des attentes économiques élevées : ils ont des projets très en amont et, à la clé, des
demandes financières particulièrement importantes. Il est recommandé de ne pas se laisser "bercer" par le mirage chinois.
M. Borfiga a conclu sur le fait que
la Chine est un pays dont il faut
tenir compte dans le domaine des
sciences de la vie. L'instauration
d'une vraie politique de propriété
intellectuelle y est en cours - elle
semble inéluctable -, mais prendra
probablement encore quelque
temps. En tout état de cause, sont
essentielles en Chine, dans le
cadre d'une négociation : la ténacité, la qualité du contact et la
durée.
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IDÉES
sont de bons négociateurs, qui attachent de l'importance aux relations
personnelles et font preuve de nombreux non-dits.
VI - TABLE RONDE
IDÉES
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Animée
par
M.
Jacques
Gravereau,
Directeur,
HEC
Eurasia Institute
M. Gravereau a insisté sur la
nécessité de respecter la Chine
pour ce qu'elle a fait et continue à
faire depuis vingt ans en matière
de protection de la propriété intellectuelle - elle a notamment signé
tous les accords internationaux en
la matière -, même si la contrefaçon y est en quelque sorte un
sport national encouragé par les
autorités, puisque, pour les
Chinois, copier est patriotique,
fait partie du patrimoine génétique du pays ("copier" signifie
"apprendre" dans la langue
locale).
Le progrès en matière de pro priété intellectuelle viendra des
Chinois eux-mêmes, car les
marques chinoises sont de plus en
plus nombreuses et les sociétés
chinoises, qui se développent, se
livrent une concurrence féroce. La
lumière viendra tout particulièrement des entreprises chinoises à
vocation mondiale - les multinationales ont en effet émergé très
récemment.
M. Gravereau a tout d'abord
donné la parole à M. Benoît
Fouchard, Directeur Export de la
société Ateme, créée il y a une quinzaine d'années dans le domaine de
la compression vidéo.
M. Fouchard, en guise d'introduction à son intervention, a fait
valoir que l'enjeu d'une entreprise
est de gagner de l'argent, tout en
gérant le risque de voir, en retour,
ses technologies copiées. En ce
qui concerne les contrats de transferts de technologie conclus avec
des partenaires chinois, il est
donc important de bien formaliser
les produits qui vont être réalisés,
sous quelles marques et à destination de quelle clientèle, ainsi que
les business modèles (prix des
produits, marchés), de manière à
ce que la PME puisse contrôler
toute sortie du périmètre ainsi
défini. La difficulté en Chine
réside dans le fait de déterminer
qui fait quoi, de comprendre les
structures du capital des sociétés
rencontrées et d'évaluer exacte ment les difficultés auxquelles on
s'expose.
En amont, il est nécessaire non
seulement de multiplier les mécanismes de protection juridique, de
manière à établir un rapport de
force équilibré avec le partenaire
chinois, mais également d'utiliser
des procédés tels que le cryptage
ou les clés de protection logicielle.
En effet, ces nouveaux modes de
protection permettent d'une part,
de signifier à la partie adverse
l'importance de la propriété intellectuelle, d'autre part, de prouver,
en cas de litige, qu'il n'y a pas eu
de permissivité.
Il faut faire le bon choix du partenaire, viser les entreprises qui
capitalisent sur leur notoriété et
leurs marques, avec la volonté de
devenir des sociétés internationales. En fait, la concurrence que
se livrent les sociétés chinoises sur
leur propre territoire constitue la
protection la plus efficace des
PME occidentales, en ce sens
qu'elle minimise la cannibalisation des marchés détenus par ces
PME hors de Chine, tout en leur
garantissant le besoin de leurs
partenaires chinois d'acquérir des
technologies supérieures afin de
se différencier des concurrents.
Le challenge pour la PME consiste
à définir son business modèle. Elle
doit se fixer une limite et ne pas la
dépasser, car elle n'a pas toujours
les moyens, face à des sociétés
chinoises qui savent parfaitement
les mettre dans une situation où
leur investissement devient tel
qu'elles ne peuvent plus reculer,
de soutenir une négociation qui
s'éternise. Le partage des bénéfices constitue le meilleur modèle
financier, mais en Chine, on est
dans une culture où il n'est pas
dans les mœurs de payer pour de
la propriété intellectuelle. Il est
recommandé dès lors de formuler
l'avantage compétitif que la technologie de la PME occidentale est
censée apporter au partenaire
chinois, de le quantifier en termes
d'avantages économiques pour
lui et ensuite de négocier une part
de cet avantage économique.
Aussi est-il important de développer des liens intimes avec les
cocontractants et de bien com prendre le modèle économique,
l'environnement concurrentiel, la
clientèle concernée. En fait, il faut
commencer par déterminer ce à
quoi le partenaire attache de la
valeur, pour se protéger ensuite,
car il va tenter de transférer un
maximum de risques, de charges
et d'efforts sur la PME.
Selon M. Fouchard, l'arbitrage est
dangereux pour les PME. En effet,
les interlocuteurs chinois proposent systématiquement une clause
compromissoire arbitrale, qui
représente deux à trois fois l'enjeu
du contrat et qui est susceptible
d'invalider pratiquement celui-ci.
M. Fouchard a souhaité prodiguer
un dernier conseil : s'inscrire dans
le long terme. La meilleure protection consiste en effet à créer une
dépendance du partenaire vis-àvis des technologies en développement (ou futures) de la PME, car
cela le dissuade de rompre l'accord.
L'intervention de M. Berthaud,
PDG de la société Léa SA, spécialisée dans l'ADSL, a clôturé ce
séminaire.
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Il est rappelé que la Chine dispose d'une réglementation en
matière de transferts de technologie. En fait, il est possible de dis-
tinguer trois catégories de trans ferts de technologie étrangère :
ceux qui ne sont pas soumis à restriction, ceux qui sont soumis à
restriction et ceux qui sont complètement interdits (en ce qui
concerne les technologies polluantes par exemple).
Par ailleurs, certaines clauses
contractuelles nécessitent des
autorisations spéciales, afin d'éviter toute interdiction d'utilisation
de techniques concurrentes ou
d'approvisionnement en matières
premières, ainsi que toute restriction quant à la possibilité d'améliorer la technique à travers le brevet. Mais il n'existe plus, comme
c'était le cas auparavant, de
période contractuelle fixée par
l'État : les parties sont libres en la
matière. L'enregistrement du
contrat se fait auprès du Ministère
chinois de la coopération écono -
n
n
mique et du commerce international.
Si les textes en matière de protection de la propriété industrielle
sont complets, ils n'en demeurent
pas moins en décalage avec la
pratique. C'est ainsi que 98 %
des logiciels utilisés en Chine sont
des contrefaçons.
La société Léa a déjà eu recours à
l'administration chinoise des
douanes, parce qu'elle était
confrontée à des contrefaçons,
mais la procédure est longue et il
peut y avoir des effets de bord
(douaniers trop zélés qui vont tout
vérifier). Il est toujours possible de
recourir aux instances judiciaires,
mais il est plus efficace de posséder une structure sur place, de
mettre en place des cryptages sur
les logiciels test : en un mot, de
faire de la présence permanente.
n
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IDÉES
M. Berthaud a fait le choix dès la
création de sa société, il y a cinq
ans, de ne pas travailler avec un
partenaire chinois, afin d'être complètement maître de son destin et de
sa propriété intellectuelle. Une
structure de trading, filiale à
100 % de Léa, a été montée à
Hong Kong, puis, la réglementation chinoise en matière de propriété intellectuelle évoluant, la
société Léa Technology Shenzen
Ltd, filiale à 100 % de la structure
de trading, a été mise en place.
Seuls,
le
management
et
l'équipe technique sont chinois.
Tout nouveau produit est confié à
un sous-traitant, lié contractuelle ment à Léa, afin d'éviter les
copies de sa technologie.