Section 1 : les critères du Droit.

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Introduction au droit.
Introduction > Démonstration
Le Droit (attention aux mots).
3 définitions complémentaires :
- Le Droit est une science juridique (des règles), un savoir et un savoir faire (on parle « d’Art
juridique »).
C’est une science non exacte (on parle de probabilités). Parallèle avec les sciences
économiques.
Il existe une technique et des instruments juridiques (un vocabulaire spécifique).
En Droit on parle d’une logique déontique (divisée entre l’obligatoire, le permis et l’interdit).
Droit = ce qui doit être.
Dans la logique déontique il est important d’introduire les paramètres.
(Ecrits d’Amselek, pour lui il n’est aucune autre science juridique que « l’anthropologie juridique »).
- Le Droit est également un ensemble de principes régissant les rapports d’hommes entre eux.
Pas de Droit sans société (besoin de pluralité, de rapport à l’autre).
- Le Droit est aussi l’ensemble des règles juridiques en vigueur dans une société.
Quand on parle de Droit en général, il s’agit du Droit positif : c’est le Droit en vigueur.
(Ce Droit positif est souvent le seul intérêt des juristes).
Le Droit est un système : un monde clos fonctionnant de façon autonome sur ses éléments (les
normes) et en fonction d’eux (leurs rapports forment un système autonome).
C’est un système (entretenu par des métiers) purement conceptuel (pas de choses).
On y parle un langage spécifique.
Le Droit est une forme particulière de rapports sociaux.
Il est lié à une société humaine à un moment donné (cf rapport d’Aristote aux esclaves étant anciens
barbares et donc non considéré comme des hommes et donc esclaves).
§ 1 Diversité des systèmes juridiques.
Le Droit est un phénomène de régulation social (son but est l’ordre et la paix sociale).
(Rapport droit – religion > laïcité du droit).
Laïcisation du droit : Opposition structurelle entre Occident et Orient.

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A) Orient.
a) Systèmes de l’extrême Orient.
Système sino-japonais (Confucius Vème siècle avant J-C).
Le Droit est un risque de trouble pour l’ordre social.
(Dans ces sociétés on honore l’harmonie et on cherche la conciliation).
Le Droit est considéré comme un dernier recours.
Il est donc considéré comme inutile et néfaste.
(Cependant spécificité Japonaise dans l’importation de règles occidentales, cela renforce également
le fait que le droit est mal vu).
Le système Hindou est assez proche (proximité intellectuelle).
Le Droit Hindou est une branche de la philosophie Hindouiste.
C’est un droit coutumier, les lois sont secondes.
b) Proche Orient et Moyen-Orient.
« Système Musulman ».
Beaucoup plus religieux que philosophique.
Pas de séparation du spirituel et du temporel.
Absorption du Droit par la religion (les règles juridiques sont part intégrante de la religion).
Il n’y a donc pas de mépris pour le Droit (différence avec l’extrême orient).
Les systèmes musulmans sont théocratiques.
Il y a assez peu d’empreints à l’Occident.
B) Occident.
Deux modèles « ennemis » (Anglo-saxon et Franco-allemand).
Le premier modèle est né dans les îles britanniques (le fait qu’il s’agisse d’une île est fondamental) :
le modèle Anglais.
Un autre est né des invasions Romaines et des Barbares : le modèle romano-germanique.
- Le modèle Anglais : Common Law (law correspond au Droit). (Droit commun).
La Grande-Bretagne, les USA, l’Australie, tous les pays du Commonwealth sont concernés par ce
modèle.
Conséquence de la conquête Normande (1066), (les juges nommés par le roi vont étendre et
développer un droit pour unifier le pays et rompre avec le droit local).
C’est par la justice que les Normands vont imposer le pouvoir.
Pratique et règlement de litiges (recherche de précédents).
Prééminence du juge, jury, importance de l’oralité.
Culture spécifique.

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- Le modèle Continental : système romano-germanique (mélange droit latin et traditions
germaniques).
Le Droit romain est base du droit français et européen.
Le Droit français est aussi issu de coutumes germaniques et chrétiennes.
Préférence de l’écrit sur l’oralité.
Priorité donnée au légiste.
Le juge français n’est là que pour appliquer la loi (il est « la bouche de la loi » - Montesquieu).
§2 Singularité du système français.
A) Tradition juridique française.
Traits fondamentaux : deux pôles.
Prééminence de l’écrit et de la loi.
Héritée de la culture romaine et de la Révolution.
(La Révolution s’est faite contre les coutumes locales et les juges).
Double prééminence nous distinguant des autres systèmes.
Véritable importance du Code civil (intouché pendant longtemps).
Légicentrisme : tout le système est centré sur la loi.
Pensée que la loi peut changer les mœurs (la loi peut modifier l’opinion publique, par exemple la loi
Badinter du 9 octobre 1981).
B) Enseignement du droit français.
Fruit de la prééminence du code civil de 1804.
Ecole de l’exégèse : commentaire du code civil.
Le code civil est considéré comme le droit abouti.
Découle de cette prééminence une division entre le Droit objectif (concept regroupant l’ensemble
des règles générales et impersonnelles) et les droits subjectifs (droit des personnes).
Jean François Aubert : « Le Droit objectif est le phénomène juridique à l’état pur ».
Le Droit est une règle autosuffisante (en soi et pour soi).
Distinction à relativiser (Pierre Sandevoir).
Distinction mal comprise dans les autres systèmes :
- Les Anglo-Saxons perçoivent mal le Droit objectif (pour eux le droit est subjectif, il peut être
revendiqué).
Le concept de droits subjectifs risque d’emmener sur une pente individualiste.
(Une société trop juridicisée est une société en déclin).
En Droit il y a respect des formes, pour ne pas atteindre la « valeur » droit.

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Première partie : La notion de Droit.
Chapitre 1er : Les limites du Droit.
Une limite : le droit ne vaut que dans une société donnée, il est attaché à une condition humaine.
(Limite relative aux sociétés juridiques).
Section 1 : les critères du Droit.
D’un point de vue externe les critères de droit (le droit par rapport aux autres univers).
Qu’est-ce que le droit ?
Le droit est un phénomène qui est absolument empreint de relativité (exemple de l’esclavage chez
Aristote), relativité à la sphère humaine.
Les anthropologues donnent 3 interdits universels :
- Le meurtre.
- L’inceste.
- L’anthropophagie.
Tous les mythes antiques tournent autour de ces interdits.
Exemple de Chronos coupable de ces 3 interdits.
Œdipe mythe fondateur de la psychologie et de l’analyse juridique.
Mythe d’Antigone (contradiction universelle entre la conscience individuelle et la légalité).
(Trois interdits universels, moraux religieux et juridique)
Interdiction de l’inceste au regard de la conséquence biologique (lien avec la génétique, concept
d’aberration).
Si l’on veut définir le droit il faut le distinguer clairement des autres systèmes déontiques.
Mythe d’Antigone :
Polynice est venu avec les armées d'Argos pour reprendre le trône de Thèbes à son frère Étéocle qui
refusait l'alternance prévue. Les deux hommes s'entretuent lors d'un combat singulier (voir guerre des
sept chefs). Le nouveau roi, leur oncle Créon le déclare « traître à la patrie » et interdit toute sépulture
sous peine de mort, condamnant ainsi l'âme de Polynice à l'errance.
Antigone s'oppose, seule, à cette décision. Elle s'en va jeter quelques poignées de terre sur le corps de
Polynice. Prise en flagrant délit, elle affronte Créon : elle se réclame de la loi des dieux (qui la pousse à
offrir une sépulture à son frère) qui est au-dessus de celle des hommes (représentée par l'ordonnance
royale). Créon lui dénie, en tant que femme, le droit de faire la loi et fait appliquer la sentence
capitale. Emmurée vivante dans une grotte, Antigone met fin à ses jours par pendaison.
D’autre part le mythe d’Antigone symbolise une querelle éternelle entre deux conceptions du droit,
deux types de droit.
Le droit positif (loi de Créon).

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Antigone prétend qu’au dessus de la légalité il y a le droit naturel (empreint de moral, de religiosité,
d’humanité).
§1 : La distinction du droit et des autres ordres de contrainte.
Tout commandement n’est pas du droit (différence entre le voleur et le percepteur, différence entre
les commandements du pape et du juge).
Toute règle n’est pas juridique.
 Postulat.
C’est une évidence pour notre univers intellectuel, notre société.
Point commun entre la règle juridique et les autres règles : leur ambivalence (tantôt la condition de
l’entente ou l’instrument d’une domination).
Distinction du Droit et de l’invocation du droit.
Il y a dans l’invocation du droit une force légitimante, le fait de dire « j’ai le droit » renforce sa
position, place dans une situation supérieure.
Le discours sur le droit peut être neutre du point de vue scientifique, il ne l’est jamais du point de vue
sociologique.
Il y a des ordres de contraintes autre que le droit :
- La Violence.
- La Religion.
- La Morale.
Droit nazi = ordre juridique ou est-ce une violence habillée par un droit qui n’aurait pas la légitimité
du droit ?
A) Droit et Morale.
Morale = conception du Bien et du Mal qui régit les rapports humains. Ensemble des valeurs érigée
en règles sociales.
La Morale est un système de pensée, mode de fonctionnement intellectuel, la morale est, comme le
droit, une idéologie.
En revanche la logique déontique dans le monde moral n’intervient que de façon indirecte (ce qui est
interdit, c’est ce qui est immoral).
Dans l’univers de la morale peut importe que cela soit interdit ou non juridiquement puisque c’est
immoral.
Dans son analyse, la morale prime, supériorité de la morale sur le droit.
Il faut distinguer la morale en tant qu’ordre de contrainte intérieur et la morale ordre de contrainte
de l’extérieur (la morale venant de soi ou d’autrui).
Morale ordre de contrainte intérieur : l’éthique.