Histoire du droit de la famille

Jeanne-Marie Tuffery-Andrieu MASTER 1 DROIT
Examen du 2
ème
semestre 2012/2013
Session 1
Histoire du droit de la famille
Vous présenterez la nature juridique du mariage, à partir des extraits du discours
préliminaire du premier projet de Code civil prononcé par Jean-Etienne-Marie Portalis, en
1801.
« Nous sommes convaincus que le mariage, qui existait avant l’établissement du
christianisme, qui a précédé toute loi positive, et qui dérive de la constitution même de
notre être, n’est ni un acte civil, ni un acte religieux, mais un acte naturel qui a fixé
l’attention des législateurs, et que la religion a sanctifié (…)
Le mariage nous offre l’idée fondamentale d’un contrat proprement dit, et d’un contrat
perpétuel par destination (…)
Comme ce contrat, d’après les observations que nous venons de présenter, soumet les
époux l’un envers l’autre, à des obligations respectives, comme il les soumet à des
obligations communes envers ceux auxquels ils ont donné l’être, les lois de tous les peuples
policés ont cru devoir établi des formes qui puissent faire reconnaitre ceux qui sont tenus à
ces obligations. Nous avons déterminé ces formes (…).
La publicité, la solennité des mariages, peuvent seules prévenir ces conjonctions vagues et
illicites qui sont si peu favorables à la propagation de l’espèce (…).
Quand on connait l’essence, les caractères et la fin du mariage, on découvre sans peine quels
sont les empêchements qui, par leur propre force, rendent une personne incapable de le
contracter, et quels sont, parmi ces empêchements, ceux qui dérivent de la loi positive, et
ceux qui sont établis par la nature elle-même. Dans ceux établis par la nature, on doit ranger
le défaut d’âge. En général, le mariage est permis à tous ceux qui peuvent remplir le vœu de
son institution. Il n’y a d’exception naturelle à cette règle de droit naturel, que pour les
personnes parentes jusqu’à certains degrés. Le mariage doit être prohibé entre tous les
ascendants et descendants en ligne directe : nous n’avons pas besoin d’en donner les
raisons ; elles ont frappé tous les législateurs. Le mariage doit encore être prohibé entre
frères et sœurs, parce que la famille est le sanctuaire des mœurs, et que les mœurs seraient
menacées par tous les préliminaires d’amour, de désir et de séduction, qui précèdent et
préparent le mariage. Quand la prohibition est étendue à des degrés plus éloignés, ce ne
peut être que par des vues politiques (…).

En général, notre but, dans nos lois projetées sur le divorce, a été d’en prévenir l’abus, et de
défendre le mariage contre les débordements des mœurs. On va au mal par une pente
rapide ; on ne retourne au bien qu’avec effort (…)
Le rapprochement des deux sexes, que la nature n’a fait si différents que pour les unir, a
bientôt des effets sensibles. La femme devient mère : un nouvel instinct se développe, de
nouveaux sentiments, de nouveaux devoirs fortifient les premiers (…)
L’éducation des enfants exige, pendant une longue suite d’années, les soins communs des
auteurs de leurs jours. Les hommes existent longtemps avant de savoir vivre ; comme vers la
fin de leur carrière, souvent ils cessent de vivre avant de cesser d’exister (…)
Les familles se forment par le mariage, et elles sont la pépinière de l’Etat. Chaque famille est
une société particulière et distincte dont le gouvernement importe à la grande famille qui les
comprend toutes (…) »
Durée de l’épreuve : 1 heure
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