II.Conventions autres que celles de portée universelle

Cours de droit international économique
L’immobilisation de certains facteurs de production
Sous-titre 1 : l’établissement de l’investissement
Il s’agit de savoir comment le DIE appréhende les deux principaux facteurs de production : le travail et le
capital. Pour ce, on s’intéresse aux mouvements des personnes et des capitaux au niveau international.
Existe-t-il des règles de DIE qui régissent le mouvement international des travailleurs et des capitaux ?
Chapitre 1 : Les mouvements internationaux de travailleurs
Le droit international pose-t-il des principes régissant les mouvements des personnes, des travailleurs ? Non
car la souveraineté reste le principe maître dans les rapports internationaux. Tout Etat est et demeure libre
d’accueillir ou non sur son territoire des travailleurs étrangers hors l’existence d’une convention internationale
d’effet contraire.
Par conséquent, le pouvoir souverain de l’Etat lui confère le droit de réglementer l’entrée et le séjour sur son
territoire des étrangers et, par suite, des travailleurs. Ce droit souverain s’exerce pleinement et entièrement
sauf convention contraire.
Cependant, le droit international général, et plus particulièrement le DIE, pose quelques principes qui vont
régir la condition juridique des étrangers une fois ceux-ci admis dans un territoire. Ces principes figurent au
sein de standards internationaux sur la condition des étrangers.
Un standard est un principe rencontré dans un domaine du droit insuffisamment consolidé qui va permettre
au juge d’apprécier si le comportement des titulaires de droits est bien conforme à ce qu’il devrait être. C’est
un instrument de mesure permettant au juge de dire si ledit comportement est conforme ou non au droit.
Ainsi, à défaut d’une règle de droit pré-établie dans un système donné pour un comportement donné, le
standard permet d’apporter les bases à l’établissement d’un système voire à la consolidation d’un système
existant.
En DIE, le standard retrouve sa place car c’est un système mal consolidé. Toutefois, un standard existe sur la
condition des étrangers : le standard du traitement juste et équitable (TJE). Or, au moyen de la notion même de
standard, nous sommes face à une contradiction ; en effet, si le standard doit être conforme au droit, c’est qu’il
existe un droit, donc pourquoi ne pas l’appliquer ?
Ainsi, l’appellation « standard » peut ne pas paraître exacte (mais ceci est dû à la traduction anglaise « fair &
equitable » qui devrait être « loyal et équitable »). Par exemple, dans la Sentence Arbitrale affaire Metalclad
(Etats-Unis-Mexique) les arbitres ont précisé que « le défaut de transparence dans les réglementations
applicables à l’investissement étranger constitue un délit au traitement juste et équitable ». On peut donc
considérer que le standard traduit une étape transitoire du droit, c’est le droit en formation. Mais dans la
condition des étrangers, le standard continue de s’appliquer en attente d’une éventuelle loi ou convention.
Le TN doit-il être juste et équitable pour les étrangers ? Pas forcément ; en effet, le TN peut être en dessous
de l’exigence internationale, mais le droit international a pour essence de corriger le droit national afin qu’il
réponde aux exigences du droit international. Ainsi, à défaut, l’étranger doit être traité de façon différente pour
répondre à l’exigence du TJE.
Le traitement préférentiel de l’étranger n’est pas contraire au droit international, il peut même l’exiger dans
le dessein de faire respecter le principe du TN. Par conséquent, le principe du TNPF ne peut être un PGDI
mais seulement un principe conventionnel.
Symétriquement, un traitement différentiel est-il contraire au droit international ? Non car il peut satisfaire le
standard du TJE, sauf dans un cas : quand il est discriminatoire.
Ainsi, au moyen de le principe de souveraineté, l’Etat peut librement choisir d’accueillir ou non sur son
territoire des travailleurs étrangers, en l’absence d’engagement conventionnel. Toutefois, l’Etat d’accueil est
tenu d’observer certaines règles de comportement envers le travailleur étranger en séjour sur son territoire et
lesdites règles doivent satisfaire au standard du TJE. Face à une convention internationale, la donne est autre…
I.Les conventions de portée universelle
Il y en a peu car la libre circulation des travailleurs est moins souhaitée que pour les échanges commerciaux
et financiers ; en effet, les impacts et les effets sur le marché intérieur d’un Etat sont autres selon les situations,
les marchés.
Par exemple, les réticences de l’UE à l’entrée de la Turquie, outre les motifs d’ordre économiques et
politiques (la Turquie ne constitue pas un Etat de droit etc.), sont aussi dues au fait que la Turquie constitue
une manne de main d’œuvre bon marché et laisse entrevoir le risque d’une forte immigration, en Allemagne
notamment.
Aussi, bien que les conventions OIT prévoient l’octroi de certains droits, elles n’organisent pas pour autant
la libre circulation des travailleurs.
Actuellement, une discussion est en cours au sein de l’UNESCO sur la diversité culturelle. Actuellement, les
Etats se trouvent fondus dans un système où se profile le risque d’une uniformité culturelle, dont le risque
provient de l’AGCS (Accords de Marrakech, 1995), du moins pour partie, car ce dernier n’a pas fini de
souligner ses effets.
Au sein de l’OMC, il existe un principe dit de « l’exception culturelle », qui ne figure pas textuellement au
sein des Accords de Marrakech, par lequel certains Etats dont la France ont fait comprendre qu’ils ne
comptaient pas faire d’offre de libéralisation en matière d’industrie culturelle, notamment dans le cadre de
l’AGCS. Mais force est de constater qu’au bout de 10 ans la situation est tout autre…
Une uniformité culturelle, souhaitée par les Etats-Unis, entraînerait la disparition de toutes les autres cultures
(des négociations de l’AGCS seraient souhaitables pour éviter cela, mais ce n’est pas à l’ordre du jour).
Chaque Etat lutte avec les armes dont il dispose pour se protéger du rouleau compresseur culturel américain et
fait jouer cette exception pour permettre l’imperméabilité de son industrie culturelle.
L’AGCS couvre tous les services, à l’exception des services gouvernementaux (voir cours semestre 1), et
prévoit que doit être assurée leur libre mode de prestation sous couvert de 4 critères :
 déplacement
 consommateur
 fournisseur
 présence permanente du fournisseur auprès du consommateur
La dernière condition correspond à la présence commerciale du prestataire ou de son représentant, ce qui
entraîne la liberté de déplacement des personnes et de l’investissement, et constitue un risque minimum
d’uniformisation culturelle.
L’annexe à l’AGCS prévoit qu’il « ne s’applique pas en principe aux personnes physiques qui cherchent à
accéder en général au marché du travail d’un Etat (l’AGCS assure la libre circulation des personnes quand
elle est nécessaire à la libre circulation du service) ni aux mesures concernant la citoyenneté et la
résidence » (une activité de service doit s’exercer pour la mise en œuvre de l’AGCS) ;
Dès lors que des personnes physiques fournissent des services ou sont salariées d’un prestataire de service,
l’AGCS s’applique (encore faut-il que les services proposés soient libéralisés par l’Etat où ils sont proposés) ;
autrement dit, l’AGCS vise plus particulièrement les prestataires de services que les activités salariées, les
employés de ces mêmes prestataires.
C’est la libre circulation des prestataires de service et non de tous les travailleurs.
II.Conventions autres que celles de portée universelle
Elles peuvent être de caractère interrégional, comme celles de l’OCDE, ou intrarégional comme le TCE. Ces
conventions restent peu prolifiques car même si elles organisent la libre circulation des travailleurs, il n’en
demeure pas moins qu’elles le font en fonction du but et de l’objet du traité.
Ainsi, le TCE institue une UEM, qui repose sur l’idée de libre circulation telle que reflétée dans l’AUE,
c’est-à-dire l’instauration d’un marché intérieur (commun) sans frontières, où circulent librement les
marchandises, les personnes (travailleurs salariés) et les capitaux, qui constituent les libertés fondamentales du
traité. La caractéristique essentielle du TCE est donc la liberté d’établissement et de prestation de services.
La libre circulation des travailleurs a été établie par des règlements alors que la liberté d’établissement et de
prestation de services le fut par des directives. C’est une intégration poussée car la plupart des intégrations
régionales se limitent, comme l’Association de Libre-Échange Nord Américain (ALENA), à la libre
circulation des marchandises et services. C’est un.
L’ALENA ne s’intéresse qu’indirectement à la libre circulation de certaines catégories de personnes et dans
le cadre de l’investissement essentiellement (« doit être autorisée la libre circulation des personnes à
condition qu’elle permette la bonne marche du service, de l’opération d’investissement »).
En effet, l’investissement doit être profitable à l’Etat de territorialité ; en effet, ce dernier demande à ce que
l’investissement étranger sur son territoire crée des emplois et, par la suite, à ce que la libre circulation des
personnes ne soit pas érigée en obligation conventionnelle (auquel cas les investisseurs pourraient recruter du
personnel originaire du pays d’où provient l’investissement, et non des locaux).
Ainsi, un compromis a été formé dans l’ALENA : il y a libre circulation pour les « business personn »
(hommes d’affaires qui apportent le capital) et les « professionnals » (les professionnels, c’est-à-dire les
personnes titulaires d’une formation acquise dans le pays d’origine de l’investissement) du fait que ceux-ci
pourraient difficilement être remplacés par des personnels recrutés sur place. C’est le droit à la libre
circulation.
Dès lors qu’on parle de libre circulation des services, on en revient à la liberté d’établissement et
d’investissement, les trois étant indissociables. L’ALENA se limite essentiellement à la libre circulation des
capitaux, donc constitue quasi-exclusivement un accord commercial.
On trouvait certaines dispositions similaires dans le traité sur la charte de l’énergie. C’est un traité
d’intégration sectorielle, qui régirait tous les aspects de la recherche, de l’exploration, de l’exploitation, du
transport et de la commercialisation des sources d’énergie. S’y greffe le traité complémentaire au traité sur la
charte de l’énergie.
Dans ce traité, l’occident devait apporter les capitaux et les orientaux les champs pétrolifères. Il devait y
avoir une intégration en la matière, les occidentaux étant libre d’investir dans ces gisements. Les Etats-Unis se
sont vite retirés du traité car la Russie avait exigé qu’il s’étende à toutes les sources d’énergie, ce qui lui aurait
permis d’investir dans le nucléaire américain (ce qui n’était pas admis par les Etats-Unis).
Ce traité Charte Energie permettait à l’occident d’investir dans la Caspienne et prévoyait, par la suite, un
certain degré de libération de mouvement de personnel, pour la réalisation de l’investissement (« key
personnel », celui qui sait faire fonctionner l’investissement).
Tant dans l’ALENA que dans le traité Charte Energie, le principe de libre circulation pour le bon
fonctionnement de l’investissement est limité matériellement, c’est-à-dire ne peut aller au-delà du champ
prévu par la convention).
Les conventions régionales restent donc modestes, à l’exception des véritables intégrations économiques
(qui se caractérisent par la libre circulation de tous les facteurs de production, y compris les travailleurs), ce
qui permet de différencier l’ALENA et assimilés du TCE.
III.Les accords bilatéraux (Bilateral Investment Treaties)
Il en existe de multiples, dont le recensement est difficile (2000 selon le CIRDI), que l’on peut ranger en 2
catégories :
-les Traités Bilatéraux sur la condition des étrangers (TBCE)
-les conventions bilatérales sur la promotion et la protection des investissements (CBPPI).
A)TBCE
Il y en a deux sous-catégories :
-Les TB sur la police des étrangers (police de l’entrée et séjour des étrangers).
-Les conventions d’établissement (traités sur les droits des étrangers)
Les premiers sont anciens et n’ont plus tellement cours au sein de l’Europe. Les traités d’immigration en
sont la forme la plus élaborée, par lesquels deux Etats s’accordent sur la limitation des flux migratoires,
émigration et immigration (exemple : Accord France-Algérie de 1968).
Les seconds, à ne surtout pas confondre avec les premiers, sont des conventions internationales entre Etats
souverains qui ne touchent pas à l’entrée ni au séjour des étrangers mais définissent les droits de ces derniers,
en séjour régulier sur le territoire de l’une ou l’autre des parties contractantes. C’est le noyau dur du droit de la
condition des étrangers. C’est essentiellement un droit conventionnel.
Ainsi, par exemple, l’art.11, CC pour la France, précise les conditions d’établissement des étrangers en
France, qui sont organisées selon 2 grands systèmes : la réciprocité (« L’étranger jouira des droits civils en
France dans la mesure où les français en jouissent dans l’Etat où l’étranger est ressortissant ») et le TN
(l’étranger bénéficie du TN réciproque et non du traitement dont celui-ci est organisé dans son pays d’origine.
Cette seconde conception est abandonnée car est difficile à mettre en œuvre du fait qu’il faut déterminer
chacun des éléments de la législation civile si elle a son pendant dans celle de l’autre Etat).
L’étranger bénéficie des droits civils reconnus aux nationaux, en général.
B)CBPPI
C’est le symétrique des accords commerciaux qui induisent l’établissement et l’investissement. Ces accords
ne permettent pas aux nationaux de circuler librement car dans la plupart des instruments conventionnels,
chaque partie contractante est libre d’admettre ou non sur son territoire les investissements de l’autre partie
contractante.
Aussi, dans la plupart des CB, on trouve une disposition spéciale selon laquelle quand un investissement est
autorisé, l’Etat où il est constitué facilitera l’obtention des titres d’entrée, de séjour et de travail. Mais la
facilitation n’est toutefois pas une obligation de délivrance (l’Etat conserve la maîtrise du flux migratoire).
Par conséquent, la libre circulation des travailleurs est la parente pauvre du DI car elle soulève des
problèmes (risque de déséquilibre économique, dégradation du marché du W, risque politique…). L’Etat
souverain n’est pas disposé à traiter de ces problèmes en profondeur, donc la maîtrise des flux migratoires
reste sa principale arme.
Chapitre 2 : Les mouvements internationaux de capitaux
La notion de mouvement de capitaux est une notion que le DIE ne définit pas. Il y a une pluralité de
définitions due à la pluralité de législations.
Les mouvements de capitaux couvrent 2 sortes de mouvement :
-les mouvements à court terme (ou placement)
-les mouvements à long terme (ou investissement)
Les deux s’opposent à un troisième type de mouvement : le payement courant.
Il existe deux sortes de payements internationaux : le payement courant et le payement autre que courant, qui
recouvre le placement et l’investissement.
Un payement courant est un payement lié à des opérations courantes, qui sont les opérations du commerce
international (opérations d’importation, d’exportation et de prestation de services à caractère international).
Par exemple, un importateur règle une facture d’importation à un fournisseur étranger.
En revanche, l’achat de valeurs mobilières (VM) à l’étranger constitue un payement non courant ; en effet,
elles constituent un avoir à l’étranger, à la différence des opérations d’achat et de vente de marchandises.
Ainsi, la principale distinction entre les opérations courantes et non courantes est que le payement relatif à
l’opération courante n’aboutit jamais à la constitution d’un avoir à l’étranger. Mais la distinction est parfois
difficile à établir.
Il existe donc trois types de payement internationaux : les payements courants (liés à des opérations
courantes) ; les payements autres que courants (liés à des opérations aboutissant à la constitution d’un avoir à
l’étranger) ; les payements courants liés à des opérations de capital.
On a coutume d’opposer la réglementation de changes (opérations courantes) à celles des mouvements de
capitaux (sur le placement des investissements). C’est une vision fausse car la réglementation des changes
s’applique à tout payement International relatif à des opérations courantes ou autres que courantes. Mais il est
vrai que la réglementation des mouvements de capitaux ne vise que les seules opérations autres que courantes.
I.La réglementation des changes
C’est l’ensemble des règles de droit interne régissant les payements, règlements et transferts à caractère
international. La réglementation est nécessaire car tout Etat, pour assurer sa viabilité économique, doit assurer
l’équilibre de sa balance des payements (BP). Le déséquilibre aboutit à une spirale déflationniste (BP
déficitaire) ou inflationniste (BP excédentaire) pour les pays concernés par les échanges.
Le moyen pour éliminer les déficits est la mise en place d’une réglementation des changes. Elle a pour objet
de soumettre au contrôle des autorités publiques tous les payements à destination de l’étranger. Ainsi, par ce
contrôle, on pourra freiner les sorties et rétablir l’équilibre de la balance des payements.
Toute réglementation des changes repose sur des principes fondamentaux :
-l’intermédiation (tous les payements entre le territoire national et l’étranger, ou à l’intérieur du territoire
national entre un résident et un non résident, doit être effectué par un intermédiaire agréé (une banque ou un
agent agréé du ministère de l’écofi). Si la BP est déficitaire, il faut aussi contrôler les rentrées car ce qui rentre
peut avoir été irrégulièrement sorti.
-l’interdiction de constituer des avoirs à l’étranger (en période de défiance contre la monnaie, la cause du
déficit de la BP est la perte de confiance des résidents dans la monnaie nationale. Donc, intéressement à
l’étranger et sortie d’avoirs pour les placer à l’étranger et constituer des avoirs à l’étranger. Mais les interdire
est une chose, comme interdire tout payement à l’étranger est autre. Si on fait ça, il n’y a plus d’activité
économique)
-l’autorisation des payements courants à l’étranger (cf. le principe de rapatriement, par lequel le titulaire
d’avoirs à l’étranger doit pouvoir les rapatrier en cas de cession).
Il ne faut pas confondre réglementation des changes avec celle du marché des changes (lieu où se
confrontent l’O et la D des monnaies). La première vise seulement l’opération de transfert de payement
international et la seconde les devises.
En principe, le marché est unique et libre d’accès. Toutefois, si la BP est en déficit, la réglementation du
marché des changes peut être un moyen de rétablir l’équilibre. Par exemple, en utilisant la technique du
marché de la devise-titre (en 1982, la principale cause de sortie des devises de France résultait de l’acquisition
de VM à l’étranger. En conséquence, on avait le choix entre réglementer les changes en interdisant le
payement des VM & ne pas interdire l’achat mais en finançant en $ les valeurs US que l’on veut acheter, en se
fournissant auprès d’un contrepartiste, qui est une personne qui achète des $ et les vend). Les $ doivent être
utilisés pour l’acquisition de VM aux Etats-Unis).
En conséquence, beaucoup de personnes ont voulu acheter des VM à New-York, mais peu ont voulu vendre
car le franc baissait et le $ en augmentait. Donc, il y eut un déséquilibre car les résidents qui demandaient des
$ furent nombreux et les contrepartistes peu.
Ainsi, le prix des VM en $-titre monta car les acquisitions et cessions se trouvaient cloisonnées dans un
marché étroit : la devise-titre où les VM cotées en devises-titre l’étaient plus que les valeurs commerciales.
A terme, lors du rétablissement des équilibres économiques, les résidents ont voulu acheter des VM en
France. Donc la demande de $-titre a baissé et l’offre augmentée. Donc, O = D et la valeur du $-titre a diminué
pour se rapprocher du $-commercial.
A cet égard, le droit communautaire diffère du droit de la finance internationale.
II.Les textes régissant en DIE les mouvements de capitaux
Les textes à portée universelle sont quasi-inexistants, si ce n’est les statuts du FMI (issus des Accords de
Bretton Woods de 1944 portant création du FMI). L’AMGI a pour but de garantir les investissements entre le
nord et le sud en vue de certains risques politiques et non pas de libérer les mouvements de capitaux.
D’après l’art.6-3, Statuts FMI (« Transferts de capitaux »), une distinction est opérée entre l’utilisation des
ressources du FMI pour faire face à un déficit de payements courants et celle pour faire face à des sorties de
capitaux.
L’art.6-1 Statuts FMI (« utilisation des ressources du fonds pour les transferts de capitaux ») pose la règle
selon laquelle « aucun Etat membre ne peut utiliser les ressources du fonds pour faire face à des sorties
importantes ou prolongées de capitaux ». Interprété a contrario, les ressources sont réservées au déficit BP lié
à des mouvements courants (qui est le déficit de la balance commerciale en réalité).
L’art.6-3 Statuts FMI tire la conséquence de l’art.6-1 : « Les membres pourront exercer tout contrôle
nécessaire pour réglementer les mouvements internationaux de capitaux mais ne pourront exercer ces
contrôles d’une manière ayant pour effet de restreindre les payements pour les transactions courantes ».
En conséquence, le FMI n’a pas de compétence en matière de réglementation internationale des mouvements
de capitaux. Actuellement, une discussion sur un projet de réglementation internationale des mouvements de
capitaux est en cours : la Taxe Tobin.
Elle a pour but de décourager les mouvements spéculatifs de capitaux (mouvements de capitaux à court
terme) car ces mouvements peuvent avoir des effets ravageurs sur les équilibres fondamentaux des diverses
économies nationales.
Par exemple, en cas de vente massive de $, la valeur de cette monnaie se trouvera en baisse. En
conséquence, cela se traduira par des effets sur les paramètres de l’économie américaine : exportations en
hausse MAIS investissement difficile dans le pays (l’achat provenant d’un pays ayant une monnaie étrangère
devra payer plus de sa monnaie pour acheter des $, ce qui n’est pas bon pour l’investissement). A l’inverse,
aujourd’hui, la £ est surévaluée ce qui se traduit par un investissement fort à l’étranger mais des exportations
très faibles.
Ainsi, on a voulu rendre plus difficiles et onéreux les mouvements spéculatifs internationaux pour les
spéculateurs, d’où l’idée d’un prélèvement sur ces premiers par Tobin. Cependant, il a renié son idée du fait
que son application nécessitait des moyens adaptés.
En effet, pour que la taxation des mouvements de capitaux soit efficace, elle doit être universelle, donc il
faut une convention internationale ou, à défaut, modifier les Statuts FMI (il faut qu’il n’y ait aucune lacune
dans les dispositifs car le découragement sur certaines monnaies ne le sera pas pour tout et les Etats non
adhérents au système Tobin en tireront les bénéfices), ce qui est loin de faire l’unanimité des Etats.
Par conséquent, actuellement, il n’existe pas de réglementation universelle des mouvements de capitaux
internationaux. Il existe toutefois des réglementations internationales de caractère interrégional, régional ou
intrarégional. Par exemple, le Code de la Libération des Mouvements de Capitaux (1960) dans le cadre de
l’OCDE qui, à l’origine, était un instrument non contraignant mais l’est devenu par la suite (les Etats membres
se soumettant volontairement à des disciplines obligatoires) en 1984-1985.
III.Les instruments communautaires sur la libre circulation des capitaux
Le Traité de Rome (mise en place de la CEE, entré en vigueur le 1er janvier 1958). La CEE est fondée sur
des libertés « fondamentales » : circulation des marchandises (Union Douanière) ; circulation des travailleurs
salariés ; établissement ; libre prestation des services, mais pas des capitaux (figure dans le T5 mais le Chapitre
4 porte le titre : « Les capitaux »). On se trouve face à une situation ambiguë…Mais pour la CJCE c’est une
des libertés fondamentales (art.67 et 73 TRome).
Lorsque le TRome veut assurer une liberté fondamentale, il procède en affirmant deux dispositions
conjointes : la clause de standstill (gèle des obstacles à un moment donné et les Etats membres ne peuvent
introduire de nouvelles restrictions) ET la clause de roll back (élimination des restrictions existantes Art.71)
Ces clauses se présentent pour les capitaux de manière différente par rapport à la liberté des marchandises.
En effet, d’après l’art.12 (clause standstill) : « Les Etats membres s’abstiennent entre eux … » (cf. CJ, Van
Gend en Loos, 1963). Mais d’après l’art.71 : « Les Etats membres s’efforcent …». En conséquence, la clause
standstill en matière de capitaux ne présente pas vraiment le caractère d’une obligation juridique et n’est pas
vraiment d’applicabilité directe.
Concernant la clause de roll back pour les capitaux : « Les Etats membres éliminent entre-eux pendant la
durée de la période de transition, et dans la mesure nécessaire au bon fonctionnement du marché commun, les
restrictions aux mouvements de capitaux » (pas toutes mais seulement celles faisant obstacle au bon
fonctionnement du marché commun, c’est-à-dire ceux qui touchent aux autres libertés fondamentales du
Traité).
Par exemple, c’est le cas des obstacles aux mouvements de capitaux qui atteignent aussi les mouvements des
travailleurs comme l’interdiction de transférer les économies sur le salaire à la famille du travailleur
transfrontalier (c’est une restriction affectant la liberté de déplacement des travailleurs).
C’est une limitation majeure (art.67 TRome) et il faudra attendre l’AUE pour que la restriction soit levée
avec une conséquence : dans tous les chapitres relatifs à la libre circulation, on trouve les deux clauses
(standstill et rollback) assorties d’une clause d’exception (cf. art.XX et XXI GATT 1947).
Ainsi, les dispositions du TRome s’accompagnent d’exceptions, au sein de l’art.36 comme les motifs
d’intérêts publics (pour lesquels les Etats peuvent limiter la libre circulation des marchandises, dans l’intérêt
de la santé publique (cf. la crise vache folle)).
On trouve une clause d’exception au principe de la liberté d’établissement (art.56. TRome : pour les
personnes atteintes du VIH). Par exemple, la France peut interdire l’établissement de trafiquants de drogue sur
son territoire mais pas le transit de l’argent sale qui en est issu ; en effet, la liberté de circulation des
mouvements de capitaux n’est pas un principe donc ne peut être assorti d’exceptions (lacune comblée
aujourd’hui).
Entre les Etats membres, la libre circulation était limitée. Entre les Etats membres et les pays tiers, si l’on
permet à certains Etats de créer des ZLE, ça doit aussi profiter aux autres (cf. art. XXIV GATT 47), su moins
un minimum.
Dans le TRome, il n’y a pas besoin d’insérer une telle disposition du fait que le GATT 1947 prévoit la
négociation permanente pour le désarmement des obstacles. Toutefois, il y a un chapitre sur la circulation des
capitaux entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers ; en effet, le problème est
différent ici.
Certes, il y a la même exigence des pays tiers (profiter des mouvements de capitaux) mais on ne trouve pas
l’équivalent du GATT pour les capitaux, donc le TRome doit prévoir la libération des mouvements de capitaux
(art.70 : « Les Etats membres s’efforcent de libérer les mouvements de capitaux entre eux-mêmes et les pays
tiers »).
Bien qu’il y ait un volet interne dans libre circulation des capitaux, elle n’est pas réalisée de façon mesurée ;
en effet, il a fallu attendre l’AUE pour qu’elle soit effective entre les Etats membres puis le TMaastricht pour
la réalisation entre les Etats membres et les pays tiers.
Les pays membres se sont beaucoup affrontés sur cette question car en matière de libre circulation de
capitaux il y a deux philosophies divergentes au sein de l’UE :
 Pour la France, favorable au renforcement des liens communautaires, elle est partisane de la libre
circulation des capitaux entre les Etats membres (dès l’AUE, la libre circulation des capitaux contient
en germe l’UEM).
Or, pour réaliser une UM entre les membres, il faut éliminer les fluctuations des taux de change entre les
différentes monnaies des Etats membres, soit une stabilité des taux de change. Une fois les variations
éliminées, on substitue une monnaie unique aux monnaies nationales (différente de la monnaie commune, qui
coexiste avec la monnaie nationale). Il n’est pas possible de mettre en place une MU s’il y a des fluctuations
constantes.
Il y a deux causes pouvant les faire flotter : une trop grande divergence des politiques économiques et les
mouvements spéculatifs de capitaux entre les Etats membres et le Etats tiers.
Dans le premier cas, il faut faire converger lesdites économies (d’où l’UEM). La convergence économique et
monétaire vont de pair ; en effet, en l’absence de critères de convergence, la valeur de la monnaie commune va
baisser pour tous.
Dans le second cas, par exemple, si une vague de spéculation internationale se déclenche, le Mark montera
alors que le Franc baissera., donc on vendra du franc et l’on achètera du Mark. Le différentiel des taux de
change entre ces 2 monnaies va s’aggraver et la valeur du Mark augmentera alors que celle du Franc
diminuera. Si l’on veut mettre en place une UM, il faut donc juguler ces mouvements de capitaux spéculatifs
entre les Etats Membres et les pays tiers, sinon se dessinera une crise des changes.
La monnaie unique est un voile. Ce qui assure le business c’est de traiter au sein de l’UE les grands
mouvements (spéculatifs) de capitaux.
C’est le triangle des Bermudes : on ne peut dans une zone donnée maintenir l’autonomie des politiques
monétaires, éliminer les fluctuations des taux de change et assurer la libre circulation des capitaux entre les
Etats membres et les pays tiers. Dans ces conditions, la mise en oeuvre de la libre circulation des capitaux est
délicate.

Pour le Royaume-Uni, cela n’a pas d’importance. Le vrai problème est d’attirer dans la zone la
spéculation internationale car elle enrichira tout le monde.
Il en a résulté une tentative de conciliation pour la mise en place de l’UEM. En 1985, le plan Delors prévoit
la création d’un grand marché financier communautaire où les capitaux pourront librement circuler.
C’est sur la base de cette idée que le gouvernement français a proposé au Conseil de Luxembourg de 1988
deux projets de directives : la 1ere pour mettre en œuvre l’art.67 TRome (sur la libre circulation entre les Etats
membres), la 2nde pour mettre en oeuvre l’art.70 TRome (sur les mouvements de capitaux entre les E membres
et les pays tiers).
Pour le RU, c’est contraire à sa position. Les mouvements de capitaux sont indivisibles et doivent être
soumis au même régime juridique pour tous : la liberté (les 2 directives furent fusionnées mais mal).
Actuellement, la disposition-clef est l’art.56 CE, selon lequel (§1) : « Dans le cadre des dispositions du
présent chapitre, toutes restrictions aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et entre les Etats
membres et les pays tiers sont interdites ».
La forme même de la fin de l’art.56 CE conduit à nous interroger sur son d’application directe ; en effet,
alors qu’il se limite aux dispositions du présent chapitre, c’est-à-dire que compte tenu des exceptions prévues
par le présent chapitre, une disposition est-elle d’applicabilité directe quand le principe de libre circulation est
vidé de son contenu par l’abondance des exceptions ? Pour la CJ (Sanz de Leira), l’art.56 CE est
d’applicabilité directe dans tous ses éléments.
Ceci revient à dire que les obstacles tenant à la réglementation des changes et du marché des changes sont
les unes et les autres interdites. La portée du principe de libre circulation des capitaux n’est pas la même entre
les Etats membres et les pays tiers.
Pour les premiers, par définition, la réciprocité joue (les pays ont éliminé toutes les restrictions à la libre
circulation des capitaux ente eux). Pour les seconds, la portée de l’art.56 CE est différente car un pays est libre
d’investir dans un Etat non-membre et les ressortissants de ce dernier le peuvent. Mais il y’a un obstacle : il
n’y a pas de réciprocité et l’Etat étranger peut interdire l’investissement émis depuis son pays ou provenance
d’un autre.
Il y a des exceptions à l’art.56, qui se divisent en 2 groupes : les exceptions au principe de libre circulation
visant à la fois les mouvements de capitaux entre Etats membres et entre Etats membres et pays tiers (art.58
CE actuel) ; les exceptions ne visant que les mouvements de capitaux entre Etats membres et pays tiers (art.57
CE).
De cette division, on déduit que l’étendue du principe de circulation diffère de même car l’art.57 CE, en
définissant les exceptions, restreint le principe de libre circulation entre Etats membres et pays tiers davantage
encore qu’au sein de l’UE.
Il existe donc une asymétrie entre les deux. On constate que l’une des exceptions propre aux rapports entre
Etats membres et pays tiers visent les investissements. Les Etats membres, sous conditions, peuvent maintenir
par leur législation nationale des restrictions à la liberté d’investissement entre Etats membres et pays tiers
quand il s’agit d’investissements directs (ils touchent directement à la souveraineté étatique et les Etats sont
fébriles quant au contrôle de ces derniers).
Chapitre 3 : L’investissement
C’est une forme particulière de mouvements de capitaux. Une directive européenne sur ce point pose des
règles auxquelles les Etats doivent y déférer dans un délai déterminé. Généralement, sont annexés à la
directive des instruments (les notes explicatives et la nomenclature des mouvements de capitaux) regroupés en
une liste divisée en 14 rubriques qui énumèrent ces mouvements.
La nomenclature des mouvements de capitaux rempli divers objectifs : distinguer les mouvements de
capitaux de ceux qui ne le sont pas ; distinguer les divers régimes juridiques applicables aux mouvements de
capitaux ; permettre l’application des régimes transitoires et des clauses de sauvegarde.
Du fait que la nomenclature est annexée aux 5 directives de 1986-1988, elle possède la même valeur
juridique que la directive elle-même. Or, les mises en oeuvre des art.67 (sur le volet interne) 70 (sur le volet
externe) ont été abrogées implicitement.
Il y a 3 conditions d’abrogation : faut qu’il y ait deux textes (un antérieur et un postérieur) ; les deux textes
doivent porter sur le même objet ; les dispositions du texte postérieur doivent être inconciliables avec celles du
texte antérieur.
Le consensus général est que les directives de mise en oeuvre des deux articles susvisés ont été pour
certaines explicitement abrogées, implicitement pour d’autres (c’est le cas de la Dv de 1988). De là, la
nomenclature l’est aussi.
Il n’empêche que la CJCE y fait constamment référence (tout en reconnaissant sa nature, elle affirme
« qu’elle représente la pratique habituelle du DFI », donc il faut l’appliquer pour distinguer ce qui représente
les mouvements de capitaux et ce qui ne l’est pas).
La nomenclature en son dernier état comprend 14 rubriques non exhaustives. En analysant leur succession,
les rubriques suivent un ordre déterminé :
1. Investissement direct
2. Investissement immobilier
3. (à 14) Mouvements de capitaux à caractère personnel et mouvement physique de valeur (passage de
monnaie d’un pays à un autre par une personne).
En comparant la première rubrique par rapport aux autres, on passe du CT au LT car avant, ces mouvements
étaient soumis à des régimes différents et les nomenclatures les ont, en partie, repris. On se réfère à cette
nomenclature car elle regroupe 3 types de mouvements différents en réalité : l’investissement proprement dit
(mouvements de capitaux à LT) ; les formes de placement (notamment les placements boursiers et autres) ; les
mouvements spéculatifs.
La seconde rubrique est la plus importante car elle permet la réalisation de marchés de capitaux dans l’UE,
en décloisonnant les marchés de chaque Etat et en favorisant leur interconnexion au sein de la CE. En effet,
jusqu’à récemment, certains pays cloisonnaient leur marché en établissant d’un côté un marché monétaire
(instruments monétaires à CT) et un marché financier (marché des VM à MT et LT) d’un autre.
Du fait que les intervenants dans chacun des marchés y sont différents (par exemple, pour la France, sur le
MM on trouve les banques alors que sur le MF se situent les intermédiaires autorisés à agir en Bourse), il y a
cloisonnement. Le décloisonnement a permis d’éliminer la distinction entre ces deux marchés.
Les deux premières rubriques de la nomenclature font partie de ces mouvements de capitaux dont la
libération était nécessaire au bon fonctionnement du marché commun, pour assurer la liberté d’établissement.
Les investissements sont liés au commerce et à l’établissement
I/Données générales sur le Droit International des Investissements
L’expression « investissement » est apparue tardivement en droit (les premières mentions remontent à
l’élaboration du Code OCDE sur la libération des mouvements de capitaux) et, parallèlement, dans la
jurisprudence de la CIJ (Barcelona Traction, 1973) en tant qu’objet de propriété.
Le droit des investissements se trouve au confluent de deux sortes d’instruments juridiques : ceux relatifs à
la libre circulation et ceux relatifs à la protection des biens étrangers. Ces deux ordres de préoccupation se sont
développés indépendamment l’un de l’autre.
Le problème de la circulation des investissements est essentiellement entre les pays N-N, plus précisément
c’est le problème de la mobilité des investissements, considéré comme étant urgent par les pays développés
(PD) car la mobilité des investissements est la condition de la protection des marchés nationaux.
Les entreprises de l’Etat doivent avoir une stratégie d’implantation internationale pour diminuer les coûts de
production. Or, aujourd’hui, l’abaissement passe par la délocalisation des entreprises selon les fluctuations des
avantages comparatifs à l’étranger.
En revanche, la sécurité de l’investissement est plus une préoccupation entre les pays N-S car, dès les années
1960, la communauté internationale a changé de configuration ; les Etats sont devenus plus nombreux du fait
de la décolonisation et de l’accession à l’indépendance de nouveaux Etats (il y a 200 Etats actuellement).
Or, le phénomène de la décolonisation s’est accompagné de revendications de ces nouveaux Etats, dont
l’indépendance économique (récupération de leur souveraineté sur leur ressource naturelle). La souveraineté
politique passe par la souveraineté économique. Pour ce, il fallait que ces Etats prennent des mesures
unilatérales, notamment des mesures d’expropriation et de nationalisation voire de résiliation unilatérale de
contrats d’Etat.
Au temps du colonialisme, avaient été constitués dans les territoires coloniaux, sous la forme de contrats de
concession, des investissements ayant pour but l’exploration et l’exploitation des ressources naturelles. Pour
les nouveaux pays, ils ne se considèreront comme des Etats souverains que si leurs ressources leur reviennent
pleinement et entièrement. D’où une quantité de mesure d’expropriation et de nationalisation lors de cette
décennie (cf. les nationalisations indonésiennes de 1957 des avoirs des Pays-Bas affaire).
Toutes ces mesures sont intervenues dans des conditions dont les PD ont toujours soutenu qu’elles violaient
les PGDI ; en effet, ils considèrent qu’il en existe qui régissent l’expropriation et la nationalisation des biens
étrangers :
 la mesure d’expropriation et de nationalisation doit être conforme à l’intérêt public
 elle ne doit pas être discriminatoire
 elle ne doit pas être confiscatoire, c’est-à-dire doivent s’accompagner d’une indemnité qui doit être
prompte adéquate et effective (pour les pays de Common Law) et/ou juste et préalable (pour les pays
de Droit Ecrit).
Or, les mesures prises par les nouveaux pays du sud ne respectaient pas cette exigence et ne le pouvaient pas,
d’où un différend massif entre les PD et les PED, ces premiers dissuadant leur ressortissant d’investir dans les
pays du sud. C’est la période dite du climat défavorable.
Le but du droit des investissements sera d’instaurer un climat favorable à ces derniers.
Ainsi, le problème majeur entre les pays N/N concerne la libre circulation des investissements alors que pour
les pays N/S, cela relève de la sécurité de l’investissement. Le problème pour les pays N/S apparaît comme
étant réglé car aucun pays du sud n’a assez de poids pour procéder à de mesures d’expropriation ou de
nationalisation. Leur priorité est à la privatisation (l’entreprise publique est considérée comme étant un gouffre
financier).
En revanche, le problème N/N se pose dans toute son acuité. Certains pays sont opposés à l’idée que
l’investissement se délocalise pour se relocaliser. C’est le cas des PED et de certains pays européens, pour qui
l’Etat souverain doit librement organiser son espace économique et admettre ou non l’investissement étranger.
Pour d’autres Etats, comme les EUA, il faut qu’il y ait libre circulation de l’investissement (TN dans la phase
pré-établissement). La situation post-Doha a pour but de résoudre ces conflits.
II.Définition de l’investissement
Il existe une pluralité de définitions de l’investissement : par les droits nationaux ; par le DI, qui ne porte pas
unicité de définition mais une pluralité de définitions. On peut poser en règle générale que la définition de
l’investissement varie en fonction de l’objet et du but de l’instrument international qui la contient.
Par exemple, une convention de PPI a pour but de protéger l’investissement. Deux exemples :
Son but est de protéger l’investissement. Pour ce, on adopte une définition large de l’investissement afin de
protéger le plus grand nombre d’objets possible.
Inversement, pour l’AMGI, l’objet est de garantir les risques politiques pouvant frapper un investissement
constitué par un ressortissant d’un pays du nord dans un pays du sud. On parle de garantie et non pas
d’assurance ; en effet, la prime d’assurance est calculée sur une base actuarielle tandis que la prime de garantie
est calculée sur une base concession elle (elle n’est pas fonction du risque éventuellement encouru).
Dans ces conditions, les Etats se ménagent sur ce qu’ils vont garantir. Par exemple, la COFACE en France
n’assure que les investissements productifs. Donc, la définition de l’investissement est réduite car son objet et
son but sont différents par rapport à une convention sur la PPI.
A)Une convention de PPI
Un Etat ne peut se passer de l’investissement international privé, qu’il soit du sud (pour financer leur
développement économique, l’APD étant insuffisant) ou du nord (les entreprises doivent avoir une stratégie
internationale d’implantation pour bénéficier d’avantages comparatifs et protéger son marché). Ainsi, il faut
promouvoir et protéger l’investissement privé.
Les Etats du nord doivent encourager leurs entreprises mais il faut aussi réinstaurer un climat favorable à
l’investissement. C’est un marché comme un autre avec des O et des D, bien que ce soit un marché
déséquilibré.
C’est entre les pays du N que se font les principaux flux annuels d’investissement (60-80 %). Les flux N/S
sont compensés parfois par des flux S/N, sous forme de placement. Dans ces conditions, il faut savoir
comment encourager ces investissements et pour ce, on assure des conditions de rentabilité économique
satisfaisante et la sécurité juridique de l’investissement.
Quand l’investisseur prend la décision d’investir, il va faire un calcul (une prévision de rentabilité
économique) et en assumer la responsabilité.
Quant à la sécurité juridique de l’investissement, c’est à l’Etat d’accueil de le lui garantir. Pour ce, l’Etat doit
revoir sa législation et réglementation interne, comme les Codes d’Investissement dans les pays du sud (mais
le problème de ces codes réside dans le fait que ce sont des actes unilatéraux des Etats donc peuvent être
modifiés). Par conséquent, la législation nationale étant insuffisante, on passe une convention avec l’Etat
d’émission (insusceptible de modification unilatérale).
Certes, certains codes d’investissement contiennent des clauses de stabilisation (comme des conditions
juridiques et réglementaires gelées pour l’investisseur quand il investit) mais la protection reste mieux assurée
quand elle est effectuée par la voie internationale.
B)Le DC en matière d’investissement
Le DC distingue l’investissement direct de l’investissement autre que direct, et non pas l’investissement
indirect (constitué par interposition de personnes : l’investisseur et la personne qui investie). Le 2nd est toute
forme d’investissement, quelle qu’elle soit, le 1er donne le contrôle de l’entreprise investie.
Le DI ne donne pas de définition du contrôle et, par conséquent, renvoie aux droits internes, ce qui pose
problème concernant la mesure des flux annuels d’investissement ; en effet, la variété de définitions de
l’investissement proportionnellement au nombre des systèmes juridiques ne permet pas d’en mesurer les flux
annuels de manière fiable.
Une distinction relève plus de la pratique courante du DF que du droit : celle entre l’investissement actif
(l’investisseur y détient des pouvoirs de gestion) et l’investissement passif (l’investisseur n’intervient pas dans
la gestion et se comporte comme le titulaire d’un placement).
On distingue aussi entre « equity investment » (investissement par prise de participation dans le capital d’une
sté créée ou à créer) et « non-equity investment » (tous les investissements qui se font autrement que par prise
de participation dans le capital d’une sté).
Autre distinction : entre l’investissement commercial (IC ou IPEX) et l’investissement industriel (II). L’IC
est un investissement porteur d’exportation (IPEX) comme par exemple Peugeot qui crée une représentation
commerciale à l’étranger au Mexique (IPEX car porte les exportations, c’est un vecteur multiplicateur
d’exportation). L’II, quant à lui, délocalise une partie de l’unité de production.
De cette distinction est née une querelle entre le gouvernement français et les milieux d’affaires. En effet, ce
premier était partisan des IPEX du fait qu’ils sont peu coûteux (pas de sortie de capital), permettent à
l’entreprise de garder le contrôle de sa technologie et permet d’éviter des destructions d’emplois (pas de
délocalisation). Les II produisent les effets inverses (sortie de capitaux, perte du contrôle de la technologie,
destruction d’emplois en France etc.).
Le traitement fiscal des provisions pour investissement, le régime de garantie (système d’assurance
administré sur des fonds publics)…étaient plus favorables pour les IPEX que pour les II. Aussi, le régime de
garantie était différent concernant les IPEX ou les II.
L’investisseur subit sortes de 2 risques à l’étranger : un risque économique (propre à lui) et un risque
politique (survenance de certains évènements dans l’Etat d’accueil comme l’expropriation, la nationalisation,
la guerre civile, rupture du contrat d’Etat).
L’ensemble des PD ont mis en place des systèmes pour assurer la garantie des investissements étrangers
contre le risque politique (but : assurer une présence commerciale). Dans les années 1970, la France a mis en
place un double système de garantie : garantie contre les risques politiques pouvant frapper les IPEX (Garantie
Compagnie Française d’Assurance Commerciale Extérieure ou COFACE) et pour les II (Système BFCE). Les
différences tiennent à la durée de la garantie pour les IPEX, la quotité garantie (plus élevée), le montant de la
prime de garantie plus faible pour les IPEX.
Seul problème : difficile à mettre en œuvre. En effet, les protagonistes de l’investissement sont l’Etat,
l’investisseur et l’Etat d’accueil. Ce dernier ne pouvait tirer aucun avantage de l’IPEX (pas d’importations de
capitaux, pas profiter de la technologie…). Ainsi, par la suite, le gouvernement français a dû revoir sa
politique et prendre en compte les vœux des PED en alignant le régime des II sur les IPEX.
La distinction entre les IPEX et les II a toutefois perdu de son intérêt. Mais on voit réapparaître l’IPEX par
l’idée de présence commerciale in OMC (AGCS).
On distingue aussi entre la forme traditionnelle de l’investissement (lié à la propriété, où l’investisseur y
détient des droits exclusifs) et la forme nouvelle de l’investissement.
Actuellement, pour certains, l’investisseur peut acquérir la qualité de propriétaire sans détenir de droit de
propriété sur l’investissement. En effet, certains contrats (ou arrangements commerciaux) comme le contrat de
licence, de gestion…pourraient être des investissements encore même que l’investisseur n’ait pas acquis la
propriété.
Cette idée est contestée et n’est admise par aucun texte. En conséquence, il faut manipuler avec précaution
l’idée où l’investissement ne s’accompagnerait d’aucune prise de participation. Mais on peut essayer quelques
grandes définitions car elles résultent des instruments juridiques les plus utilisés.
Généralement, on distingue entre 3 types de définition : celles qui sont données par les instruments de libre
circulation des capitaux ; par les instruments de protection des investissements ; par ceux de promotion des
investissements ; le réinvestissement du bénéfice.

Le Code OCDE sur la libération des mouvements de capitaux (1960) et le dispositif communautaire.
En DC, il n’existe pas de définition du mouvement de capital au payement courant. Mais il existe une
nomenclature des mouvements de capitaux (annexe art.67 TRome) abrogée (voir supra).
Le problème que soulève la dv est de savoir si elle peut être encore utilisée pour donner une définition des
mouvements de capitaux. Elle était divisée en 14 rubriques (voir supra) dont la 1ère est relative à
l’investissement direct et la 2ème sur l’investissement immobilier), toutes deux liées à l’établissement.
L’investissement n’apparaît pas en tant que tel mais on y trouve des références sur leur objet. Ainsi,
l’immobilier concerne les immeubles tandis que les investissements directs dont répartis en quatre sousrubriques (proches du FMI) :
-l’investissement direct qui comprend la création ou l’extension de succursales ou d’entreprises nouvelles
appartenant exclusivement au bailleur de fonds et l’acquisition intégrale d’entreprises existantes (le critère
sous-jacent ici est la pleine propriété).
-la participation à des entreprises nouvelles ou existantes en vue de créer ou de maintenir des liens
économiques durables (l’opération d’investissement est à LT). L’idée de contrôle n’apparaît pas ici.
-les prêts à LT en vue de créer des liens économiques durables. Il faut distinguer entre le prêt consenti par un
prêteur à l’entreprise (où il ne détient aucune participation), qui n’est pas constitutif d’un investissement, et le
prêt consenti pas un détenteur d’une fraction du capital de l’entreprise auprès de l’entreprise demanderesse
(prêts d’associés). Dans ce second cas, par exemple, une personne physique US se voit solliciter par une sté
établie en France qui veut accroître son activité mais ne dispose pas de sources de financements internes
nécessaires (et ne peut faire appel aux sources externes (MM/MF)).
Ainsi, l’entreprise emprunteuse va se tourner vers son actionnaire US mais ne pourra faire face à
l’amortissement, donc donnera naissance à une créance « malsaine ». Pour nettoyer les comptes, on
augmentera le capital (principe du « turn debt into equity ») qui créera une compensation avec les créances
liquides et exigibles et, par la suite, quand l’opération d’augmentation du capital sera achevée, le prêteur
détiendra la majorité du capital social.
Le DC en matière de capitaux est le seul à donner une vision du capital ne se limitant pas aux seuls
mouvements financiers. Ainsi, d’après le Préambule de la nomenclature, les « mouvements de capitaux
couvrent l’ensemble des opérations nécessaires à la réalisation des opérations ». En DC, l’investissement est
à la fois le mouvement de capital lié à celui-ci et l’opération constitutive elle-même.
Dans cette conception, le but poursuivi par les rédacteurs est d’assurer (cf. AUE) la C° d’un marché
financier sans frontière. Pour ce, on prend en considération la libération du mouvement plus que sa nature.

Les instruments de protection des investissements (APPI). L’objet de ces accords est la protection des
investissements (quand la protection est assurée, la promotion l’est aussi). Ces APPI ont un but
unique : protéger les investissements, c’est-à-dire faire en sorte que le droit de propriété de
l’investisseur ne fasse l’objet d’aucune atteinte publique.
Les APPI vont donner une large définition de l’investissement. D’après l’art.1er du Modèle français des
APPI : « le terme investissement désigne tous les avoirs tels que les biens, droits et intérêts de toutes natures
et, plus particulièrement mais non exclusivement : a)les biens meubles et immeubles ainsi que tous autres
droits réels comme les hypothèques, privilèges, usufruits, cautionnement et droits analogues ; b)les actions,
primes d’émission, et autres formes de participation mais minoritaire et direct aux stés constituées sur le
territoire de l’une des parties contractantes ; c)les obligations, créances et droits à toutes prestations ayant
valeur économique ; d)les droits de propriétés intellectuels, commerciales et industriels tels que les droits
d’auteur, les brevets d’invention, les licences, les marques déposées, modèles et maquettes industrielles, les
procédés techniques, le savoir-faire, les noms déposés et la clientèle ; e)les concessions accordées par la loi
ou en vertu d’un contrat notamment celles relatives à la prospection, la culture, l’extraction des richesses
naturelles y compris celles dans la zone maritime des parties contractantes.».
C’est à propose de ce d) qu’a été signée la convention UNESCO sur la diversité culturelle pour bloquer toute
tentative de convention multilatérale de libéralisation.
Cette définition est dans la plupart des instruments BPPI. Toutes les formes d’investissement sont comprises
dans cette énumération, mais dans la définition du DC, intervient l’idée de durabilité. Les liens économiques
durables demandent des moyens à LT, or ici, ce sont des moyens à CT.
Quand on parle des droits à toute prestation, on trouve des droits créés à CT/MT/LT. La CB couvre les
investissements quel que soit leur terme. Or, du fait que l’extension de la notion est trop grande, on parle
davantage de biens étrangers que d’investissements internationaux.
Le problème en cours dans les discussions, au sein de l’OMC, sur l’investissement porte sur l’un des objets
du cadre multilatéral de la déclaration de Doha, relatif à la définition qu’il faudrait adopter de l’investissement
(pays du Nord : définition la plus vaste possible ; pays du Sud : définition la plus restrictive sur les
investissements productifs).
L’extension de cette définition pose problème ; en effet, elle est peu opératoire et recèle une ambiguïté entre
bien meuble et immeuble (autrement dit, l’investissement pourrait être constitué par l’apport ou la
rémunération d’apport). Mais cette définition se retrouve dans tout instrument bilatéral (2000 actuellement),
notamment sur l’élimination de double imposition, bien que critiquée.
Ainsi, la définition la plus intéressante se trouve dans les instruments de PPI entre les pays N/S, notamment
l’AMGI.
C)Convention de Séoul (11/04/1985) sur la garantie de l’investissement, portant création de
l’Agence Multilatérale pour la Garantie des Investissements (AMGI)
C’est le succès des PED par rapport aux PD. En effet, lors de la grande crise des années 1960-1970 entre ces
derniers, s’était instauré un climat défavorable aux investissements. Pour recréer un climat favorable, soit les
pays du Sud édictent des législations, soit l’on conclut des CB avec ces derniers.
Mais ces deux solutions sont peu satisfaisantes pour les investisseurs, pour qui l’indemnisation doit être
rapide et totale en cas de mesures nationales prises à leur encontre. Or, dans l’un comme dans l’autre, il y aura
un contentieux national ou international (comme au sein du CIRDI, qui est coûteux et long), ce qui n’est pas
toujours admis.
Dans ces conditions, pour inciter les investisseurs des PD à investir dans les PED, il faut mettre en place
d’autres mécanismes, dont celui de la garantie (en cas de survenance du sinistre couvert, ce dernier sera
immédiatement indemnisé par un organisme de garantie situé dans le pays dont l’entreprise d’investissement
est ressortissante).
Seulement, si un gouvernement consent à accorder sa garantie à son investisseur, et promouvoir
l’investissement, il demandera une contrepartie au pays d’accueil : un ABPPI (l’Etat d’émission la garantie et
l’Etat d’accueil le fera bénéficier du TN). Toutefois, dans la négociation bilatérale, l’Etat d’émission est en
position favorable et au fur et à mesure de l’expansion de réseaux bilatéraux, les PED vont obtiendront des
conditions de traitement défavorable.
Pour les PED, afin d’éviter cet effet de levier (dû à la possession de la garantie par un Etat), il faut substituer
des systèmes internationaux de garantie qui n’appartient plus à un Etat Ainsi, cette revendication des PED a
été reprise par la BM, ayant entraîné la naissance de l’AMGI (on lui doit aussi le CIRDI, les Principes
Directeurs du Traitement de l’Investissement à l’étranger, de 1992).
La négociation au sein de la BM a fait apparaître des antagonismes entre les PD et les PED. Ces premiers
préfèrent les systèmes nationaux de garantie. Ainsi, ils ont limité la portée de la Convention de Séoul, pour ne
pas empiéter sur les systèmes bilatéraux, voire les favoriser, en réduisant au maximum les fonds propres de
l’AMGI. Ainsi, on fait moins référence à cet organisme et on y fera moins recours car elle indemnisera moins
en cas de problème.
Plus précisément, en réduisant ses fonds propres (1 milliard de DTS au début), l’AMGI ne pourra couvrir
tous les investissements, mais seulement les opérations les moins contestables. Les risques couverts figurent
au sein de l’art.11 (Cv Séoul) : les risques de transfert, expropriation, conflit armé, rupture de contrat.
Par ailleurs, la définition que va donner la convention AMGI de l’investissement garanti va être plus
restrictive que dans une convention bilatérale (Art.12 Cv Séoul : « Les investissements admissibles
comprennent les prises de participation, y compris les prêts à MT et LT, accordé ou garantis par les
détenteurs du capital de l’entreprise intéressée, et toute forme d’investissement direct jugée admissible par le
Conseil d’Administration »).
Cet article est difficile à interpréter car ne définit pas l’investissement mais le type d’investissement admis.
L’investissement retenu est celui « par prise de participation » (Equity Investment) dont l’art.12 range « les
prêts et garanties à MT/LT » accordés par les détenteurs du capital (cf. Prêts commercial et prêt participatif,
voir supra).
Dans les rapports fournis aux administrateurs de l’AMGI, l’investissement est toujours constitué de trois
éléments.
D’abord, un investissement, quel qu’il soit, suppose toujours de la part de l’investisseur un apport qui ne
peut-être fait que sous 2 formes : l’apport en numéraire et l’apport en nature. L’Apport en industrie n’est pas
constitutif d’un investissement. L’apport en nature comprend les biens corporels ou incorporels (droits ayant
une valeur économique). Mais dans ce second cas, il est difficile de différencier l’apport en nature de celui en
industrie.
Ensuite, l’apport doit être fait à MT/LT, ce qui différencie l’AMGI de la définition des instruments
bilatéraux. Or, il n’y a pas de définition relative au MT et au LT, donc on se réfère à la pratique financière
internationale (MT : 3-5 ans ; LT : dès 7 ans). Ici figure l’idée de durabilité ; en effet, l’investissement est une
opération à satisfaction différée (on en tire les fruits plus tard après l’opération).
Enfin, l’investissement est une opération où la rémunération de l’apport est, au moins pour une part
importante, facteur des résultats d’exploitation de l’entreprise. Par exemple dans le cadre d’un contrat de
vente-nu de biens d’équipements, le vendeur livre la chose et le vendeur paye le prix., qui doit être déterminé
ou déterminable. Le vendeur ne prend pas de risque dans cette opération là.
Or, l’opération se complexifie lorsque le vendeur s’engage à livrer la chose mais l’acquéreur ne sait pas la
faire fonctionner. Dans ce cas, il demande au vendeur de conclure un contrat de gestion, qui fera fonctionner la
chose et le payement du prix sera calculé selon des modalités différentes (une partie substantielle est fonction
des résultats d’exploitation et l’opérateur assume un risque. Dans ce cas c’est un investissement). Le critère
qui détermine l’investissement ici pour l’AMGI est l’association de l’investisseur aux aléas de l’exploitation
de l’entreprise.
Cette définition avec les 3 éléments est limitée à l’AMGI mais tend à se développer. Par exemple, dans la
Sentence Arbitrale CIRDI, Vénézuela/Pays-Bas (affaire Fedax) a été mise en cause l’interprétation de l’art.1er
de la CB, définition qui reprend en substance la définition susvisée. Le contentieux portait sur l’exigibilité de
billets à ordre émis à la suite d’une opération qui mettait en cause des intérêts vénézuéliens.
Le problème du Tribunal arbitral était de déterminer si les billets à ordre constituaient un investissement.
Oui, par référence à la convention Vénézuela/Pays-Bas (« ils n’ont pas un CT et l’opération d’émission de ces
billets comporte un risque pour l’émetteur et les critères de l’investissement sont réunis »). Cette sentence a
transposé les critères AMGI à ce litige.
Malgré la pluralité des définitions, il y a une trame commune à celles-ci, et elles s’appuyant sur les critères
de la convention AMGI.
III.Le traitement des investissements
Le traitement est un ensemble des principes et règles applicables à l’investissement jusqu’au moment de sa
liquidation. Trois principes généraux fondent les règles conventionnelles : Traitement Juste et Equitable (TEJ)
; TNPF ; TN.
A)Le TJE
Le TJE est un instrument de mesures de la conformité du droit interne au droit international. Il s’applique
indépendamment de toute autre source du droit international (pas de préexistence d’une coutume).
Les parties contractantes doivent assurer un TJE indépendamment de tout instrument conventionnel. Ce
standard est toujours sous-entendu et se consolide (cf. affaire Metalclab, USA/Mexique, ALENA-CIRDI : « la
transparence des législations nationales en matière d’investissement est l’un des éléments constitutifs du
TJE »).
Pour le TN et le TNPF, se pose le problème de leur extension. Jusque récemment, il n’y avait pas de
discussion : on pensait que c’était de principes conventionnels qui s’appliquaient dans la phase postétablissement.
Pour ce, ils doivent découler d’une autre source que des PGDI. Dans la plupart des instruments nationaux, le
TN joue dans la phase post-investissement tandis que le TNPF pose l’égalisation du traitement préalablement à
l’investissement. Dans ces conventions, on ne s’intéressait qu’à la phase post-établissement, de sa constitution
à sa liquidation. Sous l’empire du modèle européen, on trouvait l’affirmation du standard TJE et du TN.
Or, dès le début des années 1980, les EUA ont publié leur propre modèle d’ABPPI, qui diffère du modèle
européen, en particulier concernant les clause de TN dans la phase pré-investissement (art.2 du modèle
américain : « with respect to the establishment, acquisition, expansion (…) each partie shall accord treatment
no less favorable to investment of territorie for their companies or to the companies of a third country »).
Le TNPF s’applique dans la phase pré-investissement, l’Etat ne peut discriminer entre les étrangers de
différentes nationalités. Concernant le TN, l’admission n’est pas nécessaire, puisque l’investissement est déjà
là.
L’investissement étranger n’est pas soumis à un contrôle (le TN s’applique dans les phases pré et postétablissement de l’investissement). Les étrangers peuvent librement investir aux USA sous réserve d’être parti
à une CVPPI qui porte sur le même objet. C’est ce qui pose problème pour un accord multilatéral sur
l’investissement (pour l’Europe, il y a atteinte au droit souverain de contrôle d’où l’échec de l’AMI).
Le traitement dans la phase post-établissement s’organise autour de 3 préceptes : le TJE, le TN et le TNPF.
Dans la phase pré-établissement, le TNPF peut jouer un rôle plus important que le TN (cf. semestre 1). Le
standard de traitement dans la phase post-établissement est le même, à savoir le TJE, que l’on retrouve dans
divers textes :

La Charte de La Havane, qui va plus loin que le GATT 47 car ne se limite pas seulement aux relations
internationales commerciales. Elle intègre des dispositions sur l’investissement (art.11§2 : « l’OIC
pourra favoriser la conclusion d’AB ou multilatéraux tendant à assurer un TJE aux
investissements »).

Le projet de convention de l’OCDE sur la protection des biens étrangers (élaboré en 1962 et
incorporé à une résolution du Conseil de 1967). C’est un projet ouvert pour définir les principes et
règles conventionnelles applicables aux biens et investissements étrangers (il s’est répandu le
sentiment que la protection de ces derniers n’était plus assurée de façon satisfaisante, notamment les
biens du N au S).
Ainsi, on a élaboré d’une convention multilatérale sur ce point, qui n’était pas destiné à couvrir les
investissements dans la seule zone OCDE. En effet, une convention est toujours mieux négociée entre pays du
Nord, car ces derniers y incorporent leur vision, quitte à ce que cette convention s’étende aux Etats nonmembres par la suite. C’est la technique des accords autonomes.
Ce projet est le résultat des recherches de deux groupes privés qui a aboutit à la rédaction de deux projets de
textes (pour le Royaume-Uni, Shawcross ; pour l’Allemagne : Avs). C’est le projet Avshawcross, qui a été la
matrice des travaux de l’OCDE.
Malheureusement, ce projet restera en l’état du fait que les pays membres de l’OCDE n’ont jamais pu
s’entendre sur les principes et règles pour régir la protection de l’investissement. Bien que ce soit une
organisation homogène, il y a des écarts entre certains groupes d’Etats (économiques, culturels, de
développement…). « Il y a du nord dans le sud et du sud dans le nord » (P.Juillard), les pays les moins riches
ayant fait des alliances avec des pays où l’économie mixte était importante, ceci a entraîné le rejet du projet.
Malgré tout, le projet de 1962 a connu un grand destin : quand les pays de l’OCDE ont commencé à mettre
en place des réseaux de conventions bilatérales, ils n’avaient pas de textes de référence et les premiers ABPPI
étaient insuffisants pour assurer une bonne protection de l’investissement. Donc on s’est servi du modèle
OCDE, qui a eu pour conséquence l’apparition de réseaux de conventions bilatérales, qui reprenaient les
mêmes obligations figurant dans le projet (reflet d’une coutume internationale).
N.B. sur les commentaires de la Convention : D’après l’art.1er (sur le Régime des biens étrangers), §1
: « chacune des parties s’engage à assurer à tout moment un TJE aux biens des ressortissants des autres
parties,. Sur son territoire, la partie accordera une protection pleine et entière et une sécurité constante de ces
biens ». On retrouve le standard TJE et le principe de la protection pleine et entière.
Chaque partie assure un TJE (obligation de résultat) et accorde une protection et une sécurité constante
(obligation de moyen). Ce TJE a fait l’objet de commentaire du Conseil, selon lequel le TJE désigne le régime
que chaque Etat doit normalement réserver d’après le DI aux biens des ressortissants étrangers, sous réserve
des impératifs essentiels de la sécurité. La norme exigée en droit national doit être conforme à la norme
minimale du DI général.
En conséquence, dans la phase post-investissement, le TN n’est pas nécessairement conforme au TJE et si le
TN < exigence TJE, il doit servir de correctif pour amener le TN au minimum d’exigence du standard.

La Déclaration et les décisions du 21/06/1976 relatives à l’investissement international et aux
entreprises multinationales.
Cette déclaration a une valeur purement recommandatoire et la section la plus importante est celle du TN.
D’après la section 2, « les pays membres devront accorder aux entreprises opérant sur leur territoire un
régime qui, en harmonie avec le droit international, ne sera pas moins favorable que celui dont bénéficie dans
les mêmes circonstances les entreprises nationales ».
Le TN doit être en conformité par rapport au droit international et il existe un standard de DI qui conditionne
le tout : le TJE. Par ailleurs, ladite section postule l’existence de PGDI régissant le traitement des
investissements et exige que le TN les respecte.
Généralement, l’art.3 des modèles APPI révèle une juxtaposition de ces diverses sources, amenant à
conclure qu’il existe un standard de traitement qui s’applique indépendamment des sources conventionnelles :
le TJE.
Quant à déterminer le contenu du TJE, c’est une autre affaire. C’est au droit national de définir la règle de
traitement et le DI, par contentieux international, permettra de savoir au cas par cas si tel élément du droit
interne est conforme au DI (cf. affaire Metalclab).
B)Le TN (phase pré-établissement)
Ici, le traitement des étrangers doit être égal au traitement des nationaux. Qui dit TN doit se demander si le
TN est dans tous les cas conforme au droit international ; en effet, le traitement préférentiel est un traitement
plus favorable pour les étrangers que les nationaux (il n’est pas contraire au DI car il n’y a pas de
discrimination, cette dernière n’existant qu’en cas de traitement différentiel).
Le TP est toujours considéré comme étant conforme au DI. L’instrument le symbolisant le mieux est la
Charte des droits et devoirs Economiques des Etats (1974), car n’interdit pas les TP (art.2).
A l’extrémité, on trouve le traitement différentiel (moins favorable à l’étranger qu’au national). Toutefois, il
ne faut pas confondre le TD avec le traitement discriminatoire ; en effet, le 2e est toujours différentiel, le TD
n’étant pas contraire au DI en soit. L’Etat peut accorder un traitement moins favorable à l’étranger, sous
réserve du respect du principe du TJE. Le TD n’est discriminatoire que lorsque la différence de traitement ne
se justifie par aucune considération légitime ou raisonnable.
Par exemple, 2 entreprises militaires (X et Y) sont installées dans un territoire déterminé, celui-ci peut
édicter une législation d’après laquelle l’entreprise X pourra concourir dans les marchés de la défense
nationale alors que Y, étranger, ne le pourra pas (on prend un risque en contractant avec un étranger qui n’a
pas de lien d’allégeance avec l’Etat). Le TD est ici autorisé.
Si, dans la même situation, on se trouve face à 2 entreprises étrangères et qu’il y a refus à l’une d’elle de
contracter pour cause nationalité, c’est un cas de discrimination (pas de base sérieuse). L’argument de
nationalité ne suffit pas à justifier la discrimination (ex : les nationalisations libyennes. Lors de la mise en
place de la République, il y eut des mesures expropriations sur les concessions pétrolières attribuées au
Royaume-Uni. La nationalisation a été faite sans indemnité car le Royaume-Uni était considéré comme ayant
pratiqué une politique inamicale envers la Libye. D’après la sentence arbitrale, il y a discrimination car la
Libye singularise les entreprises du Royaume-Uni pour appliquer le TD donc la mesure est illicite).
Un TP peut être contraire au DI s’il n’est pas conforme au principe du TJE. Un TD peut être conforme au DI
s’il ne se heurte pas au standard TJE et s’il ne présente pas un caractère discriminatoire.
D’après le principe du TN, les entreprises étrangères vont être traitées de façon non moins favorables que les
entreprises nationales. Le seul problème réside aux exceptions à l’application du TN (ex : l’attribution de la
carte de commerçant étranger en est une), ce principe étant difficile à mettre en œuvre. Du fait que le DI ne
pose pas comme principe le TN, il ne définit pas non plus les exceptions admissibles.
Dans certains instruments, on trouvera des exceptions qui revêtent toujours plus ou moins la même
configuration. Deux techniques s’opposent : le top down & le bottom up (cf.semestre1). Dans le 1er cas, on
part du TN et des exceptions limitativement déterminées (utilisé essentiellement au sein de l’OCDE). Dans le
2e cas, le TN doit être atteint car n’étant pas encore mis en œuvre (souvent utilisée dans les organisations
internationales pour les PED comme dans l’OMC).
La section 2 de la déclaration de 1976 sur le TN permet aux pays de définir des exceptions au TN. Dans tous
les instruments internationaux traitant de ces questions de régime national, on trouve des exceptions d’ordre
générales (ex : art.XXI GATT 47). L’art.2 section 2 est relatif à la nécessité de maintenir l’ordre public
(interne), de protéger les intérêts essentiels de la sécurité, de remplir les engagements souscrits en matières de
maintien de la paix et de la sécurité internationale. Doit-on ajouter l’exception de développement (les PED,
dans leur propre intérêt, ne pourraient pas porter atteinte au TN quand ils y ont souscrit).
La déclaration de 1976 ne vise que le TN dans la phase post-établissement (§4 : « ne concerne pas le droit
de tous pays membres de réglementer la mission des investissements à l’étranger et la condition
d’établissement des entreprises étrangères »),qui est conçue pour s’étendre (section 2-2 : « Les pays membres
de l’OCDE envisageront d’appliquer le TN à l’égard d’autres pays que les pays membres »). Si les Etats
membres le font, c’est qu’ils attendent des pays tiers qu’ils appliquent à leur égard le TN (principe de
réciprocité).
Cette déclaration s’assortie d’une décision de procédure relative au traitement national (qui a valeur
contraignante) : les Etats membres doivent notifier à l’OCDE toutes les exceptions au TN (principe de
transparence). La notification déclenche dans le Comité IME une vérification pour savoir si les exceptions sont
admissibles ou non. Ainsi, doit s’établir progressivement le TN qui visera l’investisseur et son investissement.
Les Principes Directeurs sur le traitement de l’investissement étranger (BM, 1992). Convention à la base,
elle est devenue une résolution. La 3e LD vise le traitement et précise que l’investisseur étranger bénéficie pour
sa personne d’un TJE aussi favorable que celui accordé par l’Etat aux investisseurs nationaux, placés dans les
mêmes conditions (égalité de traitement, qui ne doit pas être inférieur au TN).
Il n’y a pas de référence au DI dans les Principes Directeurs (TJE : conformément aux normes recommandés
dans les présents Principes Directeurs, qui ne se réfèrent pas au DI). Ils n’ont qu’une valeur déclaratoire.
C)TNPF (phase pré-établissement)
Dès lors que tous les investissements se voient assurer le TN, il n’est pas nécessaire de se référer au TNPF.
Néanmoins, il peut conserver une certaine importance lorsqu’il n’y a pas de clause d’assimilation nationale
(harmonisation entre les investissements étrangers). De plus, il se peut que certaines législations nationales ne
s’appliquent qu’aux investissements étrangers qui, de surcroît, ne se verront pas appliquer le TN. Dans ce cas,
le TN ne s’appliquera pas à eux.
Le TNPF évite le traitement discriminatoire des étrangers. Malgré tout, le TNPF pose un problème important
pour les investissements, qui est réglé par les clauses Regional Integration Organisation (RIO). On y intègre
les facteurs de production, de capitaux et d’investissement.
En parallèle à ces systèmes, il y a libre circulation des investissements sans restriction. L’effet de la clause
NPF, alors, est que ce traitement devrait être appliqué à tous les Etats et, par ricochet, le traitement dans une
zone RIO devrait s’appliquer aux ressortissants des autres Etats. La clause RIO exempte du jeu du TNPF le
traitement résultant d’un accord d’intégration régionale (ex : art.4, du modèle ABPPI français, cf. convention
franco-russe).
Le TJE, le TN et le TNPF assurent l’armature du traitement aux investisseurs et à leur investissement. Ce
traitement peut s’accompagner de règles.
D)Les Règles
Il existe des règles internationales applicables aux investissements, qui sont issues d’instruments dont la
portée (universelle, régionale ou interrégionale) et la valeur juridique (instrument conventionnel, non
conventionnel) varient. Ces règles sont, en général, incluses dans les instruments internationaux pour mettre en
échec des règles de droit interne et d’effet contraire.
Les réglementations nationales sur l’investissement, jusque récemment, faisaient l’objet d’une classification
qui mettait en évidence trois types de législations ou réglementations
 les réglementations neutres, pour les PD, qui reposent entièrement sur le TN (ils n’ont pas besoin de
l’investissement étranger comme moteur de leur développement et croissance économique)
 les réglementations d’incitation (CNUCED) des PED, qui avaient pour objet d’attirer les
investissements étrangers d’ordre privés (ils ne disposaient pas d’agrégats de capital interne suffisant
pour financer leur développement, l’aide publique ne favorisant que l’investissement public). Les pays
du sud se livrent à un « dumping juridique » pour attirer les investissements en consentant aux
investisseurs étrangers des conditions toujours plus préférentielles (avantages douaniers, fiscaux…)
 les réglementations de dissuasions, adoptées par les PED pour assujettir les investisseurs étrangers à
des contraintes pour l’intérêt national, qui étaient perçues comme dissuasives, dans un but politique.
Les PED craignaient que l’afflux du capital étranger ne porte atteinte à leur dépendance économique,
donc à leur souveraineté. Ces réglementations se localisaient essentiellement en Amérique Latine (ex :
le Pacte Andin) avec la clause CALVO (cf. DIPub).
Ces réglementations dissuasives ont pratiquement disparu. Toutefois, même dans les réglementations
incitatives on trouve des aspects dissuasifs, ce qui est le cas en droit cambiaire (PED sont en situation de
déséquilibre chronique pour la BP).
Lorsque l’investisseur peut liquider son investissement, il voudra en rapatrier le produit. Parfois,
l’investissement est constitué d’emprunts, qu’il faut rembourser. Pour ce, on rapatrie les produits tirés de
l’investissement, ce qui fait sortir du capital.
Or, si le pays est en déficit, il va essayer de contrôler la sortie de ces devises en imposant une réglementation
des changes, ce qui est dissuasif. Pour éliminer cet aspect, il faut autoriser les transferts à destination de
l’étranger mais on aggravera le déficit de la BP.
Il faut trouver un compromis, donné par les clauses de transferts (ex : le projet de Cv OCDE de 1962, dont
l’art.4 précise que « chaque partie a reconnu, pour les biens sur le territoire et appartenant à des étrangers, le
libre transfert des revenus et produits de la liquidation de ceux-ci. Bien que la présente recommandation ne
contienne aucune obligation à cet effet, chaque partie doit prendre automatiquement les mesures nécessaires
pour assurer l’exécution de ces transferts ».
La recommandation relative aux transferts laisse entrevoir que le problème de rapatriement soulève des
difficultés de 2 ordres : l’investisseur étranger peut être assujetti à une autorisation de liquidation (pour céder
son investissement, la législation nationale peut lui imposer d’obtenir une autorisation préalable) ; le
rapatriement du produit de la liquidation peut aussi nécessiter une autorisation.
Depuis 1962, il y a eu une évolution des données. Actuellement, il faut accorder la liberté des transferts tout
en l’assurant dans des conditions équitables (TJE). Les instruments internationaux doivent accorder la liberté
des transferts (ex : art.6 modèle APPI français).
Quatre catégories de payement apparaissent où le libre transfert doit être assuré : les fruits de
l’investissement (les bénéfices de l’exploitation) ; les transferts/payements/règlements liés aux dépenses qui
résultent de la cession ou concession de DPI ET les amortissements des emprunts contractés à l’étranger pour
la constitution de l’investissement ; les produits liés à la liquidation ou à la disparition de l’investissement pour
quelque cause que ce soit ; la liquidation.
Le libre transfert doit être assuré dans ces cas mais pas n’importe comment. Il faut éviter le risque de
spoliation (délai dans le rapatriement), comme celui de la monnaie (sa valeur…).
Dans le premier cas, les modalités de transfert ne doivent pas spolier l’investisseur ; les instruments de DIE
sont faits d’abord pour favoriser et développer les relations économiques et il faut faire en sorte que
l’opérateur économique soit protégé directement par les règles étatiques.
Le rapatriement doit s’opérer dans la monnaie librement convertible utilisée pour la constitution de
l’investissement, ainsi que le calcul du prix qui doit être effectué aux conditions du marché. Si le transfert
n’est pas réalisé sans délai indu, alors l’investisseur sera habilité à réclamer le versement d’un intérêt sur les
sommes non transférées.
IV.La protection des investissements
Ce terme revêt 2 sens : la protection des lois (dont l’investissement bénéficie). C’est le sens le plus large et
fut utilisé quand on parlait de la protection de l’investissement. Il n’a plus beaucoup d’intérêt aujourd’hui car
le terme protection recoupe celui de traitement. En définitive, prise en son sens le plus large, la protection
définit les règles applicables à l’investissement et son régime juridique.
Le texte du projet AMI était divisé en 12 parties, dont les plus intéressantes sont la partie 3 (« traitement des
investisseurs et des investissements ») et la partie 4 (« protection des investissements »), qui précise dans la
clause 1 le traitement général.
Actuellement, la protection signifie l’ensemble des principes et règles ayant pour objet d’empêcher ou de
réprimer les atteintes publiques à l’investissement. On retrouve cette définition dans les CBPPI (cf. TN et
TNPF, art.3 et 4 du Modèle français APPI). Ainsi, aujourd’hui, la protection n’est plus l’égalité de protection
des lois mais les règles ayant pour objet de protéger l’existence de l’investissement.
Les principes et règles du traitement et de la protection peuvent se recouvrir, notamment quand la règle de
traitement fait apparaître une différence de traitement entre les étrangers et les nationaux de sorte que
l’obligation de protection en est violée.
Par exemple, quand un Etat assujetti l’imposition des bénéfices de l’investissement à un taux de 300%/an, la
règle fiscale est une règle de traitement tellement spoliatrice qu’il y a atteinte à la règle de protection de
l’investissement.
Ici, le principe de protection vise l’ensemble des principes et règles de DI ayant pour objet d’empêcher que
soit porter atteinte à l’investissement. On trouve la théorie des expropriations, nationalisations et autres
mesures d’atteintes au droit de propriété de l’investissement :

L’expropriation, en droit français, est prise pour des raisons d’utilité publique. C’est le transfert d’un
bien isolé à l’Etat, à une CT voire à une personne privée (cf. les concessions autoroutières). Elle est
décidée par l’autorité administrative, sous le contrôle du juge de l’expropriation (le juge judiciaire,
art.56, C°).
En anglais, l’expropriation signifie toutes les formes de transfert de propriété d’une personne privée à une
personne publique. Ainsi, ce terme a une extension plus large qu’en droit français (une nationalisation est une
expropriation en droit anglais).

La nationalisation, en droit français, a un sens précis. Prise dans l’intérêt général, on trouve la
nationalisation-sanction (comme Renault en 1945). Dans l’intérêt public, c’est une mesure législative
qui a pour but de transférer du secteur privé au public non plus des biens individualisés mais des biens
non-individualisés, sous le contrôle du juge constitutionnel.
Autour de ces deux notions en gravitent d’autres…

La confiscation est une sanction pénale que l’on trouve sous 2 formes : générale (concerne tous les
biens) et spéciale (concerne les objets du délit ou ayant servi à la commission de ce dernier). Par
exemple, la loi de 1966 en matière cambiaire prévoit, en cas d’infraction de change, la confiscation
des sommes où a porté l’infraction ainsi que la confiscation desdits objets ayant servi à perpétrer
l’infraction. Elle diffère de la nationalisation et de l’expropriation car, dans les deux cas, les autorités
expropriantes doivent indemniser, ce qui n’est pas le cas de la sanction pénale.

La réquisition est une institution issue du droit de la guerre. A l’origine, sa portée était limitée ; en
effet, c’est une mesure prise par les autorités d’occupation sur les territoires occupés, afin de pourvoir
à l’entretien des forces militaires de l’occupant. Par la suite, cette notion a été étendue. Dorénavant,
elle est utilisée par l’Etat pour faire face à certaines pénuries (alimentaires, de logement…).
La réquisition se différencie des 3 premiers du fait qu’elle n’entraîne pas de transfert de propriété (c’est une
mesure temporaire). On requiert l’usage de la chose (usus), pas le droit de propriété de la chose (fructus). Mais
la réquisition, comme l’expropriation et la nationalisation, doit donner lieu à indemnisation. Exemple :
conventions d’armistice de juin 1940 France/Allemagne, où la France devait assurer une Indemnité Journalière
d’Occupation pour l’entretien des troupes allemandes en France.

La spoliation est toute forme de privation de la propriété qui s’accomplit en violation de la règle de
droit applicable. La nationalisation et l’expropriation revêtent ce caractère lorsqu’elles ne donnent pas
lieu à indemnisation.
V.La sécurité des investissements : les problèmes de l’expropriation et de la nationalisation
A)Le problème du droit de l’Etat à exproprier et nationaliser
L’Etat peut prendre toute mesure d’expropriation et de nationalisation qu’il juge utile, en vertu du principe
de souveraineté (il peut librement organiser son espace économique). D’après la sentence Topco, « c’est une
prérogative souveraine des Etats de procéder à des mesures de nationalisation, droit reconnu par la coutume
internationale ».
Néanmoins, l’Etat peut volontairement limiter son droit de nationaliser. D’après la sentence Aminoil, « les
clauses de non-nationalisation sont valides lorsque celles-ci 1/ sont explicites, claires et précises ; 2/sont
consenties pour une durée limitée ».
Au niveau international, la mesure unilatérale de l’Etat de renonciation à la nationalisation n’est pas toujours
susceptible de faire l’objet d’un retrait unilatéral. Il en est ainsi quand la mesure est solennellement adoptée et
manifeste la volonté de l’Etat de s’engager internationalement (CIJ, arrêt sur les essais nucléaires).
Par la suite, sauf engagement contraire de l’Etat, ce dernier dispose de la capacité de procéder à des mesures
d’expropriation ou de nationalisation. En principe, ces mesures n’intéressent pas toujours le DI ; en effet, si
l’Etat français exproprie ou nationalise les biens d’un français en France, il n’y a pas d’élément d’extranéité, à
moins qu’il n’existe une Cv I par laquelle l’Etat s’est engagé à ne pas exproprier ou nationaliser les biens de
ses ressortissants (ex : C°EDH, art.1er du Protocole Additionnel).
L’élément d’extranéité apparaît en fonction de la mesure étatique :
-mesure purement interne (la France exproprie les biens de ses ressortissants en France)
-expropriation des biens français situés hors de France (motif de nationalité, problème de la portée territoriale)
-mesure de nationalisation sur les biens des étrangers en France (inverse du 2)
-mesure d’expropriation des biens étrangers à l’étranger (la France peut le faire mais la mesure n’aura aucune
efficacité internationale)
On peut penser que la capacité qu’a l’Etat territorial d’exproprier les biens étrangers sur son territoire n’est
pas limitée par le DI. Par conséquent, la France peut valablement, sauf engagement contraire, exproprier les
biens américains en France (cas en 1981 et 1982).
Le véritable problème des mesures de nationalisation concerne leur licéité.
B)La licéité internationale de ces mesures : le DI pose-t-il des conditions pour qu’une mesure
d’expropriation ou de nationalisation soit considérée comme étant conforme au DI ?
Elle concerne les hypothèses 2 et 3 susvisées. Les conditions de licéité des mesures I de nationalisation
doivent obéir à certaines conditions issues du droit coutumier I : 1/Mobile d’intérêt public, 2/Mesures
considérées ne doivent pas être discriminatoires 3/Mesures ne doivent pas être spoliatoires.
La nationalisation à l’étranger des biens français est une mesure à portée extra-territoriale. En fonction des
cas, si la mesure française de nationalisation n’est pas contraire au DI, elle est admise, et inversement.
Dans le premier cas, le contentieux est extrêmement limité toute mesure de nationalisation ou
d’expropriation est présumée être faite dans l’intérêt public. Sentence arbitrale EUA/Mexique (des mesures
mexicaines de nationalisation qui ont été prises sont considérées comme étant contraire à l’intérêt pub car
faites dans l’intérêt privé du gouvernement).
Sentence BP, sur les nationalisations libyennes (voir supra). « Une mesure de nationalisation décidée dans le
but de discriminer les nationaux d’un Etat donné est contraire au DI, car n’est pas inspirée par un mobile
légitime ».
Mais il est difficile d’isoler les mesures de nationalisation édictées par des principes discriminatoires. Par
exemple, les nationalisations cubaines de 1959 sur les biens américains sont des mesures discriminatoires pour
les EUA car visaient les biens américains. Mais pour Cuba, il n’y a pas de discrimination car la mesure est en
fait une contre-mesure, justifiée par l’action antérieure des EUA (avant 1959, le Congrès a réduit les quotas
d’importation de sucre de Cuba aux EUA, qui étaient les principaux marché et ressource de ce premier).
Dans le second cas, par exemple, le fait que le gouvernement cubain exproprie les entreprises étrangères de
production de sucre est-il discriminatoire, dès lors qu’il ne nationalise pas les entreprises cubaines ? Non, car
la discrimination ne joue qu’entre des personnes étant dans la même situation juridique, ce qui n’est pas le cas
entre des étrangers vis-à-vis des nationaux. Il y a discrimination lorsque la mesure est prise à l’encontre d’une
catégorie déterminée d’étrangers, et non pas quand on exproprie des biens étrangers non déterminés.
En anglais, l’indemnité se traduit par « compensation », qui couvre toutes formes d’indemnisation, tandis
qu’en droit français, la compensation concerne l’indemnisation et la réparation. Cette dernière distinction met
en évidence une autre qui fut longtemps considérée opératoire dans le droit de la nationalisation : les mesures
licites (indemnisation) et les mesures illicites (réparation).
La notion d’indemnisation est ambiguë car recouvre deux opérations distinctes : l’évaluation des biens
expropriés/nationalisés (Ex/Nat) et l’indemnisation proprement dite, c’est-à-dire le payement de l’indemnité
aux ayant-droits (elle doit refléter la valeur des biens concernés).
L’Ex/Nat posent divers problèmes, notamment celui de l’évaluation du préjudice, qui doit être conforme au
DI. L’indemnisation doit être « prompte, adéquate et effective » d’après Hulme (on y trouve les deux
conditions de l’indemnisation : l’évaluation des biens ex/nat et leur payement). En France, l’indemnisation
doit être juste et préalable.
Suite aux mesures des PED, on a assisté à un phénomène où les ex/nat n’étaient pas suivies d’indemnisation
(ex : les nationalisations d’après-guerre en URSS). Auparavant, la mesure d’ex/nat relevait du contentieux
inter-étatique, ce qui n’était pas une bonne solution pour les entreprises.
En effet, si l’Etat de nationalité du demandeur de l’indemnité accepte d’endosser la réclamation, cette
dernière est internationalisée et devient, ainsi, une réclamation de l’Etat réclamant. L’indemnité sera versée par
l’Etat expropriant à ce dernier, qui sera libre de la reverser ou non.
Par exemple, le règlement de la dette russe est issu d’un arrangement entre la France et la Russie, qui a
conduit à défavoriser les personnes physiques et morales réclamantes car les actes de gouvernement sont
insusceptibles de contentieux.
Le recours inter-étatique reposait sur la distinction entre la mesure licite et la mesure illicite d’ex/nat. En
effet, l’idée récurrente en DI est que la voie contentieuse poursuit toujours une fin invariable qui est de
ramener les Etats au respect du DI.
Or, l’observation de la règle de droit I suppose cette distinction pour sanctionner la mesure illicte plus
sévèrement que la mesure licite (cf. CPJI, 1928, Usine de Chorzow). Dans cette affaire, la Pologne avait
nationalisé une usine allemande, ce qui allait à l’encontre des dispositions du traité Pologne-Allemagne, donc
la mesure était illicite. Pour la CPJI, ce dommage a entraîné la perte du gain réalisé, ce qui donne lieu au
payement d’une indemnité. « Quand la mesure est licite, on ne tient compte que du dommage apparent. Dans
le cas où elle est illicite, il faut la sanctionner plus sévèrement et ajouter une partie de la perte de gain ».
Progressivement, lorsque le contentieux devint mixte (entre l’Etat et l’investisseur directement), faisant
appel à l’arbitrage (CIRDI), ce dernier se substituait au contentieux inter-étatique. De plus, la différenciation
entre les mesures licites et illicites disparaissait pour faire place à la notion de la juste indemnisation.
Cette dernière a donné lieu à un différend entre les PD/PED et entre les Pays capitalistes et les pays
socialistes (PC/PS). Pour les PD, il existe des standards internationaux en matière d’indemnisation, suite à une
mesure ex/nat (juste, effective, préalable), qui s’appliquent indépendamment de toute Cv.
En revanche, pour les PS et les PED, même s’il existe bien une obligation d’indemniser, d’une part, celle-ci
ne repose pas sur l’existence d’un standard international d’indemnisation et, d’autre part, le montant de cette
indemnisation est fonction des circonstances de l’expropriation.
 Dans le premier cas, les PS puis les PED ont eu recours la pratique internationale des
apports forfaitaires d’indemnisation. Après la seconde guerre mondiale, les PS ont pris des mesures
d’ex/nat sur des investissements de l’Europe occidentale en Europe orientale, dont la France et le RoyaumeUni furent les principales victimes. Par la suite, ces derniers se sont rapprochés des PS en concluant des
accords d’indemnisation, c’est-à-dire que les PS leur ont versé une somme forfaitaire pour solder l’ensemble
des créances indemnitaires.
Dès lors, la France et le Royaume-Uni ont déchargé l’Etat indemnisant de toute responsabilité de leurs
réclamants d’origine, puis ont réparti l’indemnité perçue entre leurs ayant-droits au marc-le-franc (la somme
versée reste sans commune mesure par rapport à la valeur des biens ex/nat), par voie de décret pour la France.
Face à toutes ces affaires et ces Cv bilatérales d’indemnisation forfaitaire, certains commentateurs ont
soutenu qu’il était impossible de prétendre que l’indemnisation soit prompte, effective et adéquate car les pays
occidentaux se sont contentés de compensations non adéquates.
Le même problème s’est posé pour l’indemnisation des grandes entreprises par les PED, après
décolonisation. Il ne s’agit plus ici d’accords inter-étatiques mais d’accords mixtes, directement entre les
actionnaires et les Etats expropriants.
Ces accords d’IF ont été utilisés comme un fondement de l’argumentation des PED au terme desquels il
n’existait de standard d’indemnisation. En réalité, ces accords d’IF doivent être interprétés comme étant la
volonté des Etats de reprendre leur relations diplomatiques et économiques et, pour ce, il faut abandonner ses
anciennes déclarations et l’entreprise, pour espérer avoir des parts marchés, accepte de renoncer à son
indemnité.
C’est une transaction car les parties, tout en revendiquant le bien fondé de leur réclamation, acceptent d’en
réduire le quantum.
 Dans le second cas, selon les PS et les PED, il ne peut y avoir de standard général car il faut
prendre en compte les circonstances de la mesure ex/nat, ce qui veut dire que l’indemnité peut être variable en
fonction de ces dernières.
Dans l’affaire des nationalisations chiliennes est apparue la théorie des bénéfices excessifs (voir semestre 1).
Dans les années 1950, l’exploitation des mines de cuivre chiliennes a été accordée à des entreprises
américaines par des accords de concession, approuvés par le Congrès Chilien.
A la fin des années 1960, cette politique de concession a été mise en cause et il s’en est suivie la
nationalisation du cuivre chilien. Entre la prise de la mesure et sa mise en œuvre, les sociétés ont exploité les
gisements les plus riches de manière intensive, sans investissement nouveau, et il en a découlé des profits
importants.
Une fois l’effectivité de la mesure mise en place (1972), le gouvernement Allende, tout en reconnaissant
l’indemnité, a, par la loi de nationalisation, posé les principes suivants :
-le gouvernement chilien doit indemniser les concessionnaires évincés
-il appartient au droit chilien de définir les modalités d’indemnisation
-l’évaluation des actifs nationalisés doit se fonder sur les éléments à disposition, à savoir les éléments
comptables des concessionnaires.
Cette dernière disposition précise qu’il faut prendre en compte la valeur comptable des actifs nationalisés. Le
seul problème est que cette valeur comptable est toujours minorée, par comparaison à la valeur réelle des actifs
des entreprises, pour raisons fiscales.
Le Chili a considéré que de cette valeur comptable devait être réduite ses créances et a précisé que pour
calculer le montant de l’indemnisation, il fallait se placer dans des conditions d’exploitation normales. Or,
durant les 5 dernières années, il y eut une exploitation intensive, donc pillage (non pas pour amortir
l’investissement mais pour maximiser le bénéfice à tirer de l’exploitation des gisements, avant la mise en
œuvre de la mesure de nationalisation).
Si la ressource naturelle avait été exploitée dans des conditions dites normales, les bénéfices auraient été
inférieurs à ce qui était prévu. Ainsi, le Tribunal du Cuivre mis en place avait pour but de déterminer le
montant des bénéfices excessifs, en faisant appel à des experts internationaux. Ces derniers ont conclu que le
bénéfice tiré de l’exploitation intensive était 12 fois supérieur au bénéfice normal, donc c’est un bénéfice
excessif et il faut le déduire de l’indemnisation.
Cette théorie eut peu de succès mais sa pratique fut reprise dans les pays de la Zone Andine pour calculer le
montant de l’indemnité. Aussi, la Charte des Droits et Devoirs Economiques des Etats (CDDEE de 1974)
prévoit en son art.2 que « tout Etat a le droit souverain d’exproprier ou de nationaliser les investissements
étrangers auxquels cas ils devraient verser une indemnité par application de sa loi interne et compte tenu des
circonstances particulières à chaque mesure d’expropriation ou nationalisation » (ainsi transparaît la théorie
des bénéfices excessifs).
Dès 1965, les PD ont réagi avec la mise en place du Centre International pour le Règlement des Différends
relatifs aux Investissements (CIRDI) par la Cv Washington. Il concerne le RD entre les Etats et les
ressortissants d’autres Etats.
De là, le contentieux de l’investissement va être progressivement soustrait aux juridictions nationales
(problèmes de corruption, système juridique de l’Etat expropriant insuffisamment consolidé, risque de procès
non équitable etc. d’où l’utilité du CIRDI.
D’après l’art.43 Cv Washington, « les tribunaux CIRDI appliquent la règle de droit national désignée par la
règle de conflit et le DI ». Ainsi, elle reconnaît qu’il existe des PGDI applicables en matière d’ex/nat, donc en
indemnisation. Par la suite, la diffusion des APPI va préciser le contour des principes et règles applicables en
la matière.
On constate que toute la matière de l’indemnisation tourne autour de l’idée de valeur réelle (l’indemnité doit
prendre en considération la valeur réelle des biens ex/nat) car leur nature peut varier. Ainsi, en France, lors des
nationalisations de 1981/1982, la pratique était d’ex/nat les titres représentatifs du capital social. Mais ces
mesures peuvent aussi porter tant sur des éléments de l’actif (bien meuble, immeuble…) que sur l’entreprise
toute entière.
Dans le cas où la mesure porte sur les TRCS, ces dernières peuvent être côtées sur un marché de VM ou non,
ce qui diffère l’évaluation (VM : référence au dernier cours de bourse avant l’ex/nat) et risque de conduire à
une spoliation (si la mesure a été annoncée avant, les cours baissent).
La plupart des instruments exigent que l’on tienne compte du moment où est intervenu l’annonce de la
mesure pour redresser le cours (CC°, 22/01/1982). La mesure doit être réaliste et tenir compte de la date du
payement du dividende. S’il n’y avait pas de cotation, on fait appel à des commissions indépendantes pour
évaluer la valeur des titres (on retient ici la valeur bilancielle).
Dans le cas des actifs, on évalue de 2 manières : la valeur de marché (valeur de l’actif exproprié s’il a été
cédé sur un marché où joue librement la loi O et D), ce qui n’est pas une solution toujours satisfaisante ; la
valeur de remplacement (valeur d’achat minoré d’un coefficient de dépréciation).
L’indemnité est facteur de la nature des biens ex/nat. Par ailleurs, on ne peut indemniser de la même manière
selon qu’il s’agit des TRCS de l’entreprise ex/nat ou d’éléments d’actifs ex/nat de celle-ci ou encore de
l’entreprise ex/nat elle-même.
Nonobstant cette différenciation entre les biens ex/nat, l’indemnité doit toujours refléter autant que possible
la valeur marchande de ces biens (« market value »), à défaut la valeur réelle. Autrefois, quand le droit de la
protection des biens étaient avant tout inter-étatique, il était opportun de tracer une distinction entre les
mesures légales et illégales ; l’idée était qu’il fallait sanctionner plus sévèrement les deuxièmes car l’idée
dominante était celle du DI était de ramener les Etats au respect de la règle de droit.
Cette idée est aujourd’hui dépassée, dû à l’évolution du DIE qui est de prendre en compte les intérêts des
victimes plus que des Etats. Ainsi, l’intérêt de la distinction entre la mesure licite/illicite s’estompe car
l’existence d’une mesure étatique, quelle que soit sa nature, ne doit pas avoir d’incidences sur les droits de la
victime. Pour ce, il existe des Cv internationales (ex : les principes directeurs de la BM, 1992, relatifs au
traitement de l’investissement étranger).
D’après l’expression « going concerned », il s’agit d’une entreprise en état de fonctionnement qui fait l’objet
d’une mesure d’ex/nat. Dans ce concept est intégrée la notion de durabilité de l’entreprise ; en effet, celle-ci
est conçue pour durer et générer des bénéfices.
Pour ce, l’entreprise doit avoir démontré sa profitabilité dans le temps, ce qui écarte d’office les entreprises
déficitaires. L’indemnité d’ex/nat, dans le cas d’une entreprise constituée pour durer, représente certains
investissements.
On calcule la valeur de ceux-ci, pour déterminer le montant de l’indemnité, en prenant pour base la valeur de
l’entreprise en cas de liquidation, en utilisant la méthode d’actualisation des flux futurs de trésorerie ou
AFFT, apparue dans la Sentence Aminoil (LD 4-6i : « une évaluation sera réputée raisonnable s’il s’agit d’une
affaire dont la rentabilité est bien établie lorsque cette évaluation est effectuée sur la base de la valeur
actualisée des flux financiers »).
L’affaire rentable « est constituée d’actifs générateurs de revenus et profits, qui existent depuis suffisamment
longtemps pour que l’examen de sa situation financière fournisse les informations nécessaires pour calculer
par projection son revenu et ses profits futurs ». De plus, c’est une affaire dont on peut penser qu’elle aurait
continué à être rentable, sur la base de ses projections, et produire des revenus pendant la durée de sa vie
économique, dans une conjoncture normale.
Ainsi, l’indemnisation permet l’amortissement de l’investissement, ce qui lui permet d’être loyale et
équitable. Mais faut-il aller au-delà de l’investissement et inclure la vie économique de l’entreprise pour la
justifier ?
Par exemple, en 1986, le gouvernement a résilié les concessions de TV6 et de La 5, pour raison d’intérêt
général. Il s’agissait de contrats entre l’Etat et des sociétés privées, conclus pour 99 ans (l’Etat s’était engagé à
geler le paysage audiovisuel en interdisant la création d’autres chaînes de Tv pour ne pas prendre sur les
profits de La 5 et TV6.
Pour faire droit à leur demande d’indemnité JE, il aurait fallu calculer les recettes de publicité sur ces 99 ans.
Les concessionnaires demandaient la perte des gains sur une période de 97 ans, en utilisant l’AFFT (la valeur
actualisée est la différence entre les rentrées que l’on peut raisonnablement attendre pour le compte de
l’entreprise ex/nat pendant chaque année de sa vie économique ET les dépenses attendues années par années),
en incluant un coefficient d’actualisation qui tiendra compte de certains facteurs, dont la dépréciation de la
monnaie. En conséquence, les sommes demandées étaient pharaoniques (La 5 : 5 Mds F ; TV6, 1,6 Mds F).
Le JA a constaté qu’il était difficile de savoir ce qu’auraient été les recettes car, d’une part, on ne pouvait
tabler sur une durée suffisamment longue et, d’autre part, les revenus étaient peu significatifs car la couverture
Hz de ces deux chaînes était inachevée (les recettes de pub sont fonction de l’audience et, vu le problème
susvisé, on ne pouvait connaître l’évolution de la couverture nationale, donc des recettes de pub). Aussi, à
supposer qu’il y ait évolution régulière, on ne pouvait considéré que les recettes de pub soient linéaires (la
conjoncture économique peut changer).
En conséquence, il était impossible de déterminer avec précision les rentrées et les dépenses, donc les flux
futurs de trésorerie. De fait, l’indemnité fut ramenée, respectivement, à 300 MF et 130 MF.
Bien que la méthode d’AFFT puisse montrer de manière exacte la profitabilité de l’entreprise, certaines
critiques peuvent lui être reprochées ; en effet, on ne voit pas pourquoi l’indemnisation devrait porter sur la
durée de vie de l’entreprise et non sur l’investissement. De plus, une telle méthode fait appel à une variable qui
ne peut être déterminée précisément.
L’indemnisation ne concerne pas seulement l’évaluation mais aussi le payement de l’indemnité. La
spoliation de l’investisseur peut apparaître tant dans l’évaluation (qui peut être minorée) que dans le payement
(ses conditions font parfois qu’il est spoliatoire), d’où l’apparition de clauses, dans les contrats, relatives aux
règles de payement de l’indemnité.
La théorie de Hule montre sa supériorité par rapport à la théorie française de l’indemnité. En effet, lorsque
l’on fait mention d’une indemnisation prompte et effective, ces termes s’attachent au payement de l’indemnité
de manière plus précise, par rapport à la notion française d’adéquat, juste et équitable.
Par exemple, le 3e restatement de 1981 contient des dispositions sur l’ex/nat (c’est un récapitulatif du droit
international en cours, tel qu’interprété et appliqué par les EUA) et faire la part belle aux doctrines juridiques
issues des positions communes des PED.
Ce 3e restatement précise que par les mots « indemnité adéquate », il faut entendre indemnité appropriée
(égale à la valeur réelle des biens et des actifs). Mais cette indemnisation doit être payée par l’Etat, dans des
conditions qui ne créeront pas en elles-mêmes de spoliation.
Ainsi, le payement doit être effectué rapidement, sans retard indu (prompte), et en interdisant les payements
fractionnés. Aussi, le payement doit être effectif (l’investisseur doit librement disposer de l’indemnité, qui doit
être versée dans une monnaie librement convertible, ce qui exclue tout payement en monnaie dont le cours a
été fixé autoritairement).
Dans certains instruments, on prévoit que le payement de l’indemnité doit être fait dans la monnaie de l’Etat
de l’investisseur ou de l’Etat expropriant dispose d’une option (payer l’indemnité dans la monnaie de l’Etat
investisseur ressortissant, à défaut dans toute autre monnaie librement convertible).
Mais souvent, ces clauses sont inappliquées du fait de la situation de change des PED. Dans ce cas, on trouve
des clauses dérogatoires : si un pays contractant rencontre des difficultés soudaines de payement, le payement
de l’indemnité d’ex/nat peut être différé jusqu’au terme de la crise des payements.
Dans la mesure où l’Etat débiteur de l’obligation de payement ne satisfait pas celle-ci, et où il n’existe pas de
texte conventionnel pour déroger au principe de la liberté des transferts, il figure une clause d’après
laquelle « le défaut de payement de l’indemnité est susceptible de donner lieu à la production d’intérêts,
calculés au taux légal ».
C)Justifications à la mesure illicite d’expropriation ou de nationalisation
C’est le cas lorsque la mesure fait l’objet d’un accord de confirmation postérieurement à la mesure prise, qui
en couvre l’illégalité (ex : les accords forfaitaires, où le contentieux de l’indemnité se trouve définitivement
réglé par le versement d’une indemnité dite transactionnelle). L’indemnité susvisée éteint la revendication des
victimes de la mesure d’ex/nat contre son auteur.
Les accords forfaitaires peuvent revêtir deux formes. D’une part, ils peuvent être de type inter-étatiques
classiques. Ce sont des accords bilatéraux, entre l’Etat de nationalité de la victime de la mesure d’ex/nat et
l’Etat auteur de cette mesure.
Ce type d’accord peut se révéler dangereux pour les victimes qui ont sollicité de leur Etat l’endossement de
leur réclamation (l’effet de l’endossement est d’internationaliser la réclamation qui cesse d’être celle de la
victime de la mesure d’ex/nat pour devenir celle de l’Etat).
D’autre part, les accords forfaitaires peuvent avoir été conclus entre la victime et l’Etat d’ex/nat. Par ceux-ci,
les Etats ont progressivement entendu se dégager de la négociation sur l’indemnisation, notamment les
anciennes puissances coloniales car ce contentieux était né de l’ex/nat des biens des anciens colons.
En effet, les anciennes puissances coloniales ne voulaient prendre fait et cause pour les anciens colons, mais
seulement maintenir de bonnes relations avec eux, d’où le sacrifice des intérêts des ressortissants. Ce 2e type
d’accord concerne des accords entre personnes privées (les victimes de la mesure d’ex/nat) et entre l’Etat
ex/nat. Statuts juridiques différents (généralement, un accord conclut entre une personne qui n’a pas la qualité
d’Etat et un Etat ne peut être considéré comme un Traité I).
La principale conséquence de ces accords est que dès lors que s’instaurerait une pratique d’indemnisation
forfaitaire, où l’indemnisation ne représente pas la valeur réelle du bien, il est difficile de prétendre à
l’existence d’un standard sur l’indemnisation des biens ex/nat. En fait, il faut prendre ces accords comme étant
dérogatoires par rapport au droit commun.
La mesure d’ex/nat peut, bien qu’illicite, échapper à la condamnation à raison de certains faits justificatifs,
qui sont de deux ordres : en cas de faute de la victime (idée de circonstance particulière voire de bénéfices
excessifs) et l’exception révolutionnaire.
Dans le premier cas, le fait que la victime ait violé la législation de l’Etat ex/nat pourrait justifier que
l’indemnisation soit inférieure au standard du DI (LD 4§9, BM 1992 : « l’investisseur n’aura pas droit à
indemnité, ou réduite, si l’ex dont il est frappé sanctionne une violation dûment établie par un tribunal des lois
et règlements avant expropriation »).
Dans le second cas, appelée aussi l’exception de réforme agraire, cette théorie est née en Amérique Latine,
lors de la révolution mexicaine pour redistribuer les terres des grands propriétaires pour les paysans
exploitants.
Les gouvernements révolutionnaires ont dit que dans le cadre d’une réforme agraire globale, il faut
nationaliser les terres pour les redistribuer, sans octroyer d’indemnité car il s’agit d’une politique nationale de
choix de stratégies économiques, légitimés par le droit à l’autodétermination des peuples.
Par la suite, cette exception a pris de l’importance et s’est étendue à toutes les formes de bouleversements
sociaux de grande ampleur. On la trouve dans certains textes, notamment les principes directeurs de la BM de
1992 (LD 4bis : « dans le cadre d’une nationalisation générale non-discriminatoire effectuée dans le cadre de
grandes transformations sociales, des évènements exceptionnels comme la révolution, la guerre ou tout autre
état d’urgence, l’indemnité sera fixée par négociation entre le pays d’accueil et d’origine. En cas de
désaccord persistant, par arbitrage international »).
La BM reconnaît le droit à l’indemnité quelles que soient les circonstances. L’indemnisation sera fixée de
manière traditionnelle, par voie inter-étatique et non pas par voie mixte.
D)Quels sont les conditions de l’efficacité d’une mesure internationale d’expropriation ou de
nationalisation ?
En DI, les conséquences contentieuses de la constatation de l’illicéité I d’une mesure nationale sont limitées.
Les Etats sont souverains et on admet, en général, que la base de leurs rapports est que les tribunaux d’un Etat
ne sont pas compétents pour juger de la licéité des actes d’un autre Etat. En conséquence, le DI ne connaît pas
le contentieux de l’annulation, à la différence de la réparation, de la satisfaction…du fait que ces mesures sont
appelées à produire des effets extra-territoriaux.
Lorsqu’un Etat ex/nat une ressource naturelle, l’exploitant privé se trouve évincé au profit d’un exploitant
public. Or la mesure d’ex/nat peut ne pas paraître conforme au DI car est spoliatoire (cf. l’affaire des
nationalisations libyennes).
Les tribunaux ne vont pas statuer sur la validité de la mesure étrangère ex/nat mais, compte tenu des
circonstances de la nationalisation, la mesure peut-elle avoir une efficacité I (produire les effets à l’étranger) ?
Pour la France, on s’en tient à la théorie de l’ordre public (cf. DIP). La mesure étrangère ne peut sortir ses
effets en France quand elle est contraire à l’OP du for (la mesure doit s’accompagner d’une indemnité en
France. Ainsi, les tribunaux français ne donneront pas effet en France aux mesures d’ex/nat ne
s’accompagnant d’une juste et préalable indemnité car contraire à l’OP français).
Mais tous les Etats n’appliquent pas la théorie de l’OP. Ainsi, les EUA ont mis en place la théorie de l’Act of
State, qui se fonde sur le DC°l des EUA (issu de l’arrêt Sabatino, sur les mesures cubaines de nationalisation).
Le système fédéral américain repose sur une double répartition des pouvoirs, entre les Etats fédérés et l’Etat
fédéral. Le gouvernement a la plénitude et l’exclusivité des compétences au niveau des relations
internationales. Le président, vu l’art.2 C°EUA, a une large compétence au niveau des RI : il négocie et ratifie
les TI, sur avis et consentement du Sénat.
Dans l’interprétation de la jsp de la CS, c’est le président qui dirige les RI de l’Union Fédérale et va définir
les relations établies par le gouvernement fédéral avec les Etats. Par conséquent, les tribunaux fédéraux
doivent laisser le président libre de définir cette politique.
Par exemple, quand le gouvernement cubain exproprie les compagnies sucrières américaines sur son
territoire, sans indemnité, le sucre exporté dans le territoire américain peut se voir saisi par les expropriés.
Pour la CS, on ne peut se prononcer sur ces saisies car se serait se prononcer sur la validité internationale des
mesures cubaines, donc prendre partie. C’est au président de prendre partie.
Ainsi, la théorie de l’Act of State peut s’apprécier comme suit : pour maintenir l’intégrité du pouvoir du
Président au niveau I, et pour des raisons constitutionnelles, la Cour Suprême ne peut qualifier les mesures
étrangères car c’est s’accaparer une mesure propre au Président des EUA.
Les tribunaux d’un Etat peuvent-ils saisir des biens appartenant à un Etat étranger ? les réponses varient
selon que l’on est dans le cadre de l’immunité de juridiction et d’exécution. Si l’exploitant public est
justiciable des tribunaux, les recettes encaissées peuvent-elles être saisies alors qu’elles sont destinées à être
versées à l’Etat ?
Il existe un contentieux I des mesures d’ex/nat, mais à l’écart de la CIJ. Toutefois, elle a été saisie à diverses
reprises concernant la protection des biens privés : Barcelona Traction (1970) et ELSI (1989) (voir TD4). Il y
aussi le contentieux mixte avec le CIRDI.
V.La sécurité de l’investissement : le mécanisme du CIRDI (ou ICSID)
C’est un mode de RD relatif aux investissements parmi d’autres (règlement inter-étatique…) qui a la
particularité d’être un règlement mixte (entre l’investisseur et l’Etat où l’investissement est constitué). Il a pris
de l’importance (beaucoup de CvM et de CvB offrent des procédures de règlement mixte, notamment les
APPI).
Dans les CvB, on trouve deux clauses de RD : la clause d’arbitrage inter-étatique (destinée à permettre le RD
liés à l’interprétation et à l’application de la Cv elle-même) ; la clause d’arbitrage mixte (souvent caractérisée
par la clause CIRDI, où les différends entre l’investisseurs/ressortissants et l’autre partie contractante seront
réglés par voie d’arbitrage devant le Centre). On trouve aussi cette seconde clause dans certaines CvM comme
le Traité sur la Charte de l’Energie, l’ALENA.
Le CIRDI est une pièce maîtresse du RD des investissements, créé suite à l’instauration du climat
défavorable de l’investissement (décolonisations, expropriations…) afin de contre-balancer cette tendance.
Les PD ont incité les investisseurs à se rendre dans les pays du Sud, par le mécanisme de la garantie.
Seulement, ces PD demandent aux PED, en contrepartie, que le contentieux des investissements échappe au
juge national et au droit national.
Ainsi fut le cadre ayant conduit à la signature de la Cv Washington du 18 mars 1965 créant le CIRDI.
Pendant 20 ans, il ne fut saisi qu’une dizaine de fois, pour de piètres résultats car les sentences étaient
prononcées parfois au bout de 20 ans avec à la suite, le plus souvent, des procédures d’annulation.
Néanmoins, le CIRDI est l’une des pièces majeures de la construction du droit de l’investissement car a
permis d’internationaliser le règlement mixte. C’est une OI autonome qui s’est vu cf. la personnalité juridique
de DI et d’autonomie financière. Par ailleurs, elle fait partie des 5 institutions de la BM, avec la BIRD, le
FMI, la SFI (inter-étatique pour promouvoir l’investissement privé des PED), l’Association International pour
le Développement (AID), l’AMGI.
Le CIRDI est une OI universelle qui, en juin 2002, comptait 150 Etats signataires, dont 134 ratifiant. C’est
une OI classique avec un CA (qui réunit l’intégralité des Etats membres), un Secrétariat (avec un Secrétaire
Général à sa tête, qui est souvent le conseil Juridique de la BM et le premier vice-président de la BM).
La Cv de Washington s’intitule « Cv pour le RD relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants
d’autres Etats ». Quand on parle de RD, le principe de base est le règlement pacifique (voir DIPub Licence).
On distingue entre les différends politiques (qui ne peuvent se régler par recours à une règle de droit préexistante) et juridiques (l’inverse).
Les parties ont toujours le libre-choix du mode de règlement. Le RD mixte se situe dans le second cas (on
trouve une règle de droit applicable, issue des textes ou des PGDI). Dans le cadre des CvB, les parties n’ont
pas toujours le libre choix du mode de RD ; en effet, la plupart des différends sont réglés par voie d’arbitrage
consensuel (obligatoire). Sentence Tarom : « le fondement de l’arbitrage est toujours consensuel ».
Le CIRDI n’est pas un Tribunal Arbitral mais un centre où est organisé l’arbitrage relatif à l’investissement,
par le biais de deux procédures : la conciliation et l’arbitrage. On y ajoute les procédures du « mécanisme
supplémentaire » (le Règlement du CA qui organise les procédures complétant celles du CIRDI).
A)Différends pouvant être soumis à la juridiction du Centre
Art.25 Cv Washington 1965 : « La compétence du centre s’étend aux différends d’ordre juridiques, entre un
Etat contractant ou tout autre organisme public et le ressortissant d’un autre Etat contractant. Ces différends
doivent être en relation directe avec un investissement (le tribunal arbitral est juge de sa propre compétence) et
doivent avoir été soumis au Centre par accord écrit entre les parties en différend (principe du double
consentement)».
Cette dernière exigence a pratiquement disparu ; en effet, d’après l’art.25-4 : « Tout Etat contractant peut,
lors de la ratification ou à toute date ultérieure, faire connaître au Centre les catégories de différend comme
étant soumis à la compétence du Centre ».
D’après la sentence AAP : « A partir du moment où il existe un Cv I sur la PPI, et que celle-ci contient la
clause CIRDI, la présence de cette dernière manifeste le consentement des Etats à soumettre leur différend au
CIRDI ». L’exigence du second consentement disparaît ainsi.
Ces conditions de l’art.25 valent quelle que soit la procédure suivie devant le CIRDI (Conciliation,
Arbitrage…), librement choisie par les parties.
La conciliation s’opère par l’intermédiaire d’une commission de conciliation qui cherchera à rapprocher les
points de vue des parties au différend et de leur proposer une solution, qui s’exprimera dans un rapport. Si les
parties l’acceptent, elles sont liées par le rapport, à défaut, le différend n’est pas réglé.
L’arbitrage obéit aux règles classiques d’imparité et d’impartialité. Le différend peut être réglé par un
collège d’arbitres ou un arbitre unique. D’après l’art.42-1 : « le Tribunal statue sur le différend conformément
aux règles de droit adoptées par les parties, c’est-à-dire les règles de droit résultant de leur convention, le
droit de l’Etat contractant partie au différend-y compris les règles relatives au CL-ainsi que les PGDI en la
matière ».
Mais le droit de l’Etat contractant partie au différend peut se voir évincer ; en effet, on applique les règles
issues de la CvBPPI, éventuellement les PGDI qui l’emportent sur le droit national. C’est le DI conventionnel,
ou non-conventionnel, qui va être appliqué par les tribunaux d’arbitrage.
La Sentence arbitrale CIRDI est obligatoire, définitive (insusceptible de recours, sauf celui prévu par la Cv
elle-même) et exécutoire de plein droit sur le territoire des parties contractantes (différent de la sentence CCI,
qui nécessite l’exequatur). Mais elle peut faire l’objet d’une révision.
Le mécanisme supplémentaire a pour objet de compléter la Cv CIRDI :
-en permettant à des Etats qui ne veulent pas adhérer à la Cv CIRDI de régler leur différend conformément aux
dispositions de celles-ci.
-en permettant aux Etats d’y recourir pour des différends commerciaux qui ne sont pas en relation direct avec
l’investissement
-en organisant une procédure de constatation des faits.
L’activité actuelle du CIRDI est importante (fin 2002, 49 affaires y étaient pendantes). Actuellement, on est
en attente d’une sentence CIRDI entre une sté canadienne et les EUA. Ses implications juridiques seront
importantes ; en effet, d’après les faits, une filiale US d’une société canadienne exerçant ses activités dans le
Missouri vient de faire l’objet, à raison de ses activités, d’une décision judiciaire la condamnant à des d-i
punitifs (fonction sociale : ils servent à dissuader quiconque voudrait commettre des faits semblables de le
faire effectivement), d’un montant astronomique. Pour la société, c’est contraire au standard du TJE et on
s’attend à ce que la sentence confirme cela.
VI. La garantie de l’investissement
La garantie est un mécanisme financier par lequel un organe de droit interne et de DI assume la
charge financière des dommages qui sont causés à un investisseur, à raison de la réalisation des risques
politiques qui l’ont frappé sur le territoire d’un Etat dont il n’est pas ressortissant. Ce mécanisme
s’applique aux investissements Ix, où l’investisseur est ressortissant d’un Etat donné et le dommage causé sur
le territoire d’un autre Etat (conflit N/S).
La garantie évoque l’assurance (car il y a le payement d’une prime…). Seulement, il y a des différences
fondamentales entre ces deux systèmes :
-au niveau du payement de la prime. Elle se fait sur une base actuarielle pour l’assurance (utilisation de
statistiques qui révèlent le degré de probabilité de réalisation du dommage et à partir desquelles on calcule le
montant moyen de ce dommage). De là, on détermine le montant de la prime d’assurance. Pour la garantie, on
ne peut utiliser ce système ; en effet, le degré de probabilité de réalisation du risque ne peut être connu au
préalable car il dépend de facteurs politiques.
-si l’on veut calculer la prime de garantie en se fondant sur des approximations de type statistique, on
aboutirait à des montants faramineux.
-prime de garantie calculée sur une base concessionnelle, donc prime plus faible. Cette notion implique celle
de condition.
-le contrat d’assurance est autonome (se renferme sur son objet, ne peut aller au-delà de ses stipulations. On
rembourse le risque encouru prévu au préalable). Le contrat de garantie est subordonné (on garantie
l’exécution de la prestation) et est accessoire à l’opération, au contrat d’investissement.
La garantie sera accordée par l’organisme de garantie (il consent la prime à des conditions concessionnelles,
pas l’assurance), constitué sur des fonds publics et ayant un statut public. Avant de donner sa garantie, l’Etat
prend des précautions pour que celle-ci n’ait pas à jouer régulièrement.
Pour ce, l’Etat va s’assurer d’atténuer le risque qui pourrait se réaliser, par des APPI avec les Etats
concernés. Chaque Etat a son système de garantie : Overseas (Etats-Unis), Hermès (Allemagne), Miti (Japon),
Coface (France).
Les PED ont toujours, vis à vis de ces systèmes de garantie, une attitude ambiguë. En effet, d’un côté, la
mise en place d’un système de garantie est une incitation de l’investissement des pays du Nord au Sud. Ce
système fait disparaître tous risques politiques ainsi que les conséquences financières de la réalisation des
risques.
En revanche, d’un autre côté, ces systèmes de garantie déséquilibrent la négociation bilatérale ; en effet, le
titulaire de ce système est favorisé (si les conditions imposées aux PED ne sont pas respectées, l’Etat
n’accorde pas sa garantie donc l’investissement ne se fera pas). Pour remédier à cela, les PED ont influé en
faveur de la mise en place de systèmes internationaux de garantie, à l’initiative d’une collectivité
indépendante.
A)Existe-t-il des systèmes Ix de garantie ?
Dans l’UE, on a tenté de mettre en place un système conjoint de garantie CEE-ACP, dans le cadre des Cv de
Lomé III et IV. L’idée était que les pays de la CE et les pays ACP s’associeraient pour constituer un fonds de
garantie des investissements CEE dans les pays ACP, contre les risques politiques qui pourraient y surgir et
frapper les investissements. En retour, les pays ACP pouvaient conclure, sur leur demande et individuellement,
des APPI.
Malheureusement, ce système CEE-ACP n’a jamais vu le jour car certains pays, du Nord comme du Sud, y
étaient opposés car il instituait un système de « garantie communautarisée » de l’investissement. La France ne
voulait pas de transfert de compétence à ce niveau. Par ailleurs, lors de la négociation de Lomé IV, le projet
AMGI était en marche, d’où l’inutilité d’un système CEE-ACP pour un système universel de garantie.
La Compagnie Inter-Arabe de Garantie des Investissements (CIAGI), qui fonctionnait dans le cadre de la
Ligue Arabe. Le système CIAGI était réservé à un nombre restreint d’Etat ; en effet, n’étaient garantis que les
investissements d’un ressortissant d’un pays membre de la Ligue Arabe sur un autre territoire d’un membre de
la Ligue. Ce système ne fonctionne plus aujourd’hui.
L’AMGI (Agence Multilatérale pour la Garantie de l’Investissement), constituée par la Cv de Séoul du 12
octobre 1985. C’est une Cv importante, issue de la BM, qui a fait l’objet d’oppositions entre les PED et les
PD ; en effet, à l’origine, les PED voulaient une Cv sur la garantie de l’investissement qui se substitueraient
aux systèmes nationaux de garantie alors que les PD voulaient une coexistence entre les systèmes nationaux et
Ix, ce qui est le cas aujourd’hui.
L’AMGI garantie ce que les systèmes nationaux ne garantissent pas (système de portée limitée). C’est un
système supplétif par rapport aux systèmes nationaux. Par ailleurs, c’est une OII-G qui a la personnalité
juridique de DI et l’autonomie financière.
Cette OI fait partie de la BM avec les quatre autres institutions (voir supra). Seule une organisation a le statut
d’institution spécialisée : la BIRD. L’AMGI est une organisation capitalisée (fonctionne sur ses fonds propres,
différente d’une organisation non-spécialisée). On peut ajouter la distinction organisation opérationnelle/nonopérationnelle (2e réglemente les activités I mais n’opère pas sur le terrain).
Les membres de l’AMGI sont des Etats (seuls eux peuvent en faire partie). La Cv de Séoul pose une
exigence supplémentaire : seuls peuvent être membres de l’AMGI les membres de la Banque (BIRD) et la
Suisse. C’est une organisation à vocation universelle.
Les Etats membres de l’AMGI sont divisés en deux catégories séparées : A et B. Cette distinction est au
cœur du système de garantie conjoint ; en effet, les Etats ne contribuent pas de la même manière au capital de
l’Agence (1Md de DTS avant, ce qui était faible). Les pays A sont les PD (ou pays du Nord), qui exportent
leurs investissements dans les PED. Les PD contribuent au capital de l’agence à hauteur de 60% tandis que les
pays B, importateurs d’investissement, contribuent à hauteur de 40%.
Le capital de l’AMGI servira à la délivrance de la garantie qui couvrira contre le risque politique les
investissements des ressortissants des pays A dans les pays B. Exception : investissements des PED dans les
pays dont ils sont originaires.
L’AMGI fait fonctionner « 2 guichets » : elle fonctionne à la fois comme garante et fiduciaire, dont la
première est la plus importante.
 1er guichet : Il s’agit de garantir contre les risques politiques certaines opérations N/S entre
ressortissants de A et Etats membres de B. Le montant de la garantie délivrée par l’AMGI est fonction
du montant de ses fonds propres (K+réserves) et l’encours ne peut être supérieur à 5 fois le montant
des fonds propres. Si le montant de l’encours est faible, deux conséquences : l’AMGI ne peut tout
assurer ni se substituer aux systèmes nationaux de garantie (elle coexiste avec eux) ; l’AMGI ne peut
couvrir tous les investissements et réduit donc la définition de l’investissement éligible (art.12, Cv
Séoul).
 2e guichet : l’AMGI intervient comme fiduciaire à travers les fonds fiduciaires de garantie. Il peut
arriver qu’une opération d’investissement présente un intérêt alors qu’elle n’entre pas dans l’éligibilité
du premier guichet (ex : investissement d’un PED dans un PED ; un investissement constitué
collectivement par des ressortissants des PD dans un PED). Ici, l’AMGI va s’efforcer de constituer
pour cette opération particulière un fond fiduciaire spécial de garantie. Avantages : s’écartera les
limites fixées à la garantie dans le guichet 1 ; l’opération ne sera pas retenu dans les encours de la
garantie.
Ces opérations ont pris de l’importance avec l’apparition des pays émergents.
L’essentiel du problème auquel est confronté l’AMGI est de savoir contre quels risques doit être garanti
l’investissement (les risques non-commerciaux ne le sont pas car ce sont des risques politiques, imprévisibles
pour l’investisseur) in art.11 Cv Séoul :
-le risque de transfert
-le risque d’expropriation et les autres risques analogues (sauf si la mesure est ordinaire, non discriminatoire,
que les gouvernements prennent normalement pour réglementer leur activité économique sur leur territoire)
-le risque de rupture du contrat (dénonciation unilatérale par le gouvernement d’accueil)
-le risque de troubles armés ou de conflits civils (problème de guerres civiles : dommages graves causés à des
investisseurs comme l’affaire Iranienne, suite à la révolution islamique de 1971. Seul un pays avait un APPI :
l’Allemagne (dégâts moindres)).
Volet promotionnel de la Cv AMGI : art.23 Cv Séoul (le voir). Disposition insérée pour promouvoir la
conclusion d’APPI entre les Etats partis à la Cv de Séoul et entre l’AMGI elle-même et les Etats partis.
Sous-titre 2 : Le financement public et privé des activités économiques