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DIALOGUE
AVOCAT-ÉCONOMISTE
Sous la responsabilité de Gildas DE MUIZON, économiste, Microeconomix
Olivier
Oli
i FRÉ
FRÉGET
ÉGET
Avocat à la Cour
Allen & Overy
Gildas
Gild
de MUIZON
RLC
Économiste
Microeconomix
1829
Comment articuler
le droit et l’économie
dans l’application du
droit de la concurrence ?
Le rôle croissant joué par l’analyse économique est devenu un lieu commun. Avocats
de la concurrence et économistes sont fréquemment conduits à collaborer étroitement
dans le cadre de la défense d’entreprises suspectées de pratiques anticoncurrentielle
ou de la notification d’opérations de concentration. Quelle est la place de chacun d’eux ?
Regards croisés.
Revue Lamy de la concurrence : Vous intervenez tous les
deux en droit de la concurrence. Pouvez-vous en quelques
mots nous expliquer ce que cette notion recouvre pour vous ?
Pourquoi économistes et avocats sont-ils appelés à travailler
ensemble ?
Gildas de Muizon : L’analyse économique occupe une place
grandissante dans le domaine du droit de la concurrence. La
modélisation microéconomique constitue en effet l’un des
corpus théoriques fondant le droit de la concurrence : certaines
pratiques sont sanctionnées parce qu’elles produisent des effets
négatifs sur les consommateurs. Pour chaque cas d’espèce,
c’est l’analyse approfondie des caractéristiques économiques
du marché, de sa structure concurrentielle, du comportement
du consommateur, de la nature du bien considéré, etc. qui
permet de déterminer si leur effet sur le bien-être est négatif.
L’analyse économique est ainsi au cœur de toute procédure
liée à l’application du droit de la concurrence, tant dans le
domaine du contentieux, lorsqu’il s’agit de sanctionner les
abus de position dominante ou les cartels que dans le cadre
du contrôle des fusions et acquisitions.
Olivier Fréget : Le droit de la concurrence constitue aujourd’hui
un ordre juridique intégral autonome, largement transnational.
C’est-à-dire un ensemble de règles spécifiques ayant son propre
champ territorial (les marchés) interprétées par des juridictions
spécialisées travaillant en réseau et disposant de pouvoirs
considérables (autorisation des concentrations, sanction de
comportements anticoncurrentiels) selon une méthode suigeneris dans laquelle l’analyse économique occupe une large
place mais qui n’est pas exclusive. D’autres considérations
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juridiques voire de politique économique peuvent entrer en
ligne de compte. Son objet principal est de maintenir les structures de marché ouvertes, « contestables » en permettant aux
acteurs économiques d’y exprimer leurs talents sans interdire
à d’autres d’y entrer. Comme tout droit, il vise à contenir la
rivalité entre les acteurs à un niveau optimal afin que ceux-ci,
soit en s’alliant, soit en abusant de leur pouvoir économique,
ne privent pas les consommateurs ou leur liberté, ni leur
confisquent les avantages reconnus à une économie libérale
(décentralisation des décisions économiques, meilleures allocations des ressources rares, meilleurs rapport prix/qualité).
Dans ce cadre l’analyse économique constitue un formidable
outil pour éclairer les pratiques ou opérations et… un danger
non moins grand lorsqu’elle s’érige en législateur exclusif de ce
qui doit être admis ou pas. Notre dialogue avec nos « confrères
économistes » s’inscrit toujours dans cette dialectique : éclairer
la règle et ses conditions d’application mais ne pas prétendre en
être l’outil exclusif d’appréciation de sa violation. Cela donne
souvent à de très beaux débats à l’occasion des dossiers !
RLC : Alors comment faites-vous pour travailler ensemble
avec, semble-t-il, de si grandes différences d’approches ?
O.F. : Ce sont nos différences d’approches, voire de culture, qui
nous rapprochent en fait ! Si le droit de la concurrence n’était
qu’une forme d’économie appliquée, notre collaboration n’aurait aucun intérêt. Certains juristes prétendent ainsi déléguer
aux économistes le soin de leur dire ce que la règle des droits
veut dire quand d’autres économistes prétendent supplanter
l’analyse juridique en y substituant un modèle analytique.
Mais ce n’est plus alors du Droit mais une forme implicite
Droit l Économie l Régulation
G.deM. : Les missions que nous confient nos clients exigent
d’être créatif et innovant. À chaque fois, les questions soulevées
et les réponses apportées sont spécifiques. Et bien souvent nos
travaux éclairent le client sur ses propres décisions. La théorie
microéconomique et l’analyse économétrique constituent de
formidables outils de modélisation des comportements des
entreprises et des consommateurs. Ils peuvent être mobilisés
pour mieux évaluer les conséquences probables d’une décision
et mieux comprendre les déterminants du passé pour éclairer
l’avenir. Par exemple l’analyse économétrique des données
permet d’en extraire beaucoup d’informations pertinentes et
souvent mal connues du client.
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G.deM. : Je suis parfaitement en accord avec Olivier. Les
équipes d’économistes travaillent en étroite collaboration avec
les avocats pour nourrir l’argumentaire juridique de raisonnements économiques. Les économistes sont ainsi des experts
techniques, qui, de la même façon qu’un expert informaticien
ou un expert en pollution des eaux, apportent un éclairage
sur certains mécanismes permettant de mieux comprendre
les faits. C’est un dialogue permanent entre la vision business
des opérationnels de nos clients, la vision juridique de leurs
avocats et la vision de l’économiste, qui enrichit l’ensemble
et renforce la solidité des thèses défendues.
O.F. : Lorsqu’une équipe d’économistes et de juristes parvient
à bien fonctionner ensemble en interaction étroite avec une
entreprise, ils fournissent une véritable assistance stratégique
à leur client, éclairant les conséquences de leurs opérations,
leur permettant d’anticiper les réactions possibles de leurs
rivaux et des autorités.
Propos recueillis par Julie VASA
Rédactrice en chef
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PERSPECTIVES DIALOGUE
RLC : Comment ce travail en commun s’articule-t-il avec la
stratégie des entreprises ?
« de gouvernement d’experts ». Au surplus, aucun juge ne peut
raisonner ainsi et souvent ces approches ne fonctionnent pas.
Ce qu’un juriste demande à un économiste c’est de l’aider avant
tout à éclairer les faits et ainsi l’aider à déterminer les règles
les plus pertinentes et les conséquences d’une application de
la règle si elle est interprétée de telle ou telle manière, – une
sorte de grille d’analyse d’un réel économique qui ne se lit pas
aussi facilement que les habituels litiges entre deux personnes.
L’analyse économique peut aussi ouvrir des perspectives,
fournir « un autre point de vue » et donc permettre de justifier
un infléchissement de la règle dans un sens ou un autre. Mais
cela peut entraîner une mutation de la règle laquelle va poser
des difficultés juridiques complémentaires.
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