Cours du droit des SA

Droit des SA (cours)
§ 1. INTRODUCTION
A. LA FONCTION ECONOMIQUE DES SOCIETES ANONYMES
1. IMPORTANCE DES SOCIETES ANONYMES
Les SA sont les sociétés les plus nombreuses au RdC (environ 146'000). C'est la forme de société la plus
utilisée. Viennent ensuite 30'000 Sàrl. Il y a encore 5 ans, les Sàrl étaient peu utilisées. Comme il faut plus
d'argent (soit un plus grand capital) pour faire une SA, les Sàrl se sont développées. La Sàrl va toutefois
devenir plus capitaliste.
La SNC (nom collectif) et la SEC sont des sociétés de personnes; on en compte 15'000. La SEC par actions
(1) est une SA composée de quelques associés qui répondent individuellement.
Les raisons individuelles sont des commerçants qui ne sont pas des sociétés (215'000). A partir d'un certain
chiffre d'affaire, il faut s'inscrire au RdC.
Le total = ~ 400'000 commerçants.
Les SA recouvrent des réalités économiques très diverses.

700 SA sont de grandes sociétés avec plus de 500 collaborateurs. Les grandes sociétés sont toujours
organisées sous la forme de la SA.

230 SA sont cotées en bourse: Nestlé, Novartis... Ces SA investissent en bourse leur capital à risque.

114'000 SA possèdent le capital minimum (100'000.-)  ce sont de petites sociétés: "unipersonnelles"
c'est-à-dire avec souvent un seul administrateur et un seul employé.
2. LA STRUCTURE CAPITALISTE DE LA SOCIETE ANONYME
A. LE CAPITAL COMME FACTEUR DE PRODUCTION
Une SA est une société capitaliste, c'est-à-dire une société fondée sur le capital et non pas sur la
collaboration des personnes. Le facteur de production est le capital et non le travail. Ce facteur permet de
réunir les fonds nécessaires pour la vie de la société.
On met sur pied une structure de SA avec un nombre de personnes qui mènent à bien la construction et
l'exploitation. On fait appel au marché financier. Il faut pouvoir disposer de ce capital sans se voir opposer
un jour une résiliation. Il faut avoir durablement de l'argent ( SNC permet de sortir de la société qui est
ensuite dissoute).
Dans la SA, l'actionnaire n'a plus la possibilité de sortir sauf le jour où la SA décide de se dissoudre au
vote majoritaire des actionnaires.
Pour compenser cette perte (investissement), l'actionnaire se voit remettre un titre qu'il peut vendre s'il trouve
un acheteur (juridiquement possible, mais pas économiquement)  l'argent ne sera jamais concrètement retiré
de la société, mais on peut matérialiser l'action (le titre).
Le nom de l'actionnaire n'est pas important; c'est l'argent mit à disposition qui compte. C'est, par conséquent,
un investissement non résiliable, que l'investisseur peut, toutefois, vendre. Plus la SA se porte bien, plus il
est facile de vendre son titre. Lorsque la SA est cotée en bourse, il y a une "promesse" de trouver
facilement un acheteur = la liquidité du titre en bourse. La SA se destine ainsi facilement au marché boursier.
B. LES ASSOCIES GERANTS ET LES BAILLEURS DE FONDS
Les associés gérants font le management et les bailleurs de fonds sont les actionnaires qui mettent à
disposition le capital. Les associés sont, en principe, des employés. Les bailleurs de fonds n'ont pas une
1
Droit des SA (cours)
grande idée de l'activité de l'entreprise; ils reçoivent en retour un dividende ou une plus-value.
C. LE MANAGEMENT DE LA SA
La gestion de la SA ou son management doit régir au mieux les intérêts de la SA, et donc profiter le plus
possible aux bailleurs de fonds.
Le bailleur est celui qui peut réagir le plus rapidement: il peut se plaindre pendant l'Assemblée générale ou
vendre son action ( si tous les bailleurs vendent en même temps, le prix de l'action va baisser). Donc si le
management fonctionne bien, le titre vaut plus, car on ne veut pas l'aliéner, mais l'acquérir.
Le court terme en matière de gestion est privilégié (dans l'année). C'est la faiblesse la plus importante de ce
système.
D. LES ACTIONS INALIENABLES
L'investissement est à fond perdu. La SA ne peut pas racheter ce titre.
E. LA PARTICIPATION IMMEDIATE AU BENEFICE OU AUX PERTES, OU AU RISQUE
Le dividende est la rémunération du titre en fonction de la performance de la société. Si tout va bien, le
dividende est élevé. L'actionnaire reçoit une participation au bénéfice.
Le cours des actions est une participation encore plus immédiate. Si la SA va bien, le titre prend de la valeur.
 Une invention ne rapporte pas un sou à la société, mais il fait monter le cours de la valeur du titre.
Si la SA fait faillite, l'actionnaire perd tout, car il détient également une participation au risque.
F. LE "CONTRAT DE GESTION"
La relation entre les bailleurs de fonds et les managements est un contrat de prestation. L'argent est mis à
disposition à condition que les managements travaillent bien pour les bailleurs de fonds.
Les bailleurs de fonds sont organisés en Assemblée générale; les managements en comité directeur.
3. LA LIMITATION DE LA RESPONSABILITE
La SA permet de limiter la responsabilité de l'actionnaire. Il perd son investissement, mais pas plus (il ne
répond pas avec l'ensemble de son patrimoine).
Lorsque des sociétés ne veulent justement pas être responsables, elles peuvent fonder une société
unipersonnelles. La limitation de la responsabilité est un but, en fait, étranger à la SA (son but est, au
contraire, de réunir des fonds).
 Les fonctions du droit des SA peuvent donc être différentes.
La Sàrl est l'instrument prévu par la loi à disposition de ceux qui veulent restreindre leur responsabilité. La
non limitation de la responsabilité est toutefois théorique, car une banque ne prête que s'il y a une garantie
personnelle de l'actionnaire unique.
B. LES SOURCES
1. LES SOURCES LEGISLATIVES
A. LES DISPOSITIONS GENERALES DU DROIT DES SA

Titre XXVI de la SA: 8 chapitres (144 articles).

La loi ne sépare pas le CO du code des Sociétés. La PG du CO s'applique donc aux SA  comme
aux contrats (vice de volonté, faute, illicéité peuvent être invoqués). La SA est une partie de la partie
spéciale.
Voir la systématique.
2
Droit des SA (cours)
1.
2.
3.
4.
Partie I : capital et augmentation du capital qui est important.
Partie II : Les droits et obligations de l'actionnaire est fondé sur l'information que l'actionnaire peut
avoir de la Société (compte): Les dividendes sont votés.
Partie IV : liquidation partielle
Partie VI : responsabilité...
B. LES DISPOSITIONS COMPLEMENTAIRES
Les ordonnances d'exécution du droit des SA:
1. Ordonnance sur le RC: inscription des différentes formes de sociétés.
2. Ordonnance sur les réviseurs particulièrement qualifiés: organes de révision (formation,
expérience...)
C. LA LEGISLATION SPECIALE
1.
2.
3.
4.
5.
6.
La LBVM est une loi qui règle le commerce en bourse avec la valeur des actions. Le commerce avec les
actions nominatives, au porteur et les emprunts par obligation. Elle réglemente l'organisation de la
bourse, prévoit les conditions pour être une bourse et les conditions pour être courtier en bourse.
La LB règle les SA qui ont l'activité du banquier (les banques privées sont des sociétés en nom
collectif, car le banquier s'engageait auprès de ses clients).
La loi fédérale sur la surveillance des institutions d'assurances privées (USA): elles sont surveillées
pour garantir la solvabilité de l'assurance  assurance vie.
Le droit public cantonal (CO 763): les banques cantonales, établissements cantonaux d'assurance des
bâtiments qui sont toutefois aujourd'hui en train de se transformer en SA.
L'OBVM est l'ordonnance d'exécution et d'application de la LBVM. La LBVM est une loi cadre,
édictée par le CF, tandis que l'OBVM est édictée par la Commission fédérale des banques (CBF).
L'Ordonnance de la Commission des OPA (offres publiques d'acquisition qui sont des offres lancées
par une société qui veut racheter une autre, c'est-à-dire en obtenir le contrôle) réglemente le risque
qu'une société acquiert une autre pour la ½ du prix, puisque elle ne rachète que le 51% des
actions. Le RCOPA est le règlement de la Commission. Celle-ci a une tâche ad hoc, dès qu'une offre est
publiée et surveille le déroulement des OPA.
2. LA DOCTRINE ET LA JURISPRUDENCE1
A. LA DOCTRINE
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


BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2e édition, Zürich, 19996;
FORSTMOOSER... Schweizerisches Aktienrechts, Berne, 1996:
DRUEY, Grundzüge des schweizerischen Aktienrechts, Zürich, 1995;
MEIER-HAYOZ..., Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8e édition, Berne, 1998;
HONSELL, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht
CIOCCA, le nouveau droit des SA..., Lausanne, 1993
RUEDIN, droit des sociétés, Berne, 1999 (ensemble des sociétés)
FICHES JURIDIQUES SUISSES (FJS), Genève (très ramassé)
MONTAVON P, SA, Lausanne, 1998 (ouvrages pratiques  pas scientifiques).
B. JURISPRUDENCE



Le droit des SA dépasse très vite les ouvrages  il faut donc trouver des solutions aux problèmes qui
surgissent très vite.
La jurisprudence a dû intervenir pour régler ces nouveaux problèmes.
Revue suisse du droit des affaires (RSDA, SZW)
3. LES REGLES COUTUMIERES


1
Le droit commercial est une matière pratique dans laquelle des règles non juridiques sont donc
appliquées.
Les règles professionnelles, non codifiées jouent un rôle important, notamment dans celui de la
5.11.1999
3
Droit des SA (cours)

comptabilité qui évolue par des manuels publiés régulièrement.
Certaines de ces règles sont devenues quasi juridiques par le règlement de cotations qui détermine les
règles de comptabilité que les SA doivent respecter pour être cotées en bourse. Ces règles de
comptabilité sont par conséquent une émanation des règles professionnelles.
C. L'EVOLUTION DU DROIT DES SOCIETES ANONYMES
1. LE CO DE 1936
Il contenait des dispositions sur le droit des SA qui correspond pour l'agencement, au droit actuel.
2. LA REVISION DE 1991
Les articles sont devenus beaucoup plus nombreux, mais la structure est la même que celui de 1936.
A. LES ETAPES DE LA REVISION
La révision a commencé dans les années 60, par des groupes de travail (GAUCHI puis VON GREYERZ). Il a
fallu 3 commissions pour faire des projets. Le projet VON GREYERZ devient le message de 1983.
B. LES DELIBERATIONS PARLEMENTAIRES
Les chambres ont délibéré longtemps sur le message (de 1983 à 1991). Ceci parce que le droit commercial
est un domaine qui évolue rapidement. Les problèmes du projet tenaient compte de l'époque:
 Les réserves latentes, non déclarées qui ne figurent pas dans la comptabilité: principe de la prudence.
Un autre problème a surgi relatif aux actions nominatives liées. Les sociétés limitaient leur actionnariat aux
suisses. Ce système était utilisé pour conserver le caractère suisse des sociétés. Le titre au porteur valait
donc plus que le titre nominatif (puisqu'il était plus liquide). Les Chambres se sont saisies de cette
problématique et ont élaboré un nouveau système des actions nominatives. Les sociétés ont dû biffer les
clauses limitatives.
C. LES PRINCIPALES INNOVATIONS
1. La financement est facilité
Une nouvelle forme d'augmentation du capital a été introduite, en plus du mode ordinaire (avec
l'assemblée générale). Le nouveau droit introduit l'augmentation autorisée et conditionnelle du capital qui
permet de prendre des décisions de principe au sein de l'assemblée générale.
2. La transparence
La transparence en relation avec la comptabilité. Moins de réserves latentes sont autorisées et donc moins
de prudence  importance dans la pratique des petites sociétés.
3. La protection des actionnaires
Le nouveau droit a contribué à améliorer la position des actionnaires minoritaires dans les petites sociétés.
Comme les petites sociétés disposaient d'actions nominatives liées, elles pouvaient refuser un actionnaire.
L'actionnaire minoritaire ne disposait pas de ce droit et il ne pouvait pas vendre son titre (ce droit était
restreint voire exclu). Les clauses d'agrément ne sont désormais admissibles que pour des motifs
particulièrement importants.
4. Le renforcement de l'organisation
Le conseil d'administration a été réorganisé. Il ne peut plus déléguer certaines tâches  Il doit les exécuter
lui-même, et il en est responsable. L'organisation doit être connue et publique.
L'organe de révision a un rôle beaucoup plus important. Il doit être formellement inscrit au RdC
(publicité). Son rôle est également renforcé d'un point de vue matériel; il doit faire des rapports. Il a une plus
grande responsabilité qu'avant.
4
Droit des SA (cours)
3. LES PERSPECTIVES: 4 PROJETS DE REVISION A L'ETUDE
1.
Le projet de loi sur les fusions (Lfus) a été élaboré et publié. Il a été largement approuvé, lors d'une
consultation inofficielle. Le message paraîtra en principe en 2000. Ce projet devrait être en vigueur dans
3 ans. La loi concerne le procédé de réunion de 2 sociétés (de forme différente)  Sàrl et SA.
La loi concerne également la transformation de la forme juridique sans fusion  une Sàrl devient
une SA. Elle permet la scission des sociétés c'est-à-dire la subdivision en plusieurs groupes.
2.
3.
4.
CONSEQUENCE: les formes des sociétés joueront toujours un rôle important, mais moindre, puisque la
forme sera plus facilement modifiable.
La révision du droit de la Sàrl est fondée sur le capital mixte, car elle contient un élément
personnalisé. L'Avant-projet est publié, mais il y a des résistances. Le problème consiste à délimiter
jusqu'où veut formaliser l'organisation de la Sàrl, sans devenir trop lourd ou trop cher pour les petites
sociétés.
Au sujet de la comptabilité, il faut déterminer dans quelle mesure le droit suisse doit être revu
notamment en vue d'une adaptation au droit européen...
Groupe de sociétés..... l'organisation d'une entreprise en plusieurs SA avec une SA à la tête.
Actuellement chacune des ces sociétés est une société à part entière.
5
Droit des SA (cours)
I. LES FONDEMENTS DE LA SA
§2
GENERALITES
A. LA NOTION DE LA SA
1. LA DEFINITION
La loi définit la SA (620 I)
1. Une société qui se forme sous une raison sociale.
2. Une société qui se forme et qui constitue une entité qui ne répond que par son actif social, une
personne morale.
3. Une société dont le capital action est déterminé à l'avance.
2. UNE SOCIETE COMMERCIALE
La raison sociale est le nom utilisé par le commerçant pour faire du commerce. La SA a un but
commercial qui est donné par la loi. Ce but peut être modifié à condition que tous les actionnaires soient
d'accord. Chaque actionnaire a un droit à ce que la société poursuive un but économique  Il n'a pas à
craindre que la société change de but. La SA peut poursuivre un but autre que commercial, mais elle doit le
dire dès le début et expressément (620 III)2.
3. UNE PERSONNE MORALE
A. LES CONDITIONS
La personne morale existe indépendamment de ses associés. Les actionnaires participent à la société, mais
ils n'ont aucun droit. Une société même unipersonnelle est une société qui agit, qui est débitrice. La SA est
sujette par conséquent à l'imposition. L'actionnaire n'est pas soumis à l'impôt, mais il est imposé sur le
dividende.
La partie générale des personnes morales s'applique (CC 52). C'est une entité corporative, avec un but et une
raison sociale.
2
MICROSOFT: La procédure américaine de la concurrence se déroule devant un juge déjà en 1e instance: il agit comme un
procurateur général. Il s'agit d'interdire des comportements tel que l'abus de position dominante ( il n'y a donc pas d'accord
comme dans les ententes cartellaires).
Les reproches faits sont des reproches contre l'utilisation des pouvoirs de la société sur le marché pour empêcher les
autres de grandir. (Les revendeurs ne peuvent pas revendre des produits. Baisser le prix pour faire entrer la nouvelle société
sur le marché. Lier les composantes des ordinateurs: pour devoir tout acheter en bloc).
Le jugement porte sur les faits, et donc on ne sait pas encore quelle est la décision sur le droit.
En Suisse, la procédure serait différente. Une instance prendrait une décision, contre laquelle un recours serait possible.
Réaction sur les marches: le titre de Microsoft a gagné en valeur malgré tout. On pense que la société aura plus de valeur si
on la démantèle en plusieurs petits morceaux. La mesure éventuelle contre Microsoft sera de la scinder en plusieurs groupes
plutôt que d'interdire des comportements.
En principe, le titre devrait baisser parce que les sociétés n'auront plus le même pouvoir sur le marché. Mais ici les 2 société
en auront une plus grande  on anticipe les résultats.
R) L'ordinateur a plus de valeur dans la société qui est exploitée, que dans la société qui est liquidée. Car sa valeur
intrinsèque vaut moins que tous les services qu'il rend et les problèmes informatiques qu'il résout.
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Droit des SA (cours)
B. LES EFFETS




Elle a l'exercice des droits civils.
Elle a la jouissance des droits civils.
Elle agit par ses organes, non pas par ses actionnaires. Le conseil d'administration agit pour elle.
La société a un seul siège ( il correspond au domicile de la personne physique).
DEUX EXCEPTIONS:


acceptation de fait par le RdC (décision politique).
Nestlé on 2 sièges (Vevey, Zoug)
UBS (Bâle, Zürich)
4. LE CAPITAL SOCIAL DIVISE EN ACTIONS
La société a un capital action (620) c'est-à-dire une valeur inscrite dans les statuts. Cette valeur comptable
a pour conséquence que la société doit disposer des actifs correspondant au capital action .
La valeur du capital action reste le même, lorsque la SA a moins d'actifs. La différence entre l'actif et le
chiffre représente le capital action. La partie qui manque est une perte. Si la situation s'améliore, les actifs
dépassent la valeur du capital action. La société a donc pu constituer des réserves. Le capital action ne bouge
donc pas. Il est déterminé à l'avance. Cela ne signifie pas que la valeur de la société est stable.
Le capital action est divisé en actions qui correspondent à l'apport de chaque actionnaire. Le nombre
d'actions est déterminé à l'avance. Le nombre d'associés est par conséquent lui aussi déterminé à l'avance. La
société n'est pas extensible. Une augmentation du capital n'est possible que selon une procédure
particulière juridique.
B. LES SOCIETAIRES
1. LE STATUT DE L'ASSOCIE
L'associé n'est pas une personne morale; il est à l'extérieur (530) de la SA.
2. LES CONDITIONS PERSONNELLES


Toute personne peut être membre d'une SA.
L'actionnariat est fréquemment composé de personnes morales: un groupe de sociétés compose une SA.
3. LE NOMBRE
A. LORS DE LA FONDATION
Il faut, en principe, être au moins 3 pour fonder une SA (625).
B. APRES LA FONDATION
Le nombre peut varier après la fondation. L'actionnaire no 1 peut racheter les actions des autres. Donc la
structure change. Dans ce cas, le juge peut prononcer la dissolution. C'est une sanction forte qui est
inappliquée (625 II), pour les raisons suivantes:

On peut facilement rétablir la situation à temps.

Il faut que quelqu'un ouvre l'action. L'actionnaire ne va jamais l'ouvrir. Le créancier non plus (il
perdrait).
 La sanction est entièrement théorique. La société unipersonnelle peut donc en réalité exister.
4. L'EXCLUSION DE LA GARANTIE PERSONNELLE
Les actions sont remises aux personnes qui font l'apport. Ces personnes doivent exécuter (680) l'apport
(une prestation en argent) mais rien d'autre. L'actionnaire ne risque ensuite plus rien. Il ne peut pas être tenu
7
Droit des SA (cours)
d'exécuter, par la suite, une autre prestation  Les actions peuvent donc circuler facilement. Sans cette
garantie (d'une seule prestation en argent), le titre ne pourrait pas circuler aussi vite.
C. LES STATUTS
1. LA NOTION


Les statuts sont la loi fondamentale de la SA. Ce texte de base écrit consigne les dispositions
fondamentales de la société: il faut une inscription au RdC.
Les statuts peuvent être arrêtés librement selon le principe de l'autonomie de la volonté (du droit des
contrats). Les associés peuvent convenir du contenu des statuts comme ils l'entendent.
2. LA NATURE JURIDIQUE


Les statuts sont proches d'un contrat, parce que les fondateurs tombent d'accord sur leur contenu au
moment de la fondation de la société.
Les statuts ont un caractère institutionnel. La société une fois fondée a un caractère indépendant. Elle
vit ensuite conformément au contenu de ses statuts. Ce caractère est plus fort que le caractère
contractuel!
Au début de la vie de la société, le caractère contractuel est important. Mais au fur et à mesure le caractère
institutionnel prend le dessus. On interprète les statuts comme un texte de loi; on regarde le sens de la
volonté de l'auteur seulement au début de la vie de la société.
3. LE CONTENU DES STATUTS (626-627)
A. LES CLAUSES ABSOLUMENT NECESSAIRES
Ce sont les clauses que l'on doit prévoir dans les statuts d'une SA.
1. Le fondement ( 626/1-4)
1.
2.
3.
4.
5.
La raison sociale, le nom
Un siège
Un but doit figurer
Déterminer le capital-actions: Le montant du capital-actions et des apports effectués;
La structure du capital actions doit être déterminée: action au porteur, nominative... Le nombre, la valeur
nominale et l'espèce des actions;
2. L'organisation ( association) (626/5-7)
1.
2.
3.
4.
L'assemblée générale (à quel moment elle se réunit)
Le conseil d'administration: le nombre de membres
L'organe de révision
La communication avec les membres doit être déterminée.
B. LES CLAUSES RELATIVEMENT NECESSAIRES
Ce sont les clauses que la société doit faire figurer dans les statuts, si elle veut obtenir quelque chose de
particulier, un résultat particulier. C'est une sorte de condition de forme. Cela doit être dans les statuts pour
exister.

La modification sur l'organisation de la société (627 ch.11 et 12)

La modification des droits de l'actionnaire (627 ch. 8 et 10)

Lors d'une fondation qualifiée, l'investissement se fait en nature et pas en argent  il faut le mentionner
= la publicité statutaire (628)
C. LES CLAUSES FACULTATIVES
Tout le reste constitue les clauses qui ne sont pas nécessaires, mais que l'on peut faire figurer dans les
8
Droit des SA (cours)
statuts, parce qu'on veut être plus clair3.
4. LA MODIFICATION
A. EN GENERAL
La modification doit être réalisée dans les mêmes conditions que celles de l'adoption des statuts: le même
fondateur.
B. LA DECISION DE L'ASSEMBLEE GENERALE
L'assemblée générale a le droit inaliénable (698 II/2) de modifier les statuts aux majorités prévues aux
articles 703 et 704. L'art. 704 prévoit la majorité qualifiée plus difficile à obtenir: les 2/3 des voix attribuées
et la majorité des valeurs nominales doivent être atteints.
C. L'INSCRIPTION AU RDC (647)
Il faut publier les modifications pour remplir le principe de publicité. C'est une condition de validité de la
modification des statuts.
D. LES SORTES DE SA 4
1. L'UNITE DU DROIT DES SA
A. LE PRINCIPE


Plusieurs sortes de SA peuvent exister. Le groupe de SA est en une.
Le droit suisse est fondé sur l'unité du droit des SA. Le même droit s'applique pour les grandes et les
petites sociétés. Le droit ne tient pas compte des différentes économies des SA.
B. LES SOCIETES PUBLIQUES
En dérogation au principe de l'unité, le CO prévoit des dispositions plus sévères pour les sociétés publiques.
Une société publique est une société qui s'adresse au public pour son financement. Elle émet des
emprunts ou des actions pour son financement. Elle est, en principe, cotée en bourse.
Ces sociétés sont, en grande partie, régies par la LBVM, qui règle la position et les droits dont jouissent les
actionnaires. Dès qu'un actionnaire veut vendre ou acheter un titre, la loi intervient. La société doit répondre à
des exigences telles qu'une comptabilité accrue et ne peut pas garantir la confidentialité à l'actionnaire, car
dès 2% ou 3% d'action, l'actionnaire est connu.
2. LES CAS PARTICULIERS
A. LA SOCIETE UNIPERSONNELLE
Une société est unipersonnelle, lorsqu'un actionnaire détient tous les titres de la société. Il est l'organe
d'administration et le seul employé. Le but est de restreindre la responsabilité (une société Holding peut tenir
une société unipersonnelle la société fille).
B. LA THEORIE DE LA TRANSPARENCE
1. La transparence verticale
La théorie de la transparence, tolérée par la loi, accorde au créancier la possibilité de traverser la SA
3
4
doc art.10 répétition de la loi
19.11.1999
9
Droit des SA (cours)
jusqu'à l'actionnaire, lorsque l'actionnaire fait, avec sa société, un usage contraire à la théorie de la bonne
foi. La société a été utilisée à une fin incorrecte; le juge doit donc ignorer la situation et s'en prendre
directement à l'actionnaire. Il y a peu de cas jurisprudentiels.
 Une SA qui contracte des dettes tombe en faillite. Le créancier n'a pas besoin de s'adresser à la SA qui
tombe en faillite mais à l'actionnaire.
 Un actionnaire unique réduit son revenu et le rend à la société sous forme de prêt pour payer moins de
pension alimentaire à son ex-épouse.
2. La transparence horizontale5
Une société est utilisée comme écran pour protéger l'autre.
 Pour se débarrasser d'un sous-locataire, la société no 1 a cédé le contrat de location à la société 2, qui
a pu virer la sous-locataire, car la société 2 était le nouveau bailleur. Mais l'actionnaire derrière les 2
sociétés était la même personne.
C. LE GROUPE DE SOCIETE
1. Swissair & American Airlines
1.
2.
3.
Deux sociétés concluent un contrat avec une autre par lequel on ne constitue pas une société. Mais ce
contrat peut imposer l'obéissance d'une société par rapport à l'autre. Dans le cas présent, ce n'est pas le
cas.
Un groupe de sociétés se constitue: Swissair possède 49% des titres de Sabena; on est très proche d'un
groupe de société. Avec 49% on a la majorité; s'il y a beaucoup d'autres actionnaires. Avec Sabena ce
n'est pas le cas.
Un groupe de société avec une participation croisée. Deux sociétés prennent respectivement une part
de l'autre: 10% chacune. Aucune ne domine l'autre. C'est une collaboration contractuelle qui constitue
un investissement; on participe au cours et au risque. Avec ce genre de système, on s'approche du
modèle de groupe de société.
2. Le rôle de la société mère
Si Swissair acquiert 2% de plus, cela deviendrait un groupe de sociétés. Dans le groupe de sociétés, la
société mère détient les sociétés filles. En principe, la société a la tête du groupe n'est pas une société
opérationnelle. Sa seule tâche est d'être la société mère. Elle doit seulement détenir les actions et gérer
l'administration des sociétés filles. Elle exerce la haute surveillance. C'est une holding (tenir les actions).
Chaque société d'un groupe est une SA normale sans particularité. La holding a seulement quelques
avantages fiscaux, mais pour le reste c'est une SA normale.
3. L'organisation
Deux problèmes se posent par rapport à l'organisation en groupe de sociétés.

La responsabilité: Est-ce que la société mère répond des dettes de la société fille. En principe, non.

La comptabilité: Chaque société a sa comptabilité. La société mère a une comptabilité très simple
(action + dividende + personnel). La société mère doit présenter des comptes consolidés qui doivent
être le reflet de l'activité économique des différents groupes. Le droit suisse contient quelques
dispositions.
Le droit des SA est un droit souple.
§3
FONDATION
A. GENERALITES
5
11 II 31
10
Droit des SA (cours)
1. LES INTERETS EN JEU
1. LES INTERETS DES ASSOCIES
Les intérêts des associés sont les moins typiques: ils se trouvent dans toutes les sociétés (CC 52). Les associés
déclarent leur volonté de s'unir, volonté qui doit être protégée. Cette volonté devient une obligation
contractuelle.
Dans le cas de la SA (outre CC 52), l'acte authentique est exigé (629) pour dire aux actionnaires ce en quoi
cet acte consiste.
2. LES INTERETS DES CREANCIERS
La SA est fondée sur le capital et ne répond qu'avec l'actif dont elle dispose. Si elle n'a plus rien, les
créanciers ne sont pas désintéressés.
La SA doit donc effectivement posséder ce qu'elle prétend avoir, au moment de la publicité, lorsque elle
s'annonce au RdC (633ss). Au cours son l'existence, la SA doit avertir le juge qu'elle a perdu son capital et
provoquer sa faillite.
3. LES INTERETS PUBLICS
Ils varient avec le temps. Avant la simple existence d'une SA touchait l'intérêt public. L'Etat devait autoriser
leur existence par une concession.
Aujourd'hui, la sécurité des transactions est assurée par l'identité de la personne morale  L'inscription au
RdC est destinée à protéger les intérêts publics. C'est au moment où la société est fondée qu'il faut une
"autorisation" c'est-à-dire une inscription au RdC. L'Etat peut contrôler et déclarer que la fondation n'a pas
lieu, parce qu'il manque quelque chose dans les statuts ou une des conditions nécessaires à la construction
d'une SA.
2. LES SOLUTIONS GENERALES DU DROIT SUISSE
Le système suisse est normatif. Il n'y a donc pas d'autorisation nécessaire. L'Etat ne donne pas de concession;
il ne peut pas refuser une SA qui remplit les conditions légales. Une fois qu'elle remplit les critères légaux, la
SA a un droit à la fondation.
3. LES REGIMES PARTICULIERS
Certaines sociétés doivent avoir une autorisation spéciale.
 Banques, assurances, société de chemin de fers
 Autorisation donnée par la CFB pour ouvrir une banque, selon la LB.
B. LA FONDATION SIMPLE
1. LE STADE PREPARATOIRE
A. LA SOCIETE DES FONDATEURS


Les plusieurs forment la société des fondateurs dont le but commun est de fonder la SA.
Quels noms, quels moyens, quels organes pour s'en occuper? Ces questions doivent être résolues.
B. L'ELABORATION DES STATUTS
L'activité des fondateurs se concrétise dans l'élaboration des statuts. Ils formulent les clauses nécessaires
prévue par la loi (626 - 627).
11
Droit des SA (cours)
2. LA REUNION DU CAPITAL
A. LA SOUSCRIPTION
Il faut réunir les moyens nécessaires pour constituer la SA. Le capital-actions ne peut être inférieur à 100'
000 francs (621). La souscription des actions doit réunir au moins 100'000. Chaque actionnaire doit
souscrire c'est-à-dire s'obliger à faire l'investissement promis pour la constitution de la société. Cette
souscription correspond à un engagement inconditionnel de faire l'investissement promis dès que l'on a signé.
B. LA LIBERATION DU CAPITAL (633)
L'investissement doit être effectué par la libération c'est-à-dire le paiement en espèce, par un virement
bancaire, sur un compte dont on n'a plus la maîtrise.
1. La libération partielle (632)
La libération peut être partielle. Seule une partie de l'investissement peut être versée, à condition qu'elle
correspondre au moins à 20% de la valeur nominale de chaque action (par exemple 20'000.- doivent être
libérés pour 100'000.-). Mais un capital total minimal de 50'000.- doit être libéré.
2. La nature de la libération
Le capital peut être réuni de différentes manières. Le capital est un montant invariable inscrit au bilan et
doit être couvert par les actifs. On peut le couvrir de différentes manières:

En espèces: verser de l'argent jusqu'à concurrence de 100'000.
Créance, compensation: verser 50'000.- et constituer le reste du capital avec une ou des créances
(634a); la libération peut être ultérieure. L'actionnaire doit s'attendre à devoir verser le reste des 20'000.. La société décide seule de ce versement, car l'engagement est inconditionnel; l'actionnaire doit, à tout
moment, être prêt à le verser.

Des biens lors d'une fondation qualifiée.
3. L'ACTE CONSTITUTIF (629)
La société est constituée par un acte passé en la forme authentique dans lequel les fondateurs déclarent
fonder une société anonyme, arrêtent le texte des statuts et désignent les organes. L'acte constitutif est le
moment où les participants font leur déclaration de volonté. Cette déclaration correspond à une
manifestation de volonté pour fonder un contrat.
A. LES PARTICIPANTS
Les participants sont les investisseurs actuels qui deviendront les actionnaires (au moins 3),
B. LA FORME
Cette déclaration s'effectue devant le notaire en la forme authentique.
C. LE CONTENU (629 II)



L'acte de souscription: les fondateurs procèdent à la souscription dans l'acte constitutif. La loi prévoit 2
actes, mais ils sont réunis. Toutes les actions ont été valablement souscrites;
Les fondateurs doivent déclarer que les apports promis correspondent au prix total d'émission.
Les apports ont été effectués conformément aux exigences légales et statutaires. Les fondateurs on déjà
fourni l'apport et doivent le démontrer au notaire.
4. L'INSCRIPTION AU REGISTRE DU COMMERCE
A. LA REQUISITION (640)
La société devient une société au sens juridique; elle acquiert la personnalité morale. Le notaire formule la
réquisition pour les fondateurs que la société doit signer ( = futur membres du CA).
12
Droit des SA (cours)
B. L'OBJET DE L'INSCRIPTION (641)
Les mentions élémentaires qui doivent être publiées par l'officier du RdC: date, raison sociale...
C. LES EFFETS DE L'INSCRIPTION (643)
L'inscription a un effet constitutif. La création et la publication donnent naissance à la SA qui n'existait pas
avant. S'il y a un vice, la société existe malgré tout = effet guérisseur (643 II).
5. LE CADRE D'ACTIONS
Voir infra la fondation viciée.
C. LA FONDATION QUALIFIEE
1. LA NOTION
La fondation qualifiée a des éléments différents de la fondation simple.
2. LES CAS D'APPLICATION
A. L'OCTROI D'AVANTAGES PARTICULIERS (628 III)
Les fondateurs ont parfois envie de s'octroyer des avantages parce qu'ils sont les premiers dans la société.
Si, lors de la constitution de la société, des avantages sont stipulés en faveur des fondateurs ou d'autres
personnes, les statuts doivent indiquer le nom des bénéficiaires et déterminer exactement l'étendue et la
valeur de ces avantages.
 Disposer d'actions privilégiées
 Les avantages en nature: utiliser le téléski de la société.
B. LES APPORTS EN NATURE (628 I)
Si un actionnaire fait un apport en nature, les statuts doivent indiquer l'objet et l'estimation de cet apport, le
nom de l'apporteur et les actions qui lui reviennent. La société peut avoir un capital libéré en nature 
camions.
C. LES REPRISES DES BIENS (628 II)
Il faut tenir compte des abus possibles avec la fondation qualifiée. L'achat ultérieur d'un camion, après la
fondation représente quand même une fondation qualifiée. Si la société reprend des biens ou envisage la
reprise de biens d'un actionnaire ou d'un tiers, les statuts doivent indiquer l'objet de la reprise, le nom de
l'aliénateur et la contre-prestation de la société.
D. LA LIBERATION PAR COMPENSATION (635/2, 652E/2)
Voir l'augmentation.
3. LES CONDITIONS PARTICULIERES
A. LE RAPPORT DES FONDATEURS (635)
Ce rapport est le moyen par lequel le législateur qualifie la fondation qualifiée. Il s'agit d'un texte par lequel
les fondateurs disent qu'ils fondent une société par quelque chose d'équivalent et pas par de l'argent, mais
qui a la même valeur. Si l'énoncé ne correspond pas à la réalité, il y a des conséquences. Il faut évaluer et
décrire les particularités de l'apport.
 On apporte un camion qui vaut 100'000.-
13
Droit des SA (cours)
B. L'ATTESTATION DE VERIFICATION (635A)
Un réviseur vérifie le rapport de fondation et atteste par écrit qu'il est complet et exact. Le réviseur confirme
le rapport: il doit estimer que ce qui est avancé semble correct.
 Amortissement sur 10 ans = correct mais pas sur 100 ans.
C. LA PUBLICITE STATUTAIRE (628)
Si un actionnaire fait un apport en nature, les statuts doivent indiquer l'objet et l'estimation de cet apport, le
nom de l'apporteur et les actions qui lui reviennent. Une clause qui informe sur l'apport est relativement
nécessaire. On doit mentionner dans les statuts que la société a été fondée par l'apport d'un camion fournir
par un fondateur.
L'assemblée générale peut décider, après dix ans, d'abroger les dispositions statutaires sur les apports en
nature ou les reprises de biens.
D. LE CONTRAT D'APPORT
Le contrat d'apport est une convention formelle entre les tiers et la SA en fondation.
 La SA peut demander les plaques du camion à tout moment. X fournit le camion = un contrat
inconditionnel6.
D. LA FONDATION VICIEE
1. LES VICES AFFECTANT LA FONDATION
Il est possible que la fondation soit juridiquement réussie (RdC), mais affectée d'un vice. Lorsque la SA est
inscrite au RdC, elle acquiert la personnalité (643). Une SA acquiert la personnalité même si la fondation est
viciée = l'effet guérisseur (643 II).
A. LE PRINCIPE
Tout ce que l'on fait, n'affecte pas la fondation. On peut essayer de corriger les vices après coup pour que
les conditions qui n'étaient pas remplies lors de la fondation le soient par la suite. En principe, on essaie de
réparer les vices.
 Les clauses impossibles dans les statuts;
 Les compositions incomplètes des organes.
B. L'ANNULABILITE (PREMIERE EXCEPTION AU PRINCIPE)
CO 643 III prévoit l'annulabilité d'une fondation qualifiée à certaines conditions. Lorsque quelqu'un découvre
le vice et que les intérêts des créanciers et des actionnaires sont menacés, le juge peut alors prononcer la
dissolution de la SA. Cela signifie que la SA doit d'abord être liquidée (paiement des créanciers et répartition
des actifs restants). Le juge prononce la dissolution sur demande d'un créancier ou d'un actionnaire. Cette
disposition ne joue pas un grand rôle en pratique, car personne n'a vraiment intérêt à intervenir: les
actionnaires et les créanciers n'ont aucun intérêt à voir la SA se dissoudre, à demander la dissolution. Le juge
peut également ordonner des mesures provisionnelles.
L'annulabilité est une mesure limitée dans le temps (643 IV). Le fondation viciée conduit à la création d'un
SA qui est soumis à la menace de dissolution pendant 3 mois. Donc l'effet guérisseur de 643 II n'est pas
définitif pendant ces 3 mois. Après ces 3 mois, il devient définitif et la SA ne peut plus être dissoute pour le
6
Actualité
La fusion de Novartis avec Astra Zeneke. L'affaire Singenta: la création d'une nouvelle entité regroupant Novartis et Astra
Zeneke. Chacune de ces sociétés veulent lâcher une partie de ses actifs pour les mettre dans la nouvelle entité.
Les fondateurs de cette nouvelle entité sont Novartis et Zeneke. Ces 2 sociétés font des apports en échange d'actions qui
seront redistribuées dans le public. On veut ici créer une nouvelle entité indépendante. Le droit de la SA est souple et
permet cela. Pourquoi vouloir créer une entité indépendante? Novartis est un ensemble trop important: il est difficile d'arriver
à être actif dans tous les domaines. C'est pourquoi on veut que la nouvelle entité soit indépendante.
14
Droit des SA (cours)
vice.
C. LA NULLITE (DEUXIEME EXCEPTION AU PRINCIPE)
Les sociétés qui ont un but illicite ou contraire aux mœurs doivent être dissoutes (CC 52 III). Elles
n'acquièrent pas la personnalité. La SA existe jusqu'au moment où elle est dissoute. Un vice grave oblige les
autorités cantonales à intervenir pour faire dissoudre cette SA7.
2. LES VICES AFFECTANT L'ADHESION D'UN ACTIONNAIRE
Cela serait traiter dans le cours sur la responsabilité.
3. LA RESPONSABILITE DES FONDATEURS
Selon CO 753, les fondateurs répondent du dommage qu'ils causent8.
E. LES ACTES ANTERIEURS A L'INSCRIPTION (643-645)
1. GENERALITES
Ceux qui ont procédé à la fondation répondent de 2 types d'erreur:

les actes juridiques antérieurs à l'inscription

l'émission d'actions antérieures à l'inscription.
Les gens qui procèdent à la fondation sont les fondateurs et les notaires. Ils forment ensemble une société
simple.  C'est pourquoi ils répondent de ces 2 types d'erreur en fonction des règles sur les sociétés
simples.
2. LES ACTES JURIDIQUES ANTERIEURS A L'INSCRIPTION
A. LES ACTES VISES (645 I)
Il s'agit des actes conclus en vue de la fondation de la SA. Les actes faits au nom de la société avant
l'inscription entraînent la responsabilité personnelle et solidaire de leurs auteurs, c'est-à-dire des
fondateurs.
 Un acte antérieur: achat d'une machine à photocopier.
B. LES ACTES FAITS AU NOM DE LA SOCIETE (645 II)
Toutefois, lorsque des obligations expressément contractées au nom de la future société ont été assumées par
elle dans les trois mois à dater de son inscription, les personnes qui les ont contractées en sont libérées, et la
société demeure seule engagée. En effet, pour les actes faits au nom de la future société, la SA pourra
reprendre ces actes, dans les 3 mois dès l'inscription de la SA au RdC, et les ratifier. Les fondateurs seront
ainsi libérés et la SA demeure seule engagée.
C. LES ACTES FAITS SOUS RESERVE
Une société qui a un but illicite ou contraire aux mœurs garde sa personnalité tant qu'elle n'est pas dissoute par décision du
juge civil. Une société dont le but est illicite ou contraire au mœurs acquiert, malgré le texte de CC 52 III, la personnalité
juridique par son inscription au RdC en vertu de la théorie dite de la guérison. La société doit néanmoins être dissoute, et le
produit de sa liquidation attribué à une corporation publique en vertu de CC 52 III qui a un effet confiscatoire.
8
Remarque: La SA avait une société fille (SFM et associés). Cette société fille était à Berne et a été transférée à Genève.
Dès ce transfert, une nouvelle société avec pratiquement le même nom a été fondée à Berne.
Les créanciers quelques semaines plus tard ont ouvert une action en paiement contre SFM à Berne: la nouvelle société a dit à
ces créanciers qu'ils s'étaient trompés de débiteur. Le vrai débiteur est à Genève.
Normalement le préposé au RdC n'aurai pas dû inscrire cette nouvelle société.
7
15
Droit des SA (cours)
Les fondateurs répondent du dommage causé. Pour éviter cela, ils doivent dire, lorsqu'ils concluent des
actes au nom de la SA, (ils louent ce local, par exemple), qu'ils le font pour la future SA, si elle est fondée.
3. L'EMISSION D'ACTIONS ANTERIEURES A L'INSCRIPTION (644)
A. LE PROBLEME
Lorsqu'une SA émet des titres avant l'inscription, ceux-ci sont nuls, car il n'y a aucun contrôle de l'Etat. Il
est, en effet, possible que la SA ne réponde pas à toutes les conditions nécessaires.
B. LA NULLITE DES TITRES EMIS (644 I)
Les actions émises avant l'inscription de la société sont nulles; les engagements qui résultent de la
souscription d'actions demeurent toutefois intacts.
C. LA RESPONSABILITE (644 II)
L'actionnaire fondateur sera responsable du dommage causé. La loi protège les actes viciés qui ont été
faits par les actionnaires fondateurs. On privilégie toutefois l'effet guérisseur  dans un souci de sécurité
juridique.
 Les actionnaires répondent parce qu'ils ont commis une erreur dans la fondation, mais ils répondent à titre
de fondateurs! Donc l'actionnaire qui entre dans la SA, après la fondation, ne répond pas de cette erreur.
16
Droit des SA (cours)
II. LES BASES PATRIMONIALES
§4 LE CAPITAL SOCIAL
A. GENERALITES
1. LA NOTION
La capital actions est un montant défini dans les statuts et inscrit au RdC, valeur comptable qui figure au
passif de la SA.
2. LA FONCTION DU CAPITAL-ACTIONS
Il a deux fonctions:
1. Par rapport aux créanciers: le capital-actions signifie que la société dispose d'actifs au moment de sa
fondation. Les créanciers savent que la société a les actifs nécessaires pour couvrir le capital-actions,
du moins au moment de sa fondation: Le créancier devrait être informé d'une baisse importante des
actifs.
2. Par rapport aux actionnaires: le capital-actions correspond au total des parts des actionnaires. Celui
qui a 10% des parts aura droit à 10% du dividende, du produit de liquidation et des droits de vote. La
part d'un actionnaire détermine ses droits.
3. QUELQUES DELIMITATIONS
A. L'ACTIF SOCIAL
Bilan
L'actif social est l'ensemble des biens dont la SA est titulaire.
Actifs de la
société
Capital-actions
B. LA FORTUNE SOCIALE
Elle se calcule par rapport au total des actifs moins les fonds
étrangers: la SA a aussi des dettes = les fonds étrangers.
C. LES FONDS PROPRES


Bilan
Fonds étrangers
Fortune sociale
ou valeur nette
de la SA
Capital-actions
Les fonds propres = les réserves + le capital-actions.
Les fonds propres = le total du passif - les fonds étrangers.
R) Si on a une perte et qu'on a des réserves. On compense cette perte
avec les réserves.
4. LES PRINCIPES REGISSANT LE CAPITAL-ACTIONS
Bilan
Réserves
Capital-actions
A. LE MONTANT MINIMUM (621)
Un montant minimum (montant nominal) de 100'000.- est exigé. C'est une volonté du législateur de réserver
la forme de la SA à des sociétés importantes.
B. LA CONSERVATION DU CAPITAL-ACTIONS
17
Droit des SA (cours)
Le capital-actions reste immuable. Le bilan doit montrer:

les pertes

le sous-bilan

le surendettement
Le bilan fait apparaître une perte lorsque les actifs baissent. Le capitalactions est conservé malgré le fait que les actifs diminuent. Celui qui lit le
bilan est informé d'une perte éventuelle.
Lorsque la moitié de l'actif est perdu, on parle de sous-bilan. Si plus de la
moitié des actifs est perdue, on constate le surendettement.
Bilan
Actifs Capitalactions
Bilan
Pertes
CapitalActifs actions
C. LA FIXITE DU CAPITAL-ACTIONS (623)
Pour modifier le capital-actions, il faut modifier les statuts.
B. LE REGIME
1. L'INTANGIBILITE DU CAPITAL-ACTIONS
A. LE PRINCIPE
Le capital-actions est à la disposition de la SA, c'est-à-dire à la disposition du créancier et non pas des
actionnaires. Le capital-actions est là pour couvrir les engagements de la SA et non les besoins des
actionnaires (680 II).
B. LE NON-REMBOURSEMENT DES ACTIONS
Les actionnaires n'ont pas le droit de réclamer la restitution de leurs versements (680 II).
C. LES CONDITIONS MISES AUX VERSEMENTS AUX SOCIETAIRES SANS CONTRE-PRESTATION
Il est également interdit de faire des versements aux actionnaires sous forme de dividende en se servent
du capital-actions. Il est seulement possible de verser des dividendes en se servant des bénéfices (675 II) ou
des réserves disponibles.
D. L'INTERDICTION DE VERSER DES INTERETS
Il est interdit de verser des intérêts en se servant du capital-actions (675 I). Si la société ne respecte pas
cela, la sanction de 678 s'applique.
2. L'ACQUISITION PAR LA SA DE SES PROPRES ACTIONS
A. GENERALITES



Si la SA détient le 100% de ses actions, elle se détient elle-même: cela est impossible sinon la SA
devient une fondation et n'est pas une société avec des associés.
Quant aux droits sociaux: qui peut exercer le droit de vote dans la SA, si elle est seule détentrice des
actions? Il n'est pas possible que la SA voterait pour elle-même.
Les problèmes patrimoniaux: Quelle valeur une action peut-elle avoir lorsqu'elle est répertoriée dans
l'actif de la SA? Si la SA va mal, l'action vaudra moins. Chaque fluctuation de la valeur de la société
provoquera une fluctuation de la valeur des actions. On peut se poser alors la question de savoir quelle
est la valeur des actifs de la SA, puisqu'il sera fait entre autre des actions de la SA.
B. LES RESTRICTIONS
La loi n'interdit pas à une SA d'acquérir ses propres actions, mais elle en limite le nombre. La SA ne peut pas
18
Droit des SA (cours)
détenir plus de 10% de ses propres actions (659 I). Cette limite peut exceptionnellement être portée à 20%
(659 II), lorsque la SA qui a des actions nominatives liées, doit acquérir ses propres actions pour éviter que
quelqu'un d'indésirable ne devienne actionnaire.
C. LE SORT DES ACTIONS ACQUISES OU ACTIONS PROPRES



La création d'une réserve: la SA doit créer une réserve qui correspond à la valeur d'acquisition des
actions propres (659a II). La SA peut porter à son actif l'acquisition de ses propres actions, mais ce n'est
pas un actif stable. Si les titres perdent de la valeur, la SA peut oublier et laisser tomber les actions
qu'elle a acquises.
La suspensions du droit de vote: le droit de vote lié aux actions que la SA a acquis elle-même, est
suspendu (659a I).
Une éventuelle ré-aliénation: si la SA détient plus de 10% des actions, elle doit rendre ce qui dépasse
ces 10% (659 II if)
D. L'ACQUISITION D'ACTIONS PAR UNE SOCIETE FILLE (659B)
Si la société fille acquiert les actions de la société mère, c'est comme si c'était la société mère qui les avait
acquises. Cette acquisition est soumise aux mêmes restrictions et aux mêmes conséquences que l'acquisition
par la société de ses propres actions.
E. LA SANCTION EN CAS DE VIOLATION DU PRINCIPE (RESPECT DES 10%)
Il n'y a pas de sanction directe, si la SA acquiert trop de titres, c'est-à-dire dépasse les 10%. Le contrat
d'acquisition n'est pas nul, mais les membres de la SA engagent leur responsabilité pour une éventuelle
perte. La sanction de CO 659 est donc seulement indirecte: responsabilité de ceux qui ont agi pour la SA.
C. LES RESERVES
Les réserves constituent un passif particulier. Si les actifs descendent même en dessous du seuil des réserves
constituées, le bilan fait ressortir une perte.
1. LA NOTION
La réserve est un montant au passif qui bloque les versement de dividendes aux actionnaires et constitue
une cote d'alerte (674 I). La société est libre de verser des dividendes, mais des réserves peuvent également
être constituées et les dividendes bloqués.
Bilan
Les réserves constituent une cote d'alerte. L'évolution économique
peut être telle que les actifs ne couvrent plus le capital-actions.
Si les actifs descendent sous un seuil inférieur aux réserves; le
bilan fera alors ressortir une perte.
RESERVES
Pertes
Capital-actions
Actifs de la société
Les réserves ne constituent en revanche pas une tirelire. Elles ne
servent pas à payer des choses qu'on ne peut pas payer autrement.
Elles fonctionnent comme le capital-actions. Les actifs doivent au moins être à la hauteur des réserves
sinon il y a perte (c'est ce qu'indique les réserves). Elles visent à retenir une partie du bénéfice de la SA à
l'intérieur de la SA (ne pas tout distribuer aux actionnaires sous la forme de dividendes).
Les réserves peuvent provenir de deux sources:
1. de bénéfices retenus que la SA garde pour la prudence de sa gestion et ne distribue pas aux
actionnaires;
2. d'affectations versées par les actionnaires en surplus.
L'utilisation de la réserve dépend du type de réserve. Il existe divers types de réserves.
2. LES RESERVES LEGALES
19
Droit des SA (cours)
A. LA RESERVE GENERALE
1. La constitution
Certains montant doivent être retenus sur les bénéfices et affectés à la réserve (671).
a. Deux étapes
1.
2.
Le premier versement est équivalent à 5% du bénéfice obtenu par la SA. Ces 5% doivent
obligatoirement être retenus pour constituer la réserve légale. Le bénéfice doit être retenu pour la
réserve jusqu'à ce que la réserve atteigne 20% du capital-actions libérés (671 I)
Le deuxième versement est équivalent à 10% du superdividende9 (c'est-à-dire un dividende
supérieur à 5% du capital-actions). En effet, si le dividende dépasse 5% du capital-actions, la SA
doit en prélever 10% pour l'affecter à la réserve générale. Ici pas de limitation maximale de
20% du capital-actions (671 II/3).
b. Exemple
Une SA a un capital-actions de 500'000.- et fait un
bénéfice de 50'000. Un premier versement de 5% de
50'000 = 2'500. Il reste 47'500 de bénéfice. La SA verse un
dividende qui équivaut à 5% du capital-actions c'est-à-dire
25'000 aux actionnaires. La SA aimerait verser en plus un
superdividende de 10'000. Sur ces 10'000, elle devra
opérer un 2e versement à la réserve: versement de 10% sur
le superdividende:
c. Versement des actionnaires (671 II/1, 2)
10 x 10'000
100
= 1'000
50'000 5% du bénéfice: montant
- 2'500 versé à la réserve légale (671
I)
- 25'000 dividende (5% du capitalactions)
- 10'000 superdividende
- 1'000 réservé légale de 10% du
superdividende (671 II ch. 3)
11'500 restant

L'agio est la différence entre le montant du prix d'achat d'un titre qui dépasse la valeur nominale
d'une action (composant le capital-actions). Si un actionnaire achète un titre, il paiera l'action
plus chère que la valeur nominale. Cet excédent est affecté à la réserve générale et non au
capital-actions. La réserve légale est également alimentée par cet excédant payé par un
actionnaire pour avoir une action. Le prix de l'action est souvent plus haut que sa valeur
nominale, en particulier, dans le cadre d'une augmentation du capital-actions (671 II/1).

Le bénéfice obtenu sur des actions annulées: La SA a émis des titres non entièrement libérés.
La SA demande la libération complète, mais l'actionnaire ne paie pas la partie de son apport
impayée. La SA peut annuler les actions de cet actionnaire et chercher un nouvel actionnaire
qui paiera les actions. Ce sole de cette opération sera également affecté à la réserve légale
générale. Souvent la réserve légale devient beaucoup plus importante que le capital-actions de la
SA (671 II/2).
Remarque: dans ces 2 cas (agio et bénéfice obtenu sur des actions annulées), il n'y a pas de limite
maximale de 10% du capital-actions.
2. L'affectation
a. Couvrir les pertes à l'intérieur de la SA
La réserve légale générale ne peut être utilisée qu'à l'intérieur de la SA tant
qu'elle est inférieure à la moitié du capital-actions (671 III) principalement
pour couvrir des pertes et pour mieux traverser d'éventuelles crises.
Bilan
Pertes Réserve
Capitalactions
 Lorsque la société compte couvrir des pertes par la dissolution des
réserves, elle doit annoncer les pertes et la dissolution à l'assemblée générale. Le but est de parvenir à
un rééquilibrage du bilan: il y figurera certes moins de réserves, mais pas de perte. Seule l'assemblée
générale peut décider de dissoudre des réserves. Le conseil d'administration doit renseigner
l'assemblée générale sur le fait qu'il existe une perte pour qu'elle puisse réagir en dissolvant des
réserves.
b. Aucun versement sous forme de dividende
Les réserves légales ne peuvent en aucun cas être versées sous forme de dividendes.
9
Superdividende généreux distribué aux actionnaires
20
Droit des SA (cours)
c. Libre affectation au-delà de 50% du capital-actions
Si la réserve légale constituée est supérieure à la moitié (50%) du
capital-actions, elle peut être utilisée librement. Les actionnaires
peuvent enfin intervenir. En effet, ce dépassement ne vaut plus rien
pour les créanciers, car elle ne constitue plus une cote d'alerte.
Toutefois, l'agio doit rester bloquer même si la réserve dépasse de
50% du capital-actions. Il n'est absolument pas possible d'utiliser
l'agio pour verser des dividendes aux actionnaires.
Bilan
Pertes
Libre Réserve
disposition
(dividende)
Capital-actions
B. LES AUTRES RESERVES LEGALES


Les réserves pour les actions propres (671a)
Les réserves de réévaluation (671b).
3. LES RESERVES STATUTAIRES (672-673)
Des réserves peuvent être formées librement selon les statuts de la SA. La SA n'est pas obligée par la loi,
mais elle s'oblige elle-même. Pourquoi faire de telles réserves et comment le faire?


La SA peut augmenter la réserve légale, si elle veut aller plus loin dans le système par souci de
prudence. La société peut notamment prévoir que tout ce qui excède les pourcentages fixés par la
réserve légale est réserve statutaire (672).
La SA peut aussi constituer des réserve de prévoyance (673) c'est-à-dire des réserves destinées à
soutenir des institutions de prévoyance en faveur des travailleurs.
La SA qui n'alimente que la réserve, mais ne verse pas des dividendes, peut se voir opposer les réactions des
actionnaires.
4. LES RESERVES EXTRAORDINAIRES (674)
Les réserves extraordinaires sont des réserves décidées ad hoc dans une situation concrète par l'assemblée
générale (ni prévues par les statuts ni par la loi). La SA qui a beaucoup de bénéfices peut créer une telle
réserve, car elle ne sait plus que faire de son bénéfice. De telles créations diminuent le montant des
versements aux actionnaires.
Des réserves nécessaire à des fins de remplacement peuvent notamment être constituée. Le remplacement
des actifs va coûter plus cher que lorsque l'actif a été acheté la première fois (674 II ch. 1). C'est pourquoi, on
crée une telle réserve extraordinaire (pour acquérir des actifs plus perfectionnés....).
5. LES RESERVES LATENTES
Les réserves latentes sont cachées et ne constituent aucun poste au passif. Elle sont créées par des sur- ou
sous-évaluations qui ne se voient pas au bilan . ( réserve légale, statutaire, extraordinaires qui sont des
réserves ouvertes, non cachées, qui figurent au bilan)10.
D. LES OBLIGATIONS EN CAS DE PERTE DE CAPITAL ET DE
SURENDETTEMENT
1. LE PRINCIPE
Lorsque le rapport entre les actifs et les fonds propres n'est plus tels qu'il devrait l'être (les fonds propres ne
sont pas couverts par les actifs), CO 725 exige certaines réactions. Si les choses ne s'améliorent, on
reprochera la plupart du temps au conseil d'administration de ne pas avoir bien agi face à cette situation.
10
Voir infra le chapitre sur la comptabilité pour plus de détails
21
Droit des SA (cours)
2. LA PERTE DE CAPITAL (SOUS-BILAN) (725 I)
A. LA NOTION
Lorsque seulement 50% du capital-actions et des réserves légales
sont couverts par les actifs, on parle de sous-bilan.
B. LE CONSTAT
Bilan
Actions propres Fonds étrangers
Réserves (671a)11
Réserve légale 12
Pertes Capital-actions
On constate cela au moment où le bilan est dressé (dernier bilan
ordinaire). Les banques ont l'obligation d'avoir un certain % de
fonds propres par rapport aux fonds étrangers. Le rapport entre les passifs et les actifs doit rester invariable.
C. LES CONSEQUENCES
Premièrement, ce sous-bilan informe les actionnaires de la situation (CO 725 I 2e phrase). Les
actionnaires sont ensuite libres de réagir, de tirer des conclusions. Ils apprécient la situation et décident par
exemple de dissoudre la réserve légale pour éponger la dette.
Deuxièmement, la société va devoir faire preuve d'une prudence accrue. Une analyse est nécessaire ainsi
que des propositions pour améliorer les choses (assainissement de la SA).
3. LE SURENDETTEMENT
La perte est encore plus grande. Plus de 50% du capital-actions et des réserves légales ne sont plus couverts
par les actifs, il y a surendettement. Les actionnaires doivent savoir que leur argent n'est plus dans la société.
A. LA NOTION
Le capital-actions est totalement perdu et les fonds étrangers ne sont
plus totalement couverts.
Bilan
Actions propres
Fonds étrangers
Les actions propres sont de plus en plus comprimés. Les pertes grignotent
Réserve CO 671a
Réserve légale
une partie des fonds étrangers. Les actifs ne peuvent plus couvrir les fonds
Pertes
étrangers, car il n'y a en pas assez. La SA n'a plus assez d'actifs pour
Capital-actions
rembourser ses fonds étrangers (créanciers). Cette société a perdu
l'ensemble de ses fonds propres et les créanciers ne peuvent plus être payés. La société doit être en
faillite13.
B. LE CONSTAT
On constate que les dettes ne sont plus couvertes par les actifs. Les fonds étrangers sont donc supérieurs aux
actifs.
11
Les réserves pour les actions propres: La SA a payé pour l'acquisition de ses propres actions le montant équivalent à
cette réserve légale de CO 671a
12
La réserve légale générale peut être utilisée pour couvrir une perte. La SA peut dissoudre cette réserve pour éponger la
perte. Le total du bilan diminue: la réserve légale du passif disparaît et la perte à l'actif diminue. Le bilan ici n'est pas assaini,
mais amélioré
13
Cas annexe 9: Il y a deux sociétés: Fuel SA et Mazout AG. Fuel SA a eu une perte de 90'000.- en 1999. L'organe de
contrôle réagit. Le 27.08.92, l'organe de contrôle envoie une lettre au conseil d'administration. Celui-ci est d'avis que les
actifs sont sous-évalués. Le 28.09.92, la société écrit au juge, car elle est surendettée, car l'organe de contrôle les a obligés.
Mais la société croit seulement que le capital est sous-évalué. Ils sont donc en désaccord. Le juge ne fait rien. Enfin, le
préposé à l'office des faillites dit de continuer, en demandant aux actionnaires ce qu'ils pensent de cette situation (à l'organe
de révision). Les actionnaires auraient dit de continuer. Le 10.06.93, l'organe de révision démissionne. En septembre 1993, la
société est en faillite. Si la société a continué alors qu'elle était surendettée et si elle avait conclu des contrats, les
cocontractants sont lésé  responsabilité. Le surendettement est prohibé, car la société est fondée sur le capital (et non le
crédit personnel, comme dans les société de personnes). Les sociétés de personnes ne sont pas obligée d'avertir le juge, car il
y a quelqu'un derrière. La loi est plus sévère pour les sociétés de capitaux, car ce n'est que le capital qui répond, pas les
actionnaires.
22
Droit des SA (cours)
C. LE BILAN DETERMINANT
C'est lors du bilan ordinaire que l'on constate la perte de capital (sous-bilan fondé sur le bilan ordinaire)14. Il
faut constituer un bilan ad hoc (intermédiaire) (725 II) dès qu'on a un soupçon de surendettement 15. On peut
toutefois également avoir des doutes en-dehors d'un bilan ordinaire: si par exemple, il y eu des pertes
importantes. Le bilan se rapporte au moment du soupçon.
L'organe de révision vérifie. Si le bilan intermédiaire indique qu'il n'y a pas de surendettement, l'organe de
révision admet alors que la société peut continuer16.
Le bilan est fondé sur les valeurs d'exploitation ou sur les valeurs de liquidation (généralement plus
basses). On se fonde plutôt sur les valeurs d'exploitation, car on part de l'idée que la société peut continuer.
On fait les 2 variantes et il suffit que le surendettement disparaisse selon une des deux variantes pour que la
société continue.
D. L'AVIS AU JUGE
En cas de surendettement, le conseil d'administration doit aviser le juge de cette situation prohibée.
Contrairement à l'ancien droit, le nouveau droit prévoit que l'organe de révision peut aussi procéder à l'avis
au juge (729b II) si le conseil d'administration n'agit pas et que la situation de surendettement est manifeste17.
E. LE ROLE DU JUGE
Le juge doit en principe déclarer la faillite. Mais il peut y surseoir si des efforts sont faits pour assainir la
société et que l'assainissement paraît possible. Si on donne un sursis, on doit prendre les mesures propres à
la conservation de l'acquis social (par exemple un curateur, 725a).
4. LA POSTPOSITION (725 II)
A. LA NOTION
Un créancier donne son accord de ne plus exiger le paiement et de subordonner sa créance à toutes les
autres en cas de faillite. Ce créancier sera désintéressé après tous les autres. La postposition est une création
contractuelle d'une nouvelle place dans la faillite. Il n'y a plus de risque pour les autres créanciers, qui savent
qu'ils seront payés. La créance de la postposition doit être supérieure ou égale au montant nécessaire à couvrir
l'excès de perte.
B. LES CONDITIONS
Les conditions suivantes ont été développées par la jurisprudence.
1. Une déclaration inconditionnelle et irrévocable du créancier: la créance n'est plus exigible et
subordonnée! La société est un "danger public". Il faut protéger les autres créanciers qui ne sont pas au
courant de la situation.
2. Les décisions prises au plus haut niveau, c'est-à-dire par le conseil d'administration. Pour être sûr que
la décision a été valablement prise et en connaissance de cause.
3. Le créancier doit être solvable (sinon le créancier cause du tort à ses propres créanciers!).
C. LES EFFETS
C'est le "à moins que": si la postposition est valable, on ne doit pas avertir le juge. La créance postposée
disparaît du bilan (on peut l'indiquer quelque part entre parenthèses). Mais la créance reste une dette de
société. Elle disparaît seulement du bilan et pas de la comptabilité.
14
ici 1991
ici pour mars 1992
16
Dans l'exemple, elle a dit surendettement, mais le conseil d'administration n'était pas d'accord.
17
Ici l'organe de révision ne pouvait pas seulement avertir le conseil d'administration, mais il devait aviser le juge. A l'époque
du cas, le nouveau droit venait juste d'entrer en vigueur. On se demandait si l'organe de révision pouvait avertir. En fait, il a
démissionné (un peu facile). Mais l'assemblée des actionnaires ne peut pas décider de continuer la société si elle est
surendettée. Cela ne suffit pas, car la loi protège en cas de surendettement l'intérêt des créanciers, et pas ceux des actionnaires
(725 II). C'est ce qui a été fait dans ce cas.
15
23
Droit des SA (cours)
§5
L'AUGMENTATION DU CAPITAL SOCIAL
A. GENERALITES
Il n'y a pas une simple modification, car la situation économique a changé.
1. LA NOTION ET LA FONCTION ECONOMIQUE
Il est meilleur marché d'avoir des investisseurs qui sont des actionnaires. En effet, la société ne doit verser des
intérêts aux actionnaires que si elle a fait un bénéfice (alors que si l'investisseur est un créancier, la société a
contre elle une créance qu'elle doit honorer). Par conséquent, il est bon que les fonds étrangers ne soient pas
trop importants par rapport aux fonds propres (2/3 et 1/3 = une bonne proportion).
Par exemple, une société de câbles et de tuyaux voudrait augmenter son capital. Mais il faut trouver des
investisseurs, pour se libérer de l'obligation importante de payer des intérêts aux créanciers chaque année.
Malheureusement l'action a baissé, ce qui est mauvais pour trouver de nouveaux investisseurs. La société
cherche un intéressé dans la branche (par exemple Nokia). Les investisseurs qui ont le goût du risque.
2. L'AUGMENTATION AVEC ET SANS APPORT DE NOUVEAUX MOYENS
La société peut procéder à une augmentation du capital-actions de 2
manières.
A. L'AUGMENTATION PAR APPORT DE NOUVEAUX MOYENS
Bilan
Fonds étrangers
Réserve libre
Capital-actions
Pour augmenter le capital-actions, la société a besoin de nouveaux actifs. C'est le cas normal: il faut chercher
de nouveaux capitaux ("de l'argent frais").
B. L'AUGMENTATION SANS APPORT DE NOUVEAUX MOYENS
Bilan
Fonds étrangers
Réserve libre
Certains fonds étrangers sont si peu étrangers que l'on peut les assimiler aux
Capital-actions
fonds propres.
 Par exemple, le créancier d'une créance postposée est souvent proche de
la société (voire un actionnaire). Il peut transformer, convertir sa créance en capital-actions.
La libération se fait par la conversion de la créance. Le créancier renonce à
réclamer sa créance mais il devient actionnaire. La société n'augmente pas ses
moyens, mais elle a un nouvel actionnaire (avec un droit de vote et une part au
résultat).
Bilan
Réserve libre
Réserve légale
Fonds étrangers
Capital-actions
Par cet apport, les situations suivantes sont envisageables:

Une mauvaise situation peut se rétablir après la postposition.

Un bailleur de fonds étrangers souscrit et devient actionnaire. La société est ainsi libérée du paiement
des intérêts.
La distinction est économique. La loi ne s'y fonde que implicitement.
3. LES DISTINCTIONS DE LA LOI
A. L'AUGMENTATION ORDINAIRE ET L'AUGMENTATION AUTORISEE (650-652H)
1.
2.
L'augmentation ordinaire est la forme de base. La société fait voter les actionnaires et augmente en
faisant appel aux investisseurs.
L'augmentation autorisée est proche de l'augmentation ordinaire, mais les actionnaires ne décident pas
d'augmenter, mais autorise le conseil d'administration à augmenter. Les actionnaires ne font que fixer
un cadre dans lequel le conseil d'administration agit. Dès que les conditions du cadre sont réunies, une
24
Droit des SA (cours)
éventuelle augmentation devient possible.
L'augmentation ordinaire est désavantageuse, mais on table sur une envolée postérieure de l'action. Le
moyen de l'augmentation autorisée permet de choisir un moment avantageux (investissement anticipe le gain).
L'augmentation ordinaire est lourde, car il faut réunir les actionnaires.
B. L'AUGMENTATION CONDITIONNELLE (653)
L'augmentation conditionnelle n'est pas une augmentation avec apport de nouveaux moyens, mais une
conversion de fonds étrangers. Une société ne dispose pas encore les fonds étrangers, mais elle veut
éventuellement augmenter le capital-actions et aussi emprunter à un bailleur étranger.
La société promet à un bailleur que s'il prête aujourd'hui de l'argent, il pourra devenir, dans quelques années,
un actionnaire par conversion. Le prêt se fait à un taux d'intérêt plus bas, car l'investisseur peut devenir
plus tard actionnaire. La société émet donc un emprunt avec option de conversion.
Quelle est la garantie du créancier? la société ne peut plus revenir en arrière. Le créancier a du temps (2 ans)
pour décider s'il veut convertir ou non sa créance. L'augmentation dépend d'une déclaration de volonté du
bailleur (condition). S'il la fait, la société doit accepter une augmentation.
Juridiquement, c'est une augmentation sans nouveau moyen. Mais on anticipe cette augmentation: cela
conduit à une augmentation de moyens, car la société peut obtenir un prêt. Le bailleur peut décider dans 2 ans
de récupérer sa mise.
société A
C. EXEMPLE: AOL & TIME
Il pourrait être coupé en plusieurs morceaux (3). Les concurrents s'organisent.
Bille ne va plus être à la tête.
Une société A fusionne avec la société B. Elles vont procéder à un échange
d'actions. Il faut reprendre les actifs et les passifs. Il faut créer les actions de
la société AB. Donc on procède à une augmentation du capital pour
absorber le capital de la société B.
société B
Pour faire le transfert d'intégration, on fait un échange de titres. Les titres des
actionnaires de la société B ne sont pas détruits mais transférés. Les
actionnaires de B deviennent actionnaires de la nouvelle société AB.
société AB
Cela doit se passer pour une augmentation du capital.
B. L'AUGMENTATION ORDINAIRE ET L'AUGMENTATION
AUTORISEE (650SS)
1. LA DECISION DE L'ASSEMBLEE GENERALE



Ordinaire (650)
Autorisée (651- 652)
Conditionnelle (653)
A. PROCEDURE
L'augmentation autorisée est une décision pour laquelle les statuts sont modifiés. Pour l'augmentation
ordinaire et autorisée, il faut une décision de l'assemblée générale (650, 651).
L'augmentation est décidée par la majorité simple (703) en cas d'augmentation ordinaire. Par contre, la
majorité qualifiée s'applique pour l'augmentation autorisée (704).
B. LE CONTENU (650)
L'assemblée générale doit déterminer 4 points importants:
25
Droit des SA (cours)
1.
2.
3.
4.
5.
Le montant de l'augmentation.
Le type d'action qui doit être émis: quelle est la valeur de ces titres. La structure du capital.
La nature des apports. La manière dont le cas sera libéré.
Le moment à partir duquel les actions donnent droit à un dividende.
Les décisions supplémentaires à partir du moment où il y a des particularités en jeu.
2. L'EXECUTION PAR LE CONSEIL D'ADMINISTRATION
A. LE CAS NORMAL
Le conseil d'administration doit tout d'abord décider du prix d'émission (650 II/3), tâche déléguée par
l'assemblée générale. L'assemblée générale décide dans les cas simples, car le conseil d'administration a tout
préparé pour elle. Si le cas est compliqué, le conseil d'administration reçoit la délégation.
Puis, il procède à la souscription (652). Cela ressemble à la fondation où le fondateur devait réunir les
personnes dont on doit obtenir la souscription.
Il surveille ensuite la libération. Enfin le conseil d'administration rend un rapport d'augmentation (652e)
par écrit.
On peut procéder à la modification des statuts (652g). On a la décision formelle de modification des statuts
seulement à la fin. Les actionnaires modifient les statuts indirectement, alors que c'est eux qui devraient
directement décider. Il donne un mandat au conseil d'administration pour augmenter le capital-actions. Il faut
être sûr que l'augmentation se soit déroulée conformément à la loi ( fondation).
L'organe de révision constate que le rapport est conforme (652f).
B. L'EMISSION PUBLIQUE
Lorsque des actions nouvelles sont offertes en souscription publique, la société publie un prospectus
d'émission. La SA fait appel à un nombre indéterminé d'investisseurs. Au début de la SA, les fondateurs
souscrivent eux-mêmes aux titres. Donc c'est seulement lorsqu'il y a une augmentation du capital social,
que la SA fait appel au public (652a).
Un prospectus d'émission doit être établi pour fournir toutes les informations nécessaires pour que le
public se fasse une image de la société dans laquelle il va investir. Si les investisseurs subissent un dommage,
c'est sur ce rapport qu'ils fondent leurs prétentions, car il ne correspondait pas à la vérité. Le prospectus ne
doit pas taire des éléments importants.
C. LES AUTRES CAS PARTICULIERS
Les cas particuliers suivants dépendent des modalités décidées par les actionnaires pour la libération: l'apport
peut être fait en créance ou en nature.
1. L'apport en nature
Si l'apport est effectué en nature, le conseil d'administration s'exprime sur la valeur et le genre d'apport
apporté et sur le bien-fondé (650 II/4).
2. La compensation de créance
La compensation de créance est difficilement imaginable dans une fondation, mais
elle est possible dans une augmentation. 652c renvoie aux dispositions sur la
fondation (635/2). Le conseil d'administration doit se prononcer sur l'existence de
la dette.
Des créanciers de la société sont d'accord de voir transférer leur créance en action.
Les actionnaires ne sont plus seuls. La société a moins de dettes, mais elle a plus
d'associés.
3. L'incorporation des réserves
26
Bilan
FE
Capitalactions
Bilan
Capitalactions
Droit des SA (cours)
Des réserves libres sont utilisées pour libérer des actions. L'actif reste le même.
Mais on augmente le capital proportionnellement aux réserves libres. Les réserves ne
peuvent plus être utilisées pour payer des dividendes. Ces fonds sont
définitivement acquis à la société. Donc on n'a pas besoin de quelqu'un qui
souscrit. La société est titulaire de ses actions (au porteur).
Ces actions sont gratuites puisque personne n'a dû payer pour leur acquisition. Les
actions gratuites sont utilisées pour payer une gratification à la fin de l'année à ses
collaborateurs. 652d renvoie aux dispositions sur la fondation. Le conseil
d'administration doit dire dans son rapport qu'il y a des réserves libres disponibles
et l'organe de révision doit dire que c'est effectivement le cas (sinon
remboursement).
4. Le droit préférentiel de souscription et sa limitation (voie D. infra)
Bilan
Réserves
libres
FE
Capitalactions
Bilan
FE
Capitalactions
Droit de l'actionnaire le plus important dans l'augmentation du capital.
3. LES PARTICULARITES DE L'AUGMENTATION AUTORISEE
A. LA DIFFERENCE PAR RAPPORT A L'AUGMENTATION ORDINAIRE ET LA DECISION D'AUTORISATION
C'est une modalité qui réside dans le fait que l'on ne décide pas une augmentation mais on l'autorise. Ce
procédé est moins rigide et laisse le conseil d'administration agir librement. Dans l'augmentation ordinaire, le
conseil d'administration doit augmenter et exécuter la décision de l'assemblée générale. Dans l'augmentation
autorisée, le conseil d'administration peut décider l'augmentation au vu des éléments économiquement
importants pendant 2 ans. L'assemblée générale donne donc une fois un accord de principe.
La décision d'autorisation doit être prise par l'assemblée générale et se concrétiser par une base statutaire
(651 I). La société a pris une décision de principe qui est inscrit dans les statuts. Les acquéreurs doivent
savoir que le conseil d'administration peut augmenter le capital sans l'accord de l'assemblée générale. De
nouveaux actionnaires peuvent entrer dans la société. Il est donc important que les statuts le mentionnent.
Cela ne doit pas dépasser les 50% du capital-actions (651 II).
B. LA DECISION D'AUGMENTER ET L'EXECUTION DE L'AUGMENTATION
Le conseil d'administration doit logiquement prendre la décision d'augmenter le capital-actions. Mais la
loi ne le mentionne qu'indirectement. Le conseil d'administration se réunit et prend la décision d'augmenter;
il détermine le principe d'émission et le nombre d'actions.
Le conseil d'administration exécute sa décision selon le mode ordinaire de l'augmentation ordinaire (652ss).
C. LA MODIFICATION DES STATUTS ET L'INSCRIPTION AU REGISTRE DU COMMERCE
Le conseil d'administration procède (651a) à la modification finale des statuts. En même temps, on doit
réduire l'autorisation (qui ne vaut que pour la moitié).
Le conseil d'administration décide librement de modifier les statuts (il n'en a pas l'obligation). C'est le seul
cas où il peut le faire librement (652g). Cette procédure est utilisée par les entreprises d'intérêts publics.
Le conseil d'administration demande l'inscription au registre du commerce de la modification des statuts
ainsi que des constatations qu'il en a faites (652h).
C. L'AUGMENTATION CONDITIONNELLE (653)
Elle est différente à plusieurs égards.
1. LA FONCTION ECONOMIQUE
A. LES DROITS DE CONVERSION ET LES DROITS D'OPTION
27
Droit des SA (cours)
CO 653 définit la fonction économique de l'augmentation conditionnelle. La société doit jouer avec une
expectative des investisseurs par rapport à ses titres.
1. Le droit de conversion
Une action est bien cotée. La société permet aux investisseurs de lui prêter de l'argent
sous forme d'emprunt qu'elle peut, par la suite, soit leurs rembourser, soit leurs
donner des titres dans la société.
A (1.1.00) = 1'500
30.11.00 = 1'800?
La société émet des obligations. Une obligation vaut 1'800.-. Au 30.11.00, le créancier peut choisir entre, soit
garder l'obligation, soit toucher l'emprunt en retour. La société peut ainsi fixer très bas le niveau de l'intérêt de
l'emprunt, puisqu'en retour l'investisseur devrait avoir plus (2%). Le créancier convertit sa créance en
action.
2. Le droit d'option
Le créancier peut convertir sa créance en action en payant un prix supplémentaire: une option. Alors pour
acheter le titre il faudra payer plus tard un montant supplémentaire fixé à l'avance. On peut aussi séparer
le droit d'option et le titre. On peut vendre son droit d'option, mais garder son droit d'emprunt (1'600.-) (653
I, 652a I/II, 653e II).
Pour promettre un droit de conversion, la société doit disposer des titres nécessaires. Comme elle ne peut
pas en disposer, elle les augmente conditionnellement.
B. LES AYANTS DROITS
Les ayants-droits sont ceux qui ont souscrits à ces titres, les créanciers, les collaborateurs (653 I) et aussi les
créanciers existants ou titre d'options gratuites  pas seulement les nouveaux créanciers qui investissent dans
la société.
2. LA BASE STATUTAIRE
La société doit créer une base statutaire (653b) dans laquelle elle dit qu'il existe l'augmentation
conditionnelle: les statuts doivent indiquer notamment la valeur nominale et les bénéficiaires.
3. L'EXECUTION
A. LE ROLE DU CONSEIL D'ADMINISTRATION
Le conseil d'administration émet les obligations ou les droits de conversion ou d'option en traitant également
les actionnaires (653c).
B. L'EXERCICE DES DROITS DE CONVERSION ET D'OPTIONS
L'augmentation a lieu par une déclaration de volonté des ayants-droits conformément à la promesse donnée
par la société (exercice unilatéral pour l'ayant-droit). L'ayant-droit qui déclenche le droit de conversion,
déclenche juridiquement l'augmentation (ni par le conseil d'administration, ni par l'assemblée générale)
(653e).
L'organe de révision atteste l'augmentation (653f). Le conseil d'administration fait son rapport (653g). Le
conseil d'administration requiert l'inscription au RdC de la modification des statuts (653h). Les dispositions
statutaires doivent être supprimée par le conseil d'administration (épuration des statuts 653i): le conseil
d'administration arrête définitivement la situation.
4. LA PRISE FERME ("ACTIONS DE RESERVE")
A. SOUS L'ANCIEN DROIT18
Le système sous l'ancien droit consistait en une augmentation ordinaire avec un tiers qui agit à titre
18
L'augmentation ordinaire avec un tiers (banque) (arrêt Nestlé).
28
Droit des SA (cours)
fiduciaire. La banque acquiert des titres à titre fiduciaire. La société permet à la banque de devenir
actionnaire en échange d'un emprunt effectué par la société. La banque peut vendre les titres. La société
émet des titres à la valeur nominale à la banque, mais la banque doit les émettre à la valeur réelle (beaucoup
plus). La banque garde au passage quelque chose.
B. SOUS LE DROIT ACTUEL
Maintenant avec la révision, l'augmentation conditionnelle permet de le faire. Mais cette manière de faire
subsiste souvent. Cette alternative reste possible. Mais elle ne doit pas être utilisée pour contourner le droit de
l'augmentation conditionnelle:
1. CO 659: on ne peut pas émettre  50% pour un tiers, car risque.
2. Le droit préférentiel de souscription doit être respecté. La banque doit le respecter. La société doit
donner des instructions à la banque qui respecte le droit préférentiel de souscription.
C. LE DROIT PREFERENTIEL DE SOUSCRIPTION
Le droit préférentiel de souscription est le droit, attachée par la loi, de participer à toute augmentation future
de capital de la société proportionnellement à la valeur nominale de ses anciens titres de participation.
1. LA FONCTION ECONOMIQUE
L'euro-tunnel était une entreprise qui avait besoin de beaucoup de moyens. De nombreux fonds étrangers
principalement apportés par les banques constituaient la société. L'assainissement a été de transformer une
partie des créances en capital-actions: libérer des actions donc par la conversion de dettes. Les actionnaires
ont perdu la majorité suite à cette opération au profit des banques. La majorité a changé. Le droit de
vote a été touché.
A. BUT
Le droit préférentiel de souscription a pour but de maintenir la participation relative de l'associé aussi bien en
matière de droits sociaux (droit de vote) qu'en matière de droits patrimoniaux (droit à une part de liquidation).
Il vise notamment à éviter aux associés une perte patrimoniale liée au phénomène de la dilution de la valeur
réelle des titres de participation. En effet, chaque fois que le capital d'une société est augmenté et que le prix
d'émission des nouveaux titres est inférieur à la valeur réelle des anciens, la valeur réelle des anciens titres
diminue par le fait que la fortune sociale de la société se répartit entre tous les titres proportionnellement à
leur valeur nominale.
B. EXEMPLE
Une SA a un capital-actions de 100'000 divisé en 100 actions de 1'000. Sa fortune sociale est de 1'000'000.
La valeur réelle de chaque action se monte donc à 10'000 (1 moi divisé par 100).
Si la société augmente son capital-actions à 200'000 (+ 100'000) en émettant 100 nouvelles actions de 1'000
de valeur nominale, sa fortune sociale se montera alors à 1'100'000. Par conséquent, la valeur réelle de
chaque action ne sera plus que de 5'500 (1'100'000 divisé par 200). Un actionnaire possédant une action
subira par conséquent une perte patrimoniale de 4'500 (10'000 – 5'500) s'il ne souscrit pas une nouvelle action
lors de l'augmentation du capital-actions.
En revanche, s'il exerce son droit préférentiel de souscription, sa situation patrimoniale restera inchangée. Il
possédera en effet dorénavant 2 actions d'une valeur réelle de 5'500 chacune, soit une valeur de 11'000 (les
10'000 d'avant l'augmentation + les 1'000 investis pour obtenir la nouvelle action).
2. L'EXERCICE DU DROIT PREFERENTIEL DE SOUSCRIPTION
1. L'EXERCICE DU DROIT PREFERENTIEL DE SOUSCRIPTION AUX ACTIONS
Le droit préférentiel de souscription intervient au moment où la société émet de nouvelles actions. Tout
actionnaire a droit à une part des actions nouvellement émises correspondante à sa participation (652b II).
29
Droit des SA (cours)
Sa participation dans la société conserve la même proportion (le même pourcentage) que précédemment.
Le droit préférentiel de souscription est un droit, c'est-à-dire une possibilité dont l'actionnaire peut profiter à
condition qu'il exerce son droit. Ce droit s'exerce par souscription aux titres: l'actionnaire s'engage à fournir
le prix correspondant aux titres. L'action n'est pas gratuite. Ceux qui ne veulent pas en profiter ne paient
pas le prix et donc acceptent d'avoir un droit de vote moindre. Le droit préférentiel de souscription ne
signifie donc pas forcément que les participations à l'intérieur de la société ne changent pas.
La société fixe le prix de manière à ce que l'actionnaire puisse vendre son droit aux conditions suivantes:
1. La société fixe un prix d'émission est de 100% (payable dans 2 mois). Le prix vaudra plus dans 2 mois
et on pourra l'acheter au même prix de l'émission.
2. La valeur du droit préférentiel de souscription est la différence entre le prix d'émission et le prix sur le
marché. L'actionnaire peut acheter au prix d'émission de 100% dans 2 mois. S'il renonce, il peut vendre
ce droit à quelqu'un qui va payer la différence: le droit préférentiel de souscription est alors réalisé.
Il y a une plus-value au dividende. L'actionnaire peut réaliser un profit sur le dividende et son droit
préférentiel de souscription.
Les grande sociétés cotées en bourse en profitent. Si on supprime ce droit préférentiel de souscription, il y a
un risque de dilution et empêche l'actionnaire de réaliser le droit préférentiel de souscription. C'est pourquoi
la loi a prévu un mécanisme de protection.
Le droit préférentiel de souscrire à des obligations ou à des droits d'option constitue le droit de signer avant
l'autre.
2. LE DROIT PREFERENTIEL DE SOUSCRIRE A D'AUTRES TITRES
Si, lors d'une augmentation conditionnelle du capital, des obligations d'emprunt ou d'autres obligations
auxquelles sont liés des droits de conversion ou d'option sont émises, ces obligations doivent être offertes
en souscription en priorité aux actionnaires proportionnellement à leur participation antérieure (653c I).
Si on supprime ou limite ce droit, le droit préférentiel de souscription dans ce cas ne peut pas s'exercer,
puisque les nouveaux titres sont acquis par des personnes qui peuvent faire usage de leur droit de conversion.
Sinon on n'a plus de titres à leur donner. On promet qu'ils auront une promesse de pouvoir convertir.
L'actionnaire doit être protégé en avançant son droit préférentiel de souscription au moment où il veut profiter
de son droit de conversion. Le droit préférentiel de souscription aux actions s'exerce avant c'est-à-dire au
moment où on acquiert les obligations.
3. LA SUPPRESSION OU LA LIMITATION DU DROIT PREFERENTIEL DE SOUSCRIPTION
A.
LES CONDITIONS FORMELLES
L'assemblée générale décide de l'augmentation à la majorité qualifiée (704 I/6). L'assemblée générale doit
nécessairement prendre la décision de suppression du droit préférentiel de souscription au moment où elle
augmente le capital. Elle peut le faire de manière générale ou à titre de réserve dans les statuts. Elle ne
peut pas voter pour une augmentation qui sera faite le lendemain.
B. LES CONDITIONS MATERIELLES (652B II, 653C II-III)
Elle peut supprimer le droit préférentiel de souscription pour justes motifs et pour des raison d'égalité.
1. Les justes motifs
Sont des justes motifs: l'acquisition d'une entreprise, ou de parties d'entreprises ou de participation à une autre
entreprise, ainsi que la participation des travailleurs.

L'acquisition d'une entreprise et la participation à une entreprise se réalisent par une fusion entière
ou partielle. On peut financer une telle participation par une augmentation de capital et un échange de
titres. On vous apporte nos titres et vous inversement. Il faut interdire le droit préférentiel de
souscription sinon on ne peut pas faire l'échange.

La participation des travailleurs. La société peut intéresser les collaborateurs par une émission de
titres gratuits ou avantageux (au prix nominal).
30
Droit des SA (cours)

Placement de titres sur d'autres bourses. On peut placer les titre en bourse sans l'acceptation des
actionnaires, car le délai d'attente serait trop long.
"Constitue de justes motifs" signifie que le motif est dans l'intérêt de la société, qu'il est supérieur à l'intérêt
d'un actionnaire minoritaire de conserver sa participation. On évalue la situation dans son ensemble. On peut,
en général, le faire dans une société publique. Par contre, dans une société privée, on est plus sévère avec
l'intérêt de la société. Le motif de l'intérêt de la société est prépondérant sur celui de l'actionnaire.
2. L'égalité
Si on renonce au droit préférentiel de souscription on doit le faire pour tous les actionnaires, pas pour une
catégorie d'actionnaires. Un actionnaire ne doit pas être désavantagé de manière non fondée par rapport à son
voisin.
3. Le droit d'attaquer les décisions de l'assemblée générale (706)
Ces conditions matérielles sont importantes parce que l'actionnaire peut les invoquer devant le juge contre les
décisions de l'assemblée générale. L'actionnaire a un droit de recours contre la décision de l'assemblée
générale qui n'est matériellement pas valable (706).
4. LA DELEGATION AU CONSEIL D'ADMINISTRATION
Le droit préférentiel de souscription est en principe un droit que seule l'assemblée générale peut
supprimer. Or certaines augmentations sont procédées par le conseil d'administration (augmentation
autorisée). On ne sait pas quand les augmentations autorisées vont avoir lieu. Le conseil d'administration doit
pouvoir à un moment dire s'il veut ou non réserver le droit préférentiel de souscription19.
Malgré le texte légal, on admet que l'assemblée générale délègue également lors de l'augmentation autorisée
au le conseil d'administration le droit de supprimer le droit préférentiel de souscription. Le TF a accepté que
l'assemblée générale puisse autoriser la suppression du droit préférentiel de souscription par le conseil
d'administration aux conditions suivantes:
1.
2.
3.
L'assemblée générale doit dire de manière générale à quelles fins les titres devront être utilisés (
acquérir des participations, remise aux collaborateurs).
L'augmentation doit se faire dans des termes économiquement raisonnables c'est-à-dire selon le
marché et dans une proportion raisonnable ( 7% d'augmentation du capital actions pour une
entreprise telle que l'UBS est raisonnable).
Des titres doivent être soumis à un prix plus bas. Dans l'exercice, le conseil d'administration place les
titres à un prix qui correspond aux valeurs du marché en fonction du prix de la bourse 20.
En pratique dans les sociétés publiques, on ne peut pas savoir à l'avance, si la suppression du droit
préférentiel de souscription sera judicieux.
19
L'assemblée générale de l'UBS a délégué au conseil d'administration le soin de décider de supprimer le droit préférentiel de
souscription  contrairement à la loi.
20
Mais pourquoi ??????????????
31
Droit des SA (cours)
§6
LA REDUCTION DU CAPITAL
A. LA FONCTION ECONOMIQUE
1. LA NOTION
Lors d'une augmentation du capital, on regarde qu'elle ait bien lieu et l'on surveille la répartition des
compétences entre le conseil d'administration et l'assemblée générale. La réduction est plus simple, car on ne
fait pas appel à de nouveaux investisseurs. Au contraire, les créanciers ne sont plus désintéressés, car la
société ne paie plus. Comment doit-on procéder pour réduire le capital-actions? quel actionnaire reçoit plus
d'argent ou expulsé de la société? Il y a trois sortes de réduction.
2. LA REDUCTION AVEC VERSEMENT AUX ACTIONNAIRES
La société est saine et a des réserves. Une société veut réduire le capital-actions, parce que, ayant trop de
fonds propres, elle veut rembourser quelque chose aux actionnaires. Elle procède donc à une réduction du
capital-actions et elle libère une partie de l'actif (qui n'est plus couvert par le passif). La société peut avoir un
intérêt parce qu'elle a trop de liquidités. Elle veut faire profiter l'actionnaire de la plus-value.
La société peut aussi vouloir comprimer le capital-actions et concentrer la part du bénéfice. Avec moins de
fonds propres, elle va générer le même bénéfice, qui sera l'année suivante partagé entre moins
d'actionnaires  condensation des droits des actionnaires.
3. LA REDUCTION SANS VERSEMENT AUX ACTIONNAIRES
Elle intervient lorsqu'une société a subi une perte importante. La société
pour assainir le bilan utilise d'abord la réserve légale générale, mais cela
ne suffit pas. Elle diminue alors ensuite le capital-actions et les passifs
diminuent aussi.
Bilan
Capitalactions
Pertes Réserve légale
Les actionnaires renoncent juridiquement à quelque chose qu'ils
générale
avaient déjà perdu économiquement. On tient compte de la réalité
économique. Les actionnaires ont des titres dont la valeur nominale correspond de nouveau avec la valeur
réelle.
4. LA REDUCTION SUIVIE D'INJECTION DE NOUVEAUX MOYENS
On réduit et augmente tout de suite à l'ancien montant. On diminue le
capital-actions. L'actif baisse parce que la perte a disparue. Puis on injecte
de nouveaux moyens et créé un capital-actions.
Le but est de tenir compte dans la comptabilité de la perte que les
actionnaires vont subir; on a alors le champ libre pour ré-augmenter. On
émet de nouveaux titres et on a un apport de nouveaux moyens. Le cas
reste le même.
Bilan
Capitalactions
Pertes
Bilan
Capitalactions
La société est assainie au niveau comptable et on dispose de nouveaux
moyens.
La loi (732-735) réglemente en détail ces opérations.
B. LA REDUCTION CONSTITUTIVE (732SS)
32
Droit des SA (cours)
1. LA PROCEDURE
1.
2.
3.
4.
Décision de l'assemblée générale (732)
Appel au créancier (733)
Modification statuts (732 I)
Inscription au RdC
L'assemblée générale prend une décision de principe par laquelle elle déclare vouloir réduire son capitalactions. La loi ne parle que de la société qui doit modifier ses statuts; c'est un raccourci, car elle doit d'abord
le proposer, le faire et enfin modifier ses statuts.
2. L'APPEL AUX CREANCIERS (733)
La société fait un appel aux créanciers. Comme le capital-actions est réduit, il faut qu'il y en ait encore
assez pour les créanciers. L'appel est lourd, car une triple publication dans feuille officielle suisse du
commerce est nécessaire. Les créanciers peuvent dire que la société doit payer ou que la société doit
garantir alors qu'elle ne leur doit même pas d'argent.
En principe, la société peut fournir comme seule garantie qu'elle tourne bien (illusoire). En pratique, cela ne
se passe pas auprès des créanciers. De nombreuses sociétés ont procédé à un remboursement du capitalactions par des programmes de rachat de titres l'année passée parce que le taux était bas. La société rachète
des titres aux prix qu'elle annonce et procède à la réduction. Elle les paie de sa poche et les détruits (732).
3. LA DECISION DE L'ASSEMBLEE GENERALE ET LES VERSEMENTS AUX ACTIONNAIRES
L'assemblée générale décide de diminuer le capital-actions dans les statuts. La société doit le faire sur la base
d'un rapport du réviseur; on peut constater que les créances sont couvertes malgré la réduction du capitalactions (732 II).
Dans le cas où la société a trop de liquidités, elle rembourse aux actionnaires leur investissement (elle a trop
de fonds propres).
4. LA CONSTATATION ET L'INSCRIPTION AU RDC (734)
Cette exigence de constater est bizarre. C'est un acte authentique fait par un notaire qui se fonde sur le
rapport de révision et les dire de la société.
C. LA REDUCTION DECLARATIVE
1. LE PRINCIPE
Les créanciers ne sont pas en danger, car rien ne sort de la société  les créanciers ne perdent donc rien.
C'est pourquoi il n'est pas nécessaire de les protéger. CO 735 simplifie la procédure.
1. Le bilan doit montrer une perte ( = un excédant de passifs)
2. La réduction ne doit pas dépasser le montant de la perte (sinon on a une réduction constitutive)
3. On ne peut pas réduire à un montant inférieur à 100'000 (minimum du capital doit être respecté)
2. LE DEROULEMENT
La procédure lourde n'est pas nécessaire. La société procède à la réduction sur la base d'un rapport de
réduction et sur la base de cette décision procède à une inscription au RdC (en un jour). La société fait
voter l'assemblée générale.
D. LA REDUCTION AVEC AUGMENTATION SIMULTANEE
33
Droit des SA (cours)
1. LE DEROULEMENT
Juridiquement cette réduction est la moins complexe, mais économiquement la plus complexe. La société ne
doit pas modifier ses statuts ni son capital-actions (735). La société laisse le capital-actions à 1 million; on le
réduit et le ré-augmente. La société doit dire que le capital-actions reste de 1 million, mais la valeur nominale
est réduite. Puis de nouvelles actions sont émises d'une certaine valeur nominale intégrée ensuite dans le
capital-actions.
Cette réduction touche à la structure du capital-actions. La société a réduit son capital-actions et fait
suivre immédiatement de nouveaux moyens (l'arrêt), pour permettre de maintenir le niveau du capitalactions. On ne réduit jamais vraiment le capital-actions.
§7
LES COMPTES
A. LES PRINCIPES COMPTABLES
1. LE BUT DE LA COMPTABILITE
A. LE BUT EN DROIT BOURSIER
L'évaluation d'une société est fondée sur ses performances. La performance est évaluée sur le dividende
donné aux actionnaires. Le bénéfice de la société est un chiffre calculé grâce à la comptabilité. De nombreux
facteurs sont à prendre en compte. Plus on est audacieux, plus le bénéfice est élevé. Moins on est prudent,
plus la comptabilité est optimiste. Ces chiffres procèdent d'une évaluation.
Le but est de fournir l'appréciation fidèle et transparente de la société. Il s'agit donc de transcrire au mieux
ce que la société a fait par le passé. Si elle est trop prudente, elle ne peut pas lancer des OPA. Si elle est trop
optimiste, on surévalue l'action. Il ne faut pas donc trop être optimiste et pas trop pessimiste.
Le droit boursier connaît des règlements de cotation.
B. LE BUT EN DROIT DES SOCIETES
Le droit des SA ne traite pas de la comptabilité pour la transparence pour les investisseurs mais comptabilise
pour elle-même (660ss).
1. Information de l'actionnaire
CO 660 prévoit le principe. CC 661 prévoit les parts. Les articles suivants aident à calculer les bénéfices pour
que les actionnaires se rendent compte du bénéfice et sachent à quoi cela correspond.
2. Instrument de direction
La comptabilité est un instrument permettant de diriger la société, parce qu'elle fournit conseil
d'administration les informations nécessaires sur les résultats obtenus toute l'année. Le conseil
d'administration doit lui-même (716a) s'occuper de la comptabilité. Suivant le genre de société, des
principes de comptabilité plus élevés sont nécessaires. Le conseil d'administration est responsable des
moyens dont il se dote pour gérer la société. Les comptes sont donc un système d'information interne à la
société.
3. Informations des créanciers
La comptabilité fournit aux créanciers dans leur intérêt des informations pour qu'ils se fassent une idée sur
la solvabilité de la société. L'organe de révision révise les rapports sur la comptabilité.
2. LES PRINCIPES REGISSANT L'ETABLISSEMENT DES COMPTES
34
Droit des SA (cours)
A. LA REGLE GENERALE (662A I)
Cette disposition renvoie aux principes non juridiques de l'établissement des comptes. Le droit ne peut pas
faire plus que renvoyer à des standards professionnels, développés par les organisations nationales ou
internationales, adaptées régulièrement aux nouvelles évolutions. Cela renvoie à la best practice, pratique du
professionnel capable et reconnu dans sa branche. Les règles de comptabilité sont difficiles à lire pour les
juristes.
La loi donne comme but la sûreté, la prudence, la protection du patrimoine de la société. L'aperçu doit
être aussi sûr que possible ce qui contraste avec l'exigence de la transparence qui doit être vraie. Cela laisse
une marge de manœuvre (avec l'optimisme). La true and fair view correspondant à une conduite aussi
transparente que possible n'a pas été retenue par le droit suisse.
Les comptes annuels doivent renseigner sur l'état financier:

sur le patrimoine = bilan

sur les résultats de la société = perte et profit.
B. LES PRINCIPES MATERIELS (662A II)
1. Intégralité, clarté et caractère essentiel
a. L'intégralité
Les comptes doivent fournir les informations complémentaires pour la période concernée  rien
ne doit être laissé de côté. La période concernée est l'année comptable qui correspond à l'année civile.
 Le 3 janvier un paiement est fait qui doit être mentionné dans les comptes 1999 ou 2000? La
facture est établie l'année passée, un paiement en retard, en avance? Les postes transitoires (actif,
passif) sont les plus explicites.
b. La clarté
Tout ce qu'on porte au bilan ne doit pas prêter à des interprétations qui induisent en erreur. Le
danger est que si on mélange des informations avec la comptabilité, apparaît le phénomène des
compensations. Celles-ci sont interdites entre l'actif et passif, entre les charges et les produits. L'état
financier ne fait plus apparaître que la différence.
c. Caractère essentiel (materiality)
La présence de chaque poste a une importance réelle. Il ne faut pas cacher quelque chose d'important
ni mettre en avant quelque chose de secondaire ( à la 27e ligne du 10e sous-titre un poste important).
2. La prudence
La société est obligée d'opter pour l'évaluation la plus prudente, lorsqu'elle a le choix entre deux
estimations possibles. La société doit privilégier l'interprétation pessimiste. Ceci est en contradiction avec
le principe de la clarté qui oblige de tout dire. Le législateur n'a pas tranché.
Le droit suisse privilégie plutôt le principe de la prudence que le principe de la clarté.
a. Le principe de l'imparité
Le principe de l'imparité consiste à traiter de façon inégale deux événements qui en soi sont
comparables. Des événements futurs négatifs doivent déjà être introduits dans les comptes, alors que
l'événement futur est incertain. Si un événement futur positif se profile, il ne faut pas en tenir compte.
b. Le principe de la valeur la plus basse
La valeur d'un bien acquis à un certain prix doit être inscrit au bilan avec une valeur moindre, s'il
semble que la valeur ne correspond plus au prix du marché, même si la société n'a pas l'intention de
vendre le bien (immeuble).
3. Principe de continuation de l'exploitation et de continuité
a. Continuation de l'exploitation
La société établit sa comptabilité dans l'idée que la société continue à travailler, parce qu'elle ne sera pas
liquidée demain. Les valeurs d'exploitation sont souvent supérieures aux valeurs de liquidation.
35
Droit des SA (cours)
b. Continuité
Les comptes doivent être comparables d'une année à l'autre. Il ne faut pas amortir sur 3 ans en 99 et
sur 5 ans en 2000. Il n'est pas interdit de ne pas le respecter mais il faut le mentionner dans l'annexe.
C. LES PRINCIPES FORMELS
1.
2.
3.
4.
L'obligation d'indiquer les chiffres de l'exercice précédant pour faciliter la comparaison.
La comptabilité doit être bouclée à la fin de l'exercice (958 II).
Les comptes doivent être adressés en argent suisse (960 I).
Les documents doivent être gardés pendant 10 ans (962 I).
Ces dispositions font allusion au droit général de la comptabilité (957ss) lesquelles n'ont plus de portée
matérielle.
3. LES COMPTES DE GROUPE (663ESS)
Il faut présenter des comptes consolidés pour les sociétés mère et fille; il faut amalgamer les comptes pour
l'ensemble du groupe.
B. LES PRINCIPES DE L'EVALUATION
1. GENERALITES
Les biens doivent être évalués d'une certaine manière pour arriver au total. Les biens répertoriés doivent
être portés à l'actif du bilan de la société. Tous les biens ne sont pas forcément utiles pour la société.
Les biens matériels qui ont une valeur de réalisation, doivent être portés au bilan (une machine).
Les biens immatériels notamment la propriété intellectuelle doivent être portés au bilan (les brevets); par
contre le savoir-faire, le know-how ou le goodwill ne sont pas portés au bilan, parce qu'ils ne peuvent pas être
évalués (le principe de prudence réapparaît). La clientèle de la société ne peut pas non plus être portée au
bilan comme un actif.
Les biens portés au bilan doivent figurer à l'actif. Les frais d'organisation peuvent être portés à l'actif
c'est-à-dire les frais encourus par la fondation de la société ou l'augmentation du capital. Ils peuvent être
répartis sur plusieurs années (664).
2. LES PRINCIPES D'EVALUATION
A. LES PRINCIPES APPLICABLES A L'ACTIF IMMOBILISE (665-665A)
L'actif immobilisé est une partie de l'actif affecté à la société de façon durable, que la société a parce qu'elle
veut garder ces actifs
 un immeuble dont on a besoin pour produire 665;
 des participations dans une autre société 665a.
L'actif immobilisé peut être évalué au plus à son coût historique. Le
coût historique est un prix d'acquisition ou un coût de revient
c'est-à-dire ce qui a été dépensé pour produire ce bien mais pas la
valeur de réalisation (matière première, salaire). Le coût historique
constitue le prix maximum que l'on peut porter au bilan.
Bilan
Immeuble
acheté 100'000
L'augmentation de la valeur est exclue. Au contraire, on déduit les amortissements  la valeur diminue. La
société ne peut pas porter un immeuble au bilan plus haut que son coût historique, même s'il vaut plus.
B. LES PRINCIPES APPLICABLES A L'ACTIF CIRCULANT (666-667)
L'actif circulant est une partie de l'actif affecté à la société pour être transformé et revendu et non de façon
36
Droit des SA (cours)
durable. Le principe de la valeur la plus basse s'applique au stock (666) et aux titres (667): les stocks
invendus ne doivent pas être inscrits au bilan pour un prix de vente futur, mais au plus bas prix (au plus au
prix d'acquisition ou de revient, pas au prix de revente). C'est un cas du principe de la prudence et de
l'imparité.
3. AMORTISSEMENT, CORRECTIONS DE VALEUR ET PROVISIONS (669)
A. LES SORTES
1. Les amortissements
L'amortissement est une charge égale à la dépréciation de l'actif immobilisé (665). Les valeurs d'acquisition
de l'actif immobilisé sont réparties sur un nombre d'exercices comptables correspondant en théorie à la durée
d'utilisation des biens en question (un immeuble qu'on amortit sur une durée de 100 ans, il vaut 1% de moins
par année). La société doit mettre quelque part le contrepoids pour pouvoir remplacer la dévaluation un jour.
La valeur du bilan reste. Cela coûte quelque chose à la société parce qu'elle doit compenser.
2. La correction de valeur
On comptabilise la diminution d'un bien qui fait partie de l'actif circulant (mettre au bilan un bien, un stock
à une valeur moindre que celle à laquelle le bien a été vendu).
3. La provision
C'est un poste au passif pour tenir compte d'un risque ou d'une charge future. On fait une sorte de réserve
pour un risque qui pourrait se réaliser. Si la société n'a pas l'argent pour couvrir cette perte, elle a un actif qui
baisse, ce qu'elle évite avec la provision.
B. LEUR UTILITE
Ces corrections résultent d'une appréciation; des risques d'abus sont possibles. Les comptes peuvent en effet
être artificiels. C'est pourquoi 669 guide.
Ces corrections doivent être nécessaires (669 I). Les amortissements, les corrections doivent être faites selon
les principes généralement admis dans le commerce. Cela dépend par conséquent du bien en question (un
amortissement de 3 ans pour un ordinateur, un camion sur 20 ans, un immeuble sur 50 ans).
Le conseil d'administration peut à des fins de remplacement procéder à ces corrections pour risque et charge
supplémentaire. Les amortissements vont donc au-delà de ce qui est nécessaire (669 I). On présente des
comptes plus pessimistes que ce qui correspond à la réalité.
L'amortissement n'est pas nécessaire et n'est pas destiné à des fins de remplacement, mais il est voulu pour
créer les réserves latentes (669 III).
C. LES RESERVES LATENTES
1. LA FONCTION ECONOMIQUE ET LES SORTES
A. LA NOTION, LES SORTES, LE REGIME
Les réserves latentes proviennent d'une décision de volonté de
l'administration. C'est l'expression de l'établissement pessimiste du bilan de la
société. Elles sont cachées dans les actifs. Cet argent mis de côté équivaut à une
charge qui diminue le bénéfice. Si un jour cela va mal, ils ont encore quelque
chose (immeuble).
Bilan
Immeuble
100 (130)
Le problème est la société n'apparaît pas de manière transparente et qu'elle vaut en fait plus que ce que le
bilan veut bien montrer. L'investisseur devrait payer en fait un prix plus élevé. La société peut dissoudre les
réserves sans que cela se voit et annoncer un bénéfice quand cela va mal
 L'ordinateur évalué à office vaut tout d'un coup à 10. En fait mélangé avec les machines  ne se voit
37
Droit des SA (cours)
pas
2. LA FORMATION ET LA DISSOLUTION DES RESERVES LATENTES
A. LA FORMATION
Ce que prescrit la loi ne vaut pas pour les sociétés cotées en bourse qui doit avoir des comptes transparents
(LBVM).
D'un point de vue matériel, la réserve latente est créée dans l'intérêt de la société et pas seulement dans
l'intérêt d'un actionnaire isolé. Elle est créée pour la prospérité durable de la société tout en respectant
l'égalité des actionnaires.
D'un point de vue formel, il faut informer l'organe de révision. La société doit savoir qu'elle crée des
réserves légales (669 IV). La société doit tenir une double comptabilité (une vraie et une fausse). L'organe
pourra évaluer si les conditions ont été respectées.
B. LA DISSOLUTION
La dissolution doit être rendue publique (663b/8). La société doit indiquer le montant des réserves dissoutes
dans l'année écoulée. La société est relativement libre dans la constitution, mais à la dissolution elle doit le
dire pour ne pas tromper l'actionnaire sur le bénéfice.
D. LA PRESENTATION DE COMPTES
1. LES DOCUMENTS COMPTABLES
La manière dont on présente les comptes oblige la SA à plus ou moins de détails (662ss). Le rapport de
gestion comprends:

Les comptes annuels: comptes de pertes et profits (résultat) et le bilan et annexes (patrimoine) (662a)

Le rapport annuel
Quand on parle de compte annuel, on entend le bilan, l'annexe et le compte de pertes et profits. Le rapport
annuel est à part. Le document technique dont parle la loi est celui du rapport annuel.
2. LA STRUCTURE MINIMALE DES COMPTES ANNUELS
A. LE COMPTE DE PERTES ET PROFITS (663)
1. Notion
Le compte de pertes et profits est le document dans lequel la société établit
l'addition de tout ce qu'elle a obtenu et perdu durant l'année (charges et
profits). On arrive au total des charges et des produits. La société dégage un
bénéfice d'exploitation, si les profits sont plus élevés; sinon, elle fait une
perte.
Bilan
Produits
Charges
Bénéfice
A l'intérieur de cette addition, il y a une certaine structure (663). L'al.1 est la disposition générale. L'al. 2
parle des produits et l'al. 3 des charges. La structure minimale imposée à la société est donc prévue
légalement. Les postes doivent figurer sous certains titres. Il faut trouver une façon simple et claire pour
avoir une vue d'ensemble des postes. On peut fournir plus d'informations, mais jamais moins que ce que la
loi prévoit.
b. Les charges et les produits d'exploitation
Ils sont au premier niveau. Ils sont directement liés à l'exploitation de l'entreprise.
c. Le produit et les charges hors exploitation
38
Droit des SA (cours)
Ils concernent, par exemple, des bénéfices obtenus par les placements, qui n'ont rien à voir avec
l'exploitation. L'obligation de séparer les 2 choses permet d'informer effectivement sur son exploitation, sur la
manière dont la société a vraiment travaillé.
d. Les charges et les produits exceptionnel
Ils sont relatifs aux événements qui ne se répètent pas.
e. A l'intérieur des catégories
Bilan
Produits Charges
d'exploitation d'exploitation
Produits hors Charges hors
exploitation exploitation
Produits Charges
exceptionnels exceptionnels
A l'intérieur de ces 3 catégories, on divise

par produit

par prestation de services et ventes

par produit financier...

l'actif immobilisé peut faire partie des produits d'exploitation mais aussi figurer sous les 2 autres titres.
L'exploitation est ce qu'il y a de plus important.
B. LE BILAN (663 A)
On fait une double distinction du côté de l'actif et du passif:

Actif circulant et Actif immobilisé

Fonds étrangers et Fonds propres
1. Passif
Bilan
Actif Fonds
circulant étrangers
Actif Fonds
immobilisé propres
On trouve au passif :

Les fonds propres constitués des autres réserves, des réserves légales, du capital-actions.

Les fonds étrangers constitués des provisions, des dettes à long terme (ce qui reste attaché à la société)
dettes à court terme, dette sur achat, comptes de régularisation passifs.
2. Actif
On trouve à l'actif :

Les actifs immobilisés constitués de ce qui est étroitement attaché à l'entreprise: l'immobilisation
immatérielle, l'immobilisation corporelle, l'immobilisation financière.

Les actifs circulants sont constitués des comptes de régularisation, des actifs, des stocks, des autres
créances, des créances sur vente, des liquidités.
3. Contenu du bilan
Le bilan est l'évaluation financière de la SA à un moment donné, tenant compte du passé et de l'avenir, et
donc aussi des dettes et créances avancées pour l'année. On a avancé une dette qui s'est produite avant le
31.12, mais elle vaut pour le compte de l'année suivante. C'est quelque chose de payé en trop, qui ne devrait
pas figurer sur l'ancien bilan.
Le bilan est un document qui rend compte de ce qui s'est passé dans l'année. La photo d'un jour particulier
se rapportant à un moment donné fondé sur l'évaluation des actifs et du passif. L'actif doit toujours être
évalué. A la fin, le bénéfice doit apparaître. Il y a une relation entre le compte de pertes et profits et le bilan.
Un bénéfice doit apparaître et correspondre au compte de pertes et profits. Le compte de pertes et profits
renseigne sur l'exploitation (les résultats), alors que le bilan montre tout ce que la société a acquis jusque-là
(le patrimoine).
C. L'ANNEXE (663B)
L'annexe est un document qui fournit des chiffres complémentaires invisibles au compte de pertes et profits et
au bilan :

des informations qui expliques quelque chose

des information qui ne figurent pas.
1. Informations explicatives

Valeurs d'assurances. Les immobilisations ne peuvent pas être (665) évoluées à un prix plus élevé que
la valeur de l'acquisition. Comme il suffit à la société de fournir la valeur au coût historique (sans plus
de détails), on compense ce peu d'informations par l'obligation de donner les valeurs d'assurances
39
Droit des SA (cours)




(immeuble). On dit alors que ces immeubles valent plus.
Participation (ch. 7)
Réserves latentes doivent être énoncées, lorsqu'on procède à leur dissolution (ch. 8).
Réévaluation (ch. 9)
Dérogation aux principes comptables (662a) à condition de la mentionner expressément.
2. Information supplémentaire





Un engagement conditionnel (ch. 1 et 2). Mais s'il n'est pas suffisamment probable qu'un jour il faudra
porter cet engagement au bilan, on le mentionne toutefois dans l'annexe.
Actions propres mentionnées dans l'annexe.
Le montant de l'augmentation autorisée et conditionnelle qui figurent certes aussi dans les statuts
(ch. 11)
Leasing, prévoyance, obligation (ch. 3)
Les actionnaires importants (663c I) sont indiqués dans l'annexe, c'est-à-dire ceux dont la participation
dépasse 5% des droits; les actionnaires sont ainsi connus.
40
Droit des SA (cours)
III. LES TITRES DE FINANCEMENT
§8
LES ACTIONS
A. LES FONCTIONS DE L'ACTION
1. L'ACTION COMME PART SOCIALE
La SA a ses fonds propres en action qui sont des parts sociales qui peuvent être a) b) ou c).
Bilan
A. LA VALEUR NOMINALE
La fraction du capital-actions. La valeur de base.
Capitalactions
B. LE PRIX D'EMISSION
Le prix auquel l'action est émise ou vendue. Il doit être plus élevé dans une augmentation de capital.
C. LA VALEUR REELLE
La valeur que l'action a par rapport à la valeur de la société.
 Si la Société vaut 200% de plus que le capital-actions, la valeur de l'action vaut le double aussi.
2. L'ACTION COMME TITRE
L'action est un titre et donc un papier-valeur. Il y a différentes sortes de titres.
A. LE PAPIER-VALEUR ET L'ACTION NON-INCORPOREE DANS UN TITRE
L'action comme titre est le point de départ. Le titre est en principe un papier-valeur. Le papier-valeur n'existe
pas toujours. L'action ne doit pas être physiquement créée. Cette émission (683 I) ne doit pas forcément avoir
lieu. La société ne doit pas émettre les titres. L'action existe alors sous forme de parts qui ressort
uniquement de l'acte de fondation de la société. Seule la souscription fait exister l'action. Le porteur doit
écrire à son successeur le transfert. Mais le transfert a bien lieu sans papier-valeur! C'est plus pratique pour la
société de procéder ainsi. La plupart des SA n'émettent pas physiquement de titres. Ce n'est pas encore une
dématérialisation.
B. LE DEPOT COLLECTIF
Le phénomène de dématérialisation a débuté avec le dépôt collectif.

L'actionnaire donne à sa banque le mandat de collectionner les titres (plus sous les matelas). Il ouvre un
compte de dépôt auprès de sa banque. L'action n'existe dès lors plus pour l'actionnaire.

La banque manquant de place, et le transport des titres à l'achat et à la vente compliquait la pratique, un
dépôt centralisé en lieux sûrs a été constitué (SEGA). Chaque banque a ouvert un compte auprès de la
SEGA. Le transfert est ainsi simplifié lors d'une transaction. Il y a moins d'écritures.

Le transfert s'est alors fait uniquement par l'inscription aux comptes de dépôt concernés. Le compte
vendeur est crédité et le compte acheteur est débité. Le compte des banques est modifié.  C'est déjà
une forte dématérialisation.

LA CESSION EN BLANC. Lorsque un actionnaire voulait son titre, n'importe quel titre au porteur lui était
remis. Pour les actions nominatives dont la cession se fait par endossement, cela posait des problèmes.
Les banques ont donc demander à l'actionnaire de procéder à une cession en blanc. Le cessionnaire
41
Droit des SA (cours)

signe qu'il cède ses titres, mais il ne se nomme pas. La banque peut inscrire le nom du nouveau titulaire
et ainsi de suite.
EXISTENCE SCRIPTURALE DU TITRE. Pour le client, il y a une inscription, mais en fait le titre existe à la
SEGA.
C. LA DEMATERIALISATION



L'actionnaire a un droit au titre, mais ce n'est pas une obligation de l'avoir (les statuts initiaux peuvent
prévoir une exception 626/4). L'actionnaire ne pense même pas que la société pourrait l'émettre
réellement. En pratique, l'actionnaire ne fait pas valoir son droit.
La société a renoncé à émettre le titre. Les actions sont seulement gérées par le dépositaire. Les actions
nominatives ne sont imprimées que sur demande (puisque l'actionnaire a droit au titre, il faut réserver
la possibilité d'émettre réellement les actions).
La société doit seulement savoir qui est l'actionnaire de l'action nominative. La société se fonde sur sa
liste. Avec les actions au porteur, le problème ne se pose pas de la même manière.
Il y a donc une renonciation de fait au support matériel. Le titre n'a qu'un existence scriptural pour le
client, la société et le dépositaire. Seule une inscription dans un compte existe. Le droit de l'actionnaire n'est
jamais matérialisé et l'actionnaire ne le fait jamais valoir.
Lorsque les titres circulent, ils n'existent plus, soit la société a renoncé à l'impression, soit par rationalisation
au dépôt.
B. LES ESPECES
Ces notions renvoient au droit des papiers-valeur (965ss). L'actionnaire doit se légitimer à la société en
montrant qu'il possède un titre d'action au porteur ou d'action nominative (689a).
1. LES ACTIONS AU PORTEUR (683)
Un titre au porteur est un titre dans lequel le débiteur déclare que toute personne détenant le titre sera
considérée par lui comme ayant droit.
S'il s'agit d'une action au porteur, l'actionnaire peut simplement présenter son titre (il suffit d'avoir le titre
dans sa poche). Pour le transfert, la remise de la possession suffit. Ce qui correspond à la formulation
générale de la notion de papier-valeur (978)21. L'action au porteur permet de se légitimer ce qui correspond à
la notion du titre au porteur du droit des papiers-valeurs.
2. LES ACTIONS NOMINATIVES22
Les actions nominatives sont des titres à ordre. Un titre est un titre à ordre si le débiteur déclare qu'il ne
reconnaîtra comme ayant droit que la personne légitimée à la fois par la détention du titre et par le texte de
celui-ci (le nom de cette personne figure sur le titre comme ayant droit).
L'actionnaire s'inscrit dans un registre (686) et montre, à cet effet, son action nominative obtenue par un titre
endossé en faveur de l'acquéreur. 1145 explique ce que veut dire "endossé à l'acquéreur". Si la loi déclare
qu'un titre est un titre à ordre, 967 II s'applique. Un titre à ordre est un titre au nom de son porteur. Pour
transférer le titre, il faut remettre la possession du titre et mettre sa signature au dos et y écrire le nom du
prochain titulaire de l'action nominative. L'action nominative est un titre à ordre et pas un titre
nominatif .
La société peut ainsi avoir des informations sur l'actionnaire23.
21
Le droit des SA aide ici. On sait déjà quelque chose de par son texte.
Si rien d'autre a été convenu, les actions nominatives sont à ordre. Le transfert se fait donc par endossement et remise du
titre (684 II et 1002 à 1005. Malgré leur nom les actions nominatives ne sont donc pas des titres nominatifs!
Par contre, si les statuts de la SA et le titre excluent l'endossement, les actions deviennent des titres non à ordre, appelé
"Rektapapiere" (à ma connaissance il n'existe pas de terme français). Dans ce cas le transfert doit se faire par cession (967 II
et 164ff), nécessite donc une déclaration écrite et la remise du titre.
22
42
Droit des SA (cours)
3. L'ACTION NOMINATIVE NON A ORDRE OU TITRE NOMMINATIF
On peut créer une action nominative non à ordre (974) c'est-à-dire un titre fait au nom d'une personne
déterminée, mais pas à ordre parce qu'elle n'est pas prévue par la loi. Elle ne peut être transférée par
l'endossement, mais on peut le prévoir dans les statuts. Cette forme a perdu de son importance.
4. LES CERTIFICATS D'ACTIONS (688)
Les certificats d'actions sont des certificats qui réunissent plusieurs titres dans un objectif de simplification
administrative. Il peut être intérimaire; le certificat est le titre jusqu'à ce que le titre soit émis. Ces titres ont
la même qualité que l'action qu'ils représentent.
5. LA TRANSFORMATION DES ACTIONS
Tous ces titres peuvent être transformés.
A. LA CONVERSION DES ACTIONS (622)
La société peut modifier l'espèce d'action émise au cours de son existence par un vote à la majorité simple
(703). La société peut convertir ces titres n'importe quand. L'actionnaire n'a donc pas un droit à ce que la
qualité de son titre soit maintenue.
B. LA REUNIONS ET LA DIVISION DES TITRES (623)
1. Diviser les titres
La société peut diviser la valeur nominale d'un titre à 200.- par 2. Le titre vaut
ensuite 100.-. Les titres sont alors plus facilement négociables (plus liquides).
Le splitting joue un grand rôle.
2. Réunir les titres
Avant $
200
Capitalactions
1'200 (200
x 6)
Division
$100
Capital-actions
1'200 (12 x
100)
La société peut élever la valeur nominale des titres avec le consentement de
l'actionnaire, car le titre devient plus difficilement négociable. La société a au
départ 100 titres à 50.- de valeur nominale, puis 25 titres à 200.- de valeur nominale. L'actionnaire n'a peutêtre pas les titres suffisants pour constituer une seule action (car pour avoir une action il faut avoir 4 titres).
La société ne peut pas l'obliger à vendre ou à acheter. S'il refuse, la société est bloquée. En pratique, la
réunion est rare.
C. LES ACTIONS A PRIVILEGES
En principe (661), le bénéfice est partagé entre les actionnaires proportionnellement au % du capital-actions
qu'ils détiennent. Toutefois, certaines actions donnent droit à des privilèges.
1. L'ACTION A DROIT DE VOTE PRIVILEGIE
A. LA NOTION
Ces actions permettent de personnaliser le droit des SA. L'assemblée générale peut, en vertu d'une clause ou
d'une modification des statuts, décider d'émettre des actions privilégiées ou de convertir d'anciens titres
23
Une action au porteur confère les droits inhérents à la qualité d'actionnaire à la personne qui détient le titre. Au moment de
l'assemblée générale la personne doit montrer le titre afin de prouver son droit de participation.
Une action nominative confère au contraire les droits à la personne dont le nom est inscrit sur l'action. Cette catégorie
d'actions relève des titres à ordre au sens de la partie du CO consacré aux papiers-valeurs. En effet, de telles actions ne
peuvent être transférées que contre endossement. Par opposition aux titres à ordre en général, les actions nominatives
présentent encore une particularité: leur transfert nécessite l'accord de la société sous forme d'inscription au registre des
actions.
43
Droit des SA (cours)
en actions privilégiées (654-656).
Des titres à 1'000.- et à 100.- sont émis. L'action à 100 comme celle à 1'000 valent 1
voix. L'actionnaire à 100 est donc privilégié, car pour une valeur nominale moindre, il
dispose du même pouvoir de vote. En principe, on ne vote pas forcément à la valeur
nominale des titres, mais à la part elle-même (%). On peut ainsi créer une société au
capital-actions de 100'000 qui prévoit:

pour 10'000 des actions nominatives d'une valeur nominale basse: 100 titres à 100

pour les 90'000 restants, on crée des actions nominatives pour 1'000: 90 titres à
1'000
Capital-actions
100
400
mais chaque carré
vaut 1 voix
On peut personnaliser la SA. La personne qui s'intéresse à la société de manière
économique dispose de la majorité avec des actions à 100. Une autre aura des actions
qui valent plus (1'000), mais avec un doit de vote moindre parce qu'il ne connaît rien à la
gestion de la société.
B. LE REGIME
1. Les statuts et la majorité
Les statuts peuvent déclarer que le droit de vote sera exercé proportionnellement au nombre des actions de
chaque actionnaire sans égard à leur valeur nominale, de telle sorte que chaque action donne droit à une
voix (693 I; 704/2).
2. La libération entière des actions nominatives
L'action nominative à droit de vote privilégié est entièrement libérée (693 II). Les actionnaires doivent se
légitimer pour avoir un privilège et ils doivent avoir rempli leurs obligations par rapport à la société. C'est
pourquoi, des actions de valeur nominale inférieure à d'autres actions de la société ne peuvent être émises que
comme actions nominatives et doivent être intégralement libérées.
Les actions privilégiées doivent être entièrement libérées, car sinon cela confère vraiment trop de privilèges
pour l'actionnaire à 100. Par contre, on pourrait permettre aux actionnaires non privilégiés de libérer
partiellement le prix de l'action.
3. Le rapport de 1/10
La valeur nominale des autres actions ne peut pas être plus de dix fois supérieure à celle des actions à droit de
vote privilégié (693 II) 24.
 Actions à 10 et à 100
 Actions à 100 et à 1'000
2. LES ACTIONS PRIVILEGIEES
Ces actions ont donc des privilèges par rapport à 661. En effet, les parts de bénéfice et de liquidation sont
calculés en proportion des versements opérés au capital-actions (l'actionnaire reçoit un plus grand dividende,
s'il a versé 10% du capital-actions, plutôt qu'un autre qui en a versé 5%).
Toutefois, il se peut que les actionnaires possédant des actions privilégiées reçoivent des dividendes non
proportionnels aux versements opérés (656).
Des actions privilégiées ne peuvent être émises que si les statuts le prévoient, ou s'ils sont modifiés dans ce
but (654).
D. LES ACTIONS COTEES EN BOURSE
1. LA NOTION ET LES FONCTIONS ECONOMIQUES
24
Avant la révision, cette limite n'existait pas (1/10)
44
Droit des SA (cours)
A. LA NOTION
Les actions cotées ou les sociétés cotées sont des titres admis au négoce en bourse (LBVM 8). La LBVM
régit la banque et les négociants en bourse. Pour qu'un société soit cotée, elle doit obtenir une autorisation; la
Commission fédérale des banques surveille ainsi les négociants.
Les valeurs mobilières sont des papiers-valeurs standardisés, susceptibles d'être diffusés en grand nombre
sur le marché, les droits ayant la même fonction (droits-valeurs) et les dérivés.
La bourse est toute organisation de commerce de valeurs mobilières qui vise l'échange simultané d'offres
entre plusieurs négociants ainsi que la conclusion d'opérations (LBVM 2a et b).
B. LA FONCTION: FINANCEMENT PAR LE PLACEMENT DE SES TITRES EN BOURSE
Les sociétés ont un intérêt à être cotées, lorsque elles veulent se financer par des titres attirant un nombre
indéterminé de personnes (inconnues).
La bourse présente les caractéristiques suivantes:
1.
2.
3.
4.
Un échange simultané d'offres (transparence) de manière électronique (avant à la criée);
Une multitude de négociants simultanés (contrôle) vendent. Cet effet de masse nécessite l'organisation
d'un contrôle.
La conclusion immédiate des opérations (efficacité). Dès qu'un accord est trouvé, on le conclue et
l'exécute.
Conséquence: un grand nombre d'opérations (liquidité et standardisation des opérations). Les titres
doivent être liquide: il est recommandé de détenir des paquets de 100 tires.
2. LA COTATION
A. LA COTATION
Il faut passer par la cotation pour avoir des actions cotées en bourse, c'est-à-dire leur admission sur le
marché principal ou sur le marché annexe (LBVM 2c).
B. LES CONDITIONS
La bourse édicte un règlement fixant les conditions d'admission des valeurs mobilières au négoce. Les valeurs
qui remplissent les conditions doivent être admises (LBVM 8 I et IV). Ce règlement n'est pas une loi. La
bourse est une personne qui a le droit d'exploiter une bourse. Ce règlement est un texte privé, une
autorèglementation surveillée.
C. CONTENU DU REGLEMENT DE COTATION
Le règlement prend en compte les standards internationaux reconnus (LBVM 8 III) (best practice).
Le règlement comprend des prescriptions sur la négociabilité des valeurs mobilières et les informations à
fournir aux investisseurs pour leur permettre d'apprécier les caractéristiques des valeurs mobilières et la
qualité de l'émetteur (LBVM 8 II).

Des informations sur la société: L'investisseur doit pouvoir se faire une idée sur la société:
négociabilité, nombre, genre.

Des informations sur l'émetteur, sur l'existence juridique de la société, depuis un certain temps
(durabilité), sa capitalisation et sur sa comptabilité pour la transparence. Le règlement a pour but de
définir les informations sur la société et sur le titre.
3. LES OBLIGATIONS PARTICULIERES D'INFORMATION
A. LES OBLIGATIONS DE LA SOCIETE
a. Au début (RdC 32-63)
1.
Il faut faire une demande d'admission: la société fait acte de soumission. Elle fait volontairement ce qui
45
Droit des SA (cours)
2.
est nécessaire pour s'y soumettre. La société est libre.
Elle doit ensuite faire un prospectus de cotation: une présentation...
b. Durablement (RdC 64-75)
1.
2.
La société doit vivre avec la cotation, assurer la transparence nécessaire. Elle doit présenter ses
comptes, selon le principe de la true and fair view (pas selon le principe de la prudence 662a). Lorsque
elle ne le fait plus, elle doit se retirer. Par conséquent, des réserves latentes ne peuvent pas être
constituées, car ce sont des éléments cachés. Il faut tout montrer pour que celui qui achète ne le fasse pas
à une valeur trop basse.
La publicité événementielle ou ad hoc, en vue d'un certain événement. La société doit fournir des
informations sur des faits susceptibles d'influencer le cours. Un tel fait dépend de la volonté de la
société qui a des répercussion sur la société  lorsque la société détient une invention, le fait de publier
cet investissement met tous les investisseurs sur une pied d'égalité.
B. LES OBLIGATIONS DES ACTIONNAIRES (LBVM 20)
Les actionnaires sont obligés par la cotation à se déclarer sous certaines conditions. Quiconque directement,
indirectement ou de concert avec des tiers, acquiert ou aliène pour son propre compte des titres d'une
société ayant son siège en Suisse et dont au moins une partie des titres sont cotés en Suisse, et dont la
participation, à la suite de cette opération, atteint, dépasse ou descend en-dessous des seuils de 5, 10, 20, 33
1/3 ,50 ou 66 2/3 pour cent des droits de vote, qu'il soit habilité à en faire usage ou non, doit informer la
société et les bourses où les titres sont cotés (LBVM 20 I).
1. Participations importantes
Dès que la société est cotée, les actionnaires importants doivent fournir des informations sur leur
participation. Quiconque "atteint, dépasse ou descend" les seuils doit en informer le public.

Dès qu'un investisseur détient 5% de participation, il faut informer le public qui il est.

certains droits des actionnaires exigent une participation de 10%25: demander la liquidation de la
société pour justes motifs.

l'actionnaire est important, parce qu'il a le tiers pour bloquer la majorité qualifiée (1/3) (33%).

l'actionnaire détient la majorité lorsque il a 50%.

l'actionnaire a la majorité totale (2/3) (66%).
2. Déclaration à la société et à la bourse
Les actionnaires doivent se déclarer à la bourse et à la société.
3. Violation amendables
Ils sont amendables dans le cas contraire (LBVM 41).
4. Conclusion
Dans le droit des SA (société anonyme), l'actionnaire doit pouvoir être anonyme. Mais dès que la société est
cotée, ce droit est complètement modifié. Dès que l'on est un actionnaire important, on est public . Un
tel actionnaire peut avoir une influence sur le cours. Il faut donc éviter qu'une personne ait le contrôle de la
société sans le dire. Si on agit dans l'ombre, on peut acquérir la société à meilleur compte (ce qui n'est pas le
cas si tout le monde est au courant).
Si on achète le 1% pour obtenir les 50% d'une société sans rien dire, ce 1% vaut beaucoup plus qu'un simple
1%. Pour éviter l'inégalité (aussi par rapport aux autres), la LBVM insiste sur l'obligation d'information et de
transparence: la comptabilité et les acquéreurs potentiels. Ces informations sont exigées, lorsque on a atteint
un seuil et lorsque on descend en dessous d'un seuil (en effet celui qui veut désinvestir, peut également avoir
une influence négative sur le titre).

Pinkfloose: le premier jour d'entrée en bourse, on passe d'une situation sans marché à une situation avec
marché. On ne sait pas vraiment quel est le prix. Pour la société le moment est important, un titre entre
avec un titre raisonnable et monte pas trop haut et descende pas trop bas = mauvais publicité. L'entrée
est raté. Le moment est donc critique.
Le titre est parti à 1'000.- (prix non fixé à 250.-). Maintenant, il est à 760.- pour Pinkfloose. Ceux qui
25
voir infra
46
Droit des SA (cours)

ont acquis à 250.- avant l'entrée en bourse, bonne affaire.
Le titre de Worldonline est parti à 43 euro et le titre est descendu une fois en bourse à 24 euro.
Mauvaise propagande pour Worldonline dû à une mauvaise information du prospectus.
§9 LES ACTIONS NOMINATIVES LIEES
A. GENERALITES
1. LE CAS NORMAL DU TRANSFERT LIBRE
A. LE TRANSFERT DU PAPIER-VALEUR
Le papier-valeur peut être transférée facilement. Le transfert de la propriété est réalisé par endossement.
L'acquéreur devient actionnaire de la société.
B. L'INSCRIPTION
Le registre des actionnaires permet à la société de savoir qui est actionnaire détenteur des actions
nominatives. Il faut procéder à une inscription.
2. LE TRANSFERT LIMITE
A. LE BUT
Selon CO 685a, l'approbation doit intervenir au moment de l'inscription. La société peut avoir intérêt à
limiter le transfert:

Eviter qu'un actionnaire concurrent acquiert les titres, quelqu'un qui domine une société concurrente
( fusion matérielle, mais pas formelle). La notion d'actionnaire concurrent est ambiguë; cela peut être la
société directement concurrente.

Eviter que sur le plan interne, une personne devienne majoritaire par rapport aux autres; on peut fixer
les majorités.

La société ne veut pas de grands actionnaires du tout qui auraient un grand poids dans l'assemblée
générale. Mais elle préfère un actionnariat dispersé.
L'exigence de cette approbation est en contradiction avec l'action elle-même qui doit circuler librement; il
n'est donc pas normal de l'empêcher avec l'agrément de la société. Mais cela permet de personnaliser la
société (de famille). La loi tranche ce problème.
On dénote une complication pratique notamment pour les titres traités en bourse. La bourse avance
rapidement, la revente y a lieu très vite. De plus, le fait pour un actionnaire de ne pas savoir si la société va
nous reconnaître après acquisition, n'est pas intéressant et laisse planer de grandes incertitudes: prohibitif.
 Modification du droit des SA (1990).
Problème juridique...
B. LA SCISSION DES DROITS DE L'ACTIONNAIRE
L'ancien actionnaire vend son titre à quelqu'un qui n'est pas accepté par la société. Le nouvel actionnaire peutêtre s'en accommoder et attendre ou revendre le titre à quelqu'un qui sera inscrit. Si le nouvel actionnaire ne
désire pas se rendre à l'assemblée générale, il ne s'intéresse pas à l'inscription et le vendeur non plus.
47
Droit des SA (cours)
Par conséquent, l'ancien actionnaire reste inscrit, puisqu'il n'a rien dit, tandis que le nouvel actionnaire qui
a la propriété n'est pas inscrit. On est en présence:
Ancien
Nouvel
actionnaire
actionnaire

de quelqu'un qui peut exercer des droits sociaux, mais n'a plus d'intérêt
N'est pas
à le faire (ancien actionnaire)
Est inscrit
inscrit

quelqu'un qui aurait intérêt à les exercer, mais qui ne peut pas le faire.
Le TF a admis que la société puisse refuser l'inscription. Le nouvel
actionnaire n'a donc pas les droits sociaux, mais à les droits patrimoniaux,
car il peut revendre son action. Il a même droit au dividende.

Les droits patrimoniaux circulent et les droits sociaux restent avec
l'actionnaire inscrit.
N'a plus la
propriété
A des droits
sociaux (sans
intérêt)
N'a plus de
droits
patrimoniaux
A la propriété
N'a pas de
droit sociaux
(avec intérêt)
Droits
patrimoniaux
(revente,
dividende)
La société a une liste d'actionnaires inscrits tandis que d'autres titres non
inscrits circulent pour une valeur patrimoniale. Les rapport de force entre les
actionnaires changent (si seulement 60% des actionnaires votent, le 1/3 est de 20% et plus de 33% pour avoir
la majorité).
Cette situation n'est pas normale du point de vue du fonctionnement de la SA. Cela peut être catastrophique
quand il y a un quorum à l'assemblée générale. Seule la moitié des actionnaires sont présents pour prendre
des décisions et trop d'actions circulent. Aucune décision ne peut alors être prise et la situation est bloquée. Il
y avait un risque réel avec l'ancien droit.
3. L'AGREMENT (685)
Les dispositions statutaires peuvent prévoir que le transfert des actions nominatives non entièrement libérées
soit soumis à l'approbation (agrément) de la société. L'agrément est une exception. Si la société veut le faire,
elle doit le prévoir dans les statuts. Le fait d'avoir un titre endossé oblige en principe la société à opérer le
transfert. Cette restriction statuaire doit être acceptée par la majorité de l'assemblée générale. De plus, la
publicité statutaire prévient l'acquéreur d'un titre qu'il aura de la peine à le revendre (le titre n'est pas très
liquide).
La base statutaire peut être de plusieurs variantes:

Les sociétés publiques cotées en bourse sont des sociétés pour lesquelles le fonctionnement de la
bourse est primordiale: la prévisibilité doit être garantie (685d-g).

Les sociétés privées: l'intérêt du marché financier ne joue pas un très grand rôle. C'est l'intérêt des
actionnaires qui est mis au 1er plan.
 La loi prévoit plus de possibilités pour l'action nominative non cotée en bourse que pour les actions
nominatives cotées en bourse (685b, c).
B. LES ACTIONS NOMINATIVES LIEES COTEES EN BOURSE
1. LES CLAUSES DE POURCENTAGE
A. LA NOTION - LIMITATION DE L'INSCRIPTION AU REGISTRE DES ACTIONS (685 D I)
La société peut prévoir une limite en pour-cent des actions nominatives jusqu'à laquelle un acquéreur doit
être reconnu comme actionnaire, c'est-à-dire inscrit (685d I). Le transfert de l'action nominative liée peut
avoir lieu. Seule la reconnaissance est limitée.
Chaque actionnaire peut ainsi savoir facilement si la société va l'accepter ou non et combien d'actions il doit
acquérir pour être accepté dans la société (aucune incertitude). L'actionnaire sait qu'il sera admis. Les
fractions sont toujours très basses (2-4%). Toutefois, 2-3% d'une SA cotées en bourse représente une valeur
considérable. On peut dépasser facilement les 100 mio (Novartis, Nestlé). Par conséquent, les principaux
acheteurs ne sont pas des particuliers (caisse de pension).
B. LE FONCTIONNEMENT -PERMETTRE LE MAINTIEN D'UN ACTIONNARIAT DISPERSE SANS EMPECHER
LA BOURSE
48
Droit des SA (cours)
La distinction déterminante est celle de l'action cotée en bourse et l'action non cotée de la société 26. Une
société publique peut avoir deux titres: des actions cotées et des actions non cotées (des actions nominatives
qui ne peuvent pas circuler librement et l'action au porteur qui peuvent circuler). La loi vise les titres et pas
l'ensemble de la société.
La décision d'inscrire incombe au conseil d'administration. Il a un certain pouvoir parce que la loi prévoit
que la société ne peut refuser: elle n'est pas obligée de refuser. Le conseil d'administration peut opérer une
discrimination: il peut accepter un actionnaire à 5% et refuser un autre à 10% (grand pouvoir
discrétionnaire). Le conseil d'administration a selon la loi la possibilité d'admettre un actionnaire qui
dépasserait la limite, toutefois il doit respecter le principe de l'égalité des actionnaires (717 II). En principe, le
conseil d'administration refuse quelqu'un qui dépasse la limite.
Pour éviter au maximum la scission, le système bancaire surveille les clauses de pourcentage en tant
qu'auxiliaire. Les actions cotées en bourse doivent être traitées par des négociants acceptés en bourse,
c'est-à-dire les banques (internet pourrait mettre en question ce système).
2. L'ACQUISITION EN BOURSE
C'est le cas normal d'une action cotée en bourse.
A. L'ALIENATION DU TITRE
Si des actions nominatives cotées en bourse sont vendues en bourse, la banque de l'aliénateur annonce
immédiatement à la société le nom du vendeur! et le nombre d'actions vendues (685e). Comme la banque est
la première au courant, elle doit annoncer la vente à la société. La société sait ainsi qu'elle a un nouvel
actionnaire.
Mais la banque ne peut pas dire qui est l'acquéreur. Souvent l'acquéreur est une autre banque qui achète
pour son client.
B. L'ANNONCE PAR L'ACQUEREUR
L'acquéreur s'annonce normalement à la société, mais cette annonce n'est pas obligatoire.
La valeur patrimoniale est transférée dans tous les cas (685f I). La bourse doit au moins avoir la certitude
que les droits sont transférés, sinon l'acquéreur pourrait vendre un titre dont il n'a pas la propriété.
C. L'AGREMENT
1. Acceptation
La société peut (mais n'est pas obligée) décider si elle inscrit (accepte) ou non l'acquéreur (685f II). Si elle
décide de l'inscrire, celui-ci disposera de droit de vote (685f I).
Au moment de la vente, indépendamment de l'agrément de la société, tous les droits passent à l'acquéreur,
mais tous ne peuvent pas être exercés, en particulier le droit de vote est suspendu jusqu'à l'acceptation. Par
conséquent, le droit de vote appartient toujours à l'aliénateur (685f II).
La société dispose d'un délai de 20 jours pour prendre sa décision (685g). Si la société ne fait rien,
l'acquéreur est réputé reconnu et l'ancien actionnaire peut être biffé de la liste des actionnaires. L'acquéreur
n'a quant à lui pas de délai pour s'annoncer.
2. Refus
Si la société refuse d'inscrire le nouvel actionnaire, l'acquéreur a tous les droits patrimoniaux (685f II i.f),
mais il ne peut pas exercer les droits sociaux.
On reconnaît cet actionnaire inscrit au registre des actions, comme un actionnaire sans droit de vote (685f
II). La société tient donc deux registres, un pour les actionnaires qu'elle reconnaît et un autre pour les
actionnaires qu'elle ne reconnaît pas.
D. LA SITUATION EN L'ABSENCE D'UNE ANNONCE PAR L'ACQUEREUR - DISPOAKTIONÄR
26
Ce n'est donc pas la société elle-même qui est ou non cotée, mais une partie de ses actions
49
Droit des SA (cours)
L'actionnaire ne s'annonce pas du tout, notamment parce qu'il ne s'intéresse pas au droit de vote. L'ancien
actionnaire n'est plus inscrit parce que la banque a annoncé la vente (685e). Le nouvel actionnaire ne l'est pas
non plus, parce qu'il ne s'est pas annoncé et que la banque ne peut pas le faire. La société a alors à affaire à
un actionnaire fantôme tant que celui-ci ne s'est pas annoncé (désagréable pour la société). L'acquéreur est
toutefois actionnaire puisque les droits lui ont été transférés (685d I).
Auparavant, la société ne payait pas de dividende à ses actionnaires. Mais cette pratique n'a pas fonctionné,
parce que l'acquéreur n'est jamais acquéreur individuel, mais il est acquéreur à travers une banque qui a
acheté pour lui. Les dividende sont payés par le système bancaire. Les actionnaires ont leur titre à la banque
qui distribue sur tous les comptes. Elle ne fait pas de différence entre les actionnaires annoncés et les
actionnaires non annoncés. Elle ne peut pas refuser de verser le dividende. Cette actionnaire non annoncé (et
forcément non inscrit) reçoit un dividende, alors qu'il est anonyme pour la société.
3. L'ACQUISITION HORS BOURSE
A. L'ALIENATION
Lorsque l'acquisition se fait hors bourse, il s'agit d'un fait purement privé. La banque n'annonce donc pas la
vente à la société. Par conséquent, en règle générale, la société n'est pas informée.
Toutefois, pour les transactions importantes, LBVM 20 I exige que l'acquéreur informe la société et les
bourses où les titres acquis sont côtés.
B. ANNONCE DE L'ACQUISITION
Le nouvel actionnaire peut annoncer directement à la société son acquisition (mais pas la banque) et demande
simultanément une demande d'inscription.
L'ensemble des droits ne passent à l'acquéreur que s'il a déposé auprès de la société une demande de
reconnaissance comme actionnaire (il doit s'annoncer) (685f 2e phrase). Dès lors, la procédure se déroule
normalement.
C. PAS D'ANNONCE DE L'ACQUISITION
Si l'acquéreur ne demande pas l'inscription, le transfert des droits ne se fait pas. L'actionnaire aliénateur reste
donc inscrit. Mais l'acquéreur jouit tout de même des droits patrimoniaux par le système bancaire. Il est un
actionnaire fantôme qualifié (son existence même est inconnue).
4. LES CONSEQUENCES
A. L'ACTIONNAIRE INSCRIT
Après la décision d'agrément de la société, l'actionnaire peut être inscrit au registre des actions avec droit de
vote (686) ou inscrit dans l'autre registre avec la mention sans droit de vote (685f III).
B. LE DISPOAKTIONÄR
Le dispoaktionär est l'actionnaire ni annoncé, ni inscrit. Il a acquis un titre, mais ne s'est pas annoncé et n'a
pas fait la demande d'inscription. C'est possible, car il n'y a pas de moyen pour la société de savoir qui a
acquis le titre. Il y a donc une case d'actionnaire vide sur la liste normale auprès de la SA.
C. L'ACTIONNAIRE SCRIPTURAL (BUCHAKTIONÄR)
L'aliénation du titre est ignorée par la société et par le conseil d'administration, puisqu'elle a eu lieu hors
bourse (sans passer le système bancaire). L'actionnaire n'est donc pas annoncé par la banque; la société
n'est donc pas au courant.
L'ancien actionnaire reste dans les livres. Il n'y a pas de case vide. L'ancien actionnaire figure dans la liste,
mais il n'est plus actionnaire, car il a vendu. La société peut être prise de court lorsque les actionnaires
s'annoncent. Malgré tout, le système fonctionne.
50
Droit des SA (cours)
C. LES ACTIONS NOMINATIVES LIEES NON COTEES EN BOURSE
(685B-685C): LES SOCIETES PRIVEES


Le but consiste en la protection des actionnaires minoritaires.
Les moyens sont les motifs justificatifs ou le paiement; l'élément d'incertitude, car on ne saura jamais
vraiment si la société dit oui ou non.
1. LES CLAUSES DE REFUS D'AGREMENT - LES JUSTES MOTIFS (685B II)
La société peut refuser son approbation en invoquant de justes motifs. Il y a deux groupes de justes motifs:
A. LE BUT DE LA SOCIETE
1. Formation
Les statuts définissent le but social (produire et vendre des chaussures). Ce sont surtout les sociétés qui
demandent certaines aptitudes, une certaine formation qui peuvent refuser certains actionnaires (une
société offrant des services de comptables qualifiées, veut que les titres appartiennent à des comptables).
2. Weltanschauung
Par exemple, la NZZ est un journal qui a une certaine ligne politique. Elle a un but libéral, elle ne veut pas
qu'une personne totalitaire soit actionnaire. Il faut remarquer que assez peu de choses justifient le refus.
B. L'INDEPENDANCE ECONOMIQUE DE L'ENTREPRISE
Une SA n'est jamais vraiment indépendante, car elle appartient à quelqu'un. La question est de savoir si elle
veut dépendre d'un groupe particulier et pas d'une autre. Par exemple, une société veut avoir des actionnaires
privés, mais elle ne veut pas être intégrée dans un groupe de sociétés (par exemple, elle ne veut pas devenir
une filiale d'un concurrent).
L'orientation (ou la dépendance) voulue par une société privée peut être mise en œuvre par l'adoption de
clauses de pourcentage (élevée).
2. LE REFUS CONTRE PAIEMENT (CLAUSE ECHAPPATOIRE) (685B I)
A. BASE STATUTAIRE (ESCAPE CLAUSE)
1. Principe
La société refuse le nouvel actionnaire et lui oppose un paiement des actions acquises. Ce refus est arbitraire
et n'est pas motivé par un juste motif. Toutefois, le législateur a voulu protéger la société et l'actionnaire
minoritaire. L'ancien actionnaire peut quand même vendre son titre, mais c'est la société qui l'achète (c'est un
compromis pour compenser l'arbitraire du refus).
2. Publicité statutaire
Cette clause doit être prévue dans les statuts, car les actionnaires doivent connaître cette possibilité (publicité
statutaire). Si la société ne prévoit pas cette clause, elle ne peut pas faire le refus contre paiement.
B. OFFRE DE REPRISE A LA VALEUR REELLE
1. Par la société (659 II)
Il s'agit d'une offre de reprise à la valeur réelle que la société fait à l'aliénateur. La société peut reprendre
ses propres actions pour son propre compte (659 II) (20 % au maximum).
2. Par des actionnaires ou des tiers
L'offre peut être avancée par un autre actionnaire ou par un tiers. La société peut aussi faire l'offre pour
l'actionnaire ou un tiers.
Cette situation est avantageuse pour la société, car elle ne débourse rien. De plus, aucune limitation de
51
Droit des SA (cours)
montant n'est prévue.. La société peut aussi puiser dans ses réserves, mais cela limite les pouvoirs financiers
de la société  les charges sont lourdes, d'où l'intérêt par la SA de trouver un actionnaire qui veut racheter.
3. LE DEROULEMENT
A. L'ALIENATION DES TITRES


L'aliénation se fait de façon conventionnelle par l'actionnaire.
L'aliénation n'a pas d'effet par rapport à la société (685c I). Seuls le vendeur et l'acheteur sont liés.
B. L'ANNONCE PAR L'ACQUEREUR




L'aliénateur n'annonce pas la vente à la société.
Le système bancaire qui ne collabore pas à l'aliénation (hors bourse), n'annonce pas non plus
l'acquéreur.
Mais l'acquéreur annonce l'aliénation en demandant l'approbation (685b I).
Il n'y a pas d'effets de scission, puisque aucun droit ne passe avant l'approbation de la société; il n'y a
pas d'effet par rapport à la société).
C. L'AGREMENT – L'APPROBATION



La société doit donner son agrément par l'intermédiaire du conseil d'administration.
Elle est réputé avoir donné son approbation dans les 3 mois (685c III). Le silence vaut acceptation.
Tous les droits passent à l'acquéreur au moment de la communication de la décision (685c I).
D. LE REFUS POUR JUSTES MOTIFS


Le refus est possible par une décision motivée, s'il y a de justes motifs (685b II).
Si la société ne motive pas ou rejette à tort, cela vaut pour approbation (685c III)!
Le refus a comme conséquence qu'aucun droit ne passe. Rien ne change pour la société. L'ancien
actionnaire reste actionnaire. Le contrat de vente ne peut donc pas être exécuté et devient caduc. Des
dommages-intérêts peuvent être éventuellement demandés.
E. LE REFUS SUR LA BASE DE LA CLAUSE ECHAPPATOIRE
Le refus contre offre de paiement (685b I) est un refus de l'acquéreur (nouvel actionnaire) sans justes
motifs. Mais la société peut offrir à l'aliénateur! de reprendre à la valeur réelle le titre qui peut être
acceptée ou refusée (685b VI). La société est liée par son offre; si l'autre accepte, elle doit payer.
F. LA DETERMINATION DE LA VALEUR REELLE
Le juge, sur demande de l'aliénateur, détermine la valeur réelle du titre (685b V). Le juge demande à un
expert ce qui coûte (car l'expertise est compliquée). L'évaluation se fait aux frais de la société. A la fin, on a
une valeur déterminée; l'actionnaire peut à nouveau accepter ou non à l'offre.
G. LE REFUS A TORT
Si la société refuse à tort l'approbation, ce refus vaut approbation (685c III). La société a 3 mois pour rendre
sa décision (685c III, 685b VI).. L'actionnaire peut demander une expertise, puis refuser ou accepter dans le
mois l'offre de la société. S'il ne fait rien, il est réputé avoir accepté. La société qui fait une offre à la
dernière minute risque de ne pas faire valoir son droit, car elle ne donne pas assez de temps à l'actionnaire.
D. SITUATIONS PARTICULIERES
52
Droit des SA (cours)
1. LES RAPPORTS DE FIDUCIE
1.
2.
3.
Les actionnaires passent entre eux des accords tendant à éviter les effets de la limitation de l'aliénation
(pourcentage)  ces réglementation et concertations sont interdites.
Pour éviter cela, la société peut demander à l'actionnaire, s'il agit vraiment pour lui et non pour un autre
("homme de paille"): déclaration de non fiducie (685b III, 685d II).
La sanction est la radiation (686a).
2. LE TRANSFERT NON CONVENTIONNEL DES ACTIONS NOMINATIVES LIEES
Les actions nominatives liées peuvent être transmises par succession, liquidation du régime matrimonial ou
exécution forcée. Que ce soit pour les actions cotées en bourse et les actions non cotées, le régime ne
s'applique pas.

Pour les actions cotées: les limitations ne s'appliquent pas (685d III). On peut dépasser le pourcentage.

Pour les actions non cotées: il n'y a pas de refus autre que contre paiement (685b IV). La SA ne peut pas
refuser le nouvel actionnaire pour justes motifs.
3. LES ACTIONS NOMINATIVES PARTIELLEMENT LIBEREES (685)
Si les actions ne sont pas entièrement libérées par l'ancien actionnaire, celui-ci reste débiteur de la société. Si
il aliène ses titres, le débiteur de la société change, mais la société peut refuser (685). Il faut que le nouveau
débiteur fournisse des garanties suffisantes.
4. LES LIMITATIONS CONCERNANT L'ACQUISITION PAR DES ETRANGERS
Auparavant, les actions nominatives ne pouvaient être acquises que par des Suisses (selon la loi, les
étrangers ne pouvaient pas). Le pouvoir restait ainsi en Suisse. Mais cela posait un problème pour les
sociétés désirant un financement large sur le plan international. On a lutté aux Chambres.
L'art. 4 du Titre final prévoit l'interdiction éventuelle, si on ne peut plus faire la preuve du "caractère suisse".
Cette idée est très difficile à mettre en œuvre. Pour invoquer ce motif, il faut une base statutaire. Seules les
sociétés publiques peuvent prévoir ce motif.
Cas d'application:

Législation bancaire

LFAIE (surtout pour des sociétés immobilières).
§10 LES AUTRES VALEURS MOBILIERES
Exemple HOFMANN LA ROCHE




Les actions au porteur sont détenues par la famille des fondateurs, soit 50,5% du droit de vote. Les
actions au porteur correspondent à 1,5 mio de titres. Il y a d'autres titres, les bons de participation à la
même valeur nominale correspondant à 7,025 mio d'actions. La famille domine donc la société.
La valeur des titres est de 18'600 pour les bons de participation et de 22'800.- pour les actions au
porteur. Leur valeur est différente, puisque les actions au porteur confèrent le droit de vote.
Ebner s'est introduit dans ce tableau de famille. Il détient 16,3% d'actions au porteur. Il ne peut rien
entreprendre au niveau du droit de vote. Il n'aura jamais la majorité. Il réclame toutefois une
modification de la structure du capital avec des actions uniques  transformer les bons de
participation en actions au porteur. La famille n'aurait plus la majorité. Il veut de plus que les actions au
porteur et les bons de participation soient splittés pour faire des actions plus légères. Le nombre de
demandeurs est donc aujourd'hui limité vu le prix. Ebner prétend que cela limite la demande et la valeur
de l'action.
La situation est fragile, parce qu'un investisseur important peut s'introduire. Roche a refusé les
53
Droit des SA (cours)
propositions d'Ebner. La pression existe tout de même, car Ebner est quelqu'un qui a mis de l'argent dans
une proportion importante dans la société et il peut menacer de vendre une grande partie de ses titres 
ce qui fera baisser le cours, car il y aura d'un coup une grande quantité de titres sur le marché. Il n'est
pas évident de résister à une telle pression.
A. LES BONS DE PARTICIPATION ET LES BONS DE JOUISSANCE
1. LES BONS DE PARTICIPATION (656SS)
A. LA NOTION ET LA FONCTION ECONOMIQUE
1. Une action sans droit de vote (656a  620 I)
Ce sont des actions sans droit de vote. Les bons de participation ont été introduits tardivement. Ils ont en fait
été crées par la pratique. Les sociétés émettaient de tels titres depuis les années 80, sans que le droit ne
connaisse une réglementation. Le droit a transcrit la pratique.
Le bon de participation ne s'appelle pas action en raison du principe qu'une action confère un droit de vote.
Mais en réalité, le bon de participation correspond très largement à une action sans droit de vote. Le bon de
participation a un valeur nominale.
2. Assimilé au capital-actions (656b III)
Pour tout le reste, le bon de participation est assimilé au capital-actions. Les
sociétés ont à droite au bilan le capital-actions et le capital bons de participation.
Il est traité de la même manière que le capital-actions.
Bilan
Capital-actions
Capitalparticipation
3. La valeur nominale
Un bon de participation a une valeur nominale au minimum de 10 comme pour les actions. L'apport est
fourni par le paiement du prix d'émission. Il peut être traité en bourse comme une action (656a I 2 e phrase,
et II). Le système légal est un renvoi général aux dispositions sur le capital-actions.
4. Base statutaire (656a I)
Pour créer du capital-actions, la société doit créer une base statutaire.
5. Le montant du capital bon de participation (656b I)
Le capital bon de participation ne peut pas dépasser le double du capital-actions. Si le capital-actions vaut 1
mio, le capital bon de participation doit valeur 2 mio maximum. Les société suffisamment anciennes peuvent
conserver la structure de leur capital qu'elles avaient avant l'introduction de la loi (Roche). Cette limite a pour
but d'éviter que le pouvoir de vote soit dissocié du risque lié à l'investissement.
B. LES PARTICIPANTS ET LEURS DROITS DE PROTECTION
1. Droits patrimoniaux (656f I)
Les participants ont les mêmes droits patrimoniaux que les actionnaires: ils ont donc droit au dividende et un
droit préférentiel de souscription (656f-g).
2. Information minimale (656d)
Ils ont droit à une information minimale (656d): ils doivent être informer des objectifs et des décisions prises
par l'AG.
3. Standard de l'actionnaire le moins favorisé (656f II, III)
Les participants ont droit de ne jamais être traités de manières moins favorable que l'actionnaire le moins
favorisé. Les bons de participation doivent être à égalité avec les actions normales. Les titres de participation
doivent être exactement les mêmes. C'est un stade standard minimum.
4. Suppression ou modification des droits (656f IV)
54
Droit des SA (cours)
La suppression des droits doit être décidée lors d'une assemblée spéciale et à la double majorité (656f III).
Les titulaires ont le droit de se prononcer sur les questions graves. Il y a une sorte de droit social conféré,
mais pas sur la vie ni sur la survie de la société.
5. Action en annulation des décisions et en responsabilité
Les titulaires des bons de participation ont le droit d'intenter action en annulation des décisions de l'AG et une
action en responsabilité (656a II). Bien que les titulaires des bons de participation ne puissent pas voter, ils
peuvent attaquer les décisions de l'AG, si elles sont contraires à la loi ou aux statuts.
2. LES BONS DE JOUISSANCE (657)
A. LA NOTION ET LA FONCTION ECONOMIQUE
Les bons de participations étaient une concrétisation des bons de jouissance. Mais le bon de jouissance a
malgré tout survécu (657). Le bon de jouissance est un titre qui confère certains droits (657 II), notamment un
droit à une part au bénéfice. Le titulaires du bon de jouissance touche 1% dès que l'actionnaire touche 2%.
Il ressemble donc au bon de participation.
Ces droits sont seulement émis en faveur de personnes liées à la société (apport de fonds antérieurs) (657 I).
L'actionnaire a, par exemple, renoncé à ses droits dans le cadre d'une augmentation de capital.
B. LE REGIME
Les bons de jouissance ne constituent pas du capital-actions, puisqu'ils ne sont pas remis contre un apport
(657 III  656a I ). Ils confèrent seulement un droit à une personne liée à la société, par des mises de
fonds antérieures. Le titulaire a uniquement un privilège, mais il n'a pas constitué le capital-actions.
Le bon de jouissance doit avoir une base statutaire (657 I), parce que il confère certains droits et donc il
limite le droit au part de bénéfices des autres actionnaires.
3. ANALYSE
A. POUR LES BONS DE PARTICIPATION
Les bons de participation et les bons de jouissance sont moins importants que par le passé, surtout les bons
de participation, car le fait d'être un investisseur sans droit de vote n'est pas très intéressant. Dans la mesure
où les managers de société font tout pour que le capital risque soit bien géré, ils utilisent au mieux les
ressources de la société  le fonctionnement est mieux assuré par ce type de contrôle.
Les bons de participation devenus peu attrayants sont en voie de disparition. Si Roche abolit ses bons de
participation en actions au porteur: la différence entre 18'000.- et 22'000.- va disparaître. Il y a un gain
important à faire pour ceux qui ont un bon de participation.
B. POUR LES BONS DE JOUISSANCE
Les bons de jouissance sont importants dans la pratique, mais il sont surtout des bons de consolation et n'ont
pas connue une baisse importante.
55
Droit des SA (cours)
IV. LES DROITS ET OBLIGATIONS DES
ACTIONNAIRES
§11 LES OBLIGATIONS DES ACTIONNAIRES
Le chapitre reprend et reflète la fondation et les compétences de l'AG.
A. L'OBLIGATION DE LIBERER LES ACTIONS
1. LA NOTION – PROMESSSE DE SOUSCRIPTION
L'actionnaire a l'obligation de verser le prix d'émission qui correspond à la promesse d'investissement
(souscription). Il prend un engagement inconditionnel d'effectuer un apport correspondant au prix
d'émission (630, 652). Deux formes de versements sont possibles...
2. LE VERSEMENT INITIAL (632)
L'actionnaire doit procéder au versement initial d'au moins 20% de la valeur nominale des actions. Dans
certains cas, il doit même en fournir la totalité:

La société émet des actions au porteur qui doivent être entièrement libérées avant que l'action puisse
être mise en circulation (683).

L'action au droit de vote privilégié: le privilège attaché à l'action doit être rattaché seulement à une
action entièrement libérée (693 II).
3. LES VERSEMENT ULTERIEURS - L'ACTION PARTIELLEMENT LIBEREE
A. LA LIBERATION ULTERIEURE
Si le versement initial est partiel, un versement ultérieur est possible. Il est aussi inconditionnel (635a).
L'actionnaire doit s'attendre tous les jours à verser le reste dès que l'appel du conseil d'administration ou
l'administration de la faillite est lancé. La société est propriétaire inconditionnelle de ce versement
B. LA DEMEURE SIMPLE (104)
L'actionnaire peut tomber en demeure de l'exécution des versements. Le système est calqué sur 104-107.
Tout comme la demeure simple de 104, l'actionnaire doit payer des intérêts moratoires (681 I).
C. LA DECHEANCE OU LA DEMEURE QUALIFIEE (107)
1. Les conditions
Après 3 appels (682), l'actionnaire tombe en déchéance (681 II  107).
2. Les effets
La société peut sanctionner le non versement. L'actionnaire est déchu de ses droits. L'actionnaire est
relativement bien protégé, car il doit être rappelé 3 fois à l'ordre avant d'être déchu.
3. La situation après la déchéance
Une fois l'actionnaire déchu de ses droits, la société a une case libre. Elle peut faire un nouvel appel pour
56
Droit des SA (cours)
trouver un nouveau titulaire qui achètera ses nouveaux titres (681 II i.f., 682 III). L'actionnaire verse une
nouvelle fois. La société touche au moins 2 fois les 20% de la valeur nominale. Elle peut le garder et affecter
ce surplus aux réserves.
La demeure est plus fréquente pour le versement ultérieur que pour le versement initial.
4. L'INTERDICTION DE REMBOURSER LES VERSEMENTS (RAPPEL)
Il n'est plus possible de rembourser quoi que ce soit à l'actionnaire (680 II, 678). Une action peut être
intentée, si des personnes ont touché des dividendes sans bénéfice, qui correspondent à un remboursement
sanctionné par 678.
B. LES AUTRES OBLIGATIONS
1. LE PRINCIPE DE BASE (680 I)
On ne peut, en principe, pas demander aux actionnaires de verser plus, ni aucun comportement
supplémentaire. Une collaboration, un apport en industrie ne peuvent pas être exigés. Des obligations
personnelles ne pas être demandées comme dans d'autres sociétés.
2. LES EXCEPTIONS DE LA LBVM
A. LES OBLIGATIONS DE CERTAINS ACTIONNAIRES
La LBVM prévoit toutefois exceptionnellement certaines obligations pour l'actionnaire:
1. Information
Le titulaire doit s'annoncer à la société, lorsqu'il est important. Il doit décliner sont identité dès qu'il
possède 5% (LBVM 20). Ensuite, pour toute participation multiple de 5%, l'actionnaire doit s'annoncer à
chaque fois, puisqu'il peut influencer le fonctionnement du marché.
2. Obligation d'acquérir
L'actionnaire peut éventuellement être obligé d'acquérir d'autres titres.
3. Autres obligations contractuelles
D'autres obligations contractuelles découlant du droit des contrats peuvent incomber à l'actionnaire.
B. LES OFFRES PUBLIQUES D'ACHAT (OPA)
Une OPA est une offre publique d'achat ou d'acquisition ou d'échange d'actions présentée publiquement de
telle manière que tout le monde peut accepter l'offre. Comme cette offre est publique, elle influence le
fonctionnement du marché financier et donc la LBVM s'applique (LBVM 22ss).
La commission fédérale des banques, la COPA (23) et le règlement (R-COPA) d'exécution contribuent à
l'application du droit.
1. Les obligations de l'offrant
a. Contrôle de l'offre avant sa publication (LBVM 24-25)
Un investisseur achète de nombreux titres pour avoir une participation majeure dans une société. Avant
la publication, il faut soumettre l'offre à la COPA (24-25). L'offre doit correspondre aux dispositions
de la LBVM.
1. Qualité de l'offrant et durée de l'offre
L'offrant doit être solvable (et donc de payer les titres). La qualité de l'offrant, la durée de l'offre sont
vérifiés. Le résultat de l'offre doit être publié par l'offrant à l'expiration du délai de l'offre (LBVM 27 I).
57
Droit des SA (cours)
2. Egalité de traitement
L'offrant doit traiter sur un pied d'égalité tous les détenteurs de titres de la même catégorie. Toutes les
actions sont achetés par l'offrant.
b. L'obligation de déclarer les transactions portant sur des titres de la société faisant l'objet d'une OPA
(LBVM 31)
L'offrant doit déclarer à la commission et aux bourses où les titres sont cotés, dès la publication de
l'offre et jusqu'à son expiration, toute acquisition ou vente de titres de cette société. A partir du moment
où une OPA est en route les players doivent l'annoncer.
c. Obligation de présenter une offre en cas d'acquisition d'une position dominante ou d'une prise de
contrôle par de nouveaux propriétaires (LBVM 32)
L'offrant a l'obligation de présenter un offre (32). Lorsque une acquisition devient importante,
l'offrant doit tout acheter. Quiconque acquiert des titres qui, additionnés à ceux qu'il détient déjà, lui
permettent de dépasser le seuil de 33,33% des droits de vote, a l'obligation de formuler une OPA.
Lorsque on s'approche des 33,33%, la valeur des titre augmente. Le dernier titre est le golden share. Il
n'a une valeur que si l'offrant n'est pas obligé d'acheter tous les titres.
Dès lors, les autres actionnaires n'ont plus beaucoup d'intérêts à participer à la vie de la société; c'est
pourquoi l'offrant doit acheter tous les titres des actionnaires (même ceux qui ne voulaient pas lui vendre
leurs actions au début). L'offrant ne peut donc se contenter du golden share. Il doit acquérir tous les
autres titres et au même prix.
d. Opting out possible (LBVM 22 III, 32 I)
Les sociétés ont la possibilité de relever, dans leurs statuts, jusqu'à 49% des droits de vote, seuil à partir
duquel l'OPA est obligatoire (LBVM 32 I). LBVM 22 II (clause d'opting out) est réservée. Celui qui
obtient le contrôle d'une société en acquérant même exclusivement des titres non traités en bourse a
également l'obligation de présenter une offre sur tous les titres de participation traités en bourse.
L'offrant doit acquérir les actions au même prix.
2. Les obligations du conseil d'administration de la société visée
a. Prise de position du conseil d'administration (LBVM 29 I)
Le conseil d'administration doit prendre position sur l'offre. Les actionnaires de la SA sont face à une
offre qui leur apporte une plus-value et ils se demandent s'ils doivent ou non l'accepter (29 I). C'est
pourquoi le conseil d'administration dit aux actionnaires s'il leurs recommande ou non d'accepter l'offre.
Si le conseil d'administration estime l'offre bonne pour la société, on a affaire à une OPA amicale; s'il
l'estime mauvaise, à une OPA hostile, inamicale.
b. Interdiction pour le conseil d'administration de modifier de façon significative l'actif ou le passif
(LBVM 29 II)
Pendant la durée de l'OPA, le cas se voit imposer par LBVM 29 II des restrictions dans l'exercice de sa
politique d'affaires: il ne peut prendre des décisions sur des actes juridiques qui auraient pour effet de
modifier de façon significative l'actif ou le passif de la société. Par ailleurs, la société doit observer les
mesures édictées par la commission et ayant pour but de prévenir ou d0emoêcher le succès d'une offre
(LBVM 29 III).
Par exemple, le conseil d'administration ne peut pas conclure un contrat de vente avec un acquéreur
potentiel avec une meilleure offre. Il ne peut pas conclure un contrat dans lequel il vend la société, sans
condition aucune. La liberté du conseil d'administration est donc limitée.
 Vente de crown jewels
 Golden parachutes: versements disproportionnés lorsque le conseil d'administration quitte la
société  il appauvrit la société.
2. Les obligations de l'assemblée générale de la société visée
Les actionnaires décident à l'assemblée générale. Cette procédure est cependant lourde (convocation, délai..)
Toutefois, la société peut prendre quelques mesures de défenses:

White knight: un servant blanc proche de la société fait une meilleure offre.

Management buyout pour défendre la société.
58
Droit des SA (cours)


Staggered board: On prévoit dans les statuts que le conseil d'administration ne sera remplacé qu'en
plusieurs étapes ou ne sera pas rééligible  l'acquéreur peut acquérir les actions, mais il ne peut que
remplacer un membre du conseil d'administration chaque année (cela peut le dissuader).
Poison pills: Un élément voté auparavant, telle une libération d'actions gratuites est activé au moment
d'une OPA hostile. La société procède à une augmentation du capital et distribuent aux actionnaires
existant qui touchent ainsi de l'argent sous forme d'actions. La société s'appauvrit et devient moins
intéressante pour l'acquéreur; elle s'empoisonne elle-même.
Ses défenses de la société ne sont admissibles que si l'AG les a votées et si elle les a annoncées à la COPA
(transparence du marché)
3. LES OBLGATIONS CONTRACTUELLES
A. LES DIFFERENTES PARTIES



Avec un tiers (garantie, cautionnement)
Avec la société (contrat de travail, de mandat, de prêt)
Entre actionnaires
B. LES ACCORDS ENTRE ACTIONNAIRES – LES CONVENTIONS D'ACTIONNAIRES
1. Notion
Les conventions d'actionnaires sont des accords privés valablement conclu entre actionnaires, sous la forme
d'une société simple (530ss) ayant une durée en relation avec celle de la SA, qui portent sur l'exercice de leur
droit de vote, sur des restrictions à l'aliénation de leurs actions et sur des obligations qu'ils assument dans
l'intérêt social.
Ces obligations sont fondées sur le droit commun (hors société). Les conventions ont en général pour objet un
engagement de vote assumé par un ou plusieurs actionnaires. Elles sont donc conclues dans la plupart des cas
dans le but de modifier ou de corriger les effets trop rigoureux du principe majoritaire de la SA. Les
conventions sont ainsi conclues en dehors des statuts, c'est-à-dire en dehors de l'organisation juridique de la
SA.
2. Objet
L'objet est déterminé par le contrat selon la liberté contractuelle (19 I), sous réserve des statuts (685b II, 685d
II, 686a).
a. Convention votale – exercice du droit de vote
La plupart des conventions d'actionnaires comprennent une convention votale. C'est un accord par lequel
les parties s'engagent les unes à l'égard des autres à voter à l'assemblée générale dans le sens
préalablement déterminé au sein de la communauté qu'elles forment.
b. Convention de blocage – droits de préemption
La convention de blocage limite la liberté dont jouit normalement l'actionnaire de céder ses actions à un
tiers non lié par la convention. L'actionnaire obligé s'engage à ne pas disposer de ses actions en faveur
de tiers ou confère à ses cocontractants un droit de préemption sur ses actions.
3. Effets
a. Effets purement contractuels
Les conventions d'actionnaires peuvent donne lieu, selon l'objet de la convention ou du litige, à des
actions en exécution. Les ayants droit peuvent en effet exiger l'exécution forcée de certains devoirs qui
découlent de la convention d'actionnaires et en garantir l'exécution au moyen des mesures provisoires
offertes par le droit de procédure cantonale.
b. Eventuellement peine conventionnelle
Les conventions d'actionnaires contiennent généralement une clause pénale (CO 160) qui prévoit le
paiement d'une peine conventionnelle par l'actionnaire qui n'exécute pas ou qu'imparfaitement ce qu'il a
promis. Les conventions peuvent aussi prévoir un dépôt d'actions.
59
Droit des SA (cours)
§12 LES DROITS DES ACTIONNAIRES
De nombreuses assemblées générales ont lieu en mai-juin, parce que jusque-là la société doit préparer et
publier les comptes. Un certain nombre de questions sont posées lors de l'assemblée générale. Les
actionnaires demandent des informations qui leur sont proches. Mais la réponse est souvent décevante, parce
que les actionnaires ne peuvent pas gérer la société, ils ne peuvent pas dire à la société comment elle doit
concrètement produire (si on produit des viandes aux hormones ou pas). Le conseil d'administration gère et
l'assemblée générale contrôle. L'actionnaire a individuellement une position faible. C'est la conséquence du
principe capitaliste. Les influences sont ciblées sur les droits patrimoniaux notamment le droit au dividende.
A. GENERALITES
1. LES SORTES DE DROIT
On peut faire une distinction par rapport à l'étendue des droits des actionnaires. On entend par distinction la
manière par laquelle les actionnaires font valoir leurs droits.
A. LES DROITS ABSOLUS
Les droits absolus sont les droits que l'actionnaire peut exercer individuellement. Pour cela, il n'est pas
nécessaire d'être dans une assemblée générale et de procéder à un vote.
1. Etre actionnaire
L'actionnaire ne peut pas être évincé de la société, ni être éjecté, contrairement aux sociétés de personnes
dans lesquelles l'exclusion pour justes motifs est possible27. C'est l'unique chose qui reste, dont on ne peut
priver l'actionnaire.
2. Droit de vote
Le droit de voter, de participer individuellement à l'assemblée générale, parce qu'il peut faire valoir sa voix,
prendre position, poser des questions  être présent. Ce droit n'est pas souvent exercé.
3. Droit d'action
L'actionnaire peut agir, il peut intenter une action. Il a un droit de contrôle et de protection par l'appel au
juge: il peut agir en responsabilité, en annulation d'une décision de l'assemblée générale (certains droits
comme le contrôle spécial doivent être exercés avec 10% des actionnaires; c'est une exception).
4. Droit à l'information
L'actionnaire a le droit de se renseigner et d'avoir des informations. Il peut poser des questions au conseil
d'administration. Tous les actionnaires ont le même droit individuel à l'information, peu importe leur
importance. En revanche, il faut être suffisamment important pour accéder au conseil d'administration.
B. LES DROITS RELATIFS
Il s'agit de droits proportionnels à sa participation.
1. Droit de vote (692)
Les actionnaires exercent leur droit de vote à l'assemblée générale proportionnellement à la valeur
nominale de toutes les actions qui leur appartiennent. Le droit de vote dépend donc de la participation 28.
On peut prévoir des actions à privilèges, des actions à droit de vote privilégié qui est un droit de vote par
pièce indépendamment de la valeur nominale.
27
28
voir doc sur la réduction §12
annexe 23 §13
60
Droit des SA (cours)
2. Droit au dividende (661)
Sauf disposition contraire des statuts, les parts de bénéfice et de liquidation sont calculées en proportion des
versements opérés au capital-actions. Cela ne dépend donc pas de la valeur nominale, mais de la
proportion des libéralités. On favorise ainsi certains actionnaires.
Alors qu'avec un investissement de 50%, on a un droit de vote qui correspond à la valeur nominale (pour le
droit de vote), pour le droit au dividende, on n'a droit qu'à la moitié de ce que l'on aurait reçu si on avait libéré
la totalité du prix.
2. LES PRINCIPES GENERAUX
A. L'INTERDICTION DE L'ABUS DE DROIT
L'interdiction de l'abus de droit est un principe général qui s'applique de façon générale au droit des SA.
Il consiste en l'opposition entre les décisions formellement correctes et matériellement injustes. On prend
un décision à la majorité requise (formellement), mais tout en sachant qu'elle poursuit un but injuste (tel
qu'évincer un actionnaire minoritaire au dividende). On adopte un comportement abusif. Le but peut être luimême abusif. On prend des décisions qui n'ont aucune utilité, qui sont là pour nuire.
La société utilise par exemple un moyen qui va au-delà de ce qui est nécessaire. On devrait utiliser les
moyens les moins onéreux. On peut se procurer de l'argent nécessaire pour procéder à une augmentation (au
prix d'émission lorsque la valeur nominale et la valeur réelle sont identiques). Mais cela pose un problème
lorsque la valeur réelle est triple à la valeur nominale. On utilise un moyen trop onéreux pour atteindre le but
de la société.
B. L'EGALITE DES ACTIONNAIRES (706 I/3, 674 II/2 I.F., 669 III I.F., 717 II)
Le but est d'atteindre la proportionnalité des mesures qui sont prises. Le principe de l'égalité concrétise
l'abus de droit.
C. LA PROTECTION DES ACTIONNAIRES MINORITAIRES (736/4; LBVM 32)
Les droits des actionnaires trouvent leur portée dans le contexte de la protection des minorités. Les sociétés
n'ont pas besoin des petits. Il faut donc protéger ceux-ci contre le principe capitaliste de la SA. Ce droit est
peu ou pas traité dans les autres sociétés.
On ne protège pas des droits fondamentaux. Les actionnaires savent en entrant, qu'il seront des actionnaires
minoritaires. Il s'agit de les protéger des violation de l'égalité et de l'abus de droit.
Les violations continues et durables de ces droits sont consacrées par:

CO 736/4 qui permet de demander au juge que la société soit dissoute  Les actifs sortent de la société.

LBVM 32 qui prévoit que celui qui lance une OPA doit acquérir les titres des minorités. Il ne peut pas
se contenter des golden share. On peut donc s'opposer à une OPA jusqu'à ce que la bataille soit perdue
(car une majorité est atteinte par le repreneur). On punirait sinon les actionnaires d'avoir voulu s'opposer
à une offre.
B. LES DROITS PATRIMONIAUX29
1. LE DROIT AUX DIVIDENDES (660-661)
Tout actionnaire a droit à une part proportionnelle du bénéfice résultant du bilan, pour autant que la loi ou les
statuts prévoient sa répartition entre les actionnaires.
Il ne peut être payé d'intérêts sur le capital-actions. Des dividendes ne peuvent être prélevés que sur le
bénéfice résultant du bilan et sur les réserves constituées à cet effet (675).
29
pas traités au cours
61
Droit des SA (cours)
2. LE DROIT A UNE PART DU PRODUIT DE LIQUIDATION (660-661)
Il a droit, lors de la dissolution de la société, à une part proportionnelle du produit de la liquidation, à moins que les
statuts ne règlent autrement l'emploi de l'actif de la société dissoute.
3. LE DROIT PREFERENTIEL DE SOUSCRIPTION (RAPPEL) (652B)
Tout actionnaire a droit à la part des actions nouvellement émises qui correspond à sa participation antérieure.
4. AUTRES DROITS
A. LE DROIT AUX INTERETS INTERCALAIRES (676)
Un intérêt d'un montant déterminé, qui est porté au débit du compte d'installation, peut être prévu en faveur
des actionnaires pour la période des travaux de préparation et de construction de l'entreprise; il cessera d'être
payé dès l'exploitation normale de celle-ci. Les statuts indiqueront, dans ces limites, le moment à partir duquel
le paiement des intérêts cessera.
Lorsque la société décide, pour étendre le cercle de ses opérations, d'émettre de nouvelles actions, elle peut
attribuer à celles-ci un intérêt déterminé, qui est mis à la charge du compte d'installation; cet intérêt n'est
consenti que jusqu'à une date exactement fixée et qui ne pourra être postérieure à la mise en exploitation des
installations nouvelles.
B. LE DROIT A L'UTILISATION DES INSTITUTIONS DE LA SOCIETE
C. LES DROIT SOCIAUX
1. LE DROIT DE PARTICIPATION A L'ASSEMBLEE GENERALE (689-690)
Au sein de l'assemblée générale, l'actionnaire exerce ses droits, notamment ceux qui concernent la désignation
des organes, l'approbation du rapport de gestion et la décision concernant l'emploi du bénéfice. Il peut
représenter lui-même ses actions à l'assemblée générale ou les faire représenter par un tiers qui, sauf
disposition contraire des statuts, ne sera pas nécessairement actionnaire.
2. LE DROIT DE VOTE (692-695)
Les actionnaires exercent leur droit de vote à l'assemblée générale proportionnellement à la valeur
nominale de toutes les actions qui leur appartiennent. Chaque actionnaire a droit à une voix au moins, même
s'il ne possède qu'une action. La société peut toutefois limiter, dans les statuts, le nombre de voix attribué au
porteur de plusieurs actions. Si, lors d'un assainissement, la valeur nominale des actions a été réduite, le
montant primitif peut être maintenu pour la détermination du droit de vote.
3. LES DROITS DE CONTROLE (696)


Le droit de s'informer
L'étendue du droit de s'informer
A. L'INFORMATION SPONTANEE
Le droit à l'information est devenu de plus en plus important. Le droit à l'information est un droit que la
société doit fournir elle-même et spontanément dans le rapport de gestion (696). C'est peu de chose, mais
c'est un point important pour que les dispositions sur la transparence des comptes soient renforcées. C'est un
droit concrétisé par l'ensemble de la réglementation sur la comptabilité (662ss).
Lorsque la société est une société publique (697h), ses droits vont encore plus loin.
62
Droit des SA (cours)
B. L'INFORMATION SUR DEMANDE
L'information sur demande est une information qui complète l'information spontanée (697, 697h II pour les
sociétés publiques). Lors de l'assemblée générale, tout actionnaire peut demander des informations au conseil
d'administration dans la mesure où cela est nécessaire à l'exercice de ses droits.
L'actionnaire a le droit de toucher un dividende et son montant va dépendre de la façon dont le bénéfice a
été calculé, en principe via la comptabilité, mais on peut demander plus.
 Des actionnaires d'une holding demande au conseil d'administration ce qui se passe dans les sociétés
filles. Ils posent plusieurs questions au conseil d'administration, entre autres des justifications concernant
des achats de marchandises30.
La société doit fournir des détails, mais elle ne doit pas dévoiler l'identité du bénéficiaire.
3. LES AUTRES DROITS


Les droits d'agir en justice (CO 706, 752ss, 736/4)
Le droit d'être représenté dans les organes (689b-e): les différentes catégories d'actionnaires (droit de
vote privilégié et ordinaire) peuvent avoir au moins un représentant au conseil d'administration.
D. LE CONTROLE SPECIAL (CO 697A-H)
1. LA NOTION ET LES FONCTIONS ECONOMIQUES
Le contrôle spécial sert à faire valoir le droit à l'information. La société y oppose le secret d'affaire, parce
que l'actionnaire non gérant est extérieure au secret d'affaires.
2. LES TACHES DU CONTROLEUR SPECIAL
Le législateur a introduit le système du contrôle spécial entre la société et les actionnaires pour que ceux-ci
puissent vérifier les comptes en cas de doute justifié, mais sans que soit révélé de secret d'affaires.
3. L'INSTITUTION D'UN CONTROLE SPECIAL
A. LA PROPOSITION
CO 697a énonce le principe. Après avoir posé des questions auxquelles la société a opposé le secret
d'affaires (697), l'actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôleur spécial.
L'actionnaire a ainsi la possibilité d'élucider certains "faits déterminés" 31, soit non pas des faits sur des
événements généraux, mais sur des transactions précises.
B. LA DECISION DE L'ASSEMBLEE GENERALE
L'assemblée générale peut refuser le contrôle spécial, parce que l'actionnaire est minoritaire. Elle ne suit pas
la proposition (697a II).
C. LA DECISION DU JUGE
Si l'assemblée générale ne donne pas suite à la proposition, l'actionnaire demander au juge de désigner un
contrôleur spécial. L'actionnaire ne peut pas le faire individuellement, il doit le faire avec d'autres actionnaires
(collectivement)et réunir au moins 10% du capital-actions ou des actions nominales d'une valeur nominale
de 2 millions (c'est le cas normal).
30
31
SJ 1992 p. 338!
annexe 22
63
Droit des SA (cours)
4. LE DEROULEMENT DU CONTROLE SPECIAL
A. UN EXPERT INDEPENDANT
Cette personne nommée est un expert indépendant (697c): cela ne peut pas être un tiers qui fait partie de
l'organe de révision, car celui-ci est toujours en contact avec le conseil d'administration. Il ne doit donc rien
avoir à voir avec la société.
B. ACTIVITE
Il peut analyser la comptabilité: une fiduciaire, un expert comptable (697d I). Les collaborateurs de la
société doivent répondre, fournir les informations nécessaires au contrôleur spécial (697d II).
C. RAPPORT
Le contrôleur spécial rédige un rapport qu'il remet au juge et pas à l'actionnaire (cette personne reste
interposée entre la société et l'actionnaire) (697e I). Le juge doit avoir la possibilité de vérifier si l'expert ne
va pas trop loin, qu'il sauvegarde le secret des affaires. Le conseil d'administration peut s'exprimer sur des
passages qui porteraient atteinte au secret des affaires ou à d'autres intérêts sociaux dignes de protection
(697e II).
D. DELIBERATIONS ET COMMUNICATIONS (697F-G)
Le conseil d'administration soumet le rapport et les prises de position à l'actionnaire lors de l'assemblée
générale suivante (un certain temps s'est déjà écoulé!). Le tout prend beaucoup de temps (les étapes sont
nombreuses). Si la société ne coopère pas, les résultats d'une telle intervention prennent 2 ans. L'instrument
est vraiment lent. Le législateur a au moins prévu que l'avance des frais est à la charge de la société, car ils
sont souvent très élevés. Mais les requérants peuvent avoir à supporter les frais par après, si la demande
s'avère injustifiée ou faite pour nuire.
64
Droit des SA (cours)
§13 L'ASSEMBLEE GENERALE
A. LE POUVOIR SUPREME?
L'assemblée générale est le lieu où les droits des actionnaires se concrétisent. La notion d'assemblée
générale vient du système politique. Mais l'assemblée générale n'est pas un parlement, mais une réunion des
actionnaires où ils peuvent faire valoir leurs droits: des points importants concernant l'adoption des
comportements, la structure (statuts), les organes, mais ils n'ont pas de pouvoir de décision sur la vie même
de la société (698 I).
L'assemblée générale domine la société, mais indirectement, puisque le conseil d'administration est nommé
pour la gérer. En effet, celui-ci a le droit et l'obligation de gérer la société.
B. LA CONVOCATION
1. LES DIFFERENTES REUNIONS
A. L'ASSEMBLEE ORDINAIRE OU EXTRAORDINAIRE
L'assemblée générale se réunit sous forme ordinaire ou extraordinaire.
L'assemblée ordinaire doit avoir lieu régulièrement, après que les comptes aient été établis, c'est-à-dire dans
les 6 mois qui suivent la clôture de l'exercice (699 II).
L'assemblée extraordinaire a lieu entre deux pour évoquer un événement particulier (une fusion) ou sur
demande des actionnaires (699 II i.f., 699 III). L'organe de révision peut convoquer l'assemblée générale
lorsque l'actionnaire ne le fait pas, mais cela est très rare.
B. L'ASSEMBLEE UNIVERSELLE (701)
L'assemblée universelle est une forme particulière. Dans les petites sociétés, lorsque tous les actionnaires sont
là, ils peuvent tenir une assemblée générale sans observer les formes prévues pour sa convocation. Mais à
n'importe quel moment, quelqu'un peut quitter la salle et demander une assemblée ordinaire. Cela suppose
qu'il y ait unanimité. Cette assemblée (réunion de famille) est souvent informelle, mais le procès-verbal doit
être tenu32.
2. LES FORMALITES DE LA CONVOCATION
A. DELAI ET FORME
S'il n'y a pas d'assemblée universelle, l'assemblée doit être convoquée (700 I, 696 II!). L'assemblée générale
doit être convoquée 20 jours à l'avance, par écrit. On doit procéder à la publication des comptes dans la
FOSC. Mais la convocation peut se faire autrement pourvu que cela soit prévu dans les statuts.
B. CONTENU ET PORTEE
La convocation doit contenir les points mis à l'ordre du jour et les propositions du conseil
d'administration et éventuellement celles des actionnaires (700 II, III, IV  proposition de modifier les
statuts). Les actionnaires doivent pouvoir se préparer à ce que le conseil d'administration propose vraiment.
Ses convocations peuvent être relativement longues. L'actionnaire minoritaire peut se préparer et essayer de
32
annexe 24
65
Droit des SA (cours)
faire une coalition.
L'ordre du jour a pour portée de limiter la discussion (700 III, IV). Toutefois, les actionnaires peuvent dire
qu'ils veulent faire une assemblée extraordinaire et on vote alors la convocation d'une nouvelle assemblée
générale, quand bien même cela n'était pas prévu à l'ordre du jour. On peut aussi instituer un contrôle spécial
sans l'avoir prévu à l'ordre du jour. Ce qui permet l'actionnaire de dire son insatisfaction et de ne pas attendre
une année. Elle permet au moins à l'actionnaire d'aller tout de suite l'assemblée générale et de dire son
mécontentement.
C. LES EFFETS DE LA VIOLATION
En cas de violation (706), on peut demander comme sanction l'annulation d'un décision de l'assemblée
générale. Le conseil d'administration et chaque actionnaire peuvent attaquer en justice les décisions de
l'assemblée générale qui violent la loi ou les statuts; l'action est dirigée contre la société.
C. LA REPRESENTATION DES ACTIONNAIRES (689B-E)
1. LE PRINCIPE
Chaque actionnaire dispose du droit de se faire représenter à l'assemblée générale et d'y envoyer
quelqu'un d'autre à sa place (689b). Le représentant est tenu de suivre les instructions du représenté. Il doit
de plus posséder un document spécial l'autorisant à le représenter.
2. REPRESENTATION PAR UN MEMBRE D'UN ORGANE DE LA SOCIETE (689C)
Si la société propose aux actionnaires de les faire représenter à une assemblée générale par un membre de
ses organes ou par une autre personne dépendant d'elle, elle doit aussi désigner une personne
indépendante que les actionnaires puissent charger de les représenter (689c). Il ne doit pas s'agir d'un autre
actionnaire ou d'une personne proche.
Cela pose un problème, car le conseil d'administration décide lui-même. Il faut donc limiter cette pratique à la
proposition d'une personne indépendante, en principe, un avocat qui votera selon les instructions données.
3. REPRESENTATION PAR UN DEPOSITAIRE (689D III)
Les banques envoient en principe des informations à l'actionnaire au porteur et propose de le représenter.
Elles représentent 30-40% de l'assemblée générale. Par conséquent, le système de l'assemblée générale dans
les grandes sociétés ne fonctionne plus vraiment (689d).
A. LES INSTRUCTIONS SPECIALES, SOLLICITEES OBLIGATOIREMENT AVANT L'ASSEMBLEE (689D I)
La banque doit demander avant chaque assemblée générale des instructions spéciales pour savoir comment
elle doit voter. Si l'actionnaire ne lui fournit pas ses directives, la banque doit voter selon les instructions
générales (689d II).
B. LES INSTRUCTIONS GENERALES (689D II)
Si l'actionnaire dit à la banque qu'elle peut le représenter et faire comme bon lui semble, la banque exerce le
droit de vote conformément aux instructions générales du déposant (689d II).
C. LA PROPOSITION DU CONSEIL D'ADMINISTRATION (689D II I.F.)
Si l'actionnaire n'a ni donné d'instructions générales, ni d'instructions spéciales, la banque vote
subsidiairement en suivant les propositions du conseil d'administration. Cela signifie que le conseil
d'administration peut presque toujours compter sur l'acceptation de ses propositions (689d II i.f.).
L'autre solution aurait été de dire que la banque prenne une décision comme bon il lui semble (comme un
mandataire le ferait). Mais cela aurait été prendre un risque considérable. La banque n'en aurait pas le temps
66
Droit des SA (cours)
et elle n'a pas à s'intéresser à la place de l'actionnaire. On pourrait également dire que la banque n'a pas à
suivre le conseil d'administration, si celui-ci prend des décisions manifestement abusives.
D. COMMUNICATION – INFORMATION SUR REPRESENTATION (689E)
L'assemblée générale doit informer sur les rapports de représentation qui existent. Au début de la séance,
on peut se faire un idée des chances de succès d'une propositions. L'actionnaire doit demander l'information.
Si elle n'est pas fournie, cela peut constituer un motif pour attaquer la décision. L'actionnaire doit
s'inquiéter, poser la question. S'il n'en fait pas la demande et que l'information n'est de toute façon pas donnée,
cela n'est pas suffisant pour contester la décision prise (689e).
D. LE CONTROLE
1. LES MOYENS
A. LA NULLITE DES DECISIONS DE L'ASSEMBLEE GENERALE – EXCEPTION (706B)
La nullité qui est tout à fait exceptionnelle dépend d'un fait qui découle de la loi. La nullité doit uniquement
être constatée. Les décisions de l'assemblée générale peuvent être nulles comme telles et considérées comme
inexistantes. Elles doivent totalement contraires au fondement de la SA. Cette possibilité est un peu
théorique (706b).
B. L'ANNULABILITE DES DECISIONS DE L'ASSEMBLEE GENERALE (706)
Les décisions prises en violation de la loi ou des statuts doivent être attaquées pour être annulées dans
l'action en annulation, sinon elles deviennent valables. L'actionnaire doit le faire (706).
2. L'ACTION EN ANNULATION (706-706A)
1. LES CONDITIONS FORMELLES
a. La qualité pour agir et le bonne foi
Le conseil d'administration et chaque actionnaire peuvent attaquer en justice les décisions de l'assemblée
générale (706 I).
La bonne foi est la condition formelle la plus importante en pratique. L'actionnaire qui attaque la décision,
doit l'avoir déjà fait lors de l'assemblée générale. S'il a voté en faveur d'une décision, il ne peut plus
l'attaquer. L'actionnaire ne peut pas attaquer une décision à laquelle il a adhérée. L'actionnaire doit être bien
préparé avant l'assemblée générale, dire non.
b. La qualité pour défendre
L'action doit être dirigée contre la société (706 I if).
c. Le délai
L'action doit être exercée au plus tard dans les 2 mois qui suivent l'assemblée générale.
d. Les frais
En cas de rejet de la demande, le juge répartit librement les frais entre le défendeur et le demandeur, ce
qui n'est pas conforme au système générale, mais à la répartition des risques (706a III).
2. LES CONDITIONS MATERIELLES
a. Une décision de l'assemblée générale
Sont en particulier annulables les décisions de l'assemblée générale:

Suppriment ou limitent les droits des actionnaires en violation de la loi ou des statuts;
67
Droit des SA (cours)



Suppriment ou limitent les droits des actionnaires d'une manière non fondée;
Entraînent pour les actionnaires une inégalité de traitement ou un préjudice non justifiés par le but de la
société;
Suppriment le but lucratif de la société sans l'accord de tous les actionnaires.
b. Autres conditions





Violation de la loi ou des statuts (706 I et II/1): Les décisions qui suppriment ou limitent les droits des
actionnaires en violation de la loi ou des statuts;
Proportionnalité (706 II/2): Les décisions qui suppriment ou limitent les droits des actionnaires d'une
manière non fondée;
Egalité de traitement (706 II/3): les décisions qui entraînent pour les actionnaires une inégalité de
traitement ou un préjudice non justifiés par le but de la société;
But lucratif (706 II/4): Les décisions qui suppriment le but lucratif de la société sans l'accord de tous
les actionnaires.309
Mais l'opportunité des décisions ne peut pas être remise en cause.
qui n'est pas conforme au système générale, mais à la répartition des risques (706a III).
3. LES EFFETS
Les décisions sont annulées si la demande est acceptée; mais si elles ne sont pas attaquées dans les deux
mois, elles deviennent valables. Toute violation de la loi et des statuts est guérie après deux mois.
Le jugement qui annule une décision de l'assemblée générale est opposable à tous les actionnaires (erga
omnes) (706 V).
3. CAS WORMS
A. LES FAITS
La SGS (société générale de surveillance) avait refusé l'année passée la décharge à son administrateur.
Pendant l'année, des actionnaires importants s'étaient présenté et ont acquis 30%. Or selon LBVM 32, on
doit présenter une offre pour les autres titres. L'assemblée générale avait cette question à l'ordre du jour: La
société a dans ses statuts une clause d'opting out selon laquelle celui qui acquiert le 1/3 n'a plus besoin de
présenter une offre. Comme on ne voulait pas que l'actionnaire devienne trop important, on a voté un opting
in. La société est soumise à l'assemblée générale: tous les actionnaires importants (30%) doivent présenter
une offre. Worms annonce qu'elle détient 33,7%. L'opting in ne touche pas celui qui a déjà les 33,7%.
C'était le but de Worms de devancer l'abolition de la clause. Par contre l'assemblée générale n'a pas réélu les
administrateur proposé par Worms.
B. L'EFFET DE CETTE CLAUSE OPTING IN AND OUT
La SGS a des actions uniques: la famille détient les 2/3 du droit de vote. Avec 33% on n'a pas la majorité
nécessaire. L'effet d'une telle clause est plus violente dans une société à action unique. La société peut ensuite
abolir la clause. Les actionnaires peuvent être touchés d'un jour à l'autre, sauf s'ils ont touché le seuil avant.
C. LA POSSIBILITE OU NON D'ETRE REPRESENTE AU CONSEIL D'ADMINISTRATION
En principe, un tel actionnaire veut être représenté au conseil d'administration. Mais il est toujours possible
d'être évincé du conseil d'administration même si on est un actionnaire important.
D. LA MANIERE DANS LAQUELLE L'ASSEMBLEE GENERALE VOTE
La décharge est un vote auquel tous les actionnaires ne peuvent pas voter. La décharge a été accordée par le
seul tiers qui pouvait voter parce que les autres actionnaires étaient d'une façon ou d'une autre représenté au
conseil d'administration.
68
Droit des SA (cours)
V. LA GESTION
§14 L'ORGANISATION DE LA SA
A. GENERALITES
1. LA NOTION D'ORGANE
Un organe est une ou plusieurs personnes chargées d'assumer l'activité nécessaire au fonctionnement de la
SA. Ce sont des personnes ou un groupe de personnes qui agissent pour la personne morale.
Il y a donc un lien entre l'organe et la personne morale (CC 54 I, 393/4). Des sanctions sont prévues si une
personne morale ne dispose pas des organes nécessaires qui doivent agir pour elle. Dans ce cas, un curateur
est désigné pour qu'il agisse pour elle-même. Cela vaut aussi, lorsque la SA n'arrive par exemple pas à élire
des membres au conseil d'administration, suite à un blocage dû à un total désaccord.
Il existe deux notions d'organes.
A. L'ORGANE AU SENS FORMEL
L'organe au sens formel est une personne qui assume la fonction d'organe c'est-à-dire l'organe prévu par la
loi ou les statuts (CC 393/4, CO 625 II). Les actionnaires peuvent intenter une action en dissolution lorsque la
société n'a plus d'organes.
B. L'ORGANE AU SENS MATERIEL (CC 55)
L'organe au sens matériel est une personne qui assume effectivement les activités nécessaires au
fonctionnement de la société. Normalement elle correspond à l'organe formel. Mais il est possible qu'un
membre du conseil d'administration soit passif, tandis que d'autres personnes non nommées exercent une
influence dirigeante dans la société (CC 55). Par exemple, un actionnaire important qui ne veut pas se faire
élire, a des proches au conseil d'administration; ceux agissent sur mandat pour cet actionnaire qui peut ainsi
avoir une influence sur la vie de la société.
La responsabilité (754) s'applique également à l'organe matériel.

L'actionnaire sans être membre est un organe au sens matériel.

Les membres de la direction ne sont pas des organes au sens formel, mais ils agissent en vertu d'une
délégation pour agir dans la SA. Ils sont donc soumis à la responsabilité des membres du conseil
d'administration.

L'avocat qui représente un actionnaire et qui est membre du conseil d'administration et fait ce qu'on lui
dit, répond également. Ce n'est pas parce que l'on exerce un mandat que l'on ne répond pas du dommage
causé à la société.
B. LA REPARTITION DES COMPETENCES
1. LES DIVERSES FONCTIONS
L'organe peut:

former la volonté de la société

gérer la société
69
Droit des SA (cours)



représenter la société vis-à-vis de l'extérieur
surveiller
contrôler.
En principe, un organe exerce toutes ces fonctions, sauf pour la formation de la volonté.
2. LES ORGANES DE LA SA
A. LES ORGANES LEGAUX
1. Les organes ordinaires
Il s'agit du conseil d'administration, de l'assemblée générale et de l'organe de révision. La SA doit dans tous
les cas avoir ces organes. Dans l'association, il n'y a pas d'organe de révision, mais seulement une assemblée
générale et un comité.
2. Les organes extraordinaires
a. Les liquidateurs (740 I)
Comme il peut y avoir au moment de la liquidation des conflits d'intérêt avec le conseil d'administration
(740 I), des liquidateurs sont désignés.
b. Le curateur (725a II)
Un curateur peut être désigné lorsque la société n'a plus d'organe et en cas de surendettement et d'avis
fait au juge. L'avis peut donner suite à la faillite ou à l'ajournement. Le juge peut alors priver le conseil
d'administration de certains de ses pouvoirs de disposition et nommer un curateur. La société a des
organes dont on se méfie. Le curateur va contrôler ce qu'ils font (CC 393/4, CO 725a II).
B. LES ORGANES STATUTAIRES
1. Le comité du conseil d'administration (à l'intérieur)
On structure le conseil d'administration pour former des comités pour la gestion ( 3). Cela ressemble un
peu à la direction interne au sein du conseil d'administration (board).
2. La direction (en dehors du conseil d'administration)
Le conseil d'administration se donne une direction plutôt qu'une structure intérieure.
3. LES RELATIONS ENTRE LES ORGANES
Il y a plusieurs théories divergentes sur les relations entre les organes.
A. LA THEORIE DE L'OMNIPOTENCE
Selon la théorie de l'omnipotence, l'assemblée générale est le pouvoir supérieur de la SA. Elle peut tout
faire, (droit de s'immiscer), s'arroger les pouvoirs et les compétences qui devraient normalement effectués
par les autres organes. Elle a une présomption générale de compétence.
B. LA THEORIE DE LA PARITE
Cette théorie repose sur l'équilibre établi par l'énumération (légale) des compétences et des différents
organes que la SA doit contenir. La liste des compétences est immuable. Aucun organe ne peut intervenir au
détriment de l'autre.
C. LA THEORIE DE LA PREDOMINANCE
Cette théorie prévoit une énumération des compétences inaliénables qui favorisent les organes avec une
présomption générale de compétences en faveur d'un organe prédominant. C'est un mélange de la
théorie de l'omnipotence et de la théorie de la parité.
C'est ce système qui s'applique en droit suisse. L'organe qui gère la SA est le conseil d'administration. La
70
Droit des SA (cours)
doctrine par le parfois de parité, non que les organes aient les mêmes droits, mais parce que les compétences
sont énumérées dans la loi.
4. LE STATUT DES ORGANES DE LA SA
A. LE CONSEIL D'ADMINISTRATION
Le conseil d'administration agit, est un organe stratégique et surveillant. Tout en un.
1. Un organe de gestion (716)
Le conseil d'administration peut prévoir en son sein un groupe opérationnel qui agit et un autre stratégique
(haute direction 716a).
2. Représentation (718-721)
Un organe extérieur qui représente la société, car l'assemblée générale ne peut pas la représenter (718).
3. Surveillance (716a I/5)
Le conseil d'administration est l'organe de surveillance sur la gestion opérationnelle. Le système moniste
prévoit un seul organe qui prévoit ces compétences (716a I/5).
B. L'ASSEMBLEE GENERALE
1. Formation de la volonté
L'assemblée générale forme la volonté mais seulement pour les options de base c'est-à-dire tout ce qui se
traduit par une disposition statutaire en conformité avec le but de la société (vote sur la structure du capital).
2. Election (et révocation) des autres organes
Elle procède à l'élection des autres organes et donc également à la révocation. L'assemblée générale nomme le
conseil d'administration, mais ne peut pas lui dire ce qu'il doit faire.
C. L'ORGANE DE REVISION – CONTROLE
L'organe de révision est un organe qui assiste l'assemblée générale pour le contrôle. Il contrôle la
comptabilité et fait un rapport à l'assemblée générale (728 I) pour qu'elle soit en conformité avec la loi.
§15 LE CONSEIL D'ADMINISTRATION
A. LA FONCTION ET LES COMPETENCES
1. LA GESTION
A. HAUTE SURVEILLANCE ET DIRECTION
1. Les attributions inaliénables (716a)
Le conseil d'administration ne peut en aucun cas ne pas exercer les attributions suivantes. Même si on est
avocat et que l'on agit sur instruction d'un actionnaire important, on doit remplir avant tout ses attributions.
a. La haute direction de la société (ch. 1)
Autrement dit la gestion stratégique  Où allons nous faire des investissements? On établit ensemble
les instructions nécessaires pour celui qui doit réaliser ce but.
71
Droit des SA (cours)
b. L'organisation de la société (ch. 2)
Le conseil d'administration doit organiser la société de manière à ce qu'elle puisse atteindre le but fixé.
c. Les principes de la comptabilité, les plans financiers (ch. 3)
Le conseil d'administration doit fixer les principes de la comptabilité, les plans financiers. Ce sont des
questions de pure stratégie!
 Est-ce que on suit un certain plan?
 Quels moyens doivent être à disposition pour atteindre le but?
d. La désignation et la surveillance des personnes chargées de la gestion (ch. 4-5)
Le conseil d'administration doit désigner des personnes qui sont membres de la direction et les
surveiller (custodia, diligentia, eligendo). Le conseil d'administration répond lui-même du choix et de
la surveillance. Il ne peut pas se décharger d'un directeur incapable.
e. Le rapport à l'assemblée générale (ch. 6)
Le conseil d'administration doit rendre rapport de ses attributions par les comptes annuels et la gestion.
Cette tâche ne peut pas être déléguée.
f. La notification au juge du surendettement (ch. 7)
La violation de cette notification constitue un motif pour intenter une action en responsabilité contre
les membres du conseil d'administration. Lorsque la société a tout essayé et même utilisé les fonds
propres, elle doit cesser d'exercer une activité commerciale. On s'arrête lorsque le but ne peut plus être
atteint et que le risque commercial s'est réalisé.
2. La gestion opérationnelle (716)
a. La règle – le système légal
1. Le conseil d'administration gère les affaires de la société (716 II)
Le conseil d'administration gère les affaires de la société (716 II). Logiquement il va d'abord procéder
selon 716a, puis il exécute lui-même ses propres instructions et gère les affaires de la société.
2. En commun (716b III)
Il gère en commun. L'ensemble du conseil d'administration répond de la gestion des affaires. Bien
que en pratique, la gestion quotidienne ne peut être réalisée à plusieurs, l'ensemble du conseil
d'administration reste ensemble responsable. Tous les membres doivent être informés régulièrement
sur ce que les autres font (716b III). Les séances doivent être tenues régulièrement au vu des
circonstances.
3. Présomption générale de compétence (716a II)
La gestion des affaires courantes de la société est accompagnée par la présomption générale de
compétences (716 I). Le conseil d'administration fait tout ce qui n'est pas attribué par la loi ou les
statuts à un autre organe. Tout ce qui n'est pas prévu et que personne ne fait est une omission du conseil
d'administration. Le conseil d'administration répond donc vraiment de tout (698).
b. L'exception – le système statutaire
1. Délégation de la gestion quotidienne (716a II)
Le conseil d'administration peut déléguer la gestion quotidienne à ses membres ou à des tiers (la
direction) à certaines conditions. 716a I énumère les attributions inaliénables et 716a II les attributions
aliénables.
2. Base statutaire (716b I)
Le conseil d'administration doit disposer d'une autorisation générale conférée par l'assemblée générale
dans une disposition statutaire. L'assemblée générale peut décider que le conseil d'administration fera
tout lui-même. Elle peut l'autoriser à déléguer, mais elle ne peut pas le forcer.
3. Règlement d'organisation (716b II)
S'il fait usage de son pouvoir de délégation, le conseil d'administration doit établir un règlement
72
Droit des SA (cours)
d'organisation. Ce règlement fixe les modalités de la gestion, détermine les postes nécessaires, en
définit les attributions et règle en particulier l'obligation de faire rapport. L'organisation est une
condition formelle de la délégation.
Le conseil d'administration doit s'organiser en laissant une trace. Il faut pouvoir constater ultérieurement
si le système prévu fonctionnait ou pas. On regarde les précautions prises en cas d'une action en
responsabilité. Dans les petites sociétés, le conseil d'administration fait tout et seul la règle s'applique.
B. HAUTE DIRECTION ET GESTION
1. Haute direction (716a I/1)
a. Fixer les buts
Haute direction signifie fixer les buts que la société veut atteindre.
b. Définir les moyens à disposition
Il s'agit de définir les moyens à disposition pour atteindre ce but.
c. Assurer l'équilibre entre moyens et engagements
Il faut qu'il existe un équilibre entre le but et les moyens mis à disposition. Les moyens mis à disposition
n'étaient pas suffisants si le conseil d'administration échoue. Au début, il faut s'assurer que les moyens
engagées sont suffisants pour répondre aux engagements que l'on prend.
 Il y a, par exemple, sous-capitalisation, si on a fixé un but qui d'emblée ne pouvait pas être atteint
avec le capital.
L'assemblée générale peut ou non se laisser convaincre par le but proposé par le conseil
d'administration, mais il faut une augmentation du capital. Dans ce cas, l'assemblée générale a quelque
chose à dire.
d. Instruire la direction
Le conseil d'administration doit instruire la direction, soit faire tout ce qui est nécessaire, pour que ceux
qui doivent le faire, puissent le faire:
1. Communiquer les buts;
2. Fixer un système de rapports hebdomadaires, ou plus espacés.
2. La gestion (716 II)
La gestion comprend tout le reste de l'activité du conseil d'administration.

Effectuer les affaires courantes fixées par la haute direction, dans le cadre du but.

Investir, engager, produire, vendre. Tout le travail quotidien que la société doit faire (organiser la
production).
La gestion peut être déléguée, mais pas la haute direction!!!
2. LA REPRESENTATION
A. LA NOTION D'ORGANE EXTERNE
Le conseil d'administration est l'organe qui représente la société. C'est l'organe extérieur.
1. Agir au nom de la SA (CC 55)
Le conseil d'administration doit agir au nom de la SA et donc l'engager (CC 55).
2. Dans le cadre du but social (718a)
Cette formulation délimite l'étendue du pouvoir de réglementation. Le conseil d'administration peut
faire tout ce qui est couvert par le but social. S'il commande, par exemple, des choses, il ne peut pas
commander une central nucléaire. Mais le plus souvent il est très difficile de faire des délimitations.
B. LES POUVOIRS – L'EXERICE DE LA REPRESENTATION
1. Individuellement (718 I 2e phrase)
73
Droit des SA (cours)
La représentation peut se faire individuellement et non pas en commun comme c'est le cas de la gestion
.C'est dangereux, mais pratique. On sait que la société est engagée, si un représentant signe.
2. Selon un décision (fondée sur les statuts ou le règlement!)
La représentation peut aussi être établie sur une décision fondée sur les statuts ou sur un règlement.

La représentation peut être exercé par un membre du conseil d'administration avec une
signature collective.

Ou elle peut être exercé par des tiers (718a II). La direction ou le fondé de procuration.
3. Dans tous les cas (722!)
Dans tous les cas, les membres, les organes engagent la société par les actes illicites commis dans la
gestion des affaires ou dans la représentation.
B. LES ADMINISTRATEURS
Ex-cursus
La SGS a publié qu'un contrat avec les Philippines a été dénoncé, car ceux-ci n'ont pas payé la dernière
tranche (220 mio). La SGS provisionne à raison de 57,5% les contrats gouvernementaux qu'elle passe. Une
telle provision peut constituer une réserve latente. La SGS avoue qu'il y a un risque qu'ils ne paient pas. Mais
le risque est moindre du fait qu'elle provisionne à raison de 57,5%. L'effet possible sur le bilan au moment où
le risque se réalise ne correspond plus qu'à la différence: seuls 80 mio sont encore en jeu (c'est-à-dire 220 mio
moins 57,5% de 220 mio). Le résultat sera réduit de 80 mio au bilan au mois de juin. Les résultats sont donc
moins dramatiques que 220 mio. Cela ne met pas la société en danger, mais a une influence sur le résultat.
La défusion. Givaudan SA et Ventico sont deux sociétés qui sont chacune le fruit d'une défusion. Givaudan
est un spin off de Hoffman la Roche et Ventico SA de Ciba SC. On parle toujours des fusions, mais il y a
aussi des défusions. Ventico SA a été rendue indépendant. Ciba a vendu les titres d'une SA qui a été crée,
avec tous les actifs, à une société fille de la Deutsche Bank. Cette société a la mission de faire gérer le
moment critique du passage du début de la vente d'action et la libération totale des actions sur le marché. La
société achète les titres et les garde jusqu'en 2004 puis les vend. C'est un intermédiaire qui assure le capital
nécessaire pendant cette durée. Elle place petite à petit les titres en bourse. L'opération a des chances de
succès, car elle a le capital nécessaire, elle a l'expérience nécessaire et elle annonce qu'elle peut attendre plus
longtemps que 2004 si le marché n'est pas favorable pour la libération totale des actions. C'est de bonne
augure.
1. LES CONDITIONS
A. LES CONDITIONS PERSONNELLES
1. Personne physique, avec exercice des droits civils
Les membres su conseil d'administration doivent être des personnes physiques capables de faire produire à
leur fait et leurs actes des effets juridique (CC 12ss).
2. Actionnaire (707)
Le conseil d'administration de la société se compose d'un ou de plusieurs membres, qui doivent être
actionnaires. Si d'autres personnes y sont appelées, elles ne peuvent entrer en fonctions qu'après être
devenues actionnaires. Lorsqu'une personne morale ou une société commerciale est membre de la société,
elle ne peut avoir la qualité de membre du conseil d'administration, mais ses représentants sont éligibles en
son lieu et place.
3. Domicile et nationalité (708)
La majorité des membres du conseil d'administration doivent être de nationalité suisse et avoir leur
domicile en Suisse. Le Conseil fédéral peut toutefois déroger à cette règle en faveur des sociétés dont
l'activité principale consiste à prendre des participations dans d'autres entreprises (sociétés holding), si la
plupart de ces entreprises sont à l'étranger. L'un au moins des membres du conseil d'administration qui ont
qualité pour représenter la société doit être domicilié en Suisse. Lorsqu'une seule personne est chargée de
74
Droit des SA (cours)
l'administration, elle doit être de nationalité suisse et avoir son domicile en Suisse. Lorsque ces règles ne
sont plus observées, le préposé au registre du commerce impartit à la société un délai pour régulariser sa
situation; si elle ne respecte pas ce délai, elle est déclarée dissoute d'office.
4. Appartenance à une catégorie d’actionnaires (709 I) ou à un groupe protégé par les statuts (709
II)
Pour être élu au conseil d'administration, il n'est pas nécessaire d'être un actionnaire particulier pour devenir
membre du conseil d'administration. Mais la loi permet de protéger certains groupes33. Le fait de posséder
des actions à concurrence de 33% ne constitue pas une influence juridique pour appartenir au conseil
d'administration.
1. Si on fait partie d'une catégorie d'actionnaire particulière (709 I)
Dans la SGS, il y a 2 catégories d'actionnaires: les actions nominatives et les autres actions. Un
actionnaire de ce premier groupe est au conseil d'administration. Mais si le 2 e groupe d'actionnaires a
déjà un représentant au conseil d'administration, ceux-ci ne peuvent pas prétendre à un autre membre
(709 I).
CO 709 I permet d'avoir au moins un représentant par catégorie d'actions: par rapport au droit de
vote ou aux droits patrimoniaux (dividende supplémentaire 657). Il ne suffit pas d'invoquer des
différences quantitatives (telles que l'on est l'actionnaire principal à concurrence de 33% des actions
normales du 2e groupe).
2. Si on fait partie d'un groupe d'actionnaires protégé par les statuts (709 II)
En revanche, un groupe d'actionnaires particulier peut être protégé par les statuts. Les statuts assurent à
une catégorie d'actionnaires le droit d'être représenté au conseil d'administration. La loi en prévoit la
possibilité, mais pas n'en déduit pas un droit pour les actionnaires.
B. LES CONDITIONS MATERIELLES


avoir les capacités nécessaires
être disponible (le temps investi !)
2. LA DESIGNATION
a. Par l'assemblée générale pour 3 ans
L'assemblée générale a le droit de nommer les membres du conseil d'administration (698 II/2): Les membres
du conseil d'administration sont élus pour 3 ans (710 I).
b. Acceptation!
La désignation doit être acceptée (acceptation) !
c. Inscription au RdC (641/9)
La société doit requérir l'inscription au RdC des noms des membres du conseil d'administration et des
personne autorisées à représenter la société.
4. RELATION JURIDIQUE ENTRE LA SOCIETE ET LES ADMINISTRATEURS
A. LE RAPPORT JURIDIQUE SUI GENERIS


aspect organique
aspect personnel (mandat)
B. LE MANDAT FIDUCIAIRE POSSIBLE (ET FREQUENT !)
Le mandat fiduciaire est une figure que l'on trouve souvent dans la pratique. En principe, un membre du
conseil d'administration est désigné par l'assemblée générale comme tel et exécute ses tâches. Le fiduciaire
33
cf. Worms
75
Droit des SA (cours)
est aussi élu, mais il est en principe lié par un contrat de fiducie ou de mandat avec un actionnaire ou un
tiers. Il exécute ce mandat d'administrateur en suivant les instructions. Il exerce la fonction sur mandat de
l'actionnaire.
Ces membres agissent et représentent certains intérêts ( 709). Cela est possible, mais seulement dans les
limites essentielles posées par la loi (716 et 716a). En particulier les compétences de 716a qui sont
inaliénables, ne peuvent être déléguées (sauf à un directeur de la SA, mais dans ce cas ce n'est qu'un
edélégation au sein du conseil d'administration).
Le fait d'agir dans un contrat de fiducie ne dispense pas l'administrateur de faire preuve de diligence et d'en
répondre dans le cas contraire. L'administrateur mandataire ne peut pas dire que l'actionnaire mandant est
responsable à sa place. L'administrateur répond personnellement et ne peut pas se retourner contre son
mandant (seulement en vertu de son contrat interne) à l'extérieur. Il exécute ses obligations comme n'importe
quel autre administrateur.
Les groupes de société fonctionnent par ce biais. La société mère délègue des membres dans le conseil
d'administration de la société fille. La direction est élue par l'assemblée générale dont la société mère détient
le 100% des titres et donc du droit de vote. Le directeur doit se conformer aux instructions de la société
générale.
4. LA PERTE DE LA QUALITE D'ADMINISTRATEUR – FIN DU MANDAT
A. LES CAUSES DE LA FIN DU MANDAT



par écoulement du temps
par démission
sur révocation par l'assemblée générale (705)
B. LES EFFETS


effet immédiat au niveau interne
effet externe après radiation au RdC (711 I, éventuellement 711 II !)
C. LES DROITS ET LES OBLIGATIONS DES ADMINISTRATEURS
1. LES OBLIGATIONS
A. LE DEVOIR DE DILIGENCE (717 I)


diligence objective
déterminé par la tâche (nature et but de la société)
B. L'EGALITE DE TRAITEMENT DES ACTIONNAIRES (717 II)
C. LE DEVOIR DE FIDELITE (717 I)


favoriser les intérêts de la société
remboursement de prestations indues (678)
D. L'ORGANISATION DE L'ADMINISTRATION
1. LE CONSEIL D'ADMINISTRATION SE CONSTITUE LUI-MEME (712 I, 715A VI)
Le conseil d'administration désigne son président et le secrétaire. Celui-ci n'appartient pas nécessairement
au conseil (712 I)
Les réglementations ou décisions du conseil d'administration, qui élargissent le droit aux renseignements et à
76
Droit des SA (cours)
la consultation des documents des membres du conseil d'administration, sont réservées (715a VI).
2. SEANCES


Les séances doivent avoir lieu aussi souvent que nécessaire (717 I !)
Les séances ont lieu sur convocation du président spontanément ou sur demande d’un membre (715)
3. INFORMATION
A. REGLEMENT EN SEANCE ET HORS SEANCE (715)
Chaque membre du conseil d'administration a le droit d'obtenir des renseignements sur toutes les affaires de
la société. Pendant les séances, chaque membre du conseil d'administration peut exiger des renseignements
des autres membres ainsi que des personnes chargées de la gestion. En dehors des séances, chaque membre du
conseil d'administration peut exiger des personnes chargées de la gestion des renseignements sur la marche de
l'entreprise et, avec l'autorisation du président, sur des affaires déterminées (715 I-III).
B. ROLE DU PRESIDENT (715 IV-V)
Le président a pour rôle de produire des livres ou des dossiers lorsque cela est nécessaire à
l'accomplissement des tâches. Le président peut rejeter une demande de renseignement, d'audition ou de
consultation. Le conseil d'administration tranche dans ce cas (715 IV et V).
4. PRISE DE DECISION (713)
Les décisions du conseil d'administration sont prises à la majorité des voix émises. Le président a voix
prépondérante, sauf disposition contraire des statuts. Elles peuvent aussi être prises en la forme d'une
approbation donnée par écrit à une proposition, à moins qu'une discussion ne soit requise par l'un des
membres du conseil d'administration. Les délibérations et les décisions du conseil d'administration sont
consignées dans un procès-verbal signé par le président et le secrétaire.
§16 L'ORGANE DE REVISION
A. LA FONCTION ET LES COMPETENCES
1. EN GENERAL
CO 728-729 comprennent l'essentiel de la tâche de l'OR.
A. VERIFICATION (728)
CO 728 définit une obligation matérielle. Pour vérifier si la comptabilité et les comptes sont conformes, il
faut vérifier si la société à respecter toutes les dispositions sur la comptabilité. Si c'est le cas, le bénéfice
du bilan a été calculé selon les dispositions légales. Il s'agit de voir si les propositions du conseil
d'administration sont conformes aux dispositions légales.
B. RAPPORT (729)
L'OR fait un rapport dans lequel il communique l'assemblée générale que les comptes ont été établis
conformément à la loi et aux statuts et conseille de les approuver. Ce rapport est court, mais lourd de
conséquences, car se cache derrière le travail effectué conformément à CO 728.
77
Droit des SA (cours)
2. LES COMPETENCES
A. LE CONTROLE FORMEL
1. La vérification des comptes annuels et de la comptabilité


Le rapport annuel (les comptes de pertes et profits + le bilan) ont été établit conformément à CO 662a663a.
La vérification de l'annexe (663b) fournit des éléments supplémentaires.
2. La vérification de l'emploi du bénéfice résultant du bilan
a. Sur les propositions du conseil d'administration
Une fois les comptes annuels et la comptabilité vérifiés, on procède aux conclusions qui concernent
l'emploi du bénéfice résultant du bilan. L'OR se prononce sur le bénéfice tel qu'il résulte du bilan,
c'est-à-dire le bilan officiel. S'agissant de ce bénéfice, l'OR apprécie les propositions du conseil
d'administration, mais pas la manière dont le conseil d'administration a travaillé (que ce soit bien ou mal
cela n'est pas son affaire). Le conseil d'administration propose des utilisations du bénéfice et l'OR se
prononce dessus. L'assemblée générale fait ensuite ce qu'elle veut, elle n'est pas obligée de suivre l'avis
de l'OR.
b. Respect des dispositions sur les réserves, les dividendes et tantièmes
L'OR ne se prononce pas sur l'emploi fait des réserves latentes (671-673). Néanmoins, le conseil
d'administration doit lui communiquer la dissolution des réserves. Il peut donc aussi voir si les réserves
latentes ont été dissoutes sans que la société l'annonce.
Le conseil d'administration peut décider d'alimenter les réserves générales, d'autres réserves légales et
ensuite proposer un versement du dividende et de tantièmes (674, 677). L'OR se prononce sur cette
répartition.
B. LE CONTROLE MATERIEL LIMITE
1. Avertissement écrit de l'OR sur d'éventuelles violations de la loi ou des statuts
Le conseil d'administration utilise par exemple les réserves latentes sans l'avoir annoncé dans l'annexe.
a. Le conseil d'administration (729b)
L'OR doit avertir par écrit le conseil d'administration que les comptes ne sont pas correctes (729b). En
principe, cela suffit pour que le conseil d'administration donne le complément d'informations demandé
par l'OR.
b. L'assemblée générale dans des cas graves (729b i.f.)
Si le conseil d'administration ne cède pas, il y a une remarque dans le rapport ou une lettre pour
l'assemblée générale qui l'avertit de la mauvaise coopération de conseil d'administration (729b i.f.).
L'OR peut proposer à l'assemblée générale d'accepter les propositions mais lui dire toute de même que
les informations supplémentaires ont été particulièrement difficiles à obtenir.
2. Aucune attribution de gestion
a. Principe
Ce contrôle matériel exclut toute attribution de gestion. L'OR ne peut pas intervenir dans la manière de
gérer la société.
b. Exception: avis au juge en cas de surendettement manifeste (729b !)
Lorsque le surendettement est manifeste (716a), il doit obligatoirement être dénoncé au juge (725 II)
par le conseil d'administration. L'OR a subsidiairement cette même obligation.
Un surendettement peut devenir manifeste lorsque on évalue les comptes. Le conseil d'administration
doit suivre les conseils de l'OR. S'il ne le fait pas, l'OR doit lui-même avertir le juge. Ce n'est pas facile
pour l'OR car il met en faillite un de ses clients.
Il peut arriver que ce surendettement devienne manifeste pendant l'année. Une information devenue
78
Droit des SA (cours)
publique et aussi connue de l'OR surgit sur la mauvaise santé de la société. Ce cas est rare. L'OR
devrait même en cours d'exercice avertir le juge.
C. LE RAPPORT DES REVISEURS (729SS)
1. Rapport d'un organe interne à un autre organe interne (729c)
L'OR en tant qu'organe interne fait un rapport à un autre organe interne, l'assemblée générale. L'OR doit
assister les actionnaires dans leur travail, car ils n'ont pas les connaissances nécessaires (729c). L'assemblée
générale ne peut approuver les comptes annuels que sur la base d'un rapport de révision. C'est une protection
des actionnaires, des tiers et des créanciers: il faut un bénéfice pour verser un dividende.
2. Contenu du rapport (729)
a. Sur les contrôles effectués
Les contrôles exigés par la loi ont été effectués par l'OR. Ces contrôles peuvent avoir duré plusieurs
semaines. Si l'OR n'a pas vraiment vérifier les comptes, il peut engager sa responsabilité.
b. Sur le résultat des contrôles
L'OR dit au conseil d'administration si la comptabilité est conforme à la loi et aux statuts.
c. Sociétés publiques: commentaires au conseil d'administration (729a)
Lorsque il s'agit d'une société publique, un commentaire au conseil d'administration doit être fait (729a).
Un rapport particulier peut être exigé.
3. Recommandations des réviseurs à l'assemblée générale
a. Approbation des comptes, sans ou avec réserves
Si l'OR recommande à l'assemblée générale d'approuver les comptes annuels, celle-ci peut alors
approuver les comptes. S'il y a une réserve de la part du conseil d'administration, cela est déjà une
remarque importante, notamment si le conseil d'administration a établi la comptabilité, mais il l'a fait
trop tard (729 II).
b. Renvoi au conseil d'administration
L'OR peut renvoyer au conseil d'administration la tâche d'établir des comptes lorsque cela n'a pas encore
été fait. Il sera impossible d'accorder la décharge au conseil d'administration.
Il s'agit de recommandations. L'assemblée générale suit ou ne suit pas l'avis de l'OR. Elle peut
approuver les comptes même si l'OR renvoie au conseil d'administration l'établissement des comptes. Le
but est que l'actionnaire puisse prendre une décision éclairée.
D. LES AUTRES TACHES
1. Attestation de vérification (652f. 653f)



Dans les augmentations du capital avec la libération autre qu'en espèce (652f)
Dans l'augmentation avec les restriction du droit préférentiel de souscription (652f)
Dans l'augmentation conditionnelle du capital (653f et 653i).
2. Réduction du capital (732 II)
L'assemblée générale ne peut décider la réduction du capital-actions que si un rapport de révision spécial
constate que les créances sont entièrement couvertes par le capital-actions réduit. Le rapport de révision
doit être établi par un réviseur particulièrement qualifié. Celui-ci doit être présent à l'assemblée générale qui
prend la décision.
3. Réévaluation (670 II)
La réévaluation ne peut intervenir que si l'organe de révision atteste par écrit à l'intention de l'assemblée
générale que les conditions légales sont remplies.
4. Conclusion
Le nouveau droit a conduit à une liste de tâches supplémentaires de l'OR. Ces tâches sont extraordinaires,
79
Droit des SA (cours)
car il intervient seulement lorsque tel ou tel cas se produit.
B. LES REVISEURS
1. LES QUALIFICATIONS PERSONNELLES
A. SELON LES EXIGENCES DE LA TACHE (727A)
Les qualifications personnelles doivent correspondre aux exigences de la tâche (727a) auprès de la société.
L'ancien droit ne disait rien de tel  avoir des connaissances de la comptabilité, des comptes nécessaires à la
société. Les connaissances seront différentes selon que la société est importante ou non, publique ou
privée. Une société qui produit des centrale électrique a une comptabilité plus complexe qu'une société qui ne
fait que louer un immeuble.
Si l'OR accepte de réviser une société sans avoir les qualifications, il engage sa responsabilité personnelle
 cela dépend du but et de l'activité effective de la société. Il faut donc toujours avoir des connaissances
de comptabilité et des connaissances même poussées lorsque la société est importante.
B. ETRE PARTICULIEREMENT QUALIFIES (727B)
Dans certains cas, les réviseurs doivent plus, ils doivent être particulièrement qualifiés (727b). Une
ordonnance a été rendue: ils doivent avoir le diplôme fédéral et l'expérience professionnelle. C'est assez
sévère. L'OR doit avoir essentiellement toutes ces connaissances lorsque la société est une société publique
ou une grande société (en vertu du chiffre d'affaire, le bilan ou le nombre de personnes travaillant dans
l'entreprise).
2. LES QUALIFICATIONS PERSONNELLES
Une personne physique (727) ou une société commerciale ou coopérative (727d) peuvent être l'OR d'une
SA. L'un des réviseurs doit avoir son domaine ou son siège en Suisse (727 II).
L'OR doit être indépendant de la SA à réviser, du conseil d'administration, d'un éventuel actionnaire qui
dispose de la majorité des voix, de tout contrat de travail ou de mandat avec la société. L'OR doit avoir le
recul nécessaire et ne doit pas être engagé dans le quotidien de la société (727c)34.
3. LA DESIGNATION
Les réviseurs sont nommés par l'assemblée générale (698 I/2) et sont inscrits au RdC (641/10, 727f).
4. LA FIN DU MANDAT
A. DEPOT DU MANDAT
Les réviseurs peuvent déposer leur mandat, en indiquant les motifs (727e II). Lorsqu'un réviseur démissionne,
il indique ses motifs au conseil d'administration, qui les communique à la prochaine assemblée générale.
Le dépôt du mandat a pour effet que le conseil d'administration requiert sans retard du préposé au registre du
commerce l'inscription de la cessation de la fonction du réviseur. Si cette inscription n'est pas faite dans les
trente jours, le réviseur sortant peut requérir lui-même sa radiation (727e IV).
B. REVOCATION PAR L'ASSEMBLEE GENERALE
L'assemblée générale peut révoquer les membres du conseil d'administration et les réviseurs, ainsi que tous
fondés de procuration et mandataires nommés par elle (705).
34
La bourse est un moyen d'évaluer une société et pas seulement les actifs et les passifs. Aucun de ces moyens n'est
objectivement faux, mais ce sont des expectatives
80
Droit des SA (cours)
L'assemblée générale peut révoquer un réviseur en tout temps (727e III).
C. REVOCATION PAR LE JUGE
En outre, un actionnaire ou un créancier peut, par une action contre la société, demander la révocation d'un
réviseur qui ne remplit pas les conditions requises pour cette fonction (727e III).
5. LES DROITS ET OBLIGATIONS
Les réviseurs ont le droit d'être informés par le conseil d'administration. En effet, le conseil d'administration
remet à l'organe de révision tous les documents nécessaires; il lui communique les renseignements dont il a
besoin, par écrit s'il le demande (728 II). Toutefois, les réviseurs doivent garder le secret d'affaires, lorsqu'ils
établissent leur rapport et donnent des renseignements (730 I).
Les réviseurs sont soumis aux obligations de diligence qui correspondent à leur mandat (755). Toutes les
personnes qui s'occupent de la vérification des comptes annuels et des comptes de groupe, de la fondation
ainsi que de l'augmentation ou de la réduction du capital-actions répondent à l'égard de la société, de même
qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant
intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.
Les réviseurs s'organisent eux-mêmes, sauf disposition contraire des statuts (731). Les statuts et l'assemblée
générale peuvent régler l'organisation de l'organe de révision de manière plus détaillée et étendre ses
attributions. Ils ne peuvent toutefois confier à cet organe des attributions du conseil d'administration ou des
attributions qui compromettraient son indépendance.
81
Droit des SA (cours)
VI. LA FIN DE LA SOCIETE ANONYME
§17 LA DISSOLUTION
A. GENERALITES
1. LE PRINCIPE
A. LA DISSOLUTION DE LA SA
La dissolution de la SA a un double sens. Pour la société, d'une part, la dissolution de la société constitue la
fin de son existence.
D'autre part, pour les actionnaires, elle est le but ultime de l'investissement. Les actionnaires touchent le
fruit de leur mise à disposition. C'est théorique, car l'actionnaire peut également à tout moment arriver
individuellement à cette dissolution en vendant son titre (sans dissolution de la société même). Si tous les
actionnaires veulent vendre leurs titres en même temps et qu'ils ne trouvent pas d'acquéreur, la seule solution
est alors la dissolution de la société.
B. LA NOTION DE DISSOLUTION DANS LA LOI
Au sens de la loi, la dissolution peut revêtir deux significations:
1. La fin de l'existence juridique.
2. La loi utilise le terme de dissolution dans le sens de la décision qui déclenche une procédure de
liquidation et ce n'est qu'après cette procédure que la société peut terminer son existence juridique.
C'est ce sens qui est en principe visé. La procédure peut durer longtemps.
2. LA PROCEDURE DE DISSOLUTION
A. EFFETS DE LA DECISION DE DISSOLUTION
La décision de dissolution de la SA modifie le but de la société, puisqu'elle fait entrer la société en
liquidation (738). La société dissoute entre en liquidation. Son seul but est dorénavant de se liquider soimême.
B. LIMITATIONS DES COMPETENCES DU CONSEIL D'ADMINISTRATION (718A I)
Les compétences du conseil d'administration sont limitées, car le but a changé. Le conseil d'administration ne
peut plus rien faire d'autre que ce qui est nécessaire pour liquider. Il ne peut notamment plus passer de
nouveau contrat (718a I).
C. SORTES DE PROCEDURE
Cette décision déclenche la procédure de liquidation. Elle peut déclencher 3 sortes de procédure:
1. La procédure de liquidation au sens du CO, volontaire (739-747) selon laquelle on remet l'actif à
disposition des associés.
2. La procédure de transformation ou de fusion (748-751; LFus). Il n'y a pas de décision de dissolution.
La société se modifie, se transforme juridiquement, mais elle ne prend pas fin.
3. La procédure de la faillite ou du concordat (LP). La décision de dissolution est une décision
particulière prise par le juge de la faillite, involontaire du point de vue de la société.
82
Droit des SA (cours)
On vise en principe la liquidation volontaire (739ss).
B. LES CAUSES DE DISSOLUTION VOLONTAIRE (739SS)
1. SORTES DE CAUSES
A. LES CAUSES DE DISSOLUTION VOLONTAIRE
1. Les statuts (736/1)
a. Durée limitée
Les statuts prévoyaient d'emblée que la société aurait une durée limitée (10 ans). Cette situation est très
rare.
b. Conditionnelle
Il est également possible de prévoir que la société existe aussi longtemps qu'une certaine condition
existe, par exemple tant que la société bénéficie d'une concession pour exploiter un barrage.
2. La décision de la société (736/2) par l'assemblée générale
a. Décision réservée impérativement à l'Assemblée générale (689/5)
La société peut être dissoute par décision étant impérativement du ressort exclusif de l'assemblée
générale  Le conseil d'administration ne peut pas décider de dissoudre la société (698/5).
b. Majorité simple (703)
L'assemblée générale peut prendre cette décision à la majorité simple, à moins que les statuts prévoient
autre chose (703). Les actionnaires minoritaires ne sont donc pas protégés.
c. Forme authentique (736/2)
Cette décision doit être constatée en la forme authentique.
d. Révocable
La décision est révocable dans la même forme, sous réserve des intérêts des créanciers35. Le
législateur aurait pu prévoir que cette décision ne soit pas révocable. Quand la société ne veut plus faire
son but, les créanciers auraient besoin d'une protection particulière, car le conseil d'administration est
alors tenté de répartir plus d'actifs. On ne peut plus revenir en arrière une fois les actifs distribués, ce qui
mettrait encore plus les intérêts de la société, parce qu'elle existe, mais plus faiblement. Le TF a estimé
que ces craintes n'étaient pas justifiées. Alors que la société n'avait pas commencé à distribuer les actifs,
il arrive que la société qui pensait ne plus pouvoir continuer trouvent d'un coup de nouveaux fonds. La
société est dans ce cas aussi riche qu'avant.
B. LES CAUSES INVOLONTAIRES
1. L'ouverture de la faillite (763/3)


Par le juge, sur demande d'un créancier (LP 171).
Par le juge sur demande de la société elle-même si les conditions de 725a sont remplies.
2. Pour de justes motifs (736/4)
a. Sur demande de 10% des actionnaires
L'actionnaire minoritaire engage souvent ce moyen, lorsque tous les autres moyens n'ont servi à rien et
lorsque des décisions prises par l'assemblée générale ne profitent qu'aux actionnaires majoritaires (non
octroi de dividendes) et que ceux-ci vu leur majorité peuvent décider à tout moment ultérieur d'en voter
la distribution, la dissolution de la société protège les actionnaires minoritaires parce qu'elle conduit
35
ATF 123 III 473
83
Droit des SA (cours)
à la distribution de dividende de manière directe. Chaque actionnaire reçoit la valeur de son titre + la
valeur des réserves. Par conséquent, les actionnaires minoritaires peuvent se défendre contre de tels
abus.
On a mis la barre à 10% parce qu'il faut tout de même que ces actionnaires aient une certaine
importance économique dans la société.
b. Un motif objectif
Il faut un motif objectif, c'est-à-dire qui ne tient pas principalement à la position dans laquelle se trouve
celui qui demande la dissolution, mais une position axée sur le comportement même de la société
(comportement abusif de la majorité). Selon la doctrine, il faut que la société ait été très mal gérée.
c. Sociétés fermées
En principe, ce genre de motifs rentrent surtout en ligne de compte dans des sociétés fermées. Cela ne se
passerait pas dans une grande société, car fermer Nestlé ferait plus de mal que de bien. Par contre, cela
est possible dans de petites sociétés où il y a mésentente entre frère et sœur (sociétés familiales). La
dissolution va conduire à la vente de l'actif ou un groupe d'actionnaire peuvent racheter le tout.
d. Subsidiarité
Il ne doit pas y avoir d'autres moyens à disposition, ni d'autre remède que la dissolution. Une action
contre la décision de l'assemblée générale ne doit pas être suffisante. Lorsque la société adopte des
comportements abusifs durables, il est lourd et difficile pour l'actionnaire d'attaquer les décisions de
l'assemblée générale et d'obtenir du juge un versement forcé de dividende par la société. Dans ce cas, il
est trop difficile d'intenter un action (en plus le problème peut se représenter chaque année, alors s'il
faut annuellement intenter une action...). C'est pourquoi les actionnaires peuvent demander la
dissolution.
Ces autres solutions: les majoritaires devraient reprendre les titres des minoritaire pour tant. Souvent les
minoritaires voudraient garder leurs titres, mais au moins ils sont surs de récupérer la valeur de leur titre.
C. LES AUTRES CAUSES (736/5)
1. La dissolution sur action des créanciers


La société a moins que 3 actionnaires ou n'a plus d'organes (625 II): cette situation est théorique
parce que personne n'a intérêt à ce que la société soit dissoute.
Le vice de fondation (643 III): la société qui a un but illicite n'est pas considérée comme nulle
d'emblée, mais elle doit être dissoute.
2. La dissolution d'office
Sur demande du préposé du RdC, en cas de violation des conditions de 708 (nationalité et domicile des
membres du conseil d'administration), la société est déclarée dissoute d'office. Si la société n'a plus d'actif et
plus d'activité (ORC 89), le préposé procède d'office à la radiation de la société.
84
Droit des SA (cours)
§18 LA LIQUIDATION ET LA DISSOLUTION SANS
DISSOLUTION
Remarque sur la solidarité
1. Solidarité externe par rapport au lésés
On applique en principe CO 759 pour apprécier la faute et les circonstances
100%
des organes. Selon la solidarité normale, chaque personne est responsable à
CA
60%
100%. Le lésé peut donc agir contre chacune d'elles pour le tout. Mais
3
759 a la particularité de prévoir 2 paliers: les 3 membres du conseil
OR
d'administration sont solidairement responsables pour la totalité du
2
dommage (on peut agir contre chacun d'eux à 100%) et les membres de
l'OR ont une responsabilité de 60% au vu de leur faute et des
circonstances. On peut donc agir contre ces derniers seulement pour 60%.
Pour le reste on peut demander (40%) aux administrateurs. Le lésé est protégé quand même dans les 2
paliers. Les paliers permettent de limiter la responsabilité au sein des groupes.
2. Solidarité interne
Un administrateur cause le dommage à lui seul et a trompé les autres. Dans ce cas, les 2 autres
administrateurs peuvent se retourner contre le seul responsable au niveau interne.
A. GENERALITES
1. LA DISSOLUTION AU SENS DE 736
Comme la dissolution pose le problème des intérêts des créanciers, cette procédure (739ss) a pour but
d'assurer leur protection.
2. LA DISSOLUTION SANS LIQUIDATION
La dissolution sans liquidation conduit à la continuation de l'existence de la société,

soit sous la forme d'un nouvelle SA (fusion),

soit sous une autre forme (transformation) (par exemple d'une SA en une SCoop): la personnalité
morale est maintenue mais sous une autre forme juridique,

soit sous une forme qui combien fusion et transformation.
Par opposition à la dissolution avec la liquidation au sens de 736.
B. LA PROCEDURE DE LIQUIDATION: EFFET DE LA DECISION DE
DISSOLUTION
1. LES LIQUIDATEURS (740)
A. LE CONSEIL D'ADMINISTRATION OU DES LIQUIDATEURS NEUTRES
La liquidation a lieu par les soins du conseil d'administration, à moins que les statuts ou l'assemblée
générale ne désignent d'autres liquidateurs (740 I). La liquidation a lieu par le même organe que celui qui
existe déjà: le conseil d'administration (740 I), bien que les administrateurs ne soient pas toujours les mieux
placés parce qu'ils peuvent nourrir des intérêts divergents. On peut donc aussi prévoit d'autres liquidateur
85
Droit des SA (cours)
neutres (ad hoc).
B. INSCRIPTION AU RDC
Cette décision de dissoudre est immédiatement transcrite au RdC. La société en liquidation garde sa
personnalité et conserve sa raison sociale, à laquelle s'ajoutent les mots «en liquidation» (739 I). Tout le
monde sait que le conseil d'administration n'a plus le droit de faire tous les actes que le but impliquait. La
société ne travaille plus.
2. LE DEROULEMENT – OBJET DE LA LIQUIDATION (742SS)
1.
2.
3.
4.
Le bilan de liquidation est dressé au moment où la décision est prise (742 I). Ce n'est que le bilan du
début, car on ne sait pas encore comment les actifs vont être réalisés et pour quelles valeurs. On liquide
aussi les affaires courantes, c'est-à-dire faire tout ce qui est nécessaire notamment payer les loyers et
tous les créanciers (743).
Pour payer tous les créanciers, on doit faire un appel aux créanciers (742 II, 744). La réduction du
capital est traitée par la loi comme une petite dissolution: on doit aussi faire appel aux créanciers.
Ensuite on répartit les actifs (745).
On procède à l'inscription au RdC de la dissolution de la société: la radiation de la société au RdC
(746).
C. LA DISSOLUTION SANS LIQUIDATION (748-751)
1. LA FUSION
a. Réunion par contrat de 2 sociétés
La dissolution sans liquidation peut aboutir à une fusion, c'est-à-dire à la réunion par contrat de 2
sociétés en une société. La fusion est l'exécution de ce contrat (réunion volontaire).
b. Succession universelle
Ce contrat implique une reprise de la totalité du patrimoine c'est-à-dire une succession universelle
(181).
c. Continuité des associés
Les associés restent les mêmes. Cela peut poser des problèmes, des frictions. Certains associés peuvent
être récompensés lorsque les 2 sociétés ne sont pas unanimes.  La nouvelle société reprend tout le
patrimoine et sera composée des mêmes associés.
2. LES FORMES
a. La fusion par combinaison (749)
On crée une nouvelle société. Cette sorte de fusion exige une procédure compliquée; elle n'est presque
jamais utilisée.
b. La fusion par absorption (748)
Une société avale l'autre: effet psychologique  elle change de nom.
3. LA QUASI-FUSION


Les titres d'une société sont acquis par une autre société. On constitue un groupe de société.
La nouvelle société est une société holding économiquement unique mais pas juridiquement: il n'y a
pas de succession. On ne fusionne pas juridiquement. Seule la direction change. R) Le droit actuel
accommode la nouvelle situation.
86
Droit des SA (cours)
Exemple
Zurich a fusionné avec la BAT il y a un an. Pour des raisons
psychologiques, on a procéder à un groupe de sociétés double.
à Londres
Allied Zurich plc
à Zurich
Zurich Allied AG
Puisque la Zurich et la BAT n'étaient pas des sociétés égales on
a prévu des % en créant 2 sociétés holding qui devaient détenir
Zurich Financial
le paquet d'actions de Zurich Financial. Mais les valeurs des
titres n'évoluaient pas de la même façon. La société a donc
BAT 43%
Zurich associés
procéder à une fusion des 2 sociétés holding qui détiennent la
57%
vraie société. On a voulu arriver au résultat de ne pas toucher à
la vraie holding. On a créé une nouvelle société qui détient la
totalité de Zurich Financial services qui ensuite détient la vraie société. Elle sera cotée à Londres et à Zurich:
les mêmes titres. L'ensemble du patrimoine est repris et les associés restent les mêmes.
Zurich Allied a fondé une SA New avec un capital-actions de 100'000. Cette SA New a repris l'actif de Zurich
Allied qui a été fusionné avec celui de Zurich Allied AG par absorption. Puis cette SA New a augmenté le
capital-actions pour acquérir Zurich Allied plc par échange de titres: apport en nature + émission de nouveaux
titres pour les actionnaires de Zurich Allied plc.  On évite une simple absorption de l'AG par plc. C'est une
fusion par étapes (assez compliquée).
4. LA TRANSFORMATION
A. LES BASES LEGALES
Le procédé est actuellement limité dans la loi (750, 824).  La transformation d'une SA en une Sàrl est
possible, mais peu utilisée. La Sàrl devient plus facilement une sa.
B. LA PRATIQUE LIBERALE
La pratique est devenue très libérale:

au niveau du RdC qui a permis la transformation d'une Sàrl en SA: ce qui n'est pas prévu dans la loi.

le TF a consacré la transformation d'une Sàrl en une SA à condition que la transformation fasse
l'unanimité des associés36.
La situation est libérale alors que la loi ne se prononce que sur certains cas de transformations.
C. LE PROJET DE LA LFUS
Un projet de loi sur la fusion, la scission et la transformation de sujets (LFus) est en cours. Le CF va le
soumettre aux Chambres: la loi entrera vraisemblablement en vigueur dans 2 ou 3 ans. Elle remplacer les
art.748-751 CO.
1. Libéralisation générale
La loi libéralise toutes les transformations dans tous les sens (même les associations).
2. Contrôle accru au niveau de l'exécution par le RdC
Le RdC sortira grandi de l'adoption de cette loi, parce que il procèdera à un libre examen de ces
transformations (LFus 88). Jusqu'à maintenant, il avait surtout une compétence formelle et pas matérielle. Il
pourra être plus libérale (car aujourd'hui, il doit être très formel). La nouvelle loi permettra de passer outre
l'unanimité des associés.
3. Protection des associés minorisés (LFus 91)
Une action permettra d'être indemnisé pour la perte éventuellement subie sans que celle-ci empêche la
fusion. Les minoritaires ne pourront pas empêcher la fusion, mais ils pourront s'adresser au juge pour la
perte (montant versé comme indemnisation)  Souplesse de la nouvelle loi sans porter atteinte aux associés
qui ne rentrent pas dans le moule.
36
ATF 125 III 18, 23
87
Droit des SA (cours)
VII. RESPONSABILITE DES ORGANES
§19 LE REGIME
La responsabilité des organes est un domaine important parce que il concerne le règlement des conflits. Pour
la vie de la société, toutefois, ce n'est pas le domaine le plus important. On parle de réparation et donc de
pots cassés: quelque chose a forcément mal tourné. L'entrée en bourse est plus importante pour la vie de la
société. Mais c'est un domaine important pour les juristes. De plus, la responsabilité des organes a aussi un
effet de discipline.
A. LE PRINCIPE (752SS)
Les organes et les fondateurs de la SA répondent de l'accomplissement de leurs tâches. Les fondateurs ne
sont pas ou pas encore organes au moment de la fondation, mais ils peuvent le devenir par la suite. Il faut les
inclure dans la notion d'organes.
Ce principe s'applique à 3 égards:
1.
2.
3.
Dans la fondation (753) et l'augmentation du capital (752) avec un prospectus d'émission (qui est une
somme d'informations fournies sur la société).
Dans la gestion (754): c'est le cas le plus important. La responsabilité des administrateurs et des
directeurs d'une société.
Dans la révision (755).
B. GENERALITES
1. NOTION DE RESPONSABILITE
A. LA NOTION DU DROIT COMMUN
On fait allusion à la même notion de responsabilité que celle du droit commun = réparer un préjudice subi
par un tiers (société, actionnaires et créanciers). On vise un tiers particulier.
La société est le premier tiers visé. Si la société subit un dommage, elle perd de valeur nette. Les
actionnaires sont aussi perdants. Finalement, les créanciers (les personnes en dehors de la société) ont à
disposition une société qui répond uniquement avec son patrimoine. Ils subissent un dommage lorsqu'ils ne
sont plus du tout ou pas entièrement désintéressés.
B. LA RESPONSABILITE DES ORGANES
1. Les organes aux sens formel et matériel
Au sens formel et au sens matériel, l'organe doit exercer une fonction dirigeante pour que sa responsabilité
soit engagée.
2. Les auxiliaires des organes
Il faut aussi inclure les auxiliaires de ces organes. C'est important pour les fondateurs et les émetteurs du
prospectus. Toutes les personnes qui coopèrent à la fondation d'une société (avocats, notaires) répondent.
C. LA RESPONSABILITE DANS LE DROIT DES SA
88
Droit des SA (cours)
1. Régime de responsabilité particulier
On a donc affaire à un régime de responsabilité particulier, mais sur un arrière fond du droit commun.
2. Dérogations au droit commun
Le droit des SA apporte des dérogations qui ont priorité sur le droit commun. Mais celui-ci s'applique si le
droit des SA ne prévoit rien.
3. Règlement analogue pour la Sàrl et la SCoop
Les règles sur la responsabilité du droit des SA s'appliquent à la Sàrl (827) et à la SCoop (916ss). Il n'y a
donc pas de droit de la responsabilité dans les autres sociétés commerciales. Par contre, dans la SNC et la
SEC, la responsabilité des membres de la société est engagée pour le découvert des créanciers. La SA,
Sàrl et SCoop sont des personnes morales et les membres de la société ne répondent pas.
2. NATURE DE LA RESPONSABILITE
A. CONTROVERSE
Cette nature est controversée. On peut hésiter entre:

La responsabilité contractuelle, si on considère la société comme un contrat particulier: vu les rapports
particuliers.

La responsabilité délictuelle par rapport aux créanciers: le délit consiste dans le fait de ne pas bien
gérer la société.
B. RAPPORTS AVEC LA SOCIETE ET LES ACTIONNAIRES
Au vu des rapports de la société et des actionnaires, la responsabilité de la société est plutôt contractuelle.


De façon générale, la responsabilité est plus proche de la responsabilité contractuelle. Les associés ont
fait confiance à la société et ont investi. Les administrateurs doivent gérer correctement la société.
La conséquence principale est la présomption de la faute dans la mesure où l'illicéité est donnée, que le
contrat n'est pas exécuté. C'est donc à la société de prouver qu'elle n'a pas commit de faute.
C. RAPPORTS AVEC LES CREANCIERS (LES TIERS)
Au vu des rapports entre la société et ses créanciers, la responsabilité est plutôt délictuelle.



Ces rapports sont plus proches de la responsabilité délictuelle.
Sans présomption de faute
Mais avec une notion très objective de la faute notamment pour les responsabilités de la SA, les
membres du conseil d'administration. La faute est tellement objectivée que la faute devient théorique.
Un membre du conseil d'administration répond déjà si il a accepté le mandat alors qu'il n'était pas
capable. Subjectivement il ne suffit pas qu'il fasse preuve de la même diligence que dans ses propres
affaires (diligentia in suis). Il doit donc faire preuve de diligence, avoir des notions commerciales et
comptables.
La controverse entre responsabilité délictuelle et contractuelle a perdu de son importance.
3. LES DELIMITATIONS
A. DELIMITATIONS AVEC CO 41SS
La responsabilité de la SA est un cas particulier d'application de CO 41ss. C'est une lex specialis par rapport
au droit commun.
Elle couvre seulement les actes visés (gestion, augmentation, fondation, révision), mais ne couvre pas
d'autres actes que l'organe pourrait commettre (vol, meurtre...). La distinction peut être plus difficile lorsque
on approche des délits économiques (dans le cadre de la gestion ou personnel).
B. DELIMITATION AVEC CO 97SS
89
Droit des SA (cours)
Les actes peuvent violer les obligations contractuelles (mandat, contrat...). L'administrateur est lié à la
société par un contrat de travail. Il touche un salaire. Des violations de ce contrat peuvent être commises en
même temps par les mêmes actes qui engagent la responsabilité selon le droit des SA  2 chefs de
responsabilité.
C. REGIME SPECIALE POUR LES BANQUES (LB 78SS)
Il y a un régime de responsabilité spéciale pour les banques. LB 78ss correspond mot à mot à l'ancien droit de
la responsabilité de la SA. On a donc l'ancien régime dans le domaine des banques, mais compte tenu de la
jurisprudence, il s'est rapproché du droit des SA actuel.
4. CONSEQUENCES – SYSTEMATIQUE DE LA LOI
A. REGIMES PARTICULIERS (A. 752-755)
Les dispositions matérielles qui formulent un chef de responsabilité particulier (gestion, augmentions,
révision, fondation).
B. DOMMAGE DE LA SOCIETE (B. 756-758)
C'est un dommage particulier. Comment la société peut faire valoir son dommage envers les responsables et
la manière dont les actionnaires peuvent invoquer ce dommage, ainsi que les créanciers. Dans tous les 3 cas,
c'est une personne qui fait valoir le dommage d'une personne morale.
C. MODALITES (C-E.759-761)



La prescription
Le for
La solidarité
C. LES CONDITIONS
1. EN GENERAL
A. LE PREJUDICE OU DOMMAGE
1. Dommage direct
Le préjudice de la société et des actionnaires est un dommage direct. Lorsque un organe notamment le
conseil d'administration agit, les personnes lésées en premier lieu sont la société et les actionnaires
simultanément par le patrimoine de la société qui est lésé.
2. Dommage indirect
Le dommage subi par les créanciers est le dommage indirect. La société responsable ne peut plus honorer sa
créance.
On parle parfois de manière incorrecte de dommage indirect pour les actionnaires, parce que ils sont touchés
simultanément.
B. LE RAPPORT DE CAUSALITE
La notion de la causalité naturelle s'applique pour les actes en question. L'acte doit avoir provoqué le
dommage que le lésé fait valoir.
Plusieurs organes peuvent être recherchés en même temps: fondateurs, organes de gestion et organes de la
révision. Le conseil d'administration et l'OR répondent pour différents actes commis; l'OR a un moins grand
potentiel que le conseil d'administration. Il apprend souvent trop tard que le conseil d'administration a
commis un manquement. Il faut donc différencier la responsabilité des différents auteurs.
90
Droit des SA (cours)
C. L'ILLICEITE
Elle se détermine par rapport aux dispositions spécifiques du droit des SA. L'illicéité découle de toutes les
dispositions du droit des SA. La disposition générale (752-753). On applique la responsabilité à l'ensemble du
droit des SA. L'illicéité est fonction du droit matériel de la SA.



La fondation (629ss) et l'augmentation (71737, 650ss, 652a pour le prospectus) notamment la manière
avec laquelle la libéralisation a été faite, la manière par laquelle le droit préférentiel de souscription a été
supprimé.
La gestion (717 disposition générale; 716, 716a, 716b): 725 est particulièrement importante.
La révision (727 qualifications des réviseurs; 728 la tâche).
D. LA FAUTE
La responsabilité peut être engagée pour un acte commis "...intentionnellement ou par négligence". La faute
est nécessaire. On ne répond pas sans faute.
Attention à la notion objective de la faute qui est quasiment présumée à chaque fois  intentionnellement ou
par négligence ne veulent plus dire grand chose. La notion de la faute coïncide pratiquement avec la notion
d'illicéité. On ne peut quasiment plus échapper, si l'illicéité a été prouvée quand bien même l'auteur du
dommage invoque qu'il n'en avait pas l'intention. Une fois l'illicéité constatée, une disposition du droit des
SA a été prouvée, la faute en découle.
E. LE ROLE DE LA DECHARGE
C'est une partie du droit des SA.
1. La notion (758)
C'est la renonciation de la société de rechercher les administrateurs en justice. La société accepte ce qu'ils
ont fait durant l'exercice écoulé et estime qu'aucune violation n'a été commise. La société a reçu le rapport
et ceci entendu, elle leur accorde la décharge. La société ne peut alors plus se retourner contre les organes
pour demander la réparation du dommage subi.
2. La décision valable de la société
Pour qu'il y ait décharge il faut une décision valable de la société prise par l'assemblée générale et
seulement par elle (698/5). Le conseil d'administration ne peut pas s'accorder la décharge à lui-même, ni l'OR.
L'assemblée générale donne la décharge à la majorité simple (703).
La décision doit être prise compte tenu des récusations nécessaires (695). La décision doit être prises par les
autres actionnaires restant. Lorsque tous les actionnaires sont au conseil d'administration, il n'y a pas de
décharge possible. Les organes au sens formel ou matériel c'est-à-dire tous ceux qui ont coopéré, ne peuvent
pas voter pour la décharge.
La décision doit être prise sur la base du rapport de révision (729c I) et si un réviseur est présent lors de
l'assemblée générale pour répondre à d'éventuelles questions (729c II-III). Les actionnaires peuvent renoncer
à cette présence. Assez souvent, des décharges sont accordées alors que le rapport de révision n'est pas encore
terminé, elles ne sont pas valables.
3. Pour les faits révélés (comptes !)
La décharge se rapporte au passé, pour les faits connus. Le conseil d'administration révèle les faits
essentiellement par les comptes. Si les comptes sont incorrects et que personne ne l'a vu, la décharge n'est pas
valable (par exemple lorsque 725 I était rempli ou lorsque des réserves ont été mal évaluées). Le conseil
d'administration détermine l'étendue de ces faits révélés. La décharge exerce, indirectement, un effet
disciplinaire.
2. EN PARTICULIER
A. LA RESPONSABILITE DANS LA FONDATION ET DANS L'EMISSION DES TITRES (AUGMENTATION)
37
est la disposition générale
91
Droit des SA (cours)
1. Auteurs



Les fondateurs (753)
Les membres du conseil d'administration (752) exercent une bonne partie des fonctions qui seraient
exercer par les fondateurs. CO 752 sur l'émission des titres prévoit que lors de l'augmentation du capital
ou quand la société fait une entrée en bourse, pour le prospectus d'émission, les administrateurs engagent
leur responsabilité.
Les auxiliaires pour la fondation et pour l'émission (753, 752)  banquier, fiduciaire, avocats.
2. Situations
Les fondateurs engagent leur responsabilité s'ils admettent des souscripteurs qui sont manifestement
insolvables. Mais cela ne vaut pas pour autant dire que les fondateurs sont des garants du conseil
d'administration. Ils n'ont pas à jouer le rôle de caution.
Ceux qui attestent que les apports ont été effectués, répondent de cette acceptation: les apports doivent avoir
été virés sur un compte.
Les fondateurs répondent du contenu des apports qui doivent être fourni en cas de fondation qualifiée (cas
le plus fréquent). Cette évaluation doit correspondre à une évaluation raisonnable (ne doit pas taire des
informations importantes). Toutefois, ils n'ont pas à garantir la solvabilité des actionnaires.
L'information complète et exacte sur l'émission (652a) est aujourd'hui complété par les dispositions du
règlement de cotation.
B. LA RESPONSABILITE DES ADMINISTRATEURS – RESPONSABILITE DE LA GESTION (754)
1. Les auteurs



Membres du conseil d'administration au sens formel
Liquidateurs (754) les derniers membres du conseil d'administration lorsque elle termine son existence
Organes au sens matériel (CC 55): toutes les personnes qui dirigent la société et prennent des
décisions stratégiques
2. Les situations
Quelles situations découlent du droit matériel des SA.
a. Manquements dans la surveillance et la gestion
Si les membres du conseil d'administration, qui doivent exercer leurs attributions avec toute la diligence
nécessaire et veiller fidèlement aux intérêts de la société, manquent à ce devoir de surveillance et de
gestion, ils engagent leur responsabilité (717).
b. Responsabilité pour la surveillance
La responsabilité pour la surveillance s'applique seulement (si les conditions de 716a ont été respectées).
1. Conditions formelles
Si les conditions formelles de 754 II n'ont pas été respectées (règlement d'organisation, statutaire). Les
administrateurs peuvent réduire leur responsabilité si ils ont procédé à une délégation en respectant les
conditions formelles c'est-à-dire s'ils ont pris tous les soins commandés par les circonstances en matière
de choix (eligendo), d'instruction (instruhendo) et de surveillance (diligendo).
2. Délégation licite
Si la délégation n'est pas licite: elle ne correspond pas au règlement d'organisation (étendue). Le conseil
d'administration délègue toute la gestion alors que le règlement ne parle que d'une partie.
b. Pas pour la réalisation du risque commercial
Enfin les organes de gestion ne répondent pas pour la réalisation du risque commercial (business
judgment rule). La faillite comme telle n'est pas un chef de responsabilité, c'est un risque inhérent à
l'activité commerciale. Pour délimiter le risque normal du risque anormal, on parle de business
judgment rules.
Le conseil d'administration répond, s'il a pris une décision qui dépasse le risque qu'un commerçant
92
Droit des SA (cours)
normal aurait pris dans une situation donnée. On regarde comment le conseil d'administration s'est
informé avant de prendre la décision. Il réunit la documentation nécessaire: sur les produits, le
marchés, les moyens financiers nécessaires pour entrer dans une activité particulière. On prend en
considération la discussion qui a eu lieu pour prendre la décision. Est-ce que le risque a été discuté, et at-on pris les considérations nécessaires. On sanctionne les décisions prises à la légère.
C. LA RESPONSABILITE DANS LA REVISION (755)
1. Les auteurs


Les auteurs sont les membres de l'OR.
Cela s'entend au sens formel.
2. Mandat des réviseurs
a. Nomination
Lorsque on est réviseur, on est formellement membre de l'OR:


Les réviseurs sont nommées par l'assemblée générale (698/2).
Le nom des réviseurs est inscrit au RdC (641/10). Cette inscription est nécessaire, mais pas
constitutive (727f). L'assemblée nomme l'organe pour un temps futur et rarement pour l'exercice
en cours. La responsabilité est engagée dès lors.
b. La fin du mandat



La fin du mandat peut intervenir par le dépôt du mandat avec indication des motifs par les
réviseurs (727e II). L'effet intervient une fois que le dépôt est inscrit au RdC (727e IV!).
Les réviseurs peuvent être révoqués par l'assemblée générale (705, 727e III). La possibilité
existe.
Les membre de l'OR peuvent être révoquées par le juge qui agit sur demande d'un actionnaire
ou d'un créancier. Ces personnes ont un intérêt à ce que l'OR soit apte à remplir ses fonctions. Ils
peuvent donc saisir le juge lorsque l'OR n'est notamment plus indépendant (727e III).
3. Situations
La responsabilité peut intervenir dans les situations suivantes:

Les situations qui concernent les comptes irréguliers considérés comme conforme par les réviseurs.

Les situations de surévaluation d'actifs (correction de valeur): Les réviseurs n'ont pas imposé alors
qu'ils l'auraient dû, au conseil d'administration de corriger l'estimation de certains actifs. L'OR ne peut
toutefois pas procéder à toutes les évaluations. Il ne descend notamment pas dans l'entrepôt pour
vérifier que les stocks sont bien entreposés: il fait confiance au conseil d'administration.

Les situations de sous-évaluation de risques (provisions) lorsque on est du côté du passif.

Les situations de surendettement manifeste. L'OR doit informer le juge.
4. Obligations des réviseurs – la diligence correspondant au mandat du réviseur (755)

Cette diligence renvoie à l'obligation principale du réviseur qui est de dresser un rapport pour
l'assemblée générale (729) sur l'établissement des comptes (examen) (728). Le réviseur doit faire
preuve de toute la diligence exigée par la complexité des comptes.

L'OR dispose pour cela d'informations obtenues du conseil d'administration (728) qui vont au-delà des
informations à la disposition des actionnaires. L'OR dispose également des informations soumises au
secret d'affaire (730 I). Il est en droit de savoir plus de choses que les actionnaires. L'OR doit donc
faire usage de son droit à l'information s'il a des doutes concernant la comptabilité.

L'OR a l'obligation de s'organiser correctement pour effectuer la vérification (731).
Dans un arrêt, le TF a estimé que l'OR ne peut pas tenir les comptes et les réviser. La sanction prévue est
originale et efficace: on recherche les réviseurs en justice pour ne pas avoir bien vérifier certaines créances
d'une part et d'autre part pour ne pas avoir bien établi les comptes (754 et 755).
93
Droit des SA (cours)
§20 L'ACTION EN RESPONSABILITE
Comment met-on en œuvre ces dispositions? L'action en responsabilité est une action lourde et chère. Les
valeurs litigieuses en jeu dans ce genre d'opération sont importantes. L'ensemble du passif d'une société
représentent plusieurs millions. Le risque est donc grand pour ceux qui intentent cette action (les dépens à
verser aux administrateurs en cas d'échec du procès représentent plusieurs centaines de milliers de francs).
Cette action en responsabilité pour ces raisons soulèvent de nombreuses controverses en doctrine.
A. LES PRINCIPES
Il faut faire deux distinctions:
1. DISTINCTION SELON LA PERSONNE LESEE – QUALITE POUR AGIR
On se fonde sur la personne lésée:

La société elle-même

Les actionnaires appauvris parce que la valeur du titre dépend du patrimoine de la société

Les créanciers parce qu'ils sont éventuellement moins désintéressés pour leur créance.
2. DISTINCTION SELON LA SITUATION DE LA SA – MODALITES DE L'EXERCICE DES
ACTIONS
La loi distingue entre:

La société qui fonctionne bien

La société en faillite.
A. PENDANT SON EXISTENCE – IN BONIS (756)
En principe, ce sont les créanciers qui intentent une telle action (756). Par contre, il suffit aux actionnaires
que la société recouvre les montants pour que le dommage soit réparé (il suffit que les comptes soient
renfloués). Il n'est donc pas nécessaire d'accorder une action et une indemnité aux actionnaires.
B. EN CAS DE FAILLITE (757)
Organe responsable
Dans la faillite, la société existe encore, mais au stade
de liquidation; elle est en voie de disparition. Elle
existe pendant la faillite que sous forme d'une masse
en faillite; elle a une existence seulement en vue du
désintéressement des créanciers. Les modalités des
actions sont plus libérales, parce que les lésés sont
immédiatement lésés.
Société
Actionnaires
Créanciers
B. L'ACTION POUR LE DOMMAGE SUBI PAR LA SOCIETE (756-758)
1. L'ACTION DE LA SOCIETE
La première action intentée est celle de la société. Lorsque la société est lésée, il est normal que l'action soit
intentée par elle (756). La société est toutefois souvent mal placée pour intenter une action notamment
lorsque les organes responsables sont les membres du conseil d'administration: la société est en même temps
défendeur et demandeur, ce qui est délicat.
94
Droit des SA (cours)
Le conseil d'administration comme tel n'intente pas une action contre lui-même: éventuellement contre un
directeur ou un membre de l'OR et encore... Le cas est donc très rare.
2. L'ACTION DES ACTIONNAIRES (756 I)
Les actionnaires peuvent agir pour le dommage subi par la société. Les actionnaires le font pour tenir compte
de l'impossibilité de la société d'agir elle-même. Toutefois, il est logique ensuite que le paiement de la
réparation se fasse à la société, puisqu'ils agissent pour le dommage subi par la société. Ce versement leur
profite par ricochet. La société continue à travailler avec cet argent et le titre peut monter.
3. L'ACTION DES CREANCIERS
A. PRETENTIONS HORS FAILLITE
Les créanciers peuvent faire la même chose que les actionnaires, parce que par ce truchement ils réparent.
Cette action des créanciers devrait logiquement avoir comme conséquence un versement à la société.
Seulement aussi longtemps que la société existe, parce qu'elle se porte bien cela n'a pas de sens, car la société
est riche et peut donc payer ses dettes aux créanciers (qui ne subissent alors pas de dommage). Le seul intérêt
du créancier est d'être payé. C'est pourquoi 756 ne mentionne pas le créancier!
B. PRETENTIONS DANS LA FAILLITE
Par contre, 757 mentionne les créanciers dans la faillite de la société lésée. Les créanciers ne peuvent donc
agir (et agissent vraisemblablement) que lorsque la situation de la société est modifiée. La société en faillite
est dirigée par l'administration de la faillite dont le seul but est de distribuer ce qui reste aux créanciers (757
I). A partir de la faillite de la société, le droit des créanciers devient réel (ils veulent leur argent). Ils ont un
intérêt et se trouve dans la même situation que l'actionnaire. Mais il est normal que ce droit soit exercé de
manière collective par l'administration de la faillite.
Un des actifs de la société est son action en responsabilité contre un des organes de responsabilité.
L'administration peut donc faire réaliser cet actif en intentant l'action. Si l'administration obtient gain de
cause, l'actif tombe dans la masse, répartit le gain de réalisation entre les créanciers et distribue le solde
éventuel aux actionnaires.
L'action des actionnaires se concrétise seulement si l'administration est inactive. Dans la faillite,
l'administration peut éventuellement ne pas agir parce que elle n'a pas suffisamment de fonds. Dans ce cas, si
l'administration est inactive (757 II), tout actionnaire ou créanciers social peut intenter l'action. Cette situation
est la plus fréquente en pratique. Les créanciers agissent directement contre l'organe responsable. Le
créancier peut être demandeur directement et être bénéficiaire d'un paiement (presque dans tous les cas).
Selon 755 II, lorsque les créanciers exercent cette action à plusieurs, on applique le régime de la faillite, on
fait ce que l'administration aurait fait: on désintéresse d'abord les créanciers de la première classe etc...
C. LES ACTIONS DIRECTES (752-755)
Deux actions directes par les actionnaires et les créanciers pour un autre dommage subi par les actionnaires et
les créanciers que ceux-ci subiraient directement sans que la société subisse un dommage.
1. L'ACTIONNAIRE
L'actionnaire peut être lésé si un autre associé commet un acte illicite à son égard ou si la société n'attribue
pas une action à cet actionnaire (inégalité de traitement). L'action directe est une action dont l'exercice n'est
pas régi par les dispositions de base (756-758).
Le dommage direct de l'actionnaire peut être:

Ce dommage est causé spécifiquement à l'actionnaire par un organe  violation du droit préférentiel
de souscription, versement injustifié fait à d'autres actionnaires (dividende trop élevé).
95
Droit des SA (cours)


Un ou plusieurs actionnaires déterminés! sont lésés par l'acte (mais pas un groupe d'actionnaires
confondus).
Ils agissent selon les modalités générales (pas selon 756-758).
2. LE CREANCIER
Le créancier agit pour un dommage subi par lui-même (753-755); sauf 752 lors de l'émission de prospectus
qui ne vise pas les créanciers. Le créanciers visé est celui de 753-755. Cette figure existe rarement. Les
conditions suivantes doivent être remplies:
1. Dommage causé spécifiquement au créancier par un organe
Il doit s'agir d'un dommage causé spécifiquement au créancier par un organe.
2. Violation d'une disposition protégeant le créancier
L'organe doit violer une disposition qui protège le créancier. Quelles sont les dispositions qui protègent le
créancier? Les règles de comptabilité, celles sur le but économique. On vise dans la plupart des cas les
disposition qui protègent la société et indirectement les créanciers.
 Un banque accord à une société un prêt sur la base d'un faux bilan fait par le conseil d'administration.
Cette banque est spécifiquement visée par l'acte de l'organe. Elle subit un dommage  La
responsabilité de l'organe est engagé pour la commission d'un acte délictuel (722) et pour la violation
du contrat. Le créancier subit un dommage seulement si la société ne peut pas le rembourser. Ce
dommage intervient pour tout le monde, après la faillite.
Selon le TF, la disposition qui protège le créancier doit être une disposition qui protège exclusivement le
créancier sinon il n'y a pas de dommage directe (mais indirecte par le truchement de la société). La
disposition peut protéger la société (659) ou peut protéger et la société et les créanciers. La disposition la plus
importante 72538 est une disposition double qui ne protège pas seulement les créanciers.
3. Selon les modalités générales (CO 41, 97, culpa)
Par conséquent, seules les dispositions protégeant exclusivement les créanciers peuvent être constitutive d'un
dommage directe: CO 41 et la culpa (CO 97)39. Mais un tel cas n'a encore jamais été tranché par les
créanciers.
Cette notion du dommage directe est une notion théorique retenue par la jurisprudence mais elle n'a encore
jamais eu et n'aura sûrement jamais un cas d'application parce que il n'y a pas de disposition qui protège
uniquement les créanciers. Une seule exception est toutefois à noter: lorsque le créancier n'intente pas une
action contre le conseil d'administration, mais contre l'OR. On peut alors imaginer des situations où un
créancier est induit à contracter avec la société sur un rapport fait par l'OR.
Cela vaut-il aussi pour les actionnaires? Les actionnaires n'ont pas à faire la course comme les créanciers pour
être désintéressés les premiers: ils ne sont pas en concurrence avec d'autres comme les créanciers. Les 2
actions directes n'existent presque pas en pratique. Le plus souvent l'action pour le dommage subi par la
société est intentée.
D. LA SOLIDARITE (759)
1. PRINCIPE
Des débiteurs solidaires répondent ensemble chacun pour le tout pour le dommage causé ensemble (CO 50
I, 759). Les personnes responsables pour un même dommage répondent solidairement c'est-à-dire tous les
membres du conseil d'administration et éventuellement l'OR
2. DEROGATION
38
39
voir les 2 arrêts
et pas selon 756-758
96
Droit des SA (cours)
Ce principe est limité par CO 759:

A ce qui peut être imputé personnellement au responsable (pas plus que ce qu'il paierait s'il avait agi
seul). Celui qui est recherché en justice solidairement ne doit pas se trouver dans une situation moins
favorable que la situation dans laquelle il serait s'il avait agi seul.
 Le réviseur n'a pas vu que la comptabilité était incorrecte, il répond pour la faute particulière. Ce
n'est pas parce que le réviseur est dans le même bateau que les administrateurs, qu'il répond aussi
pour eux alors que leur responsabilité est plus grande.

Au vu des circonstances et en raison de sa faute. On peut former des groupes de responsabilité:
1. Les administrateurs ont les mêmes responsabilités (illicéité 716-716a).
2. Les réviseurs dont la responsabilité est déterminée par 727-72840.
3. SOLIDARITE PAR PALIERS
A. L'ADMINISTRATION


Administrateurs délégués
Administrateurs normaux qui garde la direction et la haute surveillance
B. LES REVISEURS
Le maintien du principe de la solidarité mais qui est limité à ces différents paliers: une solidarité atténuée.
E. LES MODALITES
1. LE FOR
L'action peut être ouverte devant le juge au siège de la société contre toutes les personnes responsables (761).
2. LA PRESCRIPTION
Les actions en responsabilité se prescrivent par cinq ans à compter du jour où la partie lésée a eu
connaissance du dommage, ainsi que de la personne responsable, et, dans tous les cas, par dix ans dès le jour
où le fait dommageable s'est produit (760).
3. LES FRAIS
Si l'actionnaire avait de bonnes raisons d'agir, le juge répartit les frais selon sa libre appréciation entre le
demandeur et la société, dans la mesure où il ne les met pas à la charge du défendeur (756 II).
Le régime est particulier pour l'action intentée par les actionnaires. Si l'action est rejetée, les frais peuvent être
mis à la charge du défendeur (qui a obtenu gain de cause) ou de la société (tiers!).
L'actionnaire devait avoir de bonnes raisons d'agir:

Compte tenu des faits (renseignements, contrôle spécial)

Et de las situation juridique.
40
voir supra les 100%-60%
97
Droit des SA (cours)
§ 1.
INTRODUCTION
1
A. LA FONCTION ECONOMIQUE DES SOCIETES ANONYMES
1. Importance des sociétés anonymes
2. La structure capitaliste de la Société anonyme
a. Le capital comme facteur de production
b. Les associés gérants et les bailleurs de fonds
c. Le management de la SA
d. Les actions inaliénables
e. La participation immédiate au bénéfice ou aux pertes, ou au risque
f. Le "contrat de gestion"
3. La limitation de la responsabilité
B. LES SOURCES
1
1
1
1
2
2
2
2
2
2
1. Les sources législatives
a. Les dispositions générales du droit des SA
b. Les dispositions complémentaires
c. La législation spéciale
2. La doctrine et la jurisprudence
a. La doctrine
b. Jurisprudence
3. Les règles coutumières
2
2
3
3
3
3
3
3
C. L'EVOLUTION DU DROIT DES SOCIETES ANONYMES
1. Le CO de 1936
2. La révision de 1991
a. Les étapes de la révision
b. Les délibérations parlementaires
c. Les principales innovations
1. La financement est facilité
2. La transparence
3. La protection des actionnaires
4. Le renforcement de l'organisation
3. Les perspectives: 4 projets de révision à l'étude
I. LES FONDEMENTS DE LA SA
§2
1
4
4
4
4
4
4
4
4
4
4
5
6
GENERALITES
6
A. LA NOTION DE LA SA
6
1. La définition
2. Une société commerciale
3. Une personne morale
a. Les conditions
b. Les effets
4. Le capital social divisé en actions
6
6
6
6
7
7
B. LES SOCIETAIRES
7
1. Le statut de l'associe
2. Les conditions personnelles
3. Le nombre
a. Lors de la fondation
b. Après la fondation
4. L'exclusion de la garantie personnelle
7
7
7
7
7
7
C. LES STATUTS
8
1. La notion
2. La nature juridique
8
8
98
Droit des SA (cours)
3. Le contenu des statuts (626-627)
a. Les clauses absolument nécessaires
1. Le fondement ( 626/1-4)
2. L'organisation ( association) (626/5-7)
b. Les clauses relativement nécessaires
c. Les clauses facultatives
4. La modification
a. En général
b. La décision de l'assemblée générale
c. L'inscription au RdC (647)
8
8
8
8
8
8
9
9
9
9
D. LES SORTES DE SA
9
1. L'unité du droit des SA
a. Le principe
b. Les sociétés publiques
2. Les cas particuliers
a. La société unipersonnelle
b. La théorie de la transparence
1. La transparence verticale
2. La transparence horizontale
c. Le groupe de société
1. Swissair & American Airlines
2. Le rôle de la société mère
3. L'organisation
§3
9
9
9
9
9
9
9
10
10
10
10
10
FONDATION
10
A. GENERALITES
10
1. Les intérêts en jeu
1. Les intérêts des associés
2. Les intérêts des créanciers
3. Les intérêts publics
2. Les solutions générales du droit suisse
3. Les régimes particuliers
11
11
11
11
11
11
B. LA FONDATION SIMPLE
11
1. Le stade préparatoire
a. La société des fondateurs
b. L'élaboration des statuts
2. La réunion du capital
a. La souscription
b. La libération du capital (633)
1. La libération partielle (632)
2. La nature de la libération
3. L'acte constitutif (629)
a. Les participants
b. La forme
c. Le contenu (629 II)
4. L'inscription au registre du commerce
a. La réquisition (640)
b. L'objet de l'inscription (641)
c. Les effets de l'inscription (643)
5. Le cadre d'actions
11
11
11
12
12
12
12
12
12
12
12
12
12
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13
13
13
C. LA FONDATION QUALIFIEE
13
1. La notion
2. Les cas d'application
a. L'octroi d'avantages particuliers (628 III)
b. Les apports en nature (628 I)
c. Les reprises des biens (628 II)
13
13
13
13
13
99
Droit des SA (cours)
d. La libération par compensation (635/2, 652e/2)
3. Les conditions particulieres
a. Le rapport des fondateurs (635)
b. L'attestation de vérification (635a)
c. La publicité statutaire (628)
d. Le contrat d'apport
D. LA FONDATION VICIEE
13
13
13
14
14
14
14
1. Les vices affectant la fondation
a. Le principe
b. L'annulabilité (première exception au principe)
c. La nullité (deuxième exception au principe)
2. Les vices affectant l'adhésion d'un actionnaire
3. La responsabilité des fondateurs
14
14
14
15
15
15
E. LES ACTES ANTERIEURS A L'INSCRIPTION (643-645)
15
1. Généralités
2. Les actes juridiques antérieurs à l'inscription
a. Les actes visés (645 I)
b. Les actes faits au nom de la société (645 II)
c. Les actes faits sous réserve
3. L'émission d'actions antérieures à l'inscription (644)
a. Le problème
b. La nullité des titres émis (644 I)
c. La responsabilité (644 II)
15
15
15
15
15
16
16
16
16
II. LES BASES PATRIMONIALES
17
§4 LE CAPITAL SOCIAL
17
A. GENERALITES
17
1. La notion
2. La fonction du capital-actions
3. Quelques délimitations
17
17
17
17
BILAN
CAPITAL-ACTIONS
17
a. L'actif social
17
17
BILAN
b. La fortune sociale
c. Les fonds propres
17
17
17
BILAN
RESERVES
17
4. Les principes régissant le capital-actions
a. Le montant minimum (621)
b. La conservation du capital-actions
17
17
17
BILAN
18
CAPITAL-ACTIONS
18
100
Droit des SA (cours)
BILAN
18
c. La fixité du capital-actions (623)
18
B. LE REGIME
18
1. L'intangibilité du capital-actions
a. Le principe
b. Le non-remboursement des actions
c. Les conditions mises aux versements aux sociétaires sans contre-prestation
d. L'interdiction de verser des intérêts
2. L'acquisition par la SA de ses propres actions
a. Généralités
b. Les restrictions
c. Le sort des actions acquises ou actions propres
d. L'acquisition d'actions par une société fille (659b)
e. La sanction en cas de violation du principe (respect des 10%)
C. LES RESERVES
19
1. La notion
2. Les réserves légales
a. La réserve générale
1. La constitution
2. L'affectation
19
19
20
20
20
20
BILAN
20
RESERVE
21
BILAN
b. Les autres réserves légales
3. Les réserves statutaires (672-673)
4. Les réserves extraordinaires (674)
5. Les réserves latentes
21
21
21
21
D. LES OBLIGATIONS EN CAS DE PERTE DE CAPITAL ET DE SURENDETTEMENT
1. Le principe
2. La perte de capital (sous-bilan) (725 I)
a. La notion
21
21
22
22
22
BILAN
b. Le constat
c. Les conséquences
3. Le surendettement
a. La notion
b. Le constat
c. Le bilan déterminant
d. L'avis au juge
e. Le rôle du juge
4. La postposition (725 II)
a. La notion
b. Les conditions
c. Les effets
§5
18
18
18
18
18
18
18
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19
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23
L'AUGMENTATION DU CAPITAL SOCIAL
A. GENERALITES
24
24
1. La notion et la fonction économique
24
24
BILAN
101
Droit des SA (cours)
2. L'augmentation avec et sans apport de nouveaux moyens
a. L'augmentation par apport de nouveaux moyens
24
24
24
BILAN
b. L'augmentation sans apport de nouveaux moyens
24
24
BILAN
3. Les distinctions de la loi
a. L'augmentation ordinaire et l'augmentation autorisée (650-652h)
b. L'augmentation conditionnelle (653)
c. Exemple: AOL & Time
B. L'AUGMENTATION ORDINAIRE ET L'AUGMENTATION AUTORISEE (650SS)
1. La décision de l'assemblée générale
a. Procédure
b. Le contenu (650)
2. L'exécution par le conseil d'administration
a. Le cas normal
b. L'émission publique
c. Les autres cas particuliers
1. L'apport en nature
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BILAN
2. La compensation de créance
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BILAN
3. L'incorporation des réserves
26
27
BILAN
27
BILAN
4. Le droit préférentiel de souscription et sa limitation (voie D. infra)
3. Les particularités de l'augmentation autorisée
a. La différence par rapport à l'augmentation ordinaire et la décision d'autorisation
b. La décision d'augmenter et l'exécution de l'augmentation
c. La modification des statuts et l'inscription au Registre du commerce
C. L'AUGMENTATION CONDITIONNELLE (653)
1. La fonction économique
a. Les droits de conversion et les droits d'option
1. Le droit de conversion
2. Le droit d'option
b. Les ayants droits
2. La base statutaire
3. L'exécution
a. Le rôle du conseil d'administration
b. L'exercice des droits de conversion et d'options
4. La prise ferme ("Actions de réserve")
a. Sous l'ancien droit
b. Sous le droit actuel
C. LE DROIT PREFERENTIEL DE SOUSCRIPTION
1. La fonction économique
a. But
b. Exemple
2. L'exercice du droit préférentiel de souscription
102
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Droit des SA (cours)
1. L'exercice du droit préférentiel de souscription aux actions
2. Le droit préférentiel de souscrire à d'autres titres
3. La suppression ou la limitation du droit préférentiel de souscription
a. Les conditions formelles
b. Les conditions matérielles (652b II, 653c II-III)
1. Les justes motifs
2. L'égalité
3. Le droit d'attaquer les décisions de l'assemblée générale (706)
4. La délégation au conseil d'administration
§6
LA REDUCTION DU CAPITAL
A. LA FONCTION ECONOMIQUE
29
30
30
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30
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31
31
31
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32
1. La notion
2. La réduction avec versement aux actionnaires
3. La réduction sans versement aux actionnaires
BILAN
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32
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32
4. La réduction suivie d'injection de nouveaux moyens
32
BILAN
32
BILAN
32
B. LA REDUCTION CONSTITUTIVE (732SS)
32
1. La procédure
2. L'appel aux créanciers (733)
3. La décision de l'assemblée générale et les versements aux actionnaires
4. La constatation et l'inscription au RdC (734)
C. LA REDUCTION DECLARATIVE
33
1. Le principe
2. Le déroulement
33
33
D. LA REDUCTION AVEC AUGMENTATION SIMULTANEE
1. Le déroulement
§7
33
33
33
33
33
34
LES COMPTES
34
A. LES PRINCIPES COMPTABLES
34
1. Le but de la comptabilité
a. Le but en droit boursier
b. Le but en droit des sociétés
1. Information de l'actionnaire
2. Instrument de direction
3. Informations des créanciers
2. Les principes régissant l'établissement des comptes
a. La règle générale (662a i)
b. Les principes matériels (662a II)
1. Intégralité, clarté et caractère essentiel
2. La prudence
3. Principe de continuation de l'exploitation et de continuité
c. Les principes formels
3. Les comptes de groupe (663ess)
B. LES PRINCIPES DE L'EVALUATION
34
34
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34
34
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35
35
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36
36
36
1. Généralités
2. Les principes d'évaluation
a. Les principes applicables à l'actif immobilisé (665-665a)
103
36
36
36
Droit des SA (cours)
BILAN
36
b. Les principes applicables à l'actif circulant (666-667)
3. Amortissement, corrections de valeur et provisions (669)
a. Les sortes
1. Les amortissements
2. La correction de valeur
3. La provision
b. Leur utilité
C. LES RESERVES LATENTES
37
1. La fonction économique et les sortes
a. La notion, les sortes, le régime
37
37
BILAN
37
2. La formation et la dissolution des réserves latentes
a. La formation
b. La dissolution
D. LA PRESENTATION DE COMPTES
BILAN
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39
d. Les charges et les produits exceptionnel
e. A l'intérieur des catégories
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39
BILAN
39
b. Le bilan (663 a)
1. Passif
2. Actif
3. Contenu du bilan
c. L'annexe (663b)
1. Informations explicatives
2. Information supplémentaire
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40
LES TITRES DE FINANCEMENT
§8
38
38
38
38
1. Les documents comptables
2. La structure minimale des comptes annuels
a. Le compte de pertes et profits (663)
1. Notion
b. Les charges et les produits d'exploitation
c. Le produit et les charges hors exploitation
III.
36
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41
LES ACTIONS
41
A. LES FONCTIONS DE L'ACTION
41
1. L'action comme part sociale
41
BILAN
41
a. La valeur nominale
b. Le prix d'émission
c. La valeur réelle
2. L'action comme titre
a. Le papier-valeur et l'action non-incorporée dans un titre
b. Le dépôt collectif
c. La dématérialisation
B. LES ESPECES
41
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41
42
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1. Les actions au porteur (683)
42
104
Droit des SA (cours)
2. Les actions nominatives
3. L'action nominative non a ordre ou titre nomminatif
4. Les certificats d'actions (688)
5. La transformation des actions
a. La conversion des actions (622)
b. La réunions et la division des titres (623)
1. Diviser les titres
2. Réunir les titres
C. LES ACTIONS A PRIVILEGES
42
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1. L'action à droit de vote privilégié
a. La notion
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CAPITAL-ACTIONS
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100
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44
MAIS CHAQUE CARRE VAUT 1 VOIX
b. Le régime
1. Les statuts et la majorité
2. La libération entière des actions nominatives
3. Le rapport de 1/10
2. Les actions privilégiées
D. LES ACTIONS COTEES EN BOURSE
44
44
44
44
44
44
1. La notion et les fonctions économiques
a. La notion
b. La fonction: financement par le placement de ses titres en bourse
2. La cotation
a. La cotation
b. Les conditions
c. Contenu du règlement de cotation
3. Les obligations particulières d'information
a. Les obligations de la société
b. Les obligations des actionnaires (LBVM 20)
1. Participations importantes
2. Déclaration à la société et à la bourse
3. Violation amendables
4. Conclusion
§9 LES ACTIONS NOMINATIVES LIEES
A. GENERALITES
44
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45
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46
47
47
1. Le cas normal du transfert libre
a. Le transfert du papier-valeur
b. L'inscription
2. Le transfert limité
a. Le but
b. La scission des droits de l'actionnaire
3. L'agrément (685)
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48
B. LES ACTIONS NOMINATIVES LIEES COTEES EN BOURSE
1. Les clauses de pourcentage
a. La notion - limitation de l'inscription au registre des actions (685 d I)
b. Le fonctionnement -permettre le maintien d'un actionnariat dispersé sans empêcher la bourse
2. L'acquisition en bourse
a. L'aliénation du titre
b. L'annonce par l'acquéreur
105
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49
Droit des SA (cours)
c. L'agrément
1. Acceptation
2. Refus
d. La situation en l'absence d'une annonce par l'acquéreur - Dispoaktionär
3. L'acquisition hors bourse
a. L'aliénation
b. Annonce de l'acquisition
c. Pas d'annonce de l'acquisition
4. Les conséquences
a. L'actionnaire inscrit
b. Le Dispoaktionär
c. L'actionnaire scriptural (Buchaktionär)
C. LES ACTIONS NOMINATIVES LIEES NON COTEES EN BOURSE (685B-685C): LES SOCIETES
PRIVEES
1. Les clauses de refus d'agrément - Les justes motifs (685b II)
a. Le but de la société
1. Formation
2. Weltanschauung
b. L'indépendance économique de l'entreprise
2. Le refus contre paiement (clause échappatoire) (685b I)
a. Base statutaire (escape clause)
1. Principe
2. Publicité statutaire
b. Offre de reprise à la valeur réelle
1. Par la société (659 II)
2. Par des actionnaires ou des tiers
3. Le déroulement
a. L'aliénation des titres
b. L'annonce par l'acquéreur
c. L'agrément – L'approbation
d. Le refus pour justes motifs
e. Le refus sur la base de la clause échappatoire
f. La détermination de la valeur réelle
g. Le refus à tort
D. SITUATIONS PARTICULIERES
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1. Les rapports de fiducie
2. Le transfert non conventionnel des actions nominatives liées
3. Les actions nominatives partiellement libérées (685)
4. Les limitations concernant l'acquisition par des étrangers
§10 LES AUTRES VALEURS MOBILIERES
Exemple HOFMANN LA ROCHE
53
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53
A. LES BONS DE PARTICIPATION ET LES BONS DE JOUISSANCE
1. Les bons de participation (656ss)
a. La notion et la fonction économique
1. Une action sans droit de vote (656a  620 I)
2. Assimilé au capital-actions (656b III)
BILAN
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3. La valeur nominale
4. Base statutaire (656a I)
5. Le montant du capital bon de participation (656b I)
b. Les participants et leurs droits de protection
1. Droits patrimoniaux (656f I)
2. Information minimale (656d)
3. Standard de l'actionnaire le moins favorisé (656f II, III)
106
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Droit des SA (cours)
4. Suppression ou modification des droits (656f IV)
5. Action en annulation des décisions et en responsabilité
2. Les bons de jouissance (657)
a. La notion et la fonction économique
b. Le régime
3. Analyse
a. Pour les bons de participation
b. Pour les bons de jouissance
IV. LES DROITS ET OBLIGATIONS DES ACTIONNAIRES
§11 LES OBLIGATIONS DES ACTIONNAIRES
A. L'OBLIGATION DE LIBERER LES ACTIONS
54
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56
1. La notion – promessse de souscription
2. Le versement initial (632)
3. Les versement ultérieurs - l'action partiellement libérée
a. La libération ultérieure
b. La demeure simple (104)
c. La déchéance ou la demeure qualifiée (107)
1. Les conditions
2. Les effets
3. La situation après la déchéance
4. L'interdiction de rembourser les versements (rappel)
B. LES AUTRES OBLIGATIONS
56
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57
57
1. Le principe de base (680 I)
2. Les exceptions de la LBVM
a. Les obligations de certains actionnaires
1. Information
2. Obligation d'acquérir
3. Autres obligations contractuelles
b. Les Offres Publiques d'Achat (OPA)
1. Les obligations de l'offrant
2. Les obligations du conseil d'administration de la société visée
2. Les obligations de l'assemblée générale de la société visée
3. Les oblgations contractuelles
a. Les différentes parties
b. Les accords entre actionnaires – les conventions d'actionnaires
1. Notion
2. Objet
3. Effets
§12 LES DROITS DES ACTIONNAIRES
A. GENERALITES
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1. Les sortes de droit
a. Les droits absolus
1. Etre actionnaire
2. Droit de vote
3. Droit d'action
4. Droit à l'information
b. Les droits relatifs
1. Droit de vote (692)
2. Droit au dividende (661)
2. Les principes généraux
a. L'interdiction de l'abus de droit
b. L'égalité des actionnaires (706 I/3, 674 II/2 i.f., 669 III i.f., 717 II)
c. La protection des actionnaires minoritaires (736/4; LBVM 32)
107
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60
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Droit des SA (cours)
B. LES DROITS PATRIMONIAUX
61
1. Le droit aux dividendes (660-661)
2. Le droit à une part du produit de liquidation (660-661)
3. Le droit préférentiel de souscription (rappel) (652b)
4. Autres droits
a. Le droit aux intérêts intercalaires (676)
b. Le droit à l'utilisation des institutions de la société
C. LES DROIT SOCIAUX
61
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62
62
1. Le droit de participation à l'assemblée générale (689-690)
2. Le droit de vote (692-695)
3. Les droits de contrôle (696)
a. L'information spontanée
b. L'information sur demande
3. Les autres droits
D. LE CONTROLE SPECIAL (CO 697A-H)
62
62
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1. La notion et les fonctions économiques
2. Les tâches du contrôleur spécial
3. L'institution d'un contrôle spécial
a. La proposition
b. La décision de l'assemblée générale
c. La décision du juge
4. Le déroulement du contrôle spécial
a. Un expert indépendant
b. Activité
c. Rapport
d. Délibérations et communications (697f-g)
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64
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64
§13 L'ASSEMBLEE GENERALE
65
A. LE POUVOIR SUPREME?
65
B. LA CONVOCATION
65
1. Les différentes réunions
a. L'assemblée ordinaire ou extraordinaire
b. L'assemblée universelle (701)
2. Les formalités de la convocation
a. Délai et forme
b. Contenu et portée
c. Les effets de la violation
65
65
65
65
65
65
66
C. LA REPRESENTATION DES ACTIONNAIRES (689B-E)
1. Le principe
2. Représentation par un membre d'un organe de la société (689c)
3. Représentation par un dépositaire (689d III)
a. Les instructions spéciales, sollicitées obligatoirement avant l'assemblée (689d I)
b. Les instructions générales (689d II)
c. La proposition du conseil d'administration (689d II i.f.)
d. Communication – information sur représentation (689e)
D. LE CONTROLE
66
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67
1. Les moyens
a. La nullité des décisions de l'assemblée générale – exception (706b)
b. L'annulabilité des décisions de l'assemblée générale (706)
2. L'action en annulation (706-706a)
1. Les conditions formelles
a. La qualité pour agir et le bonne foi
b. La qualité pour défendre
c. Le délai
d. Les frais
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67
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67
Droit des SA (cours)
2. Les conditions matérielles
a. Une décision de l'assemblée générale
b. Autres conditions
3. Les effets
3. Cas Worms
a. Les faits
b. L'effet de cette clause opting in and out
c. La possibilité ou non d'être représenté au conseil d'administration
d. La manière dans laquelle l'assemblée générale vote
V. LA GESTION
67
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68
68
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68
68
68
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69
§14 L'ORGANISATION DE LA SA
69
A. GENERALITES
69
1. La notion d'organe
a. L'organe au sens formel
b. L'organe au sens matériel (CC 55)
69
69
69
B. LA REPARTITION DES COMPETENCES
69
1. Les diverses fonctions
2. Les organes de la SA
a. Les organes légaux
1. Les organes ordinaires
2. Les organes extraordinaires
b. Les organes statutaires
1. Le comité du conseil d'administration (à l'intérieur)
2. La direction (en dehors du conseil d'administration)
3. Les relations entre les organes
a. La théorie de l'omnipotence
b. La théorie de la parité
c. La théorie de la prédominance
4. Le statut des organes de la SA
a. Le conseil d'administration
1. Un organe de gestion (716)
2. Représentation (718-721)
3. Surveillance (716a I/5)
b. L'assemblée générale
1. Formation de la volonté
2. Election (et révocation) des autres organes
c. L'organe de révision – contrôle
§15 LE CONSEIL D'ADMINISTRATION
A. LA FONCTION ET LES COMPETENCES
69
70
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1. La gestion
a. Haute surveillance et direction
1. Les attributions inaliénables (716a)
2. La gestion opérationnelle (716)
b. Haute direction et gestion
1. Haute direction (716a I/1)
2. La gestion (716 II)
2. La représentation
a. La notion d'organe externe
b. Les pouvoirs – l'exerice de la représentation
B. LES ADMINISTRATEURS
71
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Ex-cursus
1. Les conditions
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74
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Droit des SA (cours)
a. Les conditions personnelles
74
1. Personne physique, avec exercice des droits civils
74
2. Actionnaire (707)
74
3. Domicile et nationalité (708)
74
4. Appartenance à une catégorie d’actionnaires (709 I) ou à un groupe protégé par les statuts (709 II)75
b. Les conditions matérielles
75
2. La désignation
75
a. Par l'assemblée générale pour 3 ans
75
b. Acceptation!
75
c. Inscription au RdC (641/9)
75
4. Relation juridique entre la société et les administrateurs
75
a. Le rapport juridique sui generis
75
b. Le mandat fiduciaire possible (et fréquent !)
75
4. La perte de la qualité d'administrateur – fin du mandat
76
a. Les causes de la fin du mandat
76
b. Les effets
76
C. LES DROITS ET LES OBLIGATIONS DES ADMINISTRATEURS
1. Les obligations
a. Le devoir de diligence (717 I)
b. L'égalité de traitement des actionnaires (717 II)
c. Le devoir de fidélité (717 I)
D. L'ORGANISATION DE L'ADMINISTRATION
76
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76
1. Le conseil d'administration se constitue lui-même (712 I, 715a VI)
2. Séances
3. Information
a. Règlement en séance et hors séance (715)
b. Rôle du président (715 IV-V)
4. Prise de décision (713)
§16 L'ORGANE DE REVISION
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77
A. LA FONCTION ET LES COMPETENCES
77
1. En général
a. Vérification (728)
b. Rapport (729)
2. Les compétences
a. Le contrôle formel
1. La vérification des comptes annuels et de la comptabilité
2. La vérification de l'emploi du bénéfice résultant du bilan
b. Le contrôle matériel limité
1. Avertissement écrit de l'OR sur d'éventuelles violations de la loi ou des statuts
2. Aucune attribution de gestion
c. Le rapport des réviseurs (729ss)
1. Rapport d'un organe interne à un autre organe interne (729c)
2. Contenu du rapport (729)
3. Recommandations des réviseurs à l'assemblée générale
d. Les autres tâches
1. Attestation de vérification (652f. 653f)
2. Réduction du capital (732 II)
3. Réévaluation (670 II)
4. Conclusion
B. LES REVISEURS
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1. Les qualifications personnelles
a. Selon les exigences de la tâche (727a)
b. Etre particulièrement qualifiés (727b)
2. Les qualifications personnelles
3. La désignation
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Droit des SA (cours)
4. La fin du mandat
a. Dépôt du mandat
b. Révocation par l'assemblée générale
c. Révocation par le juge
5. Les droits et obligations
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VI. LA FIN DE LA SOCIETE ANONYME
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§17 LA DISSOLUTION
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A. GENERALITES
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1. Le principe
a. La dissolution de la SA
b. La notion de dissolution dans la loi
2. La procédure de dissolution
a. Effets de la décision de dissolution
b. Limitations des compétences du conseil d'administration (718a I)
c. Sortes de procédure
B. LES CAUSES DE DISSOLUTION VOLONTAIRE (739SS)
1. Sortes de causes
a. Les causes de dissolution volontaire
1. Les statuts (736/1)
2. La décision de la société (736/2) par l'assemblée générale
b. Les causes involontaires
1. L'ouverture de la faillite (763/3)
2. Pour de justes motifs (736/4)
c. Les autres causes (736/5)
1. La dissolution sur action des créanciers
2. La dissolution d'office
§18 LA LIQUIDATION ET LA DISSOLUTION SANS DISSOLUTION
Remarque sur la solidarité
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A. GENERALITES
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1. La dissolution au sens de 736
2. La dissolution sans liquidation
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B. LA PROCEDURE DE LIQUIDATION: EFFET DE LA DECISION DE DISSOLUTION
1. Les liquidateurs (740)
a. Le conseil d'administration ou des liquidateurs neutres
b. Inscription au RdC
2. Le déroulement – objet de la liquidation (742ss)
C. LA DISSOLUTION SANS LIQUIDATION (748-751)
1. La fusion
2. Les formes
3. La quasi-fusion
Exemple
4. La transformation
a. Les bases légales
b. La pratique libérale
c. Le projet de la LFus
1. Libéralisation générale
2. Contrôle accru au niveau de l'exécution par le RdC
3. Protection des associés minorisés (LFus 91)
VII. RESPONSABILITE DES ORGANES
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Droit des SA (cours)
§19 LE REGIME
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A. LE PRINCIPE (752SS)
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B. GENERALITES
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1. Notion de responsabilité
a. La notion du droit commun
b. La responsabilité des organes
1. Les organes aux sens formel et matériel
2. Les auxiliaires des organes
c. La responsabilité dans le droit des SA
1. Régime de responsabilité particulier
2. Dérogations au droit commun
3. Règlement analogue pour la Sàrl et la SCoop
2. Nature de la responsabilité
a. Controverse
b. Rapports avec la société et les actionnaires
c. Rapports avec les créanciers (les tiers)
3. Les délimitations
a. Délimitations avec CO 41ss
b. Délimitation avec CO 97ss
c. Régime spéciale pour les banques (LB 78ss)
4. Conséquences – systématique de la loi
a. Régimes particuliers (A. 752-755)
b. Dommage de la société (B. 756-758)
c. Modalités (C-E.759-761)
C. LES CONDITIONS
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1. En général
a. Le préjudice ou dommage
1. Dommage direct
2. Dommage indirect
b. Le rapport de causalité
c. L'illicéité
d. La faute
e. Le rôle de la décharge
1. La notion (758)
2. La décision valable de la société
3. Pour les faits révélés (comptes !)
2. En particulier
a. La responsabilité dans la fondation et dans l'émission des titres (augmentation)
1. Auteurs
2. Situations
b. La responsabilité des administrateurs – responsabilité de la gestion (754)
1. Les auteurs
2. Les situations
c. La responsabilité dans la révision (755)
1. Les auteurs
2. Mandat des réviseurs
3. Situations
4. Obligations des réviseurs – la diligence correspondant au mandat du réviseur (755)
§20 L'ACTION EN RESPONSABILITE
A. LES PRINCIPES
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1. Distinction selon la personne lésée – qualité pour agir
2. Distinction selon la situation de la SA – modalités de l'exercice des actions
a. Pendant son existence – in bonis (756)
b. En cas de faillite (757)
B. L'ACTION POUR LE DOMMAGE SUBI PAR LA SOCIETE (756-758)
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Droit des SA (cours)
1. L'action de la société
2. L'action des actionnaires (756 I)
3. L'action des créanciers
a. Prétentions hors faillite
b. Prétentions dans la faillite
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C. LES ACTIONS DIRECTES (752-755)
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1. L'actionnaire
2. Le créancier
1. Dommage causé spécifiquement au créancier par un organe
2. Violation d'une disposition protégeant le créancier
3. Selon les modalités générales (CO 41, 97, culpa)
D. LA SOLIDARITE (759)
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1. Principe
2. Dérogation
3. Solidarité par paliers
a. L'administration
b. Les réviseurs
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E. LES MODALITES
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1. Le for
2. La prescription
3. Les frais
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