Éléments fondamentaux

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Discordance entre le droit communautaire de la concurrence et les
réglementations des professions libérales
Document de réflexion de M. Fritz Kempter, avocat, à l'occasion de la journée
européenne 2006 des professions libérales (12.06.2006)
A.
Éléments fondamentaux
Les réflexions de ce document portent sur le rapport de la Commission européenne du
09.02.2004 relatif à la concurrence dans le secteur des professions libérales et sur le
rapport de suivi de la Commission, daté du 05.09.2005, sur la concurrence dans le
secteur des professions libérales.
I.
Nécessité d'une législation
Dans presque tous les États européens, mais également dans de nombreux États
extra-européens (États-Unis, Canada), il existe des dispositions juridiques propres à
l'ordre professionnel auquel les travailleurs indépendants appartiennent. Elles sont pour
la plupart apparues totalement indépendamment des réglementations nationales des
autres pays mais elles présentent pourtant beaucoup de points communs d'un pays à
l'autre (par exemple, dans le cas des avocats, le devoir de secret professionnel,
l'interdiction de représenter des intérêts contradictoires). Cela s'explique par le fait que
des raisons aussi bien économiques qu'éthiques plaident en faveur d'une
réglementation de l'activité d'un travailleur indépendant.

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1. Raisons éthiques:
Les travailleurs indépendants ont été de tout temps un fondement essentiel de la
société démocratique. Parmi leurs fonctions premières et leurs devoirs, on
compte le secret professionnel, la défense des intérêts des patients/ clients,
l'intégrité, l'indépendance vis-à-vis de l'État ainsi que, souvent, l'indépendance
économique, et surtout la fourniture de prestations individuelles d'un haut niveau.
Tout cela ne joue qu'un rôle totalement subalterne dans les considérations
relatives au droit de la concurrence; bien à tort selon moi!
2. Aspects économiques:
Les services rendus par les professions libérales supposent un haut niveau
d'instruction chez les prestataires ce qui empêche de nombreux usagers de juger
par eux-mêmes de la qualité et de la nécessité des services dont ils ont besoin.
Seules des dispositions légales propres à la profession peuvent garantir que la
qualité de tous les services correspond à une certaine norme minimale sur
laquelle l'usager peut ensuite compter.
En remplissant leurs engagements contractuels individuels vis-à-vis du patient,
du client ou de l'usager, les travailleurs indépendants s'acquittent souvent non
seulement de la mission qui leur a été concrètement confiée mais ils servent
également à plusieurs égards l'intérêt général (par l'intermédiaire, entre autres,
de la procédure des frais de justice et des services sociaux d'urgence), notion
qui n'existe pas dans un marché de la libre concurrence.

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II.
Concurrence sur le marché des travailleurs indépendants
L'accès aux professions libérales croît de manière disproportionnée. Par ailleurs, dans
les secteurs du conseil juridique et fiscal ainsi que dans le secteur médical, de
nombreux domaines et activités se chevauchent de plus en plus. Pour assurer la qualité
des services rendus par les professions libérales et garantir aux usagers un service
d'une qualité toujours constante, des réglementations (par exemple des normes de
formation et de qualité ) sont nécessaires.
B.
Quelques problèmes spécifiques au secteur
I.
Service de qualité et forme d'organisation
1. Restrictions d'accès
On cite souvent à ce sujet les qualifications professionnelles et la longueur et
l'intensité de la formation. Elles constituent toutefois le socle sans lequel un
service de grande qualité ne peut être fourni à l'usager. C'est pourquoi des
uniformisations et une reconnaissance mutuelle sont certes souhaitables mais la
qualité de la formation, en tant que condition nécessaire à l'accès à la
profession, ne doit pas en pâtir.
2. Droit à représenter en justice, par exemple devant des autorités, des tribunaux
etc.
Le droit à représenter en justice est non seulement la condition requise pour
assurer le grand professionnalisme du service fourni aux usagers mais
également pour que chaque profession continue de se perfectionner. Les

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travailleurs indépendants qui ne disposent pas de certaines qualifications
minimales pourraient, en cas d'urgence, avoir la possibilité d'assurer des
services auxiliaires de qualité; cependant, les chances de perfectionnement de
leur profession se réduiront alors à zéro. Ainsi des décisions fondamentales de la
Cour suprême et des évolutions dans le secteur médical ne sont pas possibles
sans des travailleurs indépendants disposant de qualifications particulières pour
représenter en justice devant les juridictions, pour travailler dans un cabinet ou
dans la recherche.
3. Formes d'organisation et ingérence
L'indépendance et la responsabilité personnelle sont caractéristiques des
professions libérales. Pour satisfaire aux conditions d'un marché moderne, il est
légitime – et indispensable – que les travailleurs indépendants s'organisent au
sein de différents types d'organisations, que ce soit dans des structures
associatives ou de type capitaliste, sans que cela ne mène à une ingérence dans
leur activité. Ils doivent toujours disposer au minimum d'une majorité, aussi bien
en termes de capitaux que de personnes et de voix. Dans le cas contraire, des
abus ne peuvent pas être exclus. Le cas échéant, la responsabilité individuelle
doit être garantie par des assurances responsabilité civile couvrant le patrimoine.
II.
Autonomie
Le concept d'autonomie est nécessaire pour pouvoir déterminer les éléments
constitutifs de la définition des professions libérales. Sans autonomie, il n'y a pas
d'indépendance. Les États totalitaires ont montré jusqu'en 1989 où mène une gestion
publique des professions libérales.
Pour pouvoir également assumer des missions de puissance publique dans le cadre de
l'autonomie, l'affiliation obligatoire est nécessaire. Des règles ne peuvent pas s'imposer

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si elles ne sont pas soumises à un certain système juridique. Les organes autonomes
de gestion existants (les chambres) ont fait leurs preuves et représentent pour l'État
une solution extrêmement avantageuse. L'usager en particulier trouve dans les organes
autonomes de gestion un interlocuteur qui veille à ce qu'il y ait des normes unifiées
d'exercice de la profession et qui, en cas de plaintes, fournit une aide rapide,
avantageuse et non bureaucratique.
III.
Législation sur les honoraires
Il convient avant tout de citer les réglementations en matière d'honoraires établies par le
législateur. Elles contribuent à la transparence, à la définition du niveau nécessaire des
prestations et à la couverture de l'ensemble du territoire. Elles doivent en particulier
garantir un même accès au droit à tous les justiciables sur le marché des services
juridiques. En effet, la situation économique personnelle d'un client ne doit pas pouvoir
être déterminante pour l'accès aux services juridiques. Ce qui rend possible un accès
égal aux services juridiques est d'une part le fait que, grâce à la fixation d'un barème, le
montant des honoraires dépend du montant du litige et, d'autre part, le principe de
péréquation inhérent aux tarifications. Les honoraires élevés que perçoit l'avocat
lorsque les montants du litige sont importants doivent compenser les recettes qui ne
couvrent pas les frais dans le cas de litiges faible importance. Les citoyens qui ont de
faibles revenus ne sont pas dissuadés par des coûts trop élevés de faire valoir leurs
droits dans le cas de litiges mineurs. Seule une telle forme de tarification permet aux
citoyens de faire valoir des droits de moindre importance par le biais d'avocats parce
que la rémunération tarifaire qui ne couvre pas les frais dans le cas de telles affaires est
subventionnée indirectement par les recettes provenant d'actes rémunérateurs. Seule
une tarification rend possible un système d'honoraires doté d'une composante sociale.
Cette tarification implique en même temps qu'un honoraire minimum soit accordé à
l'avocat, ce qui lui donne les moyens économiques de traiter des actes de moindre
importance dans le cadre du système de péréquation.