Larry Kramer

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Au nom du peuple
Qui a le dernier mot en matière constitutionnelle ?
Larry Kramer
Publié dans le numéro de février-mars 2004 de la Boston Review
trad. fçse Valentine Fouache
[Cet article de Larry Kramer, l’un des plus grands constitutionnalistes américains actuels,
doyen de la Law School de l’Université de Stanford, offre au lecteur français une véritable
réflexion sur le rôle de la Cour Suprême américaine ainsi qu’une violente remise en cause de
son autorité. L’auteur ne se permet une telle remise en cause qu’au terme d’une étude
approfondie de la conception du rôle de la Cour-Suprême aux Etats-Unis de 1787 à nos
jours, fondée à la fois sur l’histoire, le droit, la politique et la doctrine. Larry Kramer
constate en effet que l’ensemble du peuple américain accepte aujourd’hui que cette
juridiction possède l’autorité ultime en matière constitutionnelle, ce qui lui permet de rendre
des décisions dont les conséquences sur la vie quotidienne des américains sont essentielles.
Mais il s’emploie à démontrer qu’une telle conviction est tout sauf ancrée dans son histoire et
qu’elle a en réalité toujours été au service de ceux qui souhaitaient, pour des motifs
idéologiques, refuser au peuple l’exercice du pouvoir. Selon lui, il est étonnant que, de nos
jours, elle rencontre une telle adhésion et il invite par conséquent les américains à
s’interroger sur leur rôle politique, ainsi que sur leur passivité à l’égard d’une juridiction
dont l’autorité ultime en matière constitutionnelle n’est pas pour lui une nécessité.]
Qui a le dernier mot lorsqu’il s’agit de déterminer le sens du texte constitutionnel ? Qui
décide en dernier ressort si un Etat est compétent pour réglementer ou interdire l’avortement ?
Ou si le Congrès peut légiférer en matière de protection des personnes âgées ou des
handicapés ? Qui détermine quel est le vainqueur d’une élection présidentielle contestée ? Sur
ces sujets et bien d’autres, d’une importance essentielle pour la société, la réponse, ces
dernières années, a été la Cour Suprême. En effet, si l’on en croit des études récentes, telle
était, selon la plupart des individus, l’intention de nos Pères fondateurs. Et la plupart des
américains semblent désireux, et même satisfaits, d’en rester là. Ce que les avocats
dénomment la « suprématie judiciaire », - c’est à dire l’idée selon laquelle les juges décident
en dernier ressort et pour l’ensemble de la population ce que la Constitution signifie -
rencontre aujourd’hui largement les faveurs du public. Bien sûr, d’autres intervenants ont leur
mot à dire. Le sens du texte constitutionnel peut faire l’objet d’opinions de la part du
Président, du Congrès, des Etats et des citoyens. Mais les juges décident si ces derniers ont
raison ou tort, et les arrêts des juges sont censés régler les questions pour tout le monde, ne
s’inclinant que devant la procédure formelle de l’amendement, impossible en pratique.
Il n’en a pas toujours été ainsi. Au contraire, et étonnamment, la suprématie judiciaire n’est
largement acceptée que depuis peu de temps, puisqu’il s’agit d’une évolution qui ne date
véritablement que du début des années soixante et qui ne parvint à maturité que dans les
années quatre-vingts. Il ne fait aucun doute que les hommes et les femmes qui vécurent à
l'époque de l’élaboration de la Constitution n’auraient pas accepté – et n’acceptaient pas –
l’idée que la Constitution soit confiée à une élite juridique, et auraient douté si on leur avait
dit (ce que l’on nous dit fréquemment aujourd’hui) que la principale raison de s’inquiéter de
l’issue de l’élection présidentielle était la possibilité offerte au vainqueur de contrôler les
nominations des juges. James Madison songeait en 1788 que le fait de confier à un corps de

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juges non-élus une telle importance et de les traiter avec tant d'égards « rend le pouvoir
judiciaire suprême dans les faits », « ce qui n’a jamais été prévu et ne pourra jamais être
approprié ». La Constitution de la génération qui fut le témoin de son élaboration était une
Constitution populaire : la charte du peuple, élaborée par le peuple. Et elle était, selon les
propres termes de Madison, « le peuple lui-même » - œuvrant par l’intermédiaire de ses
représentants au gouvernement et leur répondant - qui « seul peut énoncer le sens véritable [de
la Constitution] et imposer son respect ». L’idée de transférer cette responsabilité à des juges
était tout simplement inimaginable.
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Ceci est révélé tout autant par le comportement que par les déclarations des américains qui
vécurent à l’époque de l’élaboration de la Constitution. La Révolution elle-même fut
provoquée par des contestations relatives au sens de la constitution britannique. Le droit
naturel joua un rôle minime dans la cause américaine jusqu’à ce que l’indépendance soit
officiellement déclarée et, même dans ce contexte, son rôle se limita à expliquer pourquoi les
pratiques inconstitutionnelles répétées des britanniques justifiaient que les américains se
détachent de la couronne. Tous les griefs sous-jacents à la Déclaration étaient relatifs à la
violation par les agents de la couronne britannique de la constitution coutumière. Malgré cela,
personne, à aucun moment, que ce soit d’un côté de l’Atlantique ou de l’autre, ne songea
jamais à suggérer que ces contestations devraient être soumises à l’appréciation d’une
juridiction. Au lieu de cela, les américains manifestèrent, rédigèrent des pétitions,
provoquèrent des émeutes et s’en remirent à une panoplie de procédés populaires pour
protester contre les agissements inconstitutionnels du pouvoir. L’exemple le plus connu est la
« Boston Tea Party », organisée dans le but d’empêcher l’Angleterre d’asseoir son pouvoir de
lever des impôts sur les colonies pour se créer un revenu. Plutôt que de soumettre à une
juridiction leur réclamation selon laquelle l’impôt sur le thé était inconstitutionnel, les
américains décidèrent par eux-mêmes qu’il en était ainsi, et contrecarrèrent les effets de la loi
en empêchant le débarquement des cargaisons de thé.
Les américains n’abandonnèrent pas non plus soudainement ce type de constitutionnalisme
populaire une fois l’indépendance acquise. Les années qui suivirent offrent des exemples
innombrables en ce sens. En 1793, les autorités fédérales poursuivirent en justice Gideon
Henfield pour avoir servi à bord d’un navire corsaire français. Les juges ordonnèrent aux
jurés d’adhérer à l’opinion selon laquelle son moyen de défense constitutionnel – qu’il ne
pouvait pas être poursuivi en justice au motif que ses agissements n’étaient pas interdits par
un texte de loi du Congrès – était futile. Mais les jurés ignorèrent ces instructions et
acquittèrent Henfield, provoquant ce que le président de la Cour Suprême, Marshall, qualifia
de « manifestations extravagantes de liesse et d’exultation » chez un public qui loua les jurés
pour avoir défendu la Constitution malgré les efforts d’agents corrompus. Selon un journaliste
de l’Albany Register, plusieurs années plus tard, écrivant pendant la controverse relative aux
Alien and Sedition Acts
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, affirmer que le pouvoir de déterminer la constitutionnalité des lois
« n’appartient qu’au pouvoir judiciaire », « c’est supprimer la pierre angulaire sur laquelle
notre contrat fédéral est fondé ; c’est retirer au peuple la souveraineté suprême ».
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Terme désignant les quatre mesures adoptées en 1798 par le Congrès dans le contexte du conflit latent opposant
les Etats-Unis à la France. La première augmenta de 5 à 14 ans la période de résidence nécessaire pour pouvoir
prétendre à la citoyenneté américaine ; la seconde autorisa le Président à expulser les étrangers considérés
comme subversifs ; la troisième autorisa le Président, en temps de guerre, à arrêter et emprisonner tout sujet
d’une puissance ennemie résidant aux Etats-Unis ; et la dernière interdit à toute personne, y compris les citoyens
américains, de comploter de s’opposer à l’application d’une loi ou de participer à tout rassemblement à but
insurrectionnel.

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L’idée de constitutionalisme populaire est suffisamment étrangère aux sensibilités modernes
pour justifier au moins quelques explications. Le droit constitutionnel, dans sa conception
originelle, était différent du droit ordinaire. Il désignait le droit directement issu du peuple
afin de contrôler et de contenir le gouvernement, contrairement au droit ordinaire, qui est
édicté par le gouvernement pour contrôler et contenir le peuple. Le juge William Nelson, de
Virginie, écrivait dans les années 1790 qu’ « une constitution est aux gouvernants, ou plutôt
aux départements du gouvernement, ce qu’une loi est aux individus ». La fonction du droit
constitutionnel était de contrôler les agents publics, qui se trouvaient ainsi dans la position de
citoyens ordinaires vis-à-vis de lui : il était exigé d’eux qu’ils fassent de leur mieux pour
déterminer sa signification tout en s’acquittant de l’exercice quotidien du pouvoir, mais sans
disposer de l'autorité finale. Au lieu de cela, leurs agissements et leurs décisions étaient
soumis à la surveillance et à la possibilité de rectification directes de la part de l’autorité
supérieure du peuple.
La question de savoir comment « le peuple » exerça cette autorité évolua selon les époques.
Au cours du dix-huitième siècle, alors que la politique relevait principalement du niveau local
et que l’application du droit était tributaire du soutien et de la participation actifs de la
communauté, la résistance populaire était informelle et extralégale – tous les moyens étant
utilisés depuis la rédaction de pétitions polies afin d’obtenir un retrait jusqu’à l’entrave pure et
simple à la loi sous la forme de l’annulation par un jury et d’émeutes violentes. La création
d’une république fédérale conduisit à des efforts pour encadrer ce type d’activités. Alors que
le constitutionnalisme du dix-huitième siècle avait imaginé un peuple complètement
indépendant contrôlant le gouvernement depuis l’extérieur, le républicanisme permit de
penser le peuple comme agissant dans et au travers du gouvernement, les différentes branches
réagissant différemment à la pression populaire en fonction de leur structure et de leur place
par rapport au corps politique.
La théorie qui en découle, qui ne se fit jour véritablement que dans les années 1790, est
connue aujourd’hui sous l’appellation de « départementalisme ». Madison et Jefferson furent
ceux qui l’exposèrent le plus clairement, et l’idée est finalement simple. Chaque branche du
gouvernement – le législatif, l’exécutif et le judiciaire – serait autorisée à faire état de ses
opinions sur la Constitution et à agir en conséquence toutes les fois qu’il serait nécessaire à
l’occasion de ses tâches ordinaires. Dans la plupart des cas, les branches du gouvernement
étaient supposées s’entendre et, en cas de désaccords, ceux-ci devaient pouvoir être réglés par
la voie de la négociation et du compromis. Si cette dernière solution s’avérait impossible, le
sénateur de l’Etat du Kentucky, John Breckinridge, expliquait qu’ « [une] adhésion entêtée
des deux organes à leurs opinions ferait rapidement naître le problème suivant : des deux
interprétations du pouvoir d’élaborer les lois, laquelle faire prévaloir » - Breckinridge voulant
dire que l’adhésion par des branches différentes du gouvernement à des avis irréductibles
forcerait le seul organe possédant l’autorité finale en ces matières à décider - c’est à dire, le
peuple lui-même.
Les lecteurs qui connaissent bien Le Fédéraliste
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, et surtout le célèbre cinquante-et-unième
essai, reconnaîtront dans ce raisonnement un élargissement de la théorie générale de Madison
relative à la séparation des pouvoirs. En 1788, Madison ne mettait pas l’accent sur les
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Titre donné aux quatre-vingt-cinq essais sur le gouvernement, favorables à la ratification de la Constitution,
publiés sous le pseudonyme Publius dans les journaux new-yorkais entre le 27 octobre 1787 et le 28 mai 1788.
Alexander Hamilton en rédigea cinquante-et-un, James Madison vingt-six, et John Jay cinq. Les trois restants
furent co-écrits par tous ces auteurs (note du traducteur).

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juridictions parce que le contrôle de constitutionnalité ne constituait pas encore un élément
important de sa pensée. La théorie départementale engloba les juridictions dans l’exposé plus
général de Madison, mais sans modifier son attachement essentiel au débat démocratique et à
l’autorité du peuple.
La réponse apportée par Madison au problème de la politique républicaine n’avait jamais
consisté à limiter l’élaboration démocratique des décisions à l’aide de moyens
antidémocratiques. Elle n’avait jamais consisté non plus à éliminer le peuple de l’exercice du
pouvoir de gouverner. Sa solution était de compliquer la politique : de la ralentir à l’aide de
freins internes afin de faire prévaloir au final, non pas les réactions immédiates d’un peuple
irréfléchi, mais plutôt une opinion populaire raisonnée, affinée par un processus de débat
public prolongé. L’une ou l’autre des chambres du Congrès, ou l’exécutif au moyen de son
pouvoir de veto, pouvait empêcher l'entrée en vigueur d'un projet de loi. Mais leur frein était
en réalité un moyen de tester les avantages de la législation et le soutien dont elle bénéficiait,
en forçant ses partisans à répondre aux objections et à faire appel à davantage de soutien
populaire. Le système de freins et de contrepoids entre les différents départements du
gouvernement servait ainsi de procédé permettant de prolonger et d’enrichir la discussion de
propositions controversées.
La théorie départementale ajouta le contrôle de constitutionnalité à ce processus. Une mesure
adoptée par le Congrès et signée par l’exécutif était encore susceptible d’être écartée pour des
motifs constitutionnels par une juridiction. Mais la décision du pouvoir judiciaire ne
résoudrait pas, qui plus est ne pourrait pas résoudre, le problème de la constitutionnalité de la
mesure. Il s’agissait plutôt d’un point de repère pour des débats approfondis, le peuple lui-
même tranchant le problème par son attitude vis-à-vis des appels concurrents émanant des
membres des différentes branches, cette attitude revêtant la forme de pétitions, de
manifestations et de réactions populaires en réponse à la législation et à l’action ou l’inaction
de l’exécutif.
Le départementalisme ne fut pas la seule théorie relative au contrôle de constitutionnalité à
naître dans les années 1790. L’idée moderne de suprématie judiciaire date également de cette
période et fut mise en avant par des Fédéralistes conservateurs, inquiets de la direction prise
par la politique au sein de la toute jeune république. Les Fédéralistes qui étaient à la tête du
mouvement pour l’adoption d’une nouvelle constitution à la fin des années 1780 pensaient
que la création d’un gouvernement fédéral fort mettrait fin à l’agitation politique qui avait
accablé la nouvelle nation au cours de sa première décennie d’existence. Ils étaient
convaincus que la taille et l’échelle du nouveau gouvernement fédéral porteraient des hommes
comme eux aux commandes et ils s’attendaient à gouverner harmonieusement une population
passive satisfaite d’être soumise à leur direction éclairée. Mais des tensions terribles se firent
jour tandis que les américains adoptaient des avis différents sur des questions controversées
de finances et d’affaires étrangères. La Révolution française s’avéra créer des divisions
particulièrement fortes, les américains descendant dans la rue pour manifester en faveur de la
France ou de l’Angleterre et pour exhorter le gouvernement à se montrer ferme avec l’une ou
l’autre de ces puissances européennes. Les citoyens mirent sur pied des campagnes de
pétitions et réunirent des conventions ; ils défilèrent, plantèrent des poteaux de la liberté
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et
brûlèrent des effigies ; ils tinrent des banquets et portèrent des toasts publics. Alexander
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Equivalents des arbres de la liberté, les poteaux de la liberté symbolisaient à l’époque de la Guerre
d’Indépendance la résistance des américains au pouvoir des agents de la Couronne britannique de collecter les
impôts. Dans les années qui suivirent, ils devinrent plus généralement des symboles de résistance populaire (note
du traducteur).

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Hamilton fut attaqué à coups de pierres au cours d’une réunion de protestation pour avoir
suggéré que la constitutionnalité du traité négocié par Jay entre les Etats-Unis et l’Angleterre
était une question qui devait être tranchée par le Président et le Sénat, plutôt que par le peuple
lui-même.
Cependant, les conflits relatifs à la banque fédérale créée par Hamilton ou à la Révolution
française n’étaient eux-mêmes que l’expression d’un désaccord plus profond sur le véritable
rôle des citoyens ordinaires dans l’exercice quotidien du pouvoir. Sous la direction de
Jefferson et de Madison, les Républicains
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adhéraient à un large idéal de l’autorité du peuple,
soutenant le droit pour le peuple d’exercer un contrôle sur leurs représentants à tout moment
et sur toute question. Les Fédéralistes hamiltoniens, au contraire, devinrent progressivement
plus conservateurs et anti-populistes, en se faisant les défenseurs d’une philosophie qui
admettait le pouvoir politique des citoyens ordinaires le jour de l’élection mais les exhortaient
entre les élections à se soumettre passivement aux « pouvoirs constitués ». Il s’agissait, dans
un sens, d’une extension logique de l’idéologie Fédéraliste des années 1780, mais les
tendances anti-démocratiques au sein de la pensée Fédéraliste devinrent beaucoup plus
prononcées dans les années 1790 – résultat d’une opposition politique d’un acharnement
inattendu sur le territoire et de la peur à l’idée que la violence en train de détruire la société
française pourrait atteindre l’Amérique.
Confrontés à l’échec apparent de leur stratégie constitutionnelle de 1787, les Fédéralistes,
désorientés, se mirent à chercher frénétiquement de nouveaux moyens de contrôler un public
de plus en plus indiscipliné et exigeant. Il n’est pas surprenant que certains aient remarqué des
liens avec le pouvoir judiciaire qui, précédemment, n’avaient pas été mis en avant. En 1795,
ces Fédéralistes, dits ultras, commencèrent pour la première fois à évoquer la suprématie
judiciaire – leur idée que le dernier mot en matière constitutionnelle devrait être confié aux
juges étant fondée sur l’affirmation, à l’époque novatrice, selon laquelle les juridictions
fédérales avaient été spécialement créées pour protéger les valeurs constitutionnelles contre
des majorités relevant de factions. A la fin de la décennie, tandis que les luttes politiques
culminaient et que les Fédéralistes tentaient d’étouffer leurs opposants à l’aide du Sedition
Act (aux termes duquel la simple critique du gouvernement était constitutive d’un crime),
certains juges commencèrent à adopter le nouveau constitutionnalisme judiciaire directement
depuis le siège, en interdisant aux jurés d’exercer leur autorité traditionnelle sur des questions
telles que la constitutionnalité de cette loi controversée.
L’élection de 1800 fut, entre autres , un référendum sur le détenteur de l’autorité en matière
constitutionnelle, le rôle de la Cour Suprême et la question de la suprématie judiciaire figurant
avec d’autres problèmes au cœur du débat. Les Républicains proclamèrent haut et fort le droit
pour le peuple et les Etats fédérés de décider de la constitutionnalité des lois et des actions du
gouvernement fédéral ; les Fédéralistes répondant que de telles décisions étaient
exclusivement de la compétence des juges. La victoire écrasante des Républicains, suivie
rapidement par l’abrogation de la loi sur l’organisation du pouvoir judiciaire de 1801 ainsi
que par un autre triomphe des républicains aux élections législatives de 1802, sembla résoudre
de façon concluante cette lutte contre les Fédéralistes. Le constitutionnalisme judiciaire et la
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Les deux partis politiques américains à la fin du dix-huitième siècle étaient le parti Fédéraliste, favorable à un
pouvoir fédéral fort, et le parti Républicain, ou Démocrate-Républicain, favorable aux droits des Etats fédérés.
Ce parti prit ensuite le nom de parti Démocrate. Le parti Fédéraliste disparut après la guerre de 1812 qui opposa
les Etats-Unis à l’Angleterre. Le parti connu aujourd’hui sous le nom de parti Républicain ne fut créé qu’en 1854
(note du traducteur).