Philosophie du Droit

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Jérémy Stauffacher
Philosophie du Droit
Philosophie du Droit
1. Cours du 20 septembre 2012
ATF 129 I 217
Ce cas concerne l’autonomie décisionnelle d’une commune en matière de
naturalisation (cas de naturalisation par les urnes). Les citoyens de la
commune d’Emmen votaient pour décider si oui ou non les requérants étaient
naturalisés. On se demande donc si ces décisions peuvent être prises
démocratiquement, garantissant une certaine liberté de vote. La démocratie
s’oppose au droit (État de droit, principe d’interdiction de l’arbitraire). La
question est donc de savoir si le peuple communal est lié par le droit ou s’il
est complètement libre de ses choix. L’art. 35 Cst. précise ainsi que
« quiconque assume une tâche de l’État est tenu de respecter les droits
fondamentaux et de contribuer à leur réalisation ». Les habitants de la
commune assument-ils une tâche de l’État ? Même s’il n’existe aucun droit
subjectif à la naturalisation, cette inexistence ne justifie pas un traitement
arbitraire ou discriminatoire.
Il s’agit à présent de présenter les deux positions concernant ce cas.
Le premier point de vue défendait l’autonomie communale et la décision prise
par les habitants. Il s’agissait ainsi d’une décision démocratique. Ce point de
vue se basait sur la souveraineté du peuple opposée aux interventions
étatiques. Le Conseil d’État a suivi cet avis, défendant l’autonomie
décisionnelle de la commune d’Emmen. En effet, il estimait qu’il n’y avait pas
véritablement de discrimination, les citoyens étant libres de décider
intelligemment et cela malgré des tracts invitant à refuser les demandes de
naturalisation émanant des citoyens de l’ex-Yougoslavie. En argumentant
ainsi, le Conseil d’État mettait le TF en difficulté : certes le droit est supérieur,
encore faut-il en constater l’application. Or, pour quelles raisons le TF
(ou n’importe quel autre tribunal) serait-il mieux en mesure de décider que le
peuple communal ? Ce genre de débat migre ainsi vers une opposition entre
le peuple et les tribunaux. Le Conseil d’État affirme donc qu’il faut faire
confiance au peuple, jugé apte à décider de manière objective et raisonnable.
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Au contraire, le deuxième point de vue (celui du TF au final) affirme que
même le souverain populaire est lié par le droit. Il n’existe donc aucun
souverain absolu (sans lien) qui ne serait pas lié et pourrait décider selon son
arbitraire propre. Les décisions doivent être objectives (non arbitraires),
motivées et non discriminatoires, même lorsqu’un vote populaire est mis en
place, notamment pour la naturalisation. En somme, la Suisse est un État de
droit, duquel nul ne peut se dérober et s’affranchir. Les principes généraux du
droit l’emportent en encadrent toutes les décisions (souveraineté du droit,
principe formulé par Aristote : selon lui, si on veut un régime constitutionnel, il
faut admettre que c’est le droit qui dirige tout, et non pas un Homme ou des
Hommes). Cela rappelle le principe de la légalité, fixant la prépondérance des
lois dans un État de droit. Le TF affirme ainsi que le droit de vote et d’élection
ne peut servir à fonder un droit à la reconnaissance du résultat d’un scrutin
contraire au droit (ce droit sert à assurer qu’aucun résultat d’une votation ou
d’une élection ne soit reconnu dans le cas où il n’exprime pas de manière
fiable et inaltérée la libre volonté des citoyens). Ainsi, il est possible d’annuler
un acte communal ou cantonal si celui-ci viole le droit supérieur, même s’il a
abouti avec le concours de la majorité des citoyens (vote démocratique).
Cette décision du TF a rendu furieux le canton et la commune, qui ont décidé
de retenir et d’identifier les juges impliqués afin de ne pas les réélire. Se pose
alors la question de l’indépendance des juges et de la constitution de l’ordre
hiérarchique dans lequel on vit. Le rapport entre liberté de vote et droit se
transforme donc en un rapport entre peuple, pouvoir et tribunal. Dans ce
contexte, une initiative a été lancée afin de proposer que les décisions du
corps électoral sur l’octroi du droit de cité deviennent définitives (inscription
dans la Constitution, en créant un art. 38 al. 4, du caractère définitif de ce
type de décisions). Le peuple a rejeté l’initiative et a donc donné raison au TF.
La naturalisation est un domaine particulier du droit, affectant directement des
personnes précises. De ce fait, les réactions sont souvent plus vives que
lorsqu’on traite d’une législation abstraite. Or, se pose alors la question du
contrôle de constitutionnalité de ce type de législations (en référence à
l’immunité du droit fédéral). Autrement dit, serait-il bon d’introduire un contrôle
abstrait ou concret de la constitutionnalité des lois fédérales ? Dans la logique
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de la décision prise en matière de naturalisation, il faudrait aboutir à l’idée
qu’à l’occasion d’un cas concret (au moins), le TF ne soit pas obligé
d’appliquer une loi fédérale. Actuellement, le contrôle s’effectue sur la base
de la CEDH (et de certains autres traités), vis-à-vis des droits fondamentaux.
De ce fait, il ne semblait pas essentiel de modifier l’article de la Constitution
instituant l’immunité du droit fédéral. En outre, un second instrument permet
de garantir le bien-fondé des lois fédérales, avec une acuité certaine. En effet,
le TF a précisé qu’il avait certes l’obligation d’appliquer les LF, sans toutefois
se priver, si cela est nécessaire, de les commenter et de les critiquer. En
outre, les procédures d’adoption des LF sont passablement longues en
Suisse. De même, la population dispose de droits pour contester ce genre de
décisions. En outre, ce sont des personnes directement élues par le peuple
qui sont chargées de créer et de développer ces lois. Ainsi, elles sont
l’expression, certes indirecte, de la volonté populaire. Le principe de la
séparation des pouvoirs (démocratie) s’oppose ainsi à un contrôle constant
des lois fédérales par le tribunal fédéral.
Cela fait écho à la philosophie de Thomas Hobbes. A son avis, rien ne peut
être au-dessus du souverain. De ce fait, il ne faut pas qu’il soit lié par les
droits fondamentaux ou par d’autres principes. En effet, s’il est lié par le droit,
il lui est soumis, ce qui est dans sa logique incompatible. La philosophie de
Hobbes s’est installée lorsque le pouvoir a été pris par le parlement (et non
pas au temps de la royauté). Dans le cadre de ce raisonnement, on se
demande si le tribunal doit être au-dessus ou au service du pouvoir (comme
le pense Hobbes). Le tribunal peut en effet se tromper, de la même manière
que le peuple. Hobbes dit qu’il « n’existe pas chez les hommes de raison
universelle sur laquelle aucune nation se soit mise d’accord, sinon la raison
de celui qui possède le pouvoir souverain ». De ce fait, le souverain a raison
parce qu’il est souverain (réadaptation du principe « la raison du plus fort est
toujours la meilleure »). Hobbes ajoute que « la loi est le commandement de
celui ou de ceux qui ont le pouvoir souverain, commandement adressé à ceux
qui sont ses ou leurs sujets, et déclarant publiquement et clairement ce que
chacun d’eux peut faire, et ce qu’il doit s’abstenir de faire ».
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2. Cours du 27 septembre 2012
Philosophie de Hobbes
C’est à la suite de ses travaux que l’Angleterre est devenue une monarchie
parlementaire. Il est précepteur du roi, même s’il ne fait pas partie directement
de la noblesse anglaise. Son principal souci est de défendre l’absolutisme du
roi. Ses pensées seront ensuite reprises pour défendre d’autres souverains.
Il est également scientifique et a des contacts avec Descartes et Galilée. Il est
passionné par la physique et la chimie. Il veut reconstituer tout le savoir
humain en partant d’une base solide, c’est-à-dire en partant de la physique et
la chimie. Il écrira d’ailleurs un traité, « De Corpore », sur la physique, la
chimie et la biologie, ainsi qu’un autre traité, « De Homine », sur
l’anthropologie. Il a aussi écrit divers autres traités : De Cive (du citoyen) ;
Léviathan ; De Corpore politico. Il a ensuite établi un ordre entre ses traités
suivant la matière qu’ils traitent : De Corpore, De Homine et les trois autres
De par la situation urgente de l’époque, il a écrit en premier les traités sur
l’organisation politique en société. Il a d’abord écrit « De corpore politico »
(1640), puis « De Cive » (1647), et enfin « Léviathan » (1651). Rousseau
reprendra toutes les idées de Hobbes dans ses propres travaux. Tout est
basé sur le fait que, en dehors du domaine scientifique qui est objectif, tout
est subjectif. Cette conception a abouti à un souverain absolu (cela rejoint
notamment l’opinion de Freysinger).
A l’état naturel, la liberté est individuelle et absolue ; il n’y a pas de limite et
pas de morale objective. Par exemple, le fait de tuer fait également partie de
cette liberté. Selon Hobbes (au contraire de la réflexion de Grotius), l’homme
est un individu asocial qui n’est pas fait pour vivre parmi les autres. Il estime
que l’on est en constante fuite de la mort ainsi qu’en constante recherche de
ce qui peut garantir ou améliorer notre survie. L’homme est horrifié par la mort
et ne peut pas prendre de distance par rapport à cette inconnu. C’est
également pourquoi il recherche à tout prix le pouvoir. Ce pouvoir se divise en
quatre points : la force corporelle, l’expérience, la raison et la passion.
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Le but est de dépasser l’autre par rapport à ces pouvoirs ; la survie est donc
assurée par rapport à cet autre individu. Ce qui compte véritablement est
l’excès de pouvoir sur l’autre. Il y a donc une compétition entre les hommes,
et ce bien avant la création d’une société. Pour Hobbes, cette lutte pour
dépasser le pouvoir des autres est scientifique et donc objective ; l’homme ne
peut rien y faire, il se battra de toute façon. Selon lui, ça a toujours été comme
ça et ce sera toujours comme ça ; actuellement l’exemple le plus flagrant et le
plus transparent est la guerre de pouvoir entre états.
A ce stade, nous sommes tous égaux, car même l’homme le plus puissant du
monde qui a réussi à asservir une armée entière de laquais est aussi fragile
qu’un bébé lorsqu’il va dormir (il peut se faire assassiner par son valet). Dans
cette optique, il faut toujours frapper le premier et le plus fort possible.
Pour résumé, le droit de nature est unique et sans entraves : le droit à la
liberté absolue. Il n’y a pas d’injustice possible. La liberté des autres n’est dès
lors pas une limite ; elle le deviendra avec le premier pacte : le pacte de
renonciation. Ce pacte de renonciation sera justifié ensuite par le pacte de
soumission au pouvoir absolu qui définira en quoi la liberté absolue sera
restreinte. Ces deux pactes forment le pacte social.
Le pacte de renonciation : premier contrat social
La première étape, le premier contrat social, est le pacte de renonciation : la
liberté des individus est limitée à leur propre sphère absolue ; elle ne peut
ainsi pas s’étendre aux sphères personnelles des autres. La liberté consiste à
pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ; ainsi, l’exercice des droits
naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres
membres de la société la jouissance des mêmes droits. Ces bornes ne
peuvent être déterminées que par la loi. L’idée de Hobbes de partir de
l’infinité de la liberté de l’homme à l’état de nature est de montrer la nécessité
d’un pouvoir absolu. Il le fait intelligemment en deux étapes :
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Il affirme tout d’abord que les hommes souhaitent garder une certaine
liberté individuelle en se soumettant à certains devoirs indispensables
aux biens de tous. Hobbes dit qu’il n’y a d’obligations que
contractuelles, c’est-à-dire celles auxquelles on a consenti. Ces
obligations ne suppriment pas notre liberté absolue, mais ne font que
la restreindre. Cette première étape se concrétise justement par le
pacte qui veut que les individus ne touchent pas à la liberté des autres.
A ce stade, on ne fait que renoncer dans le principe, car on ne peut
définir ce qui nuit et ce qui ne nuit pas (ce sera au souverain de définir
cela ; il le fera plutôt bien et plutôt mal selon les résultats qu’il
amènera, mais on ne peut pas le juger car il est le pouvoir absolu et
ses décisions sont objectives).
-
Hobbes disait que le pouvoir absolu est essentiel ; c’est le point central
de sa théorie. Il était lui-même pour une monarchie, mais admettait
qu’une autre forme de pouvoir absolu pouvait également marcher, tel
un conseil. Il le compare d’ailleurs à un Léviathan, nom qu’il a d’ailleurs
donné à l’un de ses traités. Pour lui, il ne faut pas de régime
constitutionnel ; il faut, au contraire, un pouvoir décisionnel en ultime
recours qui peut prendre n’importe quelle décision. Aujourd’hui, le
législateur le fait par le biais des lois auxquelles tout le peuple est
contraint de se soumettre. Les tribunaux n’ont pas à juger des lois qu’il
édicte : ils ne s’attacheront qu’à leur bonne application par l’exécutif.
Les USA ont été plus loin et ont permis petit à petit à une Cour
suprême de contrôler les décisions du législateur. Il n’y a plus de
pouvoir
absolu
dans
aucune
démocratie
constitutionnelle,
la
constitution empêchant tout absolutisme. On parle, dans ce deuxième
contrat social, de pacte de soumission.
Une autre façon de formuler la théorie de Hobbes est de partir du concept de
la théorie des jeux, théorie sociologique fortement inspirée par Hobbes. Cette
théorie veut que les hommes coopèrent entre eux uniquement s’ils sont
soumis à un pouvoir de contrainte. Encore une fois, on considère que la
situation de base est un paradigme de non-coopération entre êtres humains.
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Vu que la liberté est sans limite dans la théorie de Hobbes, tout un chacun
serait libre de se plaindre de sa propre vie (par exemple parce qu’on est né
trisomique) auprès de l’État et le suicide serait ouvert à tous sans contrainte
vu que cela ne touche pas à la liberté des autres.
3. Cours du 4 octobre 2012
Philosophie de Hobbes
La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : l’exercice
des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent
aux autres membres de la société la jouissance des mêmes droits. Ces
limites ne peuvent être déterminées que par la loi.
L’État de nature intéresse Hobbes car il estime qu’il faut partir de cette
situation où la liberté est sans limite pour parvenir à comprendre la phrase cidessus. Toute l’idée de Hobbes est de montrer comment un pouvoir absolu
est nécessaire pour remplacer le chaos de l’État de nature. Plutôt que de
raisonner en prétendant qu’un pouvoir est nécessaire pour mettre de l’ordre,
Hobbes va procéder en deux phases. Premièrement, il va montrer que les
hommes souhaitent garder une certaine liberté tout en consentant à respecter
certains devoirs. Pour lui, il n’existe que des obligations consenties. Ainsi, les
hommes accepteraient de renoncer aux libertés qui ne servent qu’à nuire à
autrui. La description de l’État de nature permet donc à Hobbes de forger sa
théorie : il n’existe aucune obligation non-contractuelle. De ce fait, les
obligations auxquelles on a consenti ne supprime pas la liberté mais la
restreigne (volontairement). Par conséquent, au terme du pacte de
renonciation, chacun peut faire tout ce qui ne nuit pas à autrui (la liberté de
chacun de poursuivre son intérêt est infinie (libre arbitre et indépendance).
Deuxièmement, après avoir démontré la nécessité et le souhait de liberté,
Hobbes explique comment l’assurer. Pour Hobbes, tout est subjectif. Mais
alors comment déterminer objectivement ce qui nuit à autrui ? C’est la loi qui
déterminera les limites de la liberté de chacun (pacte). Ainsi, un souverain
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absolu doit édicter une loi absolue chargée de fixer ces limites. La seule
solution pour sortir de l’État de nature est donc d’accepter un pacte de
renonciation dont le contenu est défini par un souverain absolu (pacte de
soumission). Au final, trois éléments sont nécessaires : un ensemble de
règles absolues, un législateur souverain et une structure de contrôle chargée
de faire respecter les règles (et donc également la souveraineté du
législateur). De ce fait, Hobbes nommera l’État « le Léviathan » en lien avec
l’énorme monstre mythologique : un pouvoir absolu et terrifiant chargé de
faire respecter absolument les règles édictées.
Ainsi, premièrement, on verra que Hobbes conçoit qu’il existe des droits
naturels, antérieurs au pacte de soumission (au souverain et aux lois
édictées). Deuxièmement, on montrera que Hobbes cherche à analyser ce
qui amène les gens s’entretuant dans un État de nature à conclure ces
pactes. Troisièmement, on verra comment Hobbes décrit le contenu des
pactes. Quatrièmement, il s’agira de voir quelle est la conception de Hobbes
des lois, une fois le Léviathan créé. Enfin cinquièmement, il sera intéressant
de voir l’influence des théories de Hobbes, notamment en matière de
sociologie (théorie des jeux et conceptions sociologiques : omniprésence des
conceptions de Hobbes ailleurs que dans un contexte juridique).
Les droits naturels antérieurs aux pactes
Le droit de nature est la liberté sans limite : la liberté est assimilée au droit. Le
droit sans limite à la liberté serait ainsi propre à l’humanité. Dans l’État de
nature, chacun peut faire tout ce qu’il veut à qui il veut. La liberté est sans
limite, sans aucune considération liée au fait de nuire ou non à autrui.
Pour Hobbes, l’être humain recherche ce qui lui est utile. Sa raison fonctionne
en calculant ce qui est le plus profitable. Cette raison se rend dès lors compte
que l’État de nature n’est pas optimal. Ce raisonnement peut être fait même
par la plus puissante personne de l’État de nature : il est impossible d’être
toujours sur ses gardes. Le but de la recherche de l’intérêt maximum paraît
ainsi conduire à penser que la paix est plus favorable que la guerre, à
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condition bien sûr que cette paix soit acceptée par tous (réciprocité). Ce
raisonnement fait par Hobbes constitue la première loi de nature : il s’agit d’un
conseil que chacun se donne lorsqu’il examine ce qui lui est le plus utile. La
deuxième loi de nature affirme que sans accord de maintien de la paix
(coopération) les avantages de la guerre sont indéniables. Il s’agit donc d’une
logique militaire élémentaire : si la paix convient à tous, elle sera maintenue,
dans le cas contraire, la guerre doit éclater. Naturellement, ces lois ne
peuvent être respectées que moyennant renonciation. La deuxième loi
conduit en effet à conclure un pacte de renonciation pour assurer le respect
des ces lois. Ainsi, le principe pacta sunt servanda est très important pour
Hobbes : les conventions doivent être respectées (troisième loi de nature).
4. Cours du 11 octobre 2012
On distingue entre droit de nature et la loi de nature ; le premier étant la
liberté absolue et sans limite. La loi de nature vient après et part de l’idée que
l’homme recherche ce qui lui est utile à sa propre survie. Ce qu’il fait est
raisonnable et n’est pas forcément en bonne symbiose avec le droit de
nature. En effet, la paix est peut-être plus favorable au développement de la
raison humaine que la guerre ; à condition bien sûr que les autres acceptent
cet état de paix. La loi de nature est ce conseil que l’homme se donne en
définissant ce qui lui est le plus utile, le plus favorable ; ce n’est donc pas une
loi à caractère obligatoire
La première et fondamentale loi de nature est de chercher la paix. La
deuxième est de continuer la guerre, de se servir de ce moyen qu’est la
guerre tant qu’il restera des êtres humains baignant dans l’hostilité. Ce n’est
qu’une fois que ces deux lois de nature sont respectées que les hommes
peuvent coopérer entre eux et peuvent agir (plus) conformément à leur
raison. Toutes les autres lois de nature qui suivent la première loi définissant
l’utilité de parvenir à la paix n’en sont que des moyens pour la concrétiser.
Cette première loi ne peut être respectée qu’au moyen du pacte de
renonciation, c’est-à-dire en instaurant une situation de réciprocité entre les
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être humains dans laquelle chacun promet de ne pas atteindre à la liberté de
l’autre (idée tirée de l’Évangile : « tout ce que tu réclames que les autres te
fassent, fais-le leur »). C’est la première étape pour sortir de l’état de nature.
Pour Hobbes, le souverain ou le pouvoir absolu est resté à l’état de nature, il
n’a conclu aucun pacte de renonciation avec quiconque.
La troisième loi est le fait de respecter les pactes (pacta sunt servanda).
Quelqu’un qui signe le pacte sans vraiment le vouloir (par la force) ne rend
pas nul ledit pacte ; par contre, s’il ne le respecte pas par la suite, il le rend
obsolète. Personne ne veut la paix parce que c’est moralement beau ; c’est la
recherche de la concrétisation de notre propre intérêt et la peur qu’il soit lésé
si on n’entre pas dans la machine. Il existe d’autres lois de nature selon
Hobbes, mais ces trois premières sont fondamentales.
Maintenant que l’on a conclu un pacte et que celui est respecté, il reste des
choses injustes : tout ce qui est contraire au pacte. Au contraire, à l’état de
nature où tout est subjectif, il n’y a pas d’injustices vu qu’il n’y a pas de pacte ;
ce qui est injuste est ce qui est contre un consentement que l’on a donné
préalablement. Selon Hobbes, nul ne supporte d’obligation d’un pacte qu’il a
lui-même conclu. Tout ce qui est injuste relève la non-exécution d’un contrat
et tout ce qui est, au contraire, contractuel est juste. Le TF n’est pas d’accord
avec cette conception ; il a plutôt une position opposée à celle de Hobbes en
disant que ce qui est juste est sans disproportion entre la prestation et la
contreprestation et devient ensuite un contrat. Hobbes : contractuel, donc
juste ; TF : juste, donc contractuel.
Dès qu’il y a contrat, on s’est lié d’une certaine manière à faire ou ne pas faire
telle ou telle chose, peu importe le contenu de la prestation. Si, par après, on
viole ce que l’on a dit, ce que l’on a promis, on est en pleine contradiction
avec nous-mêmes et on commet ainsi une injustice, une absurdité, un tort. Le
problème est que c’est une loi de nature et qu’elle n’est pas obligatoire, donc
pourquoi ne pas violer le pacte de renonciation ? Hobbes affirme même que
c’est logique de le violer, qu’à ce niveau de la théorie rien n’empêche les
hommes d’agir comme bon leur semble ; la guerre se maintient donc.
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Le pacte de soumission : deuxième contrat social
Il faut un pouvoir absolu qui condamne ceux qui violent les contrats, ceux qui
tombent dans l’injustice. C’est un pouvoir commun auquel on se soumet en
abandonnant ses propres forces et ses moyens. Cette forme d’organisation
sociétale est, selon Hobbes, une République avec un souverain considéré
comme un véritable dieu mortel (un Léviathan). Ce souverain a alors le devoir
d’établir un pouvoir suffisant pour qu’une sécurité suffisante soit garantie aux
sujets, sinon chacun conserve le droit de se défendre.
Le point central de la théorie de Hobbes est l’absolutisme du souverain. Il
n’est pas soumis au droit et ne peut, par conséquent, pas faire l’objet d’un
procès (Charles 1er a été condamné à mort car les juges ont considéré qu’il
était soumis aux lois du pays, même s’il en était roi. Lui disait qu’il ne devait
pas y être soumis). Si ce système, l’absolutisme du souverain, est remis en
cause par quiconque, la seule solution qui reste pour l’humanité est le retour
à l’état de nature. Il n’y a pas de Constitution qui pourrait permettre de
traduire le souverain en justice ; ainsi, la seule limite à ses actes et à ses
décisions est Dieu et la relation qu’il pourrait avoir avec lui. Si un souverain
agit contrairement aux lois de nature, il n’y a plus qu’à prier pour qu’une lueur
divine lui fasse changer de comportement.
Pour Hobbes, il faut radicalement modifier les programmes d’université en
supprimant notamment les cours de Grec et les textes sur la démocratie
grecque. Il faut aussi changer la religion qui considère qu’il y a une vie
immédiatement après la mort ; il faut que les sujets aient peur de la mort,
qu’ils croient que l’être humain disparaît tout de suite après sa mort pour
éviter les têtes brulées qui tenteraient des actes terroristes contre le pouvoir
absolu en croyant qu’ils finiront au paradis.
Les lois civiles issues du pacte de soumission sont assimilées à des
commandements d’un supérieur à un inférieur ; c’est la structure même de la
loi (modèle hiérarchique de l’armée). Les juges n’ont donc aucun pouvoir
d’interprétation des lois et sont obligés d’obéir aux lois ou aux ordres
particuliers du souverain ; ils deviennent serviles. Il faut donc dépouiller la loi
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de tout ce qui ne ressort pas de la volonté même du pouvoir absolu. Une fois
que la cité bâtie et que les pactes conclus, il faut distinguer loi et droit : le droit
(subjectif, droit de faire) n’est plus que la liberté que nous laisse la loi. À l’état
naturel, le droit est la liberté absolue. La loi est la restriction sur laquelle nous
nous entendons tous pour restreindre nos libertés réciproques.
Le souverain n’est ni soumis au pacte de soumission concrétisé par les lois
civiles qui a lui-même édicté, ni au pacte de renonciation concrétisé par les
lois de nature (il peut toutefois décider de lui-même de se soumettre à ce
premier pacte). Encore une fois, il reste à l’état de nature.
Dans le Léviathan de Hobbes, nous sommes sujets d’un pouvoir absolu,
terrifiant et qui, paradoxalement, n’est pas injuste. Y a-t-il des situations dans
lesquelles nous pouvons ou devons résister ? Jusqu’où le pacte de
soumission va-t-il ? Peut-on utiliser sa liberté pour se sauver dans un sens
contraire au pacte ? Comme le montre ce qui suit, la réponse est oui.
Ce qui a motivé la soumission au pacte était la survie. Or, si on doit être
exécuté par telle ou telle clause du pacte de soumission, la motivation
première est bafouée et le pacte ne vaut plus rien ; c’est comme si on ne
l’avait pas ratifié. Il y a donc un droit fondamental auquel on ne peut jamais
renoncer selon Hobbes : le droit de se sauver. Vu qu’il n’y a (provisoirement)
plus de pacte de soumission, le sujet revient à l’état de nature et retrouve son
liberté afin d’assurer sa propre survie : la réponse aux questions précédentes
est donc oui. L’idée de Hobbes est que les lois de nature nous poussent à
coopérer, à rechercher la paix au sein de la société.
Dans les théories contemporaines, cette conception est transformée en
coopération sociale, qui comporte tout de même toutes les hypothèses de
Hobbes. Cette théorie montre qu’il faut aussi, actuellement, un pouvoir de
contrainte exercé par l’État afin d’assurer la paix. On en arrive au dilemme
des prisonniers (théorie des jeux), qui permet de mieux expliquer cette
problématique de coopération au sein de la société.
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Deux prisonniers sont soupçonnés d’avoir commis un crime grave (assassinat
par exemple). Ils sont enfermés et torturés, mais ils ne parlent toujours pas et
n’avouent rien. Le procureur (de l’époque) propose de conclure un marché
avec chacun d’entre eux individuellement. Il propose au premier que s’il
avoue et que l’autre n’avoue pas, c’est zéro année d’emprisonnement pour lui
(l’autre a 10 ans). Il propose le même marché au deuxième. Si les deux
n’avouent pas, c’est une année d’emprisonnement chacun. Si les deux
avouent, c’est cinq ans d’emprisonnement chacun.
P1 \ P2
N’avoue pas
avoue
N’avoue pas
1 ; 1 an
10 ; 0 ans
avoue
0 ; 10 ans
5 ; 5 ans
Quel choix allons-nous faire si on se trouve dans cette situation ? On cherche
à maximiser notre intérêt et à minimiser l’aspect négatif. On en conclut donc,
selon la théorie des jeux, qu’il faut que les prisonniers soient soumis à un
pouvoir de contrainte les liant tous les deux. Pourquoi ? Parce qu’il faut qu’ils
aient assez confiance en ce pouvoir (ou qu’ils soient terrifiés par lui) pour
qu’ils choisissent la meilleure option, c’est-à-dire de ne pas avouer (un an de
chaque côté). S’il n’y avait pas ce pouvoir, ils auraient trop peur de ne pas
avouer car ils risqueraient de prendre pour dix ans de prison (aucune
confiance en l’autre prisonnier).
On rejoint, encore une fois, la philosophie de Hobbes et son pouvoir absolu.
C’est une confirmation mathématique de sa théorie sur le pacte de
soumission
à
ce
pouvoir.
Même
si
ce
raisonnement
est
objectif
(mathématique), il découle du comportement humain, donc du subjectivisme
total. Chacun veut bien coopérer avec les autres si cette coopération sert ses
propres intérêts : il n’y a rien d’altruiste dans cette théorie. Par là, on accepte
de se soumettre à un pouvoir absolu, selon la théorie de Hobbes, si cela nous
est bénéfique (d’où l’illogisme de continuer à respecter le pacte de
soumission si on est condamné à mort).
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5. Cours du 18 octobre 2012
Philosophie de Hobbes
Certains pans de la théorie de Hobbes ont été repris dans la société actuelle,
particulièrement en matière d’économie. En effet, des concepts tels que
l’existence d’un souverain absolu ou la théorie de l’État de nature sont parfois
utilisés en économie pour décrire des phénomènes naturels.
Ainsi, premièrement, on se souvient du dilemme des prisonniers, en lien avec
le livre « La Théorie des Jeux et du Comportement économique ». Cette
théorie (actuelle) du dilemme confirme la théorie de Hobbes par rapport au
pacte de soumission à un pouvoir absolu et puissant (pouvoir nécessaire au
respect du pacte). Elle montre également l’intérêt de la coopération
(collaboration), au sens purement personnel : chacun veut bien coopérer avec
l’autre si cela satisfait ses propres intérêts. Il n’y a donc aucun aspect moral,
éthique ou altruiste : tout est question de préférences subjectives.
Deuxièmement, pour décrire le marché, les sciences économiques et les
acteurs économiques reprennent sur plusieurs points le concept d’État de
nature décrit par Hobbes : on peut parler d’adaptation contemporaine :
-
L’individu est en principe isolé et seul dans la société.
-
Les consommateurs et les entreprises sur le marché n’agissent qu’en
fonction de leur seul intérêt (théorie contemporaine de Hobbes).
-
La rationalité, la raison, est de maximiser l’intérêt, l’avantage
personnel (autorégulation du marché, liée à l’État de nature).
-
Les relations des individus entre eux sont soit des relations de
concurrence, soit des relations contractuelles (des pactes).
-
On ne parle plus d’économie de marché mais de société de marché.
Cela signifie que la compétition et la maximalisation de son propre
intérêt sont les moteurs de toute la vie sociale. La morale dépend donc
des pactes ou des contrats (selon la théorie de la Moral by Agreement,
le marché est l’idéal d’interactions humaines).
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Jérémy Stauffacher
Philosophie du Droit
Sur ces 5 points, on voit donc que les concepts clés de l’économie (société)
de marché sont directement repris de la théorie de Hobbes. Amartya Sen,
économiste ayant reçu le prix Nobel, critique cette théorie. Pour lui, toute
cette approche liée à l’égoïsme et à la poursuite de ses propres intérêts est
fausse (Éthique et économie : des idiots rationnels). Pour lui, rien n’est
possible au niveau économique et plus encore au niveau de la société sur la
base des notions de Hobbes. La question concerne le but de l’Homme, ce
qu’il recherche : ses propres intérêts ou l’harmonie dans ses relations.
L’image de la société est très différente selon que l’on adopte l’un ou l’autre
but. Pour résumer, la philosophie de Hobbes (nommée positivisme exclusif ou
radical, également philosophie de Nietzsche dans une certaine mesure) vise
à bâtir une société en admettant que chacun (citoyens et souverains) veut
poursuivre son intérêt selon des facteurs purement égoïstes et individuels. Le
positivisme exclusif (attitude philosophie, voire métaphysique) s’oppose au
positivisme juridique (méthodologique) de Herbert Lionel Adolphus Hart
(approche prudente).
Philosophie de Rousseau
Il s’agit maintenant d’analyser la philosophie de Rousseau en relation avec
celle de Hobbes. Rousseau est en désaccord sur deux points avec Hobbes :
-
Il prétend que Hobbes n’a pas compris la notion d’État de nature. A
son avis, l’État de nature de Hobbes est un État social perverti.
-
Concernant l’État social (le Léviathan), Rousseau estime que le pacte
de soumission est inacceptable. Le pacte de renonciation (horizontal)
est une bonne idée mais celui de soumission (vertical) est
antidémocratique.
Ainsi, Rousseau voit le Hobbisme comme quelque chose de négatif (suppôts
de souverains absolus). Reprenons les deux points. Pour Rousseau, à l’État
de nature, l’Homme est seul et isolé et non pas en concurrence avec les
autres. A son avis, à ce stade, il n’y a pas « d’autres ». Rousseau estime
ensuite que le pacte de soumission renforce l’État social perverti et dégénéré
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Jérémy Stauffacher
Philosophie du Droit
(que Hobbes décrit comme étant l’État de nature). Rousseau pense que la
société décrite par Hobbes est une société de guerre, d’immoralité et de
malheurs. La solution, à son avis, réside en un seul pacte : le contrat social :
une formule permettant à chaque être en société de conserver sa liberté
d’être isolé en État de nature. Il imagine donc « l’aliénation totale (vente) de
chaque associé avec tous ses droits et à toute la communauté ». Cette idée
de se donner à tous ne se donne à personne : par réciprocité, la quantité de
chacun reste la même. On obtient donc un État qui n’a plus qu’une seule et
même volonté, manifestée lors de votations et d’élections.
Selon Rousseau, il est donc possible de se passer d’un pacte de soumission,
les autorités étant instituées par un accord émanant de la volonté générale et
populaire (démocratie toute-puissante et sans limite, sur le même modèle que
le souverain de Hobbes). Chacun est donc membre du souverain absolu : en
lui obéissant, on est libre et on affirme sa liberté. Il estime ensuite qu’aucun
tribunal n’est nécessaire : le peuple ne se trompe jamais et la volonté
populaire est toujours éclairée.
Rousseau adapte donc la théorie de Hobbes à la démocratie toute-puissante.
Si l’on revient à la question de la naturalisation par les urnes, Rousseau
estimerait qu’il n’y a aucune raison de faire dépendre la volonté populaire d’un
jugement quelconque. La volonté populaire est absolue et ne peut en aucun
cas être soumise à autrui. Il y a donc un parallèle entre Rousseau et Hobbes
vis-à-vis de l’objectivité : pour Hobbes, les décisions du souverain absolu sont
au-delà de toute objectivité et pour Rousseau ce sont les décisions du peuple
qui sont au-delà de toute objectivité.
Positivisme exclusif et jusnaturalisme
Pour mieux comprendre et présenter ces deux philosophes (Hottois, disciple
de Hobbes et Jonas, disciple d’Aristote), il convient de présenter deux
éléments : le thème des biotechnologies et l’arrêt Perruches, en relation avec
deux philosophes, Hottois et Jonas, représentant respectivement chacun une
des deux écoles (positivisme exclusif et jusnaturalisme).
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Jérémy Stauffacher
Philosophie du Droit
Les Biotechnologies
Le sujet des biotechnologies concerne un problème très précis : peut-on
modifier le soubassement biologique de l’être humain de façon transmissible
à la descendance ? L’art. 119 Cst. pose l’interdiction de toute intervention
dans le patrimoine génétique de gamètes humains. Il ne s’agit donc pas
d’interventions qui modifient directement physiquement le sujet de l’opération
mais qui aura des conséquences sur sa descendance.
D’après Gilbert Hottois, cette interdiction est contraire aux Droits de l’Homme.
Quand il s’agit d’êtres encore inexistants, Hottois prétend que le pacte social
(pacte de renonciation) n’est pas applicable. En effet, ce pacte ne s’applique
qu’entre ceux qui l’ont conclu. De ce fait, il n’est pas possible de conclure un
contrat avec des êtres qui n’existent pas (lien personnel du contrat). Hottois
estime donc être à l’État de nature (liberté sans limite) par rapport aux
générations futures. Dans la même ligne, les interdictions sont dès lors
contraires aux droits fondamentaux, à savoir la liberté absolue sous réserve
du pacte lorsque l’on se trouve dans un contexte social. Hottois reconnaît ses
obligations uniquement vis-à-vis de sujets de droits (réciprocité des droits et
des devoirs). L’existence d’un droit entraîne l’existence d’un devoir (et
inversement). Hottois a donc une certaine conception des Droits de l’Homme.
Au contraire, la philosophie jusnaturaliste dépend d’une toute autre
conception. La conception que l’on se fait du droit exerce donc une grande
influence sur les philosophies développées par chacun. Il faut insister sur la
Recherche et le Développement TechnoScientifique et le transhumanisme.
Alors que jadis l’évolution de l’espèce humaine dépendait de la nature, il
paraît aujourd’hui possible de la contrôler. Un transhumaniste estime donc
que l’Homme peut s’améliorer et passer du statut H au statut H+. Toute la
question des biotechnologies tourne autour de la nécessité ou non de
protéger le patrimoine génétique actuel. Il s’agit donc de déterminer si ce
patrimoine peut être objectivement jugé bon. Selon l’UNESCO (déclaration
universelle sur la personne humaine), le génome humain est dans un sens
symbolique le patrimoine de l’humanité et est donc un bien à protéger au
même sens que toute autre réalité intégrée à ce patrimoine de l’humanité.
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Jérémy Stauffacher
Philosophie du Droit
Pour résumer, si l’on estime que la protection de génome n’est qu’une
préférence subjective dépendant de chacun, il sera alors possible de justifier
la position de Hottois et le positivisme exclusif. Si au contraire on estime qu’il
y a une certaine objectivité justifiant la protection du génome (comme le fait la
Constitution), la position jusnaturaliste sera plus convenable (idée de biens à
protéger). Naturellement, on ne pratique pas le droit de la même manière
selon que l’on adopte une position positiviste ou jusnaturaliste.
6. Cours du 25 octobre 2012
L’interdiction d’intervention dans le patrimoine génétique humain est fixée à
l’art. 119 Cst. et découle du jus cogens. Jonas (jusnaturalisme : valeurs à
protéger) soutient cette interdiction alors qu’Hottois (très lié aux contrats et à
la volonté individuelle, forcément subjective), au contraire, y est opposé.
Concernant Hottois, nous avions déjà parlé de RDTS, en relation avec le
texte (renvois aux pages 84 ss et 235 ss) à la page 39 du polycopié (point 1,
p. 39 : « ce monde est indissociable […] », lié au concept de technoscience).
Le deuxième point (p. 292-294, article de H. Torrione, et p. 246 polycopié,
position de Hobbes et réponse d’Aristote) concerne le subjectivisme : selon
Hottois, on n’ignore ce qui est bien ou mal pour les générations futures (et
pour qui que ce soit d’ailleurs) car tout est question de préférences
individuelles. On parle également de scepticisme radical : les seuls vérités
absolues sont des vérités scientifiques. Des domaines tels que la morale ou
l’éthique sont purement subjectifs. Précisons que dans le cadre de ces
philosophes, on ne parle pas de morale ou d’éthique.
Le troisième point traite d’éthique procédurale de la négociation (p. 41 :
« l’espace […] ») en lien avec l’interdiction de l’art. 119 Cst. Pour Hottois,
l’interdiction des interventions dans le patrimoine génétique est une mesure
procédurale. C’est une éthique procédurale basée sur des négociations qui
aboutit à des accords de fait : il s’agit d’un raisonnement sophistique.
L’éthique procédurale de la négociation revient à considérer l’art. 119 Cst.
comme l’aboutissement (succès démocratique ou accord finalement trouvé)
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Philosophie du Droit
d’une lutte entre deux fronts ayant chacun des préférences opposées. L’art.
119 Cst. n’est donc qu’un fait, fortuit et factuel, susceptible de changer à
n’importe quel moment. Cette interdiction n’est donc absolument pas
nécessaire ou raisonnable : il s’agit d’un fait résultant de l’opposition des
mentalités à propos d’un sujet déterminé (affirmation du subjectivisme). Une
question est posée quant à l’apparente contradiction dans le discours de
Hobbes, qui paraît reconnaître la liberté comme bien absolu, quand bien
même il affirme que tout est subjectif. Or, Hobbes ne conçoit pas la liberté
comme un droit absolu (bien absolu) mais comme un état de fait, une
situation de départ (ce qui est spontanément exercé par chacun).
Le quatrième point s’attache justement à parler de liberté (p. 39 : « les signes
de ce monde […] » et « en termes d’économie […] »). Suivant Hobbes, le
droit de nature prévoit d’utiliser sa liberté au niveau individuelle, selon ses
préférences (tout ce qu’on a le pouvoir de faire). Le point numéro 5 (p. 39 :
« son expression […] » et « la valeur fondamentale […] ») permet de
comprendre la position de Hottois par rapport aux droits de l’homme. Il
convient de préciser les éléments suivants en matière de droits de l’homme :
-
L’état de nature et les droits de l’homme : même si le Léviathan est
créé, Hobbes estime que l’état de nature continue d’exister dans
certains domaines (le pacte de renonciation n’exclut pas l’état de
nature). Dans le cadre de ce pacte donc, la liberté consiste à pouvoir
faire tout ce qui ne nuit pas à autrui. Hottois estime que le pacte de
renonciation s’applique en société et garantit dans ce cadre-là une
liberté mesurée en fonction de celle des autres. De ce fait, la liberté est
absolue en dehors de la société. Par rapport au contexte de la
recherche (RDTS et manipulation des gamètes), la liberté est totale
puisque le pacte de renonciation n’a aucune influence en la matière.
Prétendre le contraire reviendrait à limiter la liberté (créer des bornes)
dans un domaine qui n’est pas prévu par l’art. 4.
-
Le droit d’exister ou de ne pas exister (p. 247 notamment) : selon
Hobbes, hors contexte social, la liberté est sans limite. De ce fait, le
suicide assisté est une question purement personnelle, liée à ce que
chacun veut (position et conception subjective).
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Philosophie du Droit
A la page 40 (« y veiller […] ») figure un texte de Jonas (opposé à Hottois)
concernant les sources des obligations (cinquième point). Jonas se demande
si les droits sont les seuls éléments susceptibles de fonder une obligation. Tel
n’est pas son avis : il peut exister des obligations quand bien même il n’existe
pas en face un droit corrélatif. Cela est, à son avis, notamment le cas en
matière de biotechnologies par rapport aux générations futures (bien en jeu).
Naturellement, Hottois a une conception totalement opposée : les seules
obligations qui existent découlent d’un rapport de réciprocité (pacte, contrat).
Tout le droit n’est issu que des pactes et des conventions passées.
Chaque obligation doit être fondée sur un droit : en l’absence d’obligation,
c’est la liberté qui règle (droit naturel, droit subjectif fondamental). En matière
de RDTS, on traite du futur de l’espèce humaine. Or, ces êtres n’existent pas
encore. Ainsi, il est impossible de conclure des pactes avec eux. De ce fait, la
liberté est absolue et ne peut être limitée par des conventions qui fonderaient,
par accord, par renonciation, des droits et donc forcément des obligations.
Le sixième point s’attache à montrer que c’est la liberté humaine qui est
centrale en matière de droit et non pas la dignité humaine (p. 39 : « si l’on
postule […] »). La valeur essentielle de l’être humain est donc la liberté, la
notion de dignité devant être utilisée prudemment (obsolète et peu
opératoire). La dignité de l’homme tient au fait qu’il est toujours à faire (dans
le sens de création scientifique, y compris au travers des biotechnologies).
L’homme se dépasse lui-même, notamment grâce à ses pouvoirs opératoires
et techniques. Au final, on se demande donc quel est le fondement de la
déclaration des droits de l’homme : la dignité ou la liberté. Hottois donne une
priorité absolue à la liberté, qui fonde en fait la dignité (la dignité ultime de
l’homme réside dans sa liberté absolue). On voit donc qu’il existe différentes
approches des droits fondamentaux. Il conviendra donc plus tard d’analyser la
conception jusnaturaliste, fondée sur la dignité humaine et sur l’égalité.
Dans le septième point (p. 40 : « les normes indispensables [,,,] »), Hottois
prétend que toute autre position (que celle instaurant la liberté comme
principe premier) repose sur une erreur de raisonnement (sophisme
naturaliste). Toute autre position que la sienne reviendrait à affirmer qu’il y a
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Philosophie du Droit
une essence, une nature humaine, qui existe en fait et qui rend inacceptable
toute modification génétique. Selon lui, aucun autre raisonnement n’est
propre à justifier et à défendre la RDTS. Il est vrai que l’école de droit naturel
(Grotius) fonde sa philosophie sur la nature humaine (déduire des droits et
des obligations de cette essence existante). Selon Hottois, on ne peut pas
partir d’un monde d’essence (monde de l’être) pour en déduire des droits et
des obligations (monde du droit). C’est le philosophe anglais David Hume
(empiriste) qui prétend le premier que ce raisonnement est sophistique.
Or, il existe d’autres philosophies, comme celle de Jonas (jusnaturalisme), qui
ne sont pas fondées sur l’essence de l’être humain. Ainsi, Jonas part de l’idée
que ce sont les êtres humains (présents ou futurs) qui sont à placer au centre
de la philosophie. Il s’agit ainsi autant des êtres existants que des êtres qui
existeront (générations futures). Ce fondement montre donc qu’il est
nécessaire de protéger le soubassement humain pour la préservation des
générations futures (prudence). La qualité de vie de gens qui vivront dans le
futur doit être anticipée (point de vue jusnaturaliste).
Le huitième et dernier point (p. 41 : « chaque animal est ce qu’il est […] »)
concerne le futur de l’homme : pour Hottois (Rousseau et, dans une certaine
mesure, Hobbes), l’homme est à faire. La capacité de devenir ce qu’il choisit
d’être est fondamentale. L’idée semble juste mais est absolutisée.
7. Cours du 8 novembre 2012
Critiques de la philosophie de Hottois
Différents auteurs ont critiqué la position positiviste (en plus de l’ATF de la
page 39 du polycopié). Ainsi, l’américain Francis Fukuyama admet que des
développements sont possibles en matière de RDTS. Selon lui cependant, la
modification du soubassement humain est contraire aux droits de l’homme qui
protègent, à son sens, avant tout la dignité humaine. Jürgen Habermas, lui
aussi, traite du futur de l’homme dans un de ses livres. Pourtant partisan du
pacte social fondant les obligations, Habermas reconnaît pourtant des
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Jérémy Stauffacher
Philosophie du Droit
obligations qui découlent de biens à protéger. La capacité de se comporter
moralement en concluant le pacte de renonciation réciproque est un bien à
protéger. Si cette capacité est mise en danger par des modifications du
soubassement humain, il est alors nécessaire d’éviter les interventions
génétiques. Ce raisonnement, pourtant basé sur les mêmes faits (nécessité
du pacte de renonciation) aboutit à une conclusion inverse (conception
jusnaturaliste, dont nous allons parler à présent avec la philosophie de Jonas,
fondée sur les biens à protéger). On voit donc que le débat sur les
modifications du génome humain est encore extrêmement actuel.
Philosophie de Jonas
Le droit repose sur la reconnaissance de certains biens, dont la liberté fait
partie, dans le cadre d’un débat et d’une procédure de justification au niveau
politique. On discute ensuite des biens à protéger. Il s’agit donc d’une
philosophie qui considère qu’il est erroné de penser que les bornes à la liberté
ne peuvent résulter que d’un pacte : il existe des obligations qui résultent de
la reconnaissance de bien (et ces biens peuvent parfaitement concerner des
êtres qui n’existent pas encore). Ainsi, l’interdiction de l’art. 119 Cst. ne
résulte pas d’un pacte mais d’une volonté de protéger un certain bien (en
l’espèce pour les générations futures). Jonas voit dans les positions du type
de celles de Hottois une renaissance de l’approche gnostique (approche
spirituelle). Chez Hottois pourtant, c’est la capacité de se transformer grâce à
la technique qui fonde l’approche gnostique. Jonas rejette également d’autres
« philosophies » comme le nazisme et le marxisme.
Le point suivant concerne l’euristique de la peur : la peur permet de découvrir
quelque chose. Jonas développe l’idée que lorsqu’un bien est en jeu, on
approche les choses avec un sentiment d’inquiétude. Ce qui est
déraisonnable, c’est de courir un risque, que l’on n’arrive pas vraiment à
apprécier,
quand
cela
n’est
pas
nécessaire
(utiliser
nos
moyens
technologiques sans but précis : principe de précaution).
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Jérémy Stauffacher
Philosophie du Droit
S’il existe une incertitude sur les conséquences d’une intervention et que
celle-ci n’est pas nécessaire pour éviter un danger certain, la précaution exige
qu’on n’agisse pas. Jonas met donc en avant le principe de responsabilité :
face à un bien qui risque d’être menacé, il existe une obligation (de s’abstenir
d’agir notamment, telle que formulée à l’art. 119 Cst.). Ce raisonnement
complexe est pourtant passablement juridique : l’interprétation téléologique
est assez proche de l’euristique de la peur. En effet, les deux principes se
fondent sur la finalité pour fonder les moyens nécessaires pour l’atteindre (on
part du but de la loi pour l’interpréter dans son application).
8. Cours du 15 novembre 2012
Le point de vue de Jonas s’oppose donc clairement aux points de vue des
positivistes radicaux (Hottois et Hobbes en prime). Ainsi, le préambule de la
Constitution (p. 39 polycopié) qui introduit une « responsabilité envers les
générations futures » va dans le sens de la philosophie de Jonas : il existe
des obligations (responsabilité) qui ne proviennent pas d’un contrat ou de la
loi et qui ne sont pas l’image inversé du droit de quelqu’un d’autre. Le
préambule de la Constitution montre donc que le droit suisse tient compte
d’obligation fondée par une responsabilité autre.
Pour Hottois, il s’agirait uniquement d’un fait dû au hasard (éthique
procédurale de la négociation), d’un accord pris dans un contexte déterminé
et totalement susceptible de changement. Toujours à la page 39, il est précisé
que l’État protège les bases naturelles de la vie : il y a donc des interdictions,
notamment de porter atteinte à ces bases (art. 119 Cst. par exemple, p. 35).
Toute cette conception de nécessité de protéger certains biens et d’ainsi
limiter la liberté en imposant des obligations qui ne sont ni contractuelles ni
légales est totalement opposée à la philosophie positiviste radicale. La liberté
sans limite ne saurait être freinée par une responsabilité qui ne soit acceptée.
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Hottois a toujours justifié sa position en se fondant sur le droit (déclaration de
1789). Dès lors, il convient d’examiner les déclarations de droit en cause,
sous l’angle de la philosophie de Jonas (jusnaturalisme politique : des biens
fondamentaux existent et doivent être protégés, peu importe les choix et les
préférences de la population). La liberté est un bien parmi les autres, mais
elle n’occupe pas le rang central que lui donnent les positivistes radicaux.
Naturellement, les positivistes radicaux rejettent qu’une obligation puisse
provenir d’ailleurs que du pacte de renonciation (il s’agit alors d’une obligation
morale). Tout ce qui dépasse le pacte est une pure préférence personnelle
(liberté personnelle centrale). Il est naturellement possible de s’imposer
d’autres obligations, mais cela dépend de la volonté de chacun par rapport à
ce qui lui semble juste et bon (pour lui-même).
L’arrêt Perruche
Hobbes développe sa philosophie sur la base du concept du souverain tout
puissant (versant politique : philosophie constitutionnelle des positivistes
radicaux). Rousseau, à partir de là, développera la conception démocratique
(le souverain absolu est le peuple). Le débat précédent sur les
biotechnologies est le volet privé de cette philosophie (aspect privé du
principe de la liberté sans limite et du positivisme radical en général). Dans le
même contexte (aspect privé du positivisme radical), il convient d’analyser
l’arrêt Perruche (Nicolas Perruche, handicapé, représenté par ses parents qui
demandent des dommages-intérêts au médecin n’ayant vu ce handicap).
Dans ce cas, la liberté est placée au-dessus de l’existence : celui ou celle qui
est responsable de notre existence peut être condamné. On voit donc que,
s’agissant de sa propre existence, on est à l’état de nature, la liberté est sans
limite, tous les choix sont possibles et doivent être reconnues (les seules
bornes à la liberté résultent du pacte de renonciation : accord réciprocité
parfaite). Il est donc logique que lorsqu’une personne est seule en cause
(affaire Perruche) ou lorsqu’on traite d’êtres inexistants (voir pages
précédentes), on est hors du champ d’application du pacte.
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Dans l’arrêt Perruche, on ne traite pas du dommage causé aux parents (il est
évident que les parents ont été indemnisés, cela ne pose pas de problème)
mais du préjudice d’être né (syndrome de Gregg). Mme Perruche est enceinte
et craint d'avoir attrapé la rubéole. Elle consulte un médecin car elle connaît
les conséquences graves sur le fœtus que cette maladie provoque (syndrome
de Gregg). Elle dit au médecin qu'elle veut avorter si elle a contracté la
rubéole. Le médecin se trompe et conclut à tort à l'absence d'une rubéole.
Nicolas Perruche naît lourdement handicapé à cause de la rubéole contractée
par sa mère durant la grossesse. Il faut préciser que Nicolas Perruche ne
pouvait pas naître autrement qu'handicapé : son handicap est lié à sa vie. Il
n'y avait pas de traitement possible pour empêcher une atteinte alors qu'il
était un fœtus et on ne peut rien faire pour lui à la naissance. La seule
solution pour éviter son handicap aurait été de ne pas naître, soit de procéder
à un avortement. Le problème est que la mère n'a pas pu procéder à cet
avortement, du fait de la faute du médecin.
En 1992 (dix ans après les faits présentés ci-dessus), les parents ouvrent une
action pour eux-mêmes mais aussi (et surtout, car c’est ce qui nous intéresse,
philosophiquement parlant) au nom de leur enfant. De même, l’assurance
maladie / invalidité se joint à la plainte : si le médecin avait diagnostiqué la
maladie, l’assurance n’aurait pas eu à fournir des prestations très coûteuses.
Toute la question tourne autour de la possibilité pour Nicolas Perruche
d’obtenir un dédommagement pour le préjudice d’être né. La manière dont on
calcule le dommage est centrale : on doit se mettre dans la situation où
l’évènement dommageable ne s’était pas produit. Dans ce cas, le dommage
est le coût de l’existence de Nicolas. Il faut dès lors reconstruire la
chronologie des différentes décisions :
-
Tribunal de grande instance d'Evry (13.02.1992) : Nicolas Perruche et
ses parents font une action en responsabilité contre le médecin et le
laboratoire. Ils demandent la réparation du dommage pour Nicolas
Perruche et pour eux mêmes. Le Tribunal reconnaît un dommage
corporel pour Nicolas Perruche et du tort moral pour les parents.
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-
Philosophie du Droit
Cour d'appel de Paris (17.12.1993) : le médecin et son assurance
civile font appel. La Cour d'appel casse le jugement de première
instance. Nicolas Perruche doit rembourser ce qu'il a touché. Son
handicap est lié à sa vie, il ne pouvait naître qu'handicapé. Les coûts
de a vie de Nicolas Perruche ne sont pas des dommages réparables.
-
Cour de Cassation (26.03.1996) : la Cour de cassation admet que
Nicolas Perruche peut être indemnisé pour être né handicapé.
-
Cour d'appel d'Orléans (05.02.1999) : la Cour d'appel devait suivre la
décision de la Cour de cassation, mais elle se rebelle (arrêt rébellion).
-
Cour de Cassation (17.11.2000) : la Cour de Cassation casse la
décision de la Cour d'appel. Elle justifie son choix en disant que le
médecin et le laboratoire ont privé la mère de choisir librement
d'avortement et que la privation de ce choix est un dommage. Nicolas
Perruche peut demander la réparation de ce dommage.
-
Nouvelle Cour d’appel : une dernière Cour d’appel rend un jugement
qui, cette fois, va dans le sens de la Cour de Cassation : Nicolas
Perruche doit être indemnisé du fait de sa vie.
-
Proposition de Mattei (13.02.2000) : un député au parlement, Mattei,
propose une loi qui interdit toute indemnisation du fait de la naissance
car la vie est le bien essentiel de tout être humain. Il ne peut y avoir
d'indemnisation pour un handicap que lorsqu'il résulte d'une faute et
non pas de la nature. Ce projet a été accepté au parlement et l’article a
été créé en 2002 en la teneur suivante : « Article L114-5 : Nul ne peut
se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance. La
personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir
la réparation de son préjudice lorsque l'acte fautif a provoqué
directement le handicap ou l'a aggravé, ou n'a pas permis de prendre
les mesures susceptibles de l'atténuer. Lorsque la responsabilité d'un
professionnel ou d'un établissement de santé est engagée vis-à-vis
des parents d'un enfant né avec un handicap non décelé pendant la
grossesse à la suite d'une faute caractérisée, les parents peuvent
demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. Ce préjudice
ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long
de la vie de l'enfant, de ce handicap.) ».
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Philosophie du Droit
Conseil national d'éthique (29.05.2001) : le Conseil national d'éthique
explique la position de la Cour. Reconnaître un préjudice revient à
reconnaître le droit à ne pas naître. Ce droit n'a pas été respecté dans
le cas de Nicolas Perruche et il doit être indemnisé pour la violation de
ce droit. L'indemnité est le coût total de son existence. Il peut faire
valoir le droit virtuel qui lui appartenait alors qu'il était dans le ventre de
sa mère. Naturellement, ce débat est extrêmement tendu : indemniser
quelqu’un pour le seul fait de sa vie revient à la considérer comme un
déchet, une vie-dommage (terme USA). Cet arrêt oppose donc le
législateur (conception jusnaturaliste : bien fondamental, à savoir la
vie, à protéger), qui considère que la vie est tellement importante que
les tribunaux ne peuvent accepter que cette vie soit dommageable, à la
Cour de Cassation, qui estime qu’il faut partir de la liberté qu’avait la
mère de recourir à un avortement (sur la base d’un avis éclairé) pour
admettre que le médecin n’a pas permis la mise en œuvre du choix de
la mère. Selon le raisonnement de la Cour, il ne s’agit pas d’une
situation conforme au choix de la mère. La meilleure explication figure
à la page 18 (avant le 13.02.2000) : dans un document joint à l’avis du
Conseil d’éthique, un des membres, favorable à la décision de la Cour
de Cassation, estime qu’il y a un droit virtuel appartenant au
handicapé : la mère délègue à son enfant handicapé le choix d’exister
(délégation antérieure à la naissance). On considère donc que, dans
cette situation, Nicolas a un droit de ne pas exister. Ce droit étant violé,
il peut se plaindre et demander une indemnisation.
A partir de cet état de fait, on oppose les deux positions étudiées jusqu’alors :
la position positiviste radicale, dite perruchiste (liberté centrale de la mère et
de l’enfant) et la position jusnaturaliste, dite anti-perruchiste (la vie est un bien
essentiel à protéger : nul n’est redevable à demander une indemnisation du
fait de sa naissance). Le polycopié reprend quelques extraits d’un livre traitant
du droit de ne pas être aux pages 247 ss.
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Jérémy Stauffacher
Philosophie du Droit
9. Cours du 22 novembre 2012
La loi anti-perruche a été appliquée directement à toutes les affaires en cours
(sorte d’effet rétroactif). De ce fait, seule l’affaire Perruche était épargnée par
la nouvelle loi. Comme on l’a déjà dit, l’indemnité versée aux parents pour le
tort moral ne pose aucun problème (ce que confirme la loi anti-perruche : les
parents peuvent demander une indemnité du fait de leur seul préjudice :
dommage matériel et tort moral). Par contre, le problème concerne la
demande de Nicolas, représenté par ses parents.
En son nom, ses parents demandaient la réparation découlant du handicap.
Le handicap est congénital et incurable : la seule solution pour ne pas être
handicapé est donc de ne pas exister (l’existence suppose le handicap, au
contraire de situations de handicap qui sont dues à une faute ou à une
intervention fautive du médecin : cas pour lesquels le handicap n’est pas
inévitable). Pour calculer le dommage, on se met dans une situation sans
l’évènement dommageable. Dans notre cas, cela revient à considérer la
situation sans l’existence de Nicolas Perruche : on prend donc en compte
l’ensemble des coûts de la vie de Nicolas (ce qui est plutôt massif). Par
contre, s’il s’agit d’une lésion provoquée par le médecin ou d’une absence de
traitement, on prend en compte une situation sans le handicap pour chiffrer le
dommage. On en arrive donc à toucher des questions de biotechnologies.
Est-il possible d’indemniser Nicolas Perruche sans pourtant considérer sa vie
comme dommageable ? Autrement dit, peut-on dissocier vie et handicap ? La
Cour de cassation a jugé que oui et qu’il fallait indemniser le handicap.
La loi anti-Perruche prévoit que nul ne puisse se prévaloir du seul préjudice
de sa naissance et est donc totalement opposée à la dissociation (on
considère qu’il n’y a aucun préjudice indemnisable dans le cas d’un handicap
incurable : la vie est l’élément central). Bien qu’il y ait un lien de fait entre vie
et handicap, la Cour estime qu’il est nécessaire de considérer que la mère a
choisi l’avortement pour éviter le handicap, pour le bien de l’enfant. C’est ainsi
le choix souverain de la mère qui crée l’ordre de ce qui aurait dû être.
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Jérémy Stauffacher
Philosophie du Droit
A cause de l’erreur du médecin, la volonté de la mère n’a pas été respectée.
Dès lors, le choix de la mère est le seul principe à prendre en compte parce
qu’il est l’expression de la liberté fondamentale qui constitue le noyau des
droits fondamentaux. On peut mettre de côté l’existence de Nicolas et
rattaché le handicap au non-respect de la volonté de la mère (c’est la liberté
de choix qui est placée au centre). Il s’agit à présent d’analyser les critiques
des deux camps, l’un envers l’autre :
-
Avis des Perruchistes : les positions anti Perruche refusent de mettre
la liberté au centre et relèvent d’une orientation foncièrement hostile à
toute idée de droits subjectifs de l’individu. La mère délègue à son
enfant anormal son propre droit de décision. Il existe donc une liberté
de l’enfant de pouvoir bénéficier du choix de l’avortement fait par sa
mère, choix qui n’a pas pu être exécuté par la faute du médecin. La
page 286 du polycopié reprend ces différentes critiques des notions
des anti-Perruchistes. Ceux qui soutiennent la Cour de Cassation
estiment qu’il est possible de dissocier vie et handicap. Les
Perruchistes estiment que la décision de l’avortement a été biaisée : la
liberté de choix de la femme a été touchée et justifie donc une
réparation. A leur sens, on peut dissocier le handicap de l’existence
parce que la liberté est plus importante que l’existence. Nicolas peut
donc se plaindre de l’entrave à la liberté de sa mère. Il n’y pas de
raison que Nicolas ne puisse bénéficier du choix de sa mère, celle-ci
ayant très certainement pensé à son bien-être.
-
Avis des anti-Perruchistes : la vie est un bien essentielle et il n’est donc
pas possible de déclarer une vie inutile ou dommageable. On ne peut
donc pas admettre qu’une vie soit dommageable. Les Perruchistes qui
se réfèrent à la loi sur l’avortement sont considérés comme des
fondamentalistes (fondamentalisme de la liberté, absolutisation de la
liberté : interprétation fondamentaliste des droits de l’homme). Le
handicap n’est pour eux pas dissociables de la vie. Ils donnent donc
une priorité à l’existence face à la conception libertaire.
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Jérémy Stauffacher
Philosophie du Droit
Le jusnaturalisme dans l’arrêt Perruche est clairement présent. On se
demande tout d’abord si le recours à la protection d’un bien (autrement dit la
position des anti-Perruchistes ayant créé la loi) est une position religieuse ?
On ne peut pas soupçonner le parlement français d’être en majorité pour une
position religieuse (laïcité). Il est donc évident qu’il ne s’agit pas d’un
raisonnement religieux (même si cela est possible : en considérant que la vie
est un don, on arrive à la même conclusion).
L’idée que la vie est un bien fondamental à protéger repose sur la fonction
modeste du droit : on ne peut pas admettre que les tribunaux peuvent décider
quelles sont les vies dommageables et quelles sont celles qui ne le sont pas.
La justice ne doit pas être amenée à faire ce calcul des coûts d’une vie : les
tribunaux, et personne d’ailleurs, ne peut trancher pareille question, même
lorsque la demande émane de la personne elle-même. Jean-François Mattéi
parvient à cette idée en prétendant qu’il est commun de considérer que la vie
est un bien existentiel (opinion commune). Nul n’est fondé en droit de juger de
la légitimité de vies humaines. Cette interprétation permet donc de faire taire
les critiques. Dans cette philosophie du droit, la vie des êtres humains
existants joue un rôle fondamental en matière de protection mais également
au niveau conceptuel lorsque l’on raisonne en matière de dommage.
Lorsqu’on établit un dommage, on ne peut faire abstraction de la vie,
prioritaire. Toutes les autorités, y compris les juges, ont donc un pouvoir
limité. Il faut revenir sur l’accusation des Perruchistes disant que les antiPerruchistes violaient l’essence même des droits fondamentaux, à savoir la
liberté. Selon Hottois, toute position contraire (dans le cas d’espèce à la Cour
de Cassation) est contraire aux droits de l’homme. Lorsqu’on se pose la
question des droits de l’homme, on cherche à définir les droits de l’homme.
Est-ce vrai de prétendre (comme Hottois le dit) que la philosophie derrière les
droits fondamentaux est la philosophie de Hobbes par rapport à l’état de
nature (p. 45 polycopié).
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Philosophie du Droit
10. Cours du 29 novembre 2012
Justification du pouvoir et droits de l’homme
On part d’expériences concrètes en matière d’organisation de la communauté
politique : despotisme à Syracuse, dictature de Kadhafi et autres épisodes.
Le pouvoir ne se justifie que s’il agit en faveur de la population (acquis
décisif). Cela n’est pas simple, car il faut comprendre ce que « en faveur »
signifie. De même, il faut alors agir pour concrétiser le principe. L’idée est
donc simple mais la mise en œuvre ne l’est pas. Si le pouvoir est justifié dans
la mesure où il vise l’utilité des gens, tout ce qui n’est pas fait dans ce but est
abusif et injustifié : il empiète sur les biens, la liberté ou la vie des citoyens.
Dès que les limites constitutives sont dépassées, une bonne garantie pour
assurer une sanction est de mettre en place un mécanisme de plainte : cela
suppose la mise en place de tribunaux indépendants, qui peuvent recevoir
des plaintes contre le pouvoir (rois, souverains, empereurs) ainsi que des
dispositions de base fondant les plaintes des gens. Ces dispositions, appelés
droits fondamentaux ou droits de l’homme, permettent aux citoyens de se
plaindre du pouvoir lorsque celui-ci outrepasse ses droits.
A la page 46g du polycopié figure un article sur ces droits fondamentaux. Les
droits de l’homme ne sont donc pas au début (comme le prétend Hobbes)
mais à la fin (concrétisation de ce qui est matériellement juste). La première
étape était de faire figurer ces droits au début de la Constitution (des
différents États américains, avant la fondation des USA). La Constitution du
Massachussetts notamment (qui avait autrefois une importance énorme, l’État
fédéral n’étant pas encore créé) liste les droits fondamentaux en tant que droit
positif au début du texte légal. Les français, quant à eux, n’ont jamais voulu
considérer que les déclarations de droit faisaient partie du droit positif : ils les
ont toujours considérées comme des idéaux qui devaient inspirer le
législateur. Ce n’est qu’au 20ème siècle que la déclaration de 1789 a été
intégrée au bloc de constitutionnalité. La révolution française a joué un grand
rôle au niveau de la libération des rapports humains de toute influence. L’idée
que les droits fondamentaux sont formulés comme du droit positif qui
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Jérémy Stauffacher
Philosophie du Droit
s’impose à tous a été découverte par les américains. Il s’agit d’un progrès
énorme, dont la réalisation fut longue et imparfaite (esclavage, massacre et
autres). Naturellement, cela implique l’indépendance absolue du pouvoir
judiciaire par rapport aux autres pouvoirs. Aux USA, cela passe par une
nomination à vie des juges des plus hautes Cours. En Suisse, il existe une
petite défaillance au niveau de l’indépendance des juges, par rapport aux
liens avec le pouvoir politique (réélection ou non).
Tout le système a été importé après 1945 des USA : l’Europe (sauf la Suisse)
a récupéré l’ensemble du système américain à la suite de la guerre. Les
premiers à le faire furent les États vaincus : Allemagne et Italie (il existe
d’ailleurs dans ces deux pays un tribunal constitutionnel ; puis les autres pays
fascistes : Espagne, Portugal et enfin les autres : France, Angleterre et
suivants). En Europe, on peut considérer la CEDH comme étant la Cour
suprême. Il est difficile d’estimer que la liberté de chacun est limitée par la
CEDH. Les Anglais notamment n’acceptent pas totalement cette limite des
droits fondamentaux pour le législateur et le constituant.
Derrière tous ces concepts se trouve la philosophie jusnaturaliste : tous les
pouvoirs dans un État sont mis en place par l’utilité apportée aux gens et
donc pour leur rôle, notamment par rapport à des biens fondamentaux. Dès
lors, quand le pouvoir va au-delà de ce rôle pour lequel il a été constitué, il
n’existe plus et les actes doivent être annulés. Ainsi, une Cour doit pouvoir
annuler ces actes sur la base de droit positif efficace (les droits
fondamentaux).
La
dimension
téléologique
de
protection
de
bien
fondamentaux veut que cette fin de protection des biens fondamentaux
gouvernement l’ensemble de l’activité de l’État. On atteint donc une finalité
jusnaturaliste sans partir d’une idée liée à la nature de l’homme. Bien
entendu, Hobbes, Hottois et Caïla sont au contraire convaincus qu’il faut partir
de la nature humaine. Ils estiment que deux options s’affrontent :
-
La liberté sans limite et absolue caractérise la nature humaine, solution
retenue et prônée par les positivistes, au contraire de la seconde. Il
s’agit du point de vue de Hobbes, Hottois et Caïla notamment.
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-
Philosophie du Droit
La nature humaine est identifiée, non pas par la liberté, mais par la
dignité et l’on fonde tout sur ce concept : pour eux (positivistes
radicaux) cette logique est impossible car elle reviendrait à considérer
que l’être humain appartient à sa nature et non pas à lui-même. Dès
lors, le concept de nature humaine transcenderait l’humain lui-même.
Platon imagine que nous disposons d’une connaissance absolue de la
nature humaine, sur laquelle la philosophie pouvait être fondée. La
doctrine de l’Eglise en matière de droits fondamentaux repose sur cette
théorie : Dieu nous aurait révélé précisément ce qu’est la nature
humaine. Dans cette optique, on pourrait mettre en place la société sur
la base de cette révélation. Malgré tout, on est bien forcé d’admettre
qu’il existe des gens non-croyants. Dès lors, il est impossible de fonder
la cité sur une conception religieuse, subjective et partiale.
L’historique des USA présenté ci-dessus a été précédé par ce qui s’est passé
en Angleterre (philosophie de Locke notamment). Le procès de Charles 1er,
en Angleterre, est un bel exemple du problème du dépassement de ses droits
par un souverain. Il a ainsi été très difficile de trouver un avocat chargé de
soutenir l’accusation (celui qui a finalement accepté cette tâche a été décapité
par le successeur de Charles 1er).
On peut mettre en parallèle ce procès avec le procès de Nuremberg. En effet,
il fallait revenir à la conception téléologique de base : c’est la population qui
est à l’origine du pouvoir mis en place dans un État. Confrontés à des actes
du parlement anglais, les américains (p. 46g dernier tiret) remettent en cause
le concept de souveraineté. La théorie des anglais était la théorie de Hobbes,
même s’il n’existait plus de souverain unique. Malgré tout, ils estimaient qu’un
pouvoir unique et absolu devait exister. Les américains réagirent à cette
argumentation en prétendant qu’il s’agissait d’une forme d’esclavagisme. De
même, ils n’acceptaient pas les lois anglaises car ils n’étaient pas représentés
au parlement. Cela n’était toutefois pas l’élément central. Les droits
fondamentaux doivent en fait s’imposer même s’ils ne figurent pas dans un
acte législatif. Pour justifier cela, les américains utilisèrent la pensée politique
radicale de la guerre civile anglaise. Suivant Locke, philosophe des USA, les
droits fondamentaux sont justifiés par l’utilité qu’ils apportent aux gens.
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11. Cours du 6 décembre 2012
L’arrêt en matière de RC des pages 49 ss du polycopié traite de la notion de
dommage corporel. On se demande ce qui est implicitement contenu dans un
tel arrêt. En l’occurrence, la lésion corporelle subie (coup du lapin et
conséquences) est une atteinte à une chose considérée comme un bien
(sens même du mot lésion). On part de l’idée que l’intégrité corporelle est un
bien et que tout type d’atteinte est un mal (p. 283 du polycopié : toute atteinte
est négative et doit donner lieu à réparation).
En tant que philosophe, ce discours de bon sens nous intéresse tout
particulièrement en lien avec la philosophie de Hobbes, qui prétend que tout
est subjectif. Tout l’arrêt perruche repose sur la subjectivité des droits : l’arrêt
perruche définit le dommage comme ce qui va contre la volonté d’une
personne et non pas ce qui atteint un bien protégé. Cette thèse est très
présente : l’intégrité corporelle doit objectivement être protégée, peu importe
les personnes et leurs volonté.
Comme on l’a dit 252 fois, il y a conflit entre positivisme radical (conception
subjective) et jusnaturalisme (conception objective). Certains estiment qu’en
matière de RC, le critère déterminant est la volonté de la personne : ne doit
être indemnisé que ce qui va contre la volonté d’une personne (positivisme).
Au contraire, d’autres partent d’une conception plus objective du dommage,
en fonction des biens absolus à protéger et qui sont touchés (jusnaturalisme).
La qualité de la vie de quelqu’un dont l’intégrité corporelle est intacte est
meilleure que la qualité de vie d’une personne atteinte. Dans ce cas donc,
l’intégrité corporelle est un bien, une capacité permettant le fonctionnement
optimal : le fonctionnement complet permet la qualité de vie maximum.
Il y a donc deux biens touchés : l’intégrité corporelle mais aussi la qualité de
vie. En effet, la victime n’a pas voulu engager une personne pour s’occuper
du ménage. Dès lors, il n’y a pas de diminution du patrimoine mais un simple
préjudice ménager (dommage normatif), à savoir une atteinte à la qualité de
vie due au handicap. Dans cet arrêt, la qualité de vie a été considérée comme
un bien du fait que son fonctionnement n’est plus optimal à cause de la
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Jérémy Stauffacher
Philosophie du Droit
lésion. Naturellement, le TF ne peut utiliser une théorie Hobbesienne de
subjectivité. Ainsi, la pratique du droit n’est pas concrètement liée à une
approche positiviste radicale mais à une conception jusnaturaliste. La qualité
de vie est donc considérée comme un bien à protéger. L’exercice des
capacités en question (fonctionnement) influe sur la qualité de vie. Or, le
fonctionnement est dans ce cas réduit : la qualité de vie est donc touchée et
cela est un dommage, sans aucune atteinte patrimoniale.
On peut même aller plus loin : les systèmes politiques et économiques
peuvent être jugés en fonction du développement des capacités diverses
(intellectuelles, sociales) au sein de la population. Le développement des
capacités par les institutions doit être la fin ultime (visée téléologique). Pour
Hobbes, il est exclu de faire d’un thème une fin ultime : tout peut être choisi
comme objectif final, en toute subjectivité.
Le rapport de l’ONU (p. 54 polycopié) présente les différentes conclusions en
matière de développement humain. Le développement humain doit profiter
aux individus. L’idée selon laquelle les institutions doivent être jugées selon
l’épanouissement qu’elles apportent aux individus remontent au moins à
Aristote (notion de démocratie actuelle : centrée sur le bien commun). Le
courant qui depuis les Romains applique ces principes est le courant
républicain (res publica). Ce courant met au centre l’intérêt de chacun.
Le rapport précise ensuite qu’il est erroné de baser les critères uniquement
sur la richesse produite par l’activité du pays. Le rapport estime qu’il ne faut
pas assimiler la croissance du PNB avec le développement humain d’un
pays. Certains pays vivant une forte croissance du PNB ont pourtant une
mortalité infantile très élevée. De même, certains pays à croissance plutôt
faible ont réussi à atteindre des niveaux élevés de développement humain.
Le rapport de l’ONU part du principe qu’il faut donc prendre en compte
d’autres critères pour juger du développement humain d’une nation. Dès lors,
le bien-être des humains doit être la fin ultime et la richesse ne doit être qu’un
moyen pour l’atteindre (fondement de la conception téléologique). Dans le
système suisse par exemple, l’école primaire obligatoire est un moyen pour
atteindre le développement humain. La fréquentation d’une école à cet âge-là
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Jérémy Stauffacher
Philosophie du Droit
a été jugée si importante que cela légitime de la rendre obligatoire
(conception objective). Pour Hobbes, il s’agirait simplement d’un hasard, d’un
choix subjectif effectué à un moment donné et non pas d’une décision
objective et incontestable. Le rapport prévoit trois axes du développement :
-
Le savoir : accès au savoir (alphabétisation).
-
La santé : vivre longtemps et en bonne santé (espérance de vie).
-
La satisfaction des besoins : pour acquérir les produits nécessaires.
Ces trois mesures de développement présentent un défaut : il s’agit de
moyenne qui masquent par nature les disparités au sein de la population. A
l’origine, la croissance du PNB était déterminante. Or, il s’agit d’un critère
insuffisant pour juger du développement humain. Il faut avant tout garantir la
santé et le savoir, la fourniture de biens et de services doit compléter ces
deux aspects. Il y a donc relativisation de la théorie qui veut que chaque bien
accroisse la puissance d’un pays (théorie de la formation du capital).
12. Cours du 13 décembre 2012
Philosophie de Hart
Hart est un philosophe du mouvement du positivisme juridique ou positivisme
méthodologique (p. 83 ss). Hart va publier « The concept of law » en 1961,
ouvrage qui sera considéré comme la meilleure contribution en droit du 20 ème
siècle par les anglo-saxons. Il travaillait beaucoup avec Finnis qui était un
jusnaturaliste. Son successeur (à la chaire universitaire), Dworkin, était
souvent en désaccord avec sa philosophie. Son ouvrage peut tout à fait être
considéré comme de la sociologie descriptive. Il affirme que la conduite
humaine en société n’est pas facultative mais plutôt obligatoire, en tout cas ce
qui concerne certaines conduites bien précises. L’obligation d’adopter une
conduite humaine dépasse le simple cadre de la contrainte ; en tant qu’être
humain, on a l’habitude de se référer à un certain standard, de se conformer à
certaines règles dans certaines circonstances. On n’y est pas obligé, mais on
le fait tout de même (les bonnes manières par exemple).
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Jérémy Stauffacher
Philosophie du Droit
Le positivisme juridique ou méthodologique présuppose que, pour avoir une
vision objective des choses, il faut se positionner en tant qu’observateur
extérieur, en tant que tiers spectateur. Hart affirme que l’on ne peut entrer en
matière dans les finalités comme les droits fondamentaux d’une société
lorsque l’on philosophe sur celle-ci d’un point de vue extérieur, car on finit par
prendre position et émettre un avis subjectif. Pour lui, il faut se cantonner à
constater les conduites humaines dans les sociétés en leur reconnaissant une
certaine valeur objective.
Cette philosophie du droit permet d’analyser de manière neutre tous les
systèmes qui existent et qui ont existés : on ne fait qu’observer la situation
factuelle sans émettre de jugement de valeur. Après avoir observé tel ou tel
système, on peut définir que signifie dans ledit système des notions comme le
droit, l’obligation ou la contrainte. Pour essayer de clarifier les choses, Hart va
poser trois questions :
-
Si le droit a pour effet de rendre la conduite humaine obligatoire, est-ce
que le droit est une question d’ordres, de commandements donnés par
un supérieur à un inférieur ? Pour Hobbes et d’autres théoriciens, le
droit positif est effectivement un commandement du souverain imposé
à ses sujets vu que ces derniers ont accepté de s’y plier en concluant
le pacte de soumission. C’est la théorie impérativiste du droit, à
laquelle Hart est farouchement opposée.
-
Est-ce que le droit est une question de morale (tu ne tueras pas, tu ne
voleras pas) ? Hart écarte cet aspect en refusant d’entrer en matière
sur le contenu moral ou amoral du droit.
-
Si on ne peut pas qualifier le droit de commandement de
commandement ou de morale, peut-on dire que le droit est une
question de règles ?
La notion de règle est aussi compliquée que la notion de droit ; il ne sert donc
à rien d’entrer en matière. Hart va développer une nouvelle conception du
droit qui n’entre pas dans le cadre de ces trois questions. Nous analyserons
cette innovation plus tard, il convient d’abord de traiter des trois questions.
IUR III
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Jérémy Stauffacher
Philosophie du Droit
13. Cours du 20 décembre 2012
Nous avons abordé la philosophie de Hart (positiviste juridique) par le biais de
trois éléments articulés autour de points centraux (questions) :
Le droit est-il un ensemble de commandement ? Le droit est obligatoire et non
facultatif, mais cela n’est pas dû au fait que le droit est constitué de
commandements. La théorie impératiste du droit selon Hobbes est fausse : il
faut attribué le caractère obligatoire du droit à autre chose qu’à une relation
entre un supérieur et son sujet. La dimension des règles de droit générales et
abstraites et très importante. En effet, un commandement n’est jamais un
acte général et abstrait mais bien une décision spéciale et concrète. Un ordre
lie toujours le commandé mais pas le commandeur : ce-dernier n’a pas
d’obligations du fait du commandement donné. On arrive donc à la conclusion
que le droit n’est pas un ensemble de commandements unilatéraux.
Le fait que le droit entraîne une conduite humaine obligatoire peut-il être
attribué au fait que le droit est imprégné de moralité ? Ce serait alors la
moralité du contenu qui entraîne la conduite obligatoire et non facultative.
Hart répond catégoriquement non et distingue les obligations juridiques des
obligations morales. Hart rejette la conception scolastique qui voudrait que
l’ordre juridique soit essentiellement imprégné de moralité (point de vue de
Maritain). L’explication qu’il veut donner du droit est indépendante de tout
phénomène de moralité : il souhaite que l’on distingue le droit tel qu’il est
(droit existant) du droit tel qu’il devrait être si toutes les règles morales étaient
respectées (droit désirable). A son avis, expliquer le droit est aussi nécessaire
et possible dans des systèmes extrêmes (fascistes, nazis, bolchéviques,
concentrationnaires et autres). Dans ces systèmes, la conduite humaine était
rendue obligatoire malgré l’immoralité d’un très grand nombre de règles. La
catégorie de l’obligatoire constitue quelque chose de différent de la morale.
En droit, c’est la validité formelle (procédure d’adoption) est déterminante :
Hart estime que la règle en vigueur peut exprimer n’importe quelle logique
présente au sein d’un ordre juridique.
IUR III
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Philosophie du Droit
L’autre grand positiviste méthodologique est Hans Kelsen (autrichien d’origine
qui a enseigné en Suisse et aux USA), a beaucoup insisté sur la différence
entre juridiquement obligatoire et moralement obligatoire. Cette insistance l’a
amené à définir le droit autrement que Hart : à son sens, ce qui explique le
caractère obligatoire du droit n’est pas la morale des règles mais l’obligation
résulte du fait que dans le système il existe des normes qui imposent une
sanction si la règle en question est violée. Kelsen rattache le caractère
obligatoire de la norme à l’existence d’une sanction, dès lors, le droit est une
question de menace, de sanction. Ainsi « l’obligation de conduire d’une
manière déterminée (juridique) existe seulement dans le cas où la conduite
opposée est la condition d’une sanction statuée par une norme juridique ».
L’ensemble du droit repose donc sur le droit pénal.
Hart est d’accord avec le raisonnement mais estime que la sanction n’est
essentielle que pour ceux qui fraudent (dissidents et révoltés). Pour Hart, le
caractère obligatoire du droit est lié à l’aspect normatif : il attribue la conduite
humaine obligatoire, non pas au fait qu’il s’agit d’ordre, non pas parce qu’il
s’agit d’un comportement moral, non pas parce qu’une conduite opposée est
sanctionnée, mais parce que l’être humain est lié aux normes. Le
jusnaturalisme de Aristote n’est pas le jusnaturalisme de Maritain (lié à la
sanction). Au final, le droit n’est donc pas une question de morale au sens de
Hart (le droit est une question de règles de comportement).
Le droit est-il une question de règle de comportement ? Hart répond par
l’affirmative, tout en précisant que le mot règle est tout aussi obscur que le
mot droit. Dès lors, même s’il est possible de répondre facilement à cette
question, l’évolution est mineure. Certes, ce sont les règles qui fondent le
droit mais sans définir la règle, il n’y a pas de progrès. Ainsi, il faut partir d’un
autre point, à savoir l’observation de la société, pour définir le droit (attitude
de sociologue). Selon Hart, les relations humaines en société sont assez
régulières. Ainsi, en menant des enquêtes d’opinion, on peut définir la
conduite humaine obligatoire. Hart a intégré un nouveau facteur pour préciser
la régularité des comportements humains : la pression sociale (fait que l’ordre
juridique ne peut définir, fait inhérent à toute société organisée). Pour
distinguer les règles de droit des règles comportementales, 3 critères :
IUR III
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Jérémy Stauffacher
-
Philosophie du Droit
L’intensité de la pression sociale est plus grande pour les règles de
droit que pour les règles de comportement.
-
Les règles de droit sont d’une importance particulière pour le maintien
de la vie sociale, de la vie en société.
-
Les deux types de règles entrent fréquemment en conflit et exigent dès
lors des sacrifices personnels.
14. Cours du 21 février 2012
Hart
est
positiviste
juridique
(ou
méthodologique).
Les
positivistes
méthodologiques (Hart) considèrent, comme les positivistes radicaux
(Hobbes), qu’il ne faut pas faire intervenir de jugements de valeur. Hobbes
(PR) soutient cette théorie parce qu’il estime que tout jugement de valeur est
subjectif. Hart (PM) ne va pas aussi loin : il se contente de dire que si on veut
comprendre correctement le droit, il faut partir de la volonté du législateur.
Selon le PR, les seules obligations (ou limites à la liberté) proviennent des
pactes. Dès lors, aucune obligation envers les générations futures n’existe.
Le jusnaturalisme (étudié en lien avec quelques éléments en particulier)
considère notamment que la vie est un bien essentiel (arrêt Perruche). On a
également vu l’opposition entre Jonas (jusnaturalisme) et Hottois (PR). Enfin,
nous verrons le courant utilitariste, qui met le bien-être du plus grand nombre
(somme maximale) au centre de la pensée. Nous avons vu la dernière fois les
trois questions que se pose Hart (p. 85-86 du polycopié) :
-
Le droit est-il constitué d’ordre, de menaces ou de commandements
donnés ? Hart refuse la théorie impérativiste du droit et l’importance
primordiale de la sanction et de le menace en droit.
-
Le droit est-il une question de morale ou de justice ? Selon Hart, droit
et morale doivent être distingués (phénomènes différents).
-
Le droit est-il une règle de comportement ? La notion de règle étant
obscure, nous ne progressons absolument pas.
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Un nouveau départ est donc nécessaire pour comprendre le droit, basé sur
l’observation des comportements dans la société : des régularités existent
dans les comportements des gens en société. De simples habitudes
totalement extérieures au droit ou des situations liées à des modèles de
comportement peuvent donc éclairer le droit. Ainsi, le fait de respecter les
règles de grammaire ou de prononciation se base sur un modèle. Hart
distingue ainsi les règles de droit des autres règles.
Après le problème des trois questions et du nouveau départ, il est nécessaire
de parler du point de vue externe et du point de vue interne (p. 87). Hart
explique que lorsqu’une règle existe, on peut trouver deux types de
comportement. Prenons l’exemple d’un carrefour avec feu rouge : deux
comportements existent : celui qui voit que le feu est rouge s’arrête, parce
que cela lui paraît adéquat et celui qui s’arrête, parce que la sanction
l’empêche de passer (ou qui passe tout de même en espérant ne pas être
pris). Dès lors, la règle peut avoir deux fondements : l’adhésion et la sanction.
Soit on estime que la règle est importante (et on la respecte en principe), soit
on considère qu’elle n’est pas importante (et seule la sanction peut alors
entraîner son respect). Le point de vue interne est le point de vue de celui qui
respecte la règle alors que le point de vue externe est le point de vue de celui
qui respecte (ou non) la règle à cause de la sanction.
Dès lors, une personne ignorant tout du feu rouge tentera de comprendre la
règle en observant la situation. Il dépassera ses propres jugements de valeur
et procèdera par statistiques pour comprendre la règle. Tout de même, cela
n’est
pas
suffisant,
l’observateur
doit
s’intéresser
aux
raisons
du
comportement du conducteur. Pour établir une philosophie du droit, on peut
ainsi
procéder
par enquêtes
d’opinion
(observateur
externe).
Cette
méthodologie satisfait donc aux exigences du positivisme méthodologique en
mettant ses propres jugements à l’écart. Hart pense qu’il faut se comporter
comme un observateur externe (recherchant les raisons qui poussent les
gens à respecter ou non une règle) pour comprendre le droit. A l’inverse,
Dworkin ou Finnis privilégient le point de vue interne : le droit doit être étudié
conformément à l’expérience. Naturellement, il est très difficile d’être
parfaitement neutre et externe dans l’étude du droit.
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Philosophie du Droit
Certains estiment que la volonté de procéder d’un point de vue externe n’a
pas véritablement pu être appliquée. Comme on l’a dit, Hart distingue les
régularités dues à de simples habitudes (saluer) des régularités fondées sur
des règles (de droit et autres). L’établissement de cette distinction nécessite
des enquêtes d’opinion pour connaître les raisons qui motivent la population à
agir d’une manière ou d’une autre. Jusque là, la manière de procéder définie
par Hart est valable et cohérente : il est donc, à ce stade, possible d’agir
uniquement d’un point de vue externe, comme un observateur externe
procédant par enquêtes d’opinion.
Ensuite, il est également nécessaire de distinguer les règles de droit de toutes
les autres règles (politesse, jeu, sport). Dans le polycopié, cette seconde
étape est expliquée à la page 86. Les règles de droit se distinguent des
autres règles sociales par la pression sociale exercée sur ceux qui s’en
écartent. En plus, les règles de droit sont importantes pour le maintien de la
vie sociale. Enfin, les règles de droit exigent souvent un sacrifice personnel,
au contraire des règles sociales. Cette façon de procéder en distinguant les
règles selon ces trois critères est centrale dans la philosophie de Hart. Or, le
fait de procéder par critère, et plus précisément le deuxième critère fondé sur
l’importance pour le maintien de la vie sociale, impliquent forcément
l’engagement personnel : il est impossible de procéder par enquêtes d’opinion
en tant qu’observateur externe. Le 2ème critère paraît être déjà choisi ou
acquis par Hart avant même de procéder à des enquêtes d’un point de vue
externe. Hart a réagi en affirmant que le critère visait à déterminer ce qui
prétendait être nécessaire au maintien de la vie en société.
Notre quatrième et dernier point (3 questions, nouveau départ, point de vue
externe / interne) concerne la distinction entre règles primaires et règles
secondaires. Comme on l’a dit, les règles de droit ne sont pas des
commandements (selon la théorie impérativiste du droit) : en effet elles
s’appliquent à tous, même à ceux qui les adoptent. La clé réside pour Hart
dans l’articulation entre règles primaires et règles secondaires. Les règles
primaires impliquent la détermination de droits et de devoirs (règles étudiées
en cours : seules ces normes sont présentes dans les systèmes primaires)
alors que les normes secondaires sont divisées en trois catégories :
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Philosophie du Droit
Les normes secondaires de changement : ce sont les normes
secondaires principales : elles concernent l’adoption de nouvelles
règles et l’abrogation de règles existantes. Il s’agit ainsi des règles de
la Cst. relatives à l’adoption ou à la modification d’une loi. Il peut
également s’agir des normes concernant les statuts des sociétés. Si
les règles de changement sont transgressées, les règles adoptées
seront formellement invalides (vices de procédure).
-
Les normes secondaires de décision : dans un système de droit, il faut
définir qui peut décider dans les cas concrets. Des tribunaux et des
procédures doivent donc être définies pour améliorer le fonctionnement
du système. Toute la procédure judiciaire et la mise en place de
tribunaux dépendent de normes secondaires de décision. Les types de
règles interagissent entre eux : les règles de changement servent à
adopter les règles de décision (et les autres types de règles).
-
Les normes secondaires de reconnaissance : ces règles intègrent au
droit un élément déjà existant. L’art. 1 al. 2 CC prévoit ainsi que le juge
peut se prononcer selon le droit coutumier. Cette règle intègre donc le
droit coutumier dans le droit positif, sans le fabriquer. Une règle de
changement permet de construire une règle alors qu’une règle de
reconnaissance ne fait que reprendre un élément préexistant.
De manière générale, les règles secondaires fixent la structure, la
compétence et la procédure et les règles secondaires les appliquent.
Dworkin, successeur de Hart à la chaire de Oxford, s’oppose radicalement à
Hart. Il estime que la philosophie de Hart est une philosophie de bas étage,
inintéressante. Pour lui, le droit est une question de principes juridiques et
non de règles juridiques (liberté, proportionnalité, dignité humaine et autres).
Les règles de comportement n’ont donc qu’un rôle secondaire. A la page 93
du polycopié figure un texte de Dworkin rappelant l’approche de Hart par
rapport à Austin (version du positiviste adoptant la théorie impérativiste : le
droit est un ensemble de commandements). Précisons que la distinction entre
règles primaires et règles secondaires n’est pas une distinction de
philosophe : en effet, le droit suisse reprend cette séparation. Dworkin
reconnaît l’importance de cette distinction.
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Dworkin estime qu’il n’y a aucun moyen de distinguer les règles de droit des
règles de comportement. Cela se rapproche de la philosophie de Hart mais
n’est pas exact. En effet, aucun moyen formel ne permet de distinguer entre
les types de règles. Dans sa théorie du nouveau départ, Hart parvient à
distinguer les règles de droit (même dans un système primitif) en se fondant
sur les trois critères vus précédemment (intensité de la pression sociale,
importance pour la société et sacrifice de ceux qui la respectent).
Pour Hart, le fondement de l’ensemble du système est constitué d’une règle
de reconnaissance : ce type de règle secondaire est donc ultime (principe de
la règle de reconnaissance ultime). On peut imaginer une telle règle de
reconnaissance en la teneur suivante : ce que prévoit le roi fait partie du droit.
On pourrait aussi imaginer qu’une telle règle « reconnaisse » en tant que droit
tout ce qui est constitutionnel (procédure démocratique, compétence établie
par le texte suprême et autres exigences). Cette règle s’impose d’elle même,
comme du droit coutumier, comme une règle primaire (alors qu’il s’agit d’une
règle secondaire). Concrètement, la règle de reconnaissance ultime est
l’accord entre le Parlement et la Reine. En Suisse, cette règle de
reconnaissance ultime est la majorité du peuple et des cantons. Dès lors, on
se pose la question de l’adoption de cette règle. Comment a-t-on adopté cette
règle ? La procédure a-t-elle déjà été respectée ?
Une règle de reconnaissance ultime ne peut pas être elle-même valide. Dans
un système juridique, son caractère obligatoire découle d’un fait que l’on peut
constater en observant la société (et donc non pas d’une procédure qui
entrainerait sa validité formelle). La règle de reconnaissance est identifiable
par le fait qu’elle concerne le fonctionnement de l’appareil gouvernemental.
Pour Kelsen, la contrainte est essentielle pour définir le droit. Hart, au
contraire, estime que la contrainte est importante pour les récalcitrants mais
non essentiel (l’essentiel réside dans le caractère normatif). Kelsen pose une
hypothèse à la base de tout le système : la première Constitution a été
adoptée valablement (fiction ou hypothèse). Pour le jusnaturalisme (Aristote
et Hart notamment), le système repose sur l’objectif, le résultat que vise
implicitement tous les gens d’un pays.
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Il s’agit à présent de faire une conclusion générale sur Hart avec le texte de la
page 89 du polycopié. La littérature anglo-américaine utilise le concept du
positivisme pour désigner les différentes thèses suivantes :
-
Les règles de droit sont des commandements d’êtres humains (1). Il
s’agit de la position de Austin, avec laquelle Hart n’est pas d’accord.
-
Il n’y a pas de connexion entre la morale et le droit (2). Cela
correspond à la position de Hart, en lien avec la deuxième question.
-
Le système juridique constitue un système fermé dans lequel des
solutions peuvent être déduites par des méthodes exclusivement
logiques (4). Là encore, Hart n’est pas d’accord car il estime qu’il faut
faire des renvois à l’équité et à cause de l’existence de lacunes.
-
Les jugements moraux ne peuvent être émis sur la base d’une
argumentation rationnelle (5 et 2). Hart est plutôt d’accord avec cette
thèse qui veut qu’il n’y a aucune argumentation rationnelle en matière
de morale mais propose quelques limites (au contraire de Kelsen, qui
est complètement d’accord avec cette thèse). Selon Kelsen, parce qu’il
n’y a aucun lien entre droit et morale et parce que l’argumentation
morale n’est jamais rationnelle, le contenu du droit est illimité.
Hart insiste beaucoup sur les systèmes politiques, qu’il divise en deux
groupes : les systèmes dans lesquels la contrainte (sous toute ses formes :
violence, cruauté, répression et autres) est exercée de manière injuste (tout
en étant conforme au système) et les systèmes dans lesquels la contrainte
n’est exercée que contre les criminels. Dans les premiers, il y a beaucoup de
règles primaires, reposant sur la volonté du dictateur en place. Il s’agit de
systèmes juridiques. Tous ont conscience du caractère injuste des règles, il
n’y a aucune adhésion. Pour Hart, alors même que personne ne considère les
règles comme des modèles de comportement, il peut s’agir d’un système
politique et juridique uniquement parce que la seule règle de reconnaissance
des actes du dictateur est acceptée. Hart a voulu créer une philosophie
applicable à tous les systèmes, justes ou non. Dans les seconds, les règles
sont justes et s’appliquentt à tous de manière égale. Les considérations de
justice sont pour lui des questions morales sans lien avec le droit. Au
contraire, Finnis et Dworkin pensent qu’il faut partir du point de vue interne.
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15. Cours du 7 mars 2013
Philosophie de Dworkin
Pour Dworkin, il est erroné de considérer le droit comme un ensemble de
règles de comportent. Dans des cas difficiles, le droit n’est pas une question
de règles de conduite mais une question de principes, indépendants de la
volonté du législateur (liberté contractuelle, interdiction de l’abus de droit,
bonne foi par exemple). Tous les droits fondamentaux sont des principes.
Dans le polycopié (Dworkin p. 93 ss), aux pages 94-95 figurent des textes de
Dworkin. Le jusnaturalisme considère qu’il y a certains principes dans un
système de droit qui s’imposent non pas comme des règles mais à cause de
leur contenu, indépendamment de la validité formelle. On se demande alors
ce qui pousse à Dworkin à adopter une telle position. Pour Dworkin, le
positivisme de Hart n’explique pas l’expérience d’un juge ou d’un avocat
s’agissant du droit. Il reconnaît que Hart n’est pas parti d’une conception
étroite du système juridique. Dans le polycopié, à la page 89 figurent les
définitions du positivisme. Au point 4, certains positivistes soutiennent que le
système juridique constitue une organisation fermée mais cette théorie des
juristes analytiques n’est pas la thèse de Hart. Pour Hart, le droit est un
système lacunaire, qui doit être complété par les juges selon leur pouvoir
discrétionnaire, non soumis à la question de l’arbitraire.
Pour Dworkin, dans la pratique, même en cas de lacune ou d’absence de
règles, les juges décident en fonction de principes. Dès lors, la théorie
positiviste n’est pas applicable en pratique. Si les juges pouvaient décider de
manière discrétionnaire, il serait idiot de présenter son litige devant eux. Dès
lors, il faut s’assurer que les juges décident sur la base de principes. En effet,
la théorie de Hart ne permet pas d’expliquer que les gens aient recours au
droit. Dworkin reconnaît donc un pouvoir d’appréciation aux juges, et non pas
un pouvoir discrétionnaire (art. 4 CC). Partir de l’expérience du juriste, et donc
être juriste et s’appuyer là-dessus, est une philosophie du point de vue
interne, ce qui revient à refuser l’dée de Hart qui consiste à dire qu’une bonne
philosophie du droit doit être fondée sur le regard d’un observateur extérieur.
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Jérémy Stauffacher
Philosophie du Droit
Bien sûr, Hart reconnaissait qu’il fallait sonder les gens pour connaître leur
point de vue interne. Dworkin, au contraire, soutient une philosophie interne
mais pas pour autant subjective (opposition ferme à la philosophie de Hart).
Il faut donc beaucoup de nuances, de délibérations, de controverses des
arguments mais cela ne s’oppose pas à l’existence de vérités. Le droit, dans
son aspect fondamental, correspond à ce qui est correct (sachgerecht). Selon
Dworkin, c’est l’art. 4 CC qui oriente le droit vers une solution juste : il s’agit
donc du principe à la base des principes (standard). On peut assez facilement
rapprocher la philosophie de Dworkin de la philosophie de droit naturel
d’Aristote (on parle ainsi de droit naturel moderne). Ce premier point a montré
comment Dworkin écartait le positivisme en se basant sur l’expérience.
Nous allons maintenant parler du troisième paragraphe de la page 94 du
polycopié (« je viens de parler […] »). On peut citer comme exemple de règles
politiques la promotion des femmes dans les conseils d’administration ou la
diminution des accidents de la route (application de principe, policy). Au
contraire, un principe est un standard qu’il faut appliquer, non pas parce qu’il
assure un résultat politique ou social jugé désirable mais parce qu’il est une
exigence dictée par la justice, ultimement : les principes juridiques reviennent
à imposer ce qui est correct (sachgerecht). Pour Dworkin, le principe est une
indétermination orientée alors que la règle a une structure logique. Le principe
est donc logiquement plus large et moins précis que la règle : il a une nature
générale et abstraite. Les principes ont une importance qui tient à leur
contenu, y compris le principe de la sécurité du droit. Les principes
s’appliquent par nature, sans qu’une référence puisse être faite. La validité,
concept formel dépendant de la procédure d’adoption, ne s’applique donc pas
aux principes. Selon Dworkin, le droit positif applicable rassemble les règles
valides mais également les principes, alors que ces derniers n’ont pas été
décidés par un législateur. Lorsqu’il n’existe aucune règle, on découvre la
solution en fonction de ce qui est adapté au cas, de ce qui est équitable. Il y a
donc une objectivité parce qu’il existe une classification entre les solutions
correctes et incorrectes. On peut concrétiser cette théorie avec l’arrêt Obwald
concernant les taux dégressifs : le TF a cassé la décision prise par la
population du canton d’Obwald en précisant que personne ne lui avait opposé
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Jérémy Stauffacher
Philosophie du Droit
un argument valable pour défendre une telle position. Dès lors, le TF s’est
fondé sur un raisonnement sachgerecht interprété a contrario. La seule
motivation est d’attirer les riches Zurichois. Dans ce cas, même sans règle de
droit, il y a une certaine objectivité. Le TF n’exclut pas que les principes
fondent des obligations (légales ou contractuelles), mais cela reste plutôt
exceptionnel (exemple de la responsabilité de Swissair).
16. Cours du 14 mars 2013
Pour Dworkin, il est totalement faux de considérer le droit comme des règles
de comportement ou de conduite édictées par le législateur. Il estime qu’il ne
s’agit que d’une partie du droit qui n’est utile que pour les cas les plus faciles
(ce qu’on apprend dans les premières années de collège). Pour les cas
difficiles, le droit n’est pas une question de règles de conduite, mais une
question de principes, indépendantes de la volonté du législateur : principe de
la liberté contractuelle ; principe de l’interdiction de l’abus de droit ; principe
de la bonne foi ; principe de la l’interdiction de l’arbitraire ; etc. Le fait que ces
principes se retrouvent dans la Constitution n’est pas forcément utile dans le
sens où ils pourraient tout de même trouver application sans cela.
Ce qui amène Dworkin à ce raisonnement est le fait que le positivisme de
Hart n’explique pas l’expérience (juge ; avocat ; juriste) en matière de droit. Il
reconnaît que ce dernier ne s’est cependant pas limité à une vision étroite du
droit. Selon Hart, le droit est comme un tricot composé de mailles de plusieurs
dimensions (droit primaire ; droit secondaire ; etc.). En cas de lacune, il
estime qu’il appartient au juge de la combler, mais selon quel pouvoir, quelle
légitimation ? Selon un pouvoir discrétionnaire, pouvoir allant bien plus loin
que le pouvoir d’appréciation que l’on connaît aujourd’hui, car sa décision ne
peut être qualifiée d’arbitraire. Or, si le principe de l’interdiction de l’arbitraire
d’applique, tout le raisonnement de Hart tombe à l’eau. Pour Dworkin, un tel
pouvoir n’existe pas en pratique : les juges décident et comblent les lacunes
en respectant un certains nombre de principes : rejet de la théorie positiviste
dans la pratique.
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Philosophie du Droit
Ainsi, Dworkin fut l’initiateur de l’élaboration par le point de vue interne, bien
qu’il estimât qu’il ne faille pas tomber dans la subjectivité. Le critère objectif
découle d’une part des principes et, d’autre part, de ce qui doit être
matériellement tranché selon l’équité pour tel ou tel cas, ce qui est adéquat en
l’espèce. De ce point de vue, la philosophie de Dworkin se rapproche
substantiellement de la théorie d’Aristote sur le droit naturel.
17. Cours du 21 mars 2013
Philosophie de Finnis
Finnis est un jusnaturaliste : ses idées sont opposées à celles de Hart et vont
plus loin que celles de Dworkin. D’une manière générale, Finnis reprend tout
de même les idées de Hart et les développe : d’ailleurs, le 70% de ce que
nous lirons de Finnis dépend d’un texte de Hart. Dans le polycopié, le plan
détaillé est presque complet concernant Finnis. Aux pages 97 ss du polycopié
figure un texte de Hart présentant trois thèses, importantes pour Finnis :
-
Hart n’accepte qu’un contenu minimum de droit naturel. Il se distingue
donc clairement de Kelsen et des autres positivistes méthodologiques
qui prétendent que tout dépend de la volonté du législateur.
-
Il faut rechercher le contenu minimum de droit naturel dans l’objectif
que se fixent les êtres humains, les plantes, les animaux : la dimension
téléologique est présente partout : tout en est imprégné.
-
La raison pratique a un rôle central dans la conception du minimum de
droit naturel présent dans le droit positif. Sans exercer (travail) la
raison humaine, on ne peut admettre l’existence de droit naturel.
-
Le contenu du droit naturel dépend du résultat qui doit être atteint : le
système juridique se justifie par le résultat qu’il prétend atteindre.
A présent, il est important de préciser le point de vue de Finnis sur chacune
des 4 thèses : en effet, Hart a estimé que la théorie de Finnis était
complémentaire à la sienne, et non opposée. Concernant les différentes
thèses, il faut consulter les pages 89 (bas de page), 91 (bas) et 92 (bas).
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Philosophie du Droit
18. Cours du 28 mars 2013
La dimension téléologique est centrale (premier point) : la finalité poursuivie
par chacun est la conservation de l’existence. Hart estime, à l’encontre de
Kelsen, que les règles de droit ont un contenu de droit naturel (Hobbes estime
que de telles règles n’existent pas : seul le législateur est habilité à introduire
des règles de droit) : le but ne suffit pas pour que le contenu puisse être
atteint : il faut en plus que l’homme se trouve dans des circonstances (règles
des 3 truismes principaux, page 92 du polycopié) de ressources limitées,
d’altruisme limité et d’intelligence limitée. Ceci permet d’illustrer le schéma du
raisonnement téléologique (raison). Selon Hart toujours, ce qui s’impose
comme nécessaire pour que le but soit atteint, ce sont des règles avec un
certain contenu (théorie téléologique, premier point).
On passe à présent au deuxième point : les limitations du contenu de droit
naturel posées par Hart : premièrement, il n’est pas nécessaire qu’une égalité
de traitement soit assurée (les règles présentées ci-dessus pourrait ne
s’appliquer qu’à une certaine catégorie de personne, alors que pour Finnis,
l’égalité de traitement fait partie du droit naturel) et deuxièmement, Hart
considère que la seule fin possible dans une société (le seul objectif) est la
survie (maintien de l’existence : p. 104 ss polycopié). Finnis, au contraire,
pense qu’il existe de nombreuses autres finalités. L’ATF sur le minimum vital
des pages 167 ss polycopié met en évidence ce point : même si ce droit
n’était pas expressément contenu dans la Constitution fédérale, le TF a
estimé qu’il était tout de même invocable : il se base en effet sur la dimension
téléologique d’un tel droit : si le droit au minimum vital n’est pas respecté, la
survie et la conservation de l’être humain sont sérieusement mises en danger.
Ce point de vue rejoint celui de Finnis qui estime que le droit s’applique à
toutes les personnes vivant en Suisse (ce qui va à l’encontre de la première
limite posée par Hart en matière d’égalité de traitement).
Il faut retenir de l’arrêt des p. 167 ss du polycopié la dimension téléologique,
la dualité des buts poursuivis (ce qui va dans le sens de Finnis) et la raison à
la base de l’arrêt : cet arrêt illustre donc trois aspects centraux : l’existence
d’un raisonnement téléologique, les finalités nombreuses (conservation de
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Philosophie du Droit
l’être humain mais également épanouissement, bien être), l’existence de
règles qui s’imposent compte tenu de la finalité visée et enfin le caractère
raisonné de l’arrêt (il ne s’agit pas d’un arrêt de référence au droit naturel).
On se demande donc si Hart ne limite pas trop la notion de but visé. Pour
Finnis, la communauté politique a pour but l’existence mais également, en
plus, l’épanouissement humain (pluralité de biens fondamentaux, p. 105).
Selon Finnis, l’épanouissement humain passe par la survie (conception de
Hart) mais également par le travail, l’amitié, les liens sociaux ou l’harmonie. Il
est en outre impossible, selon Finnis, de prévoir un ordre de priorité entre les
différents buts visés (comparaison avec un concours de littérature qui aurait
pour but de récompenser le texte le plus court et le meilleur : les deux critères
sont impossibles à concilier). Pour Hart, comme pour Hobbes, les biens visés
dépendant d’appréciation subjective, mais pas de la raison et de l’intelligence
humaine (au contraire de Finnis). Hart a simplement précisé que la raison
humaine intervient dans l’établissement du raisonnement téléologique mais
pas ensuite dans le cadre des biens visés. Aux pages 91 ss polycopié figure
un texte reprenant ces points. De même, un texte de Finnis explique sa
position aux pages 103 ss du polycopié. Comme on l’a déjà dit de
nombreuses fois, la détermination des finalités poursuivies est, pour Hart
comme pour Hobbes, une question d’instinct, au contraire de Finnis qui
estime qu’il s’agit d’un raisonnement.
19. Cours du 28 mars 2013
Introduction à la philosophie d’Aristote
Il s’agit de commencer par une introduction sur la méthode de Socrate. Dans
les pays soumis à la Common Law et surtout aux USA, on considère qu’il faut
primordialement enseigner la méthode socratique. Elle est utilisée pour
résoudre de cas, mais sert également à l’élaboration de la philosophie du
droit dans une plus large mesure (p. 69 du polycopié : la méthode socratique
par opposition à une approche cartésienne).
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Philosophie du Droit
Une des démarches est de partir de quelque chose de général et de
l’appliquer à quelque chose de particulier (la subsomption est une forme
d’approche cartésienne) mais, pour cela, il faut maîtriser complètement les
règles du code et même cela n’est pas suffisant. Il faudrait que les règles sur
lesquelles nous nous basons (règles du code) soient universelles et correctes
dans toutes les situations. Ce n’est pas le cas comme on a pu l’apercevoir. Il
est donc nécessaire d’adopter simultanément un autre mécanisme : la
démarche socratique. Le texte de la page 73 est une approche dialectique car
elle procède de prémisses qui sont particulières à la position qui a été
adoptée par chacun des adversaires dans la controverse. Tout dépend de la
confrontation et de ce qui en ressort.
Notre monde se caractérise par le fait qu’on ne peut baser nos réflexions et
nos concepts sur un point de base unique et absolu. La réalité s’apprécie
dans la diversité : par la multitude des paradigmes et des opinions subjectives
différentes, la dialectique se voit renforcée. Il est intéressant, voire même
primordial, de faire l’inventaire de toutes les positions ; il s’agit du point de
départ de tout raisonnement. Par la suite, on établit les arguments qui sont en
faveur et contre la position que l’on veut défendre, tout en gardant à l’esprit
que d’autres conceptions que la notre coexistent.
Le concept de jugement bien pesé en équilibre réfléchi selon Rawls est décrit
aux pages 69 ss du polycopié. Le jugement bien pesé : par exemple, dans
l’affaire Emonet, il s’agit du jugement que l’on porte une fois que l’on connaît
tous les faits : on retient dès lors qu’il n’est pas admissible que la relation de
filiation avec la mère soit supprimée. C’est un jugement bien pesé, un
jugement que l’on rend sans prendre partie personnellement.
Un jugement est bien pesé lorsque nous pensons avoir examiné avec soin
tous les aspects de l’affaire et que nous l’estimons impartial, c’est-à-dire sans
qu’un excès d’attention pour nos propres intérêts ne l’ait déformé. En effet,
pour qu’il soit convainquant, il ne faut pas que nos intérêts personnels ait été
impliqués. Un jugement bien pesé est la formulation d’une position : dans
l’affaire Emonet, c’est le fait de dire que la protection de la famille passe avant
tout ou alors le fait de dire qu’ils n’ont qu’à se marier.
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Philosophie du Droit
Le concept d’équilibre réfléchi : pour nous juristes, cela consiste à mettre en
rapport le jugement bien pesé dans une situation de fait avec la loi, la
jurisprudence et la doctrine. Une fois que l’on a rendu un jugement bien pesé,
on va voir le code, la jurisprudence, la doctrine, etc. Rawls va expliquer qu’on
est satisfait si on arrive à voir un équilibre entre les deux. On met en relation
le jugement particulier avec quelque chose de plus général : il s’agit du point
central de son approche.
Parfois on corrige le système légal parce qu’on tient à ce jugement bien pesé
et puis, dans d’autres cas, parce que la théorie, la doctrine, la vision générale
des choses nous paraissent convaincantes, on est mené à changer notre
jugement, pas si bien pesé finalement. Le but est de respecter un équilibre
réfléchi entre les deux pôles : l’un et l’autre ne se dominent d’aucune façon.
Ruggero Aldisert (p. 77 polycopié) explique que cette méthode est utilisée
tous les jours par les juristes et les avocats et, plus particulièrement, par les
juges au tribunal pour tester la solidité des positions que les avocats
défendent. Ces arguments dépendent toujours de ces deux pôles : le pôle du
jugement, de l’appréciation et sa comparaison avec le 2ème pôle, celui de la
loi, des théories générales acceptées et des principes fondamentaux.
20. Cours du 11 avril 2013
Philosophie d’Aristote
Sa philosophie a beaucoup influencé la politique et la notion de constitution
dans le monde moderne, notamment aux États-Unis qui ont d’ailleurs servi de
modèle à la Suisse. Locke, par exemple, a abondamment puisé dans sa
philosophie pour élaborer sa propre théorie. Pour bien comprendre sa
philosophie, il faut savoir qu’il a tenté de définir la justice matérielle minimum.
Beaucoup d’historiens et de philosophes n’arrivent pas à saisir le sens de
cette théorie, car ils n’ont pas assez pratiqué le droit. Selon lui, on peut
objectivement apprécier une notion de justice et d’injustice, sans forcément
avoir une idée concrète de ce qu’est la justice parfaite.
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À la page 65 du polycopié, le TF parle clairement, dans son arrêt, de cette
notion de justice matérielle minimale qui a été concrétisée, au niveau
contractuel, par l’intégration de notions telles que la lésion ou le droit privé
social. Il faut s’attacher au résultat concret de la décision : est-ce que cela
tient ? Est-ce que cela est correct ? Cela choque-t-il ? On dit que le résultat
doit être « Sachgerecht », c’est-à-dire « matériellement justifié ».
Aristote, dans son raisonnement, comment par distinguer entre la vertu de la
justice générale et la vertu de la justice particulière. Ensuite, il concrétise le
passage de la justice particulière vers le droit et il en tire un concept du droit
(au sens de ce qui est matériellement juste). Il sépare ensuite le droit ou le
juste entre deux secteurs : le droit dans les interactions et le droit dans les
distributions (p. 138). On commence par analyser la phase du raisonnement.
A la page 138 du polycopié figure un explicatif sur les secteurs du droit
correspondant à la vertu de justice particulière. Tous les problèmes juridiques
que l’on traite, selon la philosophie d’Aristote, peuvent être uniquement
rangés dans des situations concrètes de distribution ou d’interaction :
-
Le droit dans les distributions (voir également p. 155) : il s’agit de tous
les biens qui sont distribués entre les membres de la polis, de la
communauté politique. Suivant sous quelle forme elle s’opère, la
distribution peut être matériellement juste ou injuste. En cas de
distribution, on a toujours une masse de biens ou/et de droits qu’il
s’agit de distribuer entre deux ou plusieurs personnes. Ce peut être le
cas d’une masse successoral à partager de manière égale entre les
divers héritiers légaux. C’est également le cas en matière de faillite
pour les créanciers ou en cas de fiscalité selon la capacité de
contribution des administrés. Nous ne sommes pas dans une égalité
arithmétique comme dans le cadre du droit dans les interactions, mais
dans une égalité géométrique ou de proportion. On traitera de manière
semblable les situations semblables et de manière différente les
situations différentes (principe de l’égalité de traitement) : égalité de
rapport ; voir ATF sur le taux dégressif des impôts à Obwald.
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-
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Le droit dans les interactions (voir également p. 156) : Il s’agit du droit
correctif dans les interactions entre les acteurs juridiques, que ces
interactions soient faites de plein gré (essentiellement droit des
contrats) ou malgré soi (droit pénal ; droit de la RC). Pour les
interactions, on en reste à un niveau horizontal entre deux ou plusieurs
parties
(relation
bilatérale
ou
multilatérale).
Schématiquement,
aujourd’hui on définirait le droit dans les interactions comme du droit
privé. Ce qui est déterminant, c’est l’égalité arithmétique entre deux
quantités, deux rapports (une prestation et une contre-prestation).
L’idée d’Aristote (p. 157), dans le but de concrétiser la justice matérielle, est
de placer le juge au centre du système, lui donner un rôle prépondérant dans
la délimitation de ce qui est juste et injuste au niveau particulier. Cette
réflexion a été reprise par les États-Unis après la victoire sur les nations
fascistes. Ils l’ont appliquée chez eux, mais l’ont également imposée chez les
pays vaincus et d’une manière générale en Europe.
Les pays les plus
réticents à cette délégation de pouvoir du Parlement vers le juge ont été
l’Angleterre et la France. Aristote n’est pas opposé aux règles générales,
mais il leur reconnaît une limite, surtout en ce qui concerne la concrétisation
de la justice matérielle qui ne peut être effectuée, selon lui, qu’au cas par cas.
En matière de justice (p. 148), il faut avoir des critères de répartition, sinon on
ne peut pas exercer ladite répartition (Kant). Selon Aristote, le droit n’est
simplement des règles, voire même des principes (Dworkin) ; c’est ce qui est
Sachgerecht. À la page 135, Aristote souligne le fait que le droit n’est pas
nécessairement une question de règles, bien qu’il puisse l’être dans certaines
circonstances. Il affirme que la notion de juste et d’injuste peuvent chacune
avoir deux sens différents : est juste celui qui respecte les règles et celui qui
fair (qui agit équitablement, de manière égale) ; est injuste celui qui ne
respecte pas les règles et qui est inéquitable, inégale (unfair).
Le tableau de la page 143 délimite en deux colonnes ce qui est juste d’une
part par le respect de règles et, d’autre part, par ce qui est Sachgerecht. Pour
Aristote, lorsque l’on parle de juste dans le cadre du respect de normes, on se
trouve dans la vertu de justice générale, alors que lorsque l’on parle de la
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justice matérielle minimale, on se trouve dans la vertu de justice particulière.
Par conséquent, ce qui est contraire au droit est tout ce qui est contraire aux
règles d’une part et ce qui est matériellement « unfair » d’autre part. Parmi les
normes de comportement, certaines ne font que retranscrire ce qui est légal
(art. 35 al. 2 LCR ou art. 19 al. 2 OCR). Certaines normes de comportement
relèvent plus du droit naturel (nomimon) que du droit purement positif
(nomicon) : art. 302 al. 1 CC : les père et mère sont tenus d’élever leurs
enfants selon leurs facultés ; art. 119 al. 2 Cst. : l’intervention dans le
patrimoine génétique de gamètes est interdit. À noter que l’on trouve
également du droit naturel dans le cadre du droit de justice matérielle : si on
arrive à définir ce qui est vraiment juste pour un cas d’espèce, on a concrétisé
du droit nature. Le droit naturel est évolutif puisqu’il dépend de la pratique. Le
texte de la page 160 du polycopié distingue le droit naturel et le droit légal :
-
Droit naturel : droit qui a la même puissance partout et qui ne dépend
pas du fait qu’on l’accepte ou non. Certains pensent que le droit naturel
n’existe tout simplement pas, car la nature est constante et égale
partout sur la terre au contraire du droit que l’on voit changer. Au
contraire, Aristote affirme que tout ce qui n’a pas trait aux Dieux est
susceptible de subir des changements, notamment le droit naturel.
-
Droit légal : ce qui, au départ, pouvait être indifféremment ceci ou cela,
mais qui a été déterminé définitivement d’une certaine manière.
Le point de vue de Dworkin rejoint cette distinction d’une certaine manière en
délimitant les principes juridiques des normes de comportement. L’ATF sur la
naturalisation par la voie des urnes (p. 244) est un cas d’application du droit
au sens d’une justice matérielle. Les citoyens doivent, dans le cadre de la
procédure de naturalisation des étrangers, respecter le principe de
l’interdiction de la discrimination (discrimination : traiter de manière différente
des situations semblables). Ils agissent, dans cette optique, en tant
qu’organes de la commune et accomplissent donc une tâche publique. Cela
signifie qu’ils doivent respecter l’art. 35 al. 2 Cst. (respect des droits
fondamentaux). Dans cet arrêt, la question principale a été celle de savoir s’il
fallait faire primer la justice matérielle ou la volonté du souverain populaire. Le
TF a tranché en faveur de la justice matérielle : en tant que cas de droit de la
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distribution, il faut traiter de manière égale les cas semblables. La position de
l’UDC, la primauté de la souveraineté populaire, a été rejetée en la matière.
Les membres du parti ont alors tenté de faire passer une initiative populaire
qui prévoyait que les décisions de rejet de naturalisation seraient définitives et
ne pourraient donc faire l’objet d’un recours judiciaire (on évite ainsi de faire
passer ces cas devant le TF qui n’avait pas le même point de vue qu’eux).
21. Cours du 18 avril 2013
Dans la troisième étape (tableau p. 145 du polycopié), on trouve une liste des
caractéristiques générales du droit au sens de ce qui est « égal ». Le mot
droit est un adjectif utilisé de manière nominal qui exprime ce que l’on aspire
à atteindre grâce à lui (par opposition à ce qui est courbe). Il s’agit d’un juste
milieu entre trop ou pas assez dans une situation donnée. Quatre points :
-
L’état de chose juste est une situation dans laquelle les choses doivent
objectivement se tenir après l’application de la décision, du jugement.
-
Le milieu entre le trop et le trop peu, c’est-à-dire qu’il faut exclure les
extrêmes afin de se retrouver dans un certain milieu qui est déterminé
en fonction de la situation d’espèce. La justice ne se calque pas sur les
personnes mais sur la chose elle-même « Sachgerechtigkeit ».
-
L’égalité : ce qui se trouve au milieu doit être à égale distance du trop
et du trop peu : il ne faut pas avantager l’un ou l’autre des extrêmes.
-
Le droit recherché doit être saisi par la dialectique des opinions dans
une induction. Il faut faire des débats, présenter différentes thèses qui
s’opposent fréquemment et recourir à un examen final nécessitant
beaucoup de développements. Dans la pratique, les juges posent
énormément de questions suivant les cas et élaborent plusieurs
solutions pour le même cas. Après délibérations, ils choisissent la
solution qui leur paraît la meilleure (répond le mieux aux questions).
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Dans la deuxième étape (p. 145), on tente de délimiter la part de l’un et de
l’autre acteur juridique en déterminant ce qui est juste (le droit au sens de la
troisième étape). Les juristes romains décrivaient cette opération comme
attribuer à chacun le sien : suum quique tribuere. Une fois que les droits de
chacun ont été attribués, les intéressés peuvent ensuite les exercer. Cette
délimitation fait partie de la justice particulière (art de la justice qui n’est pas
forcément à la portée de tout le monde) ; elle consiste en la recherche de ce
qui est Sachgerecht dans un cas particulier.
La distinction entre la justice générale et la justice particulière est un point
central de la philosophie d’Aristote. Aristote fait l’éloge de la vertu de justice
générale (p. 136 ch. 3) en tant que définition ce qui est juste/droit par le biais
de normes de comportement. Elle est parfaite selon lui, car elle apporte le
bonheur non pas qu’à soi-même, mais aussi aux autres. Celui qui est lâche,
intempérant ou méchant sera sanctionné selon des normes de comportement
bien précises qui peuvent être correctement établies ou non si elles ont été
adoptées sans examen préalable et sans précaution.
Il décrit également ce qu’est la vertu de justice particulière (p. 137). Il part du
principe que certaines personnes souffrent de ce qu’il appelle la pléonaxie,
c’est-à-dire qu’elles désirent toujours plus que ce qu’elles ont, qu’elles veulent
toujours prendre plus de place, sans pour autant souffrir des maux que
combat la justice générale. On ne se trouve pas dans une situation
d’intempérance, On retombe par contre dans la délimitation entre ce qui nous
revient et ce qui revient à autrui (recherche du juste milieu entre deux parties).
Le manque de vertu de justice particulière correspond à l’irrespect de ce qui
revient à autrui. Ces personnes ne violent pas des normes de comportement,
par contre elles agissent de manière injustice et viole ce qui est égal,
matériellement justifié (qui peut également être déterminé par des normes,
mais pas par des normes de comportement).
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22. Cours du 25 avril 2013
Il s’agit à présent de conclure l’étude de la philosophie d’Aristote en parlant de
quelques arrêts du TF. Le premier est un cas d’égalité matérielle dans une
distribution (p. 165 ; minimum vital). À l’époque où l’arrêt a été rendu, l’art. 12
Cst. sur le minimum vital n’existait pas encore ; il a été introduit à la suite de
cet arrêt dans la Constitution de 1999. Il s’agit du cas des réfugiés qui, après
avoir été expulsés du territoire suisse et renvoyés dans leur pays d’origine,
sont revenus illégalement en Suisse (la République tchèque les avait privés
de leur nationalité). Ils quémandèrent l’aide social auprès d’une commune,
mais celle-ci refusa d’entrer en matière, de même que le Conseil d’état du
canton de Berne qui estima que leur refus de se plier à la décision de renvoi
constituait un abus de droit qui justifiait le refus de l’aide sociale. Le TF
débouta la décision de CE en basant son jugement sur ce qui est
« Sachgerecht » : il faut sauvegarder une égalité matérielle, même en cas de
situation d’illégalité (dans ce cas, pour défendre la dignité humaine en évitant
que les réfugiés tombent dans l’indigence).
Toute distribution se fait selon un critère, critère qui doit néanmoins être
déterminé à l’avance (théorie de Kant). Dans le cas d’espèce, vu qu’il s’agit
d’un cas de distribution, il faut respecter le principe de l’égalité de traitement.
C’est le cas : le critère déterminant est la situation dans laquelle doivent se
trouver les personnes pour prétendre à l’aide sociale pour le minimum vital :
situation d’indigence contraire à la dignité humaine : tout être humain se
trouvant dans une telle situation sur le territoire suisse a droit au minimum
vital (égalité parfaite). Le TF a dû remonter jusqu’aux buts poursuivis par la
Constitution, c’est-à-dire notamment la défense des êtres humains dans le
besoin. Les personnes qui arrivent à pourvoir à leurs besoins ne se trouvent
pas dans ladite situation ; selon le principe de l’égalité, elles n’ont pas le droit
de recevoir les fonds garantissant le minimum vital de la part de la commune.
À noter que vu que le critère déterminant de la distribution est le besoin relatif
au minimum vital, le juge ne peut dépasser la prestation y relative en
octroyant plus d’argent aux réfugiés : cela sortirait du cadre constitutionnel en
contrevenant au principe de l’égalité (ressources limitées).
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Le deuxième cas est un cas d’égalité matérielle dans une interaction (p. 191 ;
corrections judiciaires d’interactions défectueuses : lésion : art. 21 CO). Les
trois conditions de l’art. 21 CO (concernant la lésion) sont les suivantes : une
première condition objective : la disproportion évidente entre les prestations
contractuelles ; et une double condition subjective : la gêne de la partie lésée
et son exploitation par le cocontractant.
Le TF a retenu que les trois conditions, en l’espèce, étaient respectées. Au
niveau des conséquences juridiques, l’art. 21 CO prévoit que la partie lésée
peut résilier le contrat qu’elle a préalablement signé. Le problème pratique est
que le club de football se retrouverait sans terrain alors qu’il en a vraiment
besoin. Le TF s’est donc écarté de l’art. 21 CO au niveau de la conséquence
juridique de l’énoncé de fait : il n’impose pas la résiliation du contrat, mais la
réduction du loyer (p. 195).
Au final, le TF accepte de réduire le loyer prévu par le contrat de bail, même
si le club avait les moyens de payer les 3'000.- par année (était-il vraiment en
situation de gêne ?). Il se base sur un raisonnement d’égalité arithmétique
dans l’interaction entre le bailleur et le locataire : la contre-prestation
pécuniaire du club pour la location du terrain était trop élevée par rapport à la
valeur vénale de celui-ci. Il s’agit d’une question de justice contractuelle
matérielle minimum. Ce n’est pas toujours le contrat ou loi qui sont
déterminants, il y a également la justice matérielle en accord avec l’évolution
historique d’un droit privé purement mercantile à un droit privé plus souple et
plus social. L’élément décisif n’est donc plus la loi concrète à appliquer telle
qu’elle est décrite noir sur blanc, mais l’adéquation de la solution à un cas
donné, à ce qui est « Sachgerecht » pour tel ou tel cas.
À noter qu’il faut considérer la justice matérielle minimum dans les
distributions et les interactions d’un point de vue bien plus étendu que ces
deux seuls arrêts : il y a une pluralité de situations dans lesquelles une telle
théorie peut s’appliquer et doit s’appliquer, notamment dans le cadre de
successions (égalité de proportion), d’enrichissements illégitimes, de faillites,
etc. Aristote en fait même une application dans la philosophie de la politique
et du droit constitutionnel, car, pour lui, l’adéquation n’existe que si le
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gouvernement est au service des gens. En revanche, si le gouvernement est
au service de ceux qui gouvernent et non au service des gens, l’adéquation
n’est plus (p. 212). Pour terminer, la philosophie d’Aristote a pour unique but
l’existence et l’épanouissement humain, but ne pouvant être atteint que par la
recherche et le respect d’un certain équilibre dans toutes les circonstances
imaginables. Cela signifie que certains besoins primaires tels que la nourriture
et l’habillement, (instruction élémentaire gratuite) doivent être couverts.
Il existe une autre version que la théorie de Finnis relative aux droits
fondamentaux défendant l’existence et l’épanouissement humain, même si
elles se ressemblent beaucoup finalement : la conception des capacités
d’Amartya Sen. La communauté met à disposition des capacités aux citoyens
qui peuvent en faire ce qu’ils en veulent dans leurs loisirs ou dans leur travail.
Toutes les capacités ne dépendent pas uniquement d’une approche
subjective par rapport aux particuliers ; s’agissant des capacités (lire, écrire,
apprendre), on juge les diverses communautés d’un point de vue objectif et
non subjectif en prenant le taux d’alphabétisation global (exemple ; p. 53 ss).
23. Cours du 2 mail 2013
Philosophie de Grotius
Si on avait procédé dans l’ordre, on aurait Aristote, puis Grotius et enfin
Hobbes. Grotius a inventé la notion de droits subjectifs. Cette notion n’existait
ni chez Aristote, ni dans le droit romain. A la page 231 figure un texte qui fixe
la notion de droits subjectifs : « une faculté accordée à une personne par le
droit au sens objectif permettant d’imposer quelque chose à des tiers ». Le
mot faculté constitue l’invention de Grotius. Grotius estime qu’il existe des
droits subjectifs qui découlent de la nature humaine, et non pas uniquement
du droit objectif. Pour cette raison, Grotius est considéré comme le fondateur
de l’école moderne de droit naturel. Cette école n’a presque rien à voir avec
celle d’Aristote : pour Grotius, le droit naturel découle de la nature humaine.
Pour Aristote, au contraire, le droit naturel est ce qui émane du raisonnement
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juste dans des situations particulières. Pour Grotius, nous sommes dans une
situation manichéenne, il n’y a pas de juste milieu : une nature humaine très
précise fait naître des droits subjectifs pour tout le monde. Hobbes estimait
qu’il s’agissait de droits illimités qui aboutissaient à la guerre. Au contraire,
Grotius pense qu’il existe un parallèle entre les droits subjectifs et les
obligations de droit naturel des autres : tout est en équilibre : pour chaque
droit, il existe une obligation correspondante. Cette obligation peut être fixée
dans une loi : la loi naturelle. Hobbes va totalement remodeler cette théorie
en donnant un autre sens aux mots : la loi naturelle devient la recherche de
l’intérêt maximal, à savoir le maintien de l’existence : les droits de nature sont
illimités. Grotius imagine une nature humaine sociable fondant des droits et
des obligations réciproques et harmonieuses. L’influence de Grotius est très
importante en droit international : il existe une morale qui relève du droit
naturel. Grotius a été précurseur pour de nombreux points (traités divers).
Le texte de la page 222 (point 3 du résumé détaillé) doit être examiné. On
verra uniquement les 4 premières lignes du premier et second paragraphe.
Ce n’est pas sans raison que certains se sont éloignés d’Aristote : les
platoniciens et les chrétiens ont eu raison d’écarter la philosophie d’Aristote.
Le texte sur la vertu de justice général ne convainc pas du tout Grotius : pour
lui, seules les règles de comportement importent (ce qui est juste ne dépend
pas des choses : la justice n’est pas un juste milieu entre trop et pas assez).
L’idée profonde de Grotius est qu’il faut d’abord partir des règles (et non pas
partir des circonstances pour fonder des règles justes et équilibrées). Ce
premier point concerne donc le rejet d’Aristote.
Le deuxième point (point 6 du résumé détaillé et, p. 223-224 du polycopié)
concerne la nature humaine fondant les droits et les obligations. Le point
central de ce texte se situe à la page 224 (point 8) et traite du soin de la vie
sociale. Les sources du droit (la loi, la coutume) sont pour Grotius inopérante.
Seule la nature humaine sociale et raisonnable est considérée comme source
du droit par Grotius. Dès lors, le droit est constitué de plusieurs principes :
s’abstenir du bien d’autrui, rendre ce qui ne nous appartient pas, pacta sunt
servanda, réparer le dommage et finalement les peines et sanctions. Ces 5
principes de base (règles de comportement) sont la base de la loi naturelle.
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Il faut encore parler du texte suivant, faisant le lien entre la loi naturelle et les
droits naturels (dernier texte, texte 3 p. 225-227 polycopié). Grotius distingue
plusieurs sens du mot droit (droit subjectif notamment), concernant le droit
naturel (sens de l’expression « droit naturel »). Le paragraphe 9 à la p. 227
parle de la troisième signification du droit : le droit correspond à la loi (droit au
sens subjectif). Pour Grotius, il s’agit d’une loi naturelle à la base constituée
par les 5 principes énoncés ci-dessus (les principes sont liés à des relations
entre individus : influence contractuelle). Le deuxième sens est le droit au
sens subjectif : il s’agit d’une qualité morale attachée à l’individu pour
posséder (droit de propriété) ou faire justement quelque chose : ce droit est
attaché à la personne (ou parfois aux choses : servitudes notamment). Ce
texte montre donc comment Grotius articule la distinction entre droit objectif et
droit subjectif (distinction entre loi naturelle et faculté selon Grotius). Lorsque
la qualité morale est parfaite, Grotius la nomme faculté (ce passage est relié
directement au point 8 qui définit la faculté) : la faculté est l’objet de la justice
contractuelle (droits proprement dits ou droits subjectifs parfaits : droits de la
personnalité ou liberté, droit de propriété et droits réels limités). Lorsque la
qualité morale n’est pas parfaite, il s’agit selon Grotius d’une aptitude (point
8 : aptitude). L’aptitude (droits subjectifs imparfaits) est l’objet de la justice
attributrice : ce qui pour Aristote était un équilibre est pour Grotius de la liberté
personnelle et générosité : il y a retournement complet. Tout le droit de la
distribution est réduit à la libéralité et à la clémence, non plus à du juridique
(libéralisme mis en évidence par Grotius). Grotius distingue donc fortement
contrat et responsabilité (interactions : contenu strict, droit proprement dit) et
droit des distributions (générosité des riches et du gouvernement).
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Philosophie du Droit
Table des matières
ATF 129 I 217 ....................................................................................................................... 1
Philosophie de Hobbes ..................................................................................................... 4
Le pacte de renonciation : premier contrat social ........................................................... 5
Les droits naturels antérieurs aux pactes .......................................................................... 8
Le pacte de soumission : deuxième contrat social.........................................................11
Philosophie de Rousseau .............................................................................................. 15
Positivisme exclusif et jusnaturalisme .................................................................... 16
Les Biotechnologies ..................................................................................................................17
Critiques de la philosophie de Hottois ....................................................................................... 21
Philosophie de Jonas .......................................................................................................................... 22
L’arrêt Perruche .........................................................................................................................24
Justification du pouvoir et droits de l’homme ................................................................31
Philosophie de Hart ........................................................................................................ 36
Philosophie de Dworkin ................................................................................................ 46
Philosophie de Finnis ..................................................................................................... 49
Introduction à la philosophie d’Aristote ................................................................. 51
Philosophie d’Aristote ................................................................................................... 53
Philosophie de Grotius .................................................................................................. 61
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