Cours-Droit-Social-ou-du-travail-marocain

INTRODUCTION - M. EL AOUANI- Professeur à la Faculté de Droit de Casa
Aperçu historique : de manière à bien comprendre l'évolution du droit du travail, il est
indispensable d'avoir un éclairage historique. Il ne s'agit pas de faire un cours d'histoire, parce
que nous sommes des juristes et nous nous intéressons à l'étude de la législation travail. Il est
cependant important, d'avoir un éclairage historique qui va nous permettre de mieux
comprendre le présent.
En termes juridiques, nous appellerons cela : l'étude du processus de la formation du droit du
travail marocain. On peut appeler autrement, plus classique : étude des sources du droit du
travail.
L'intérêt que nous portons à cette approche n'est pas fortuit parce que ce processus de
formation, va expliquer la proportion par exemple : à l'effectivité ou à l’ineffectivité de la loi.
(Nous partons de l'hypothèse qu'une loi générée par un processus endogène ((interne)) de
formation, a de fortes chances, ou une plus grande proportion à être effective et adéquate ; et
qu'en revanche, une loi dont la philosophie est le résultat d'un processus exogène, à de fortes
chances d'être ineffective ou inadéquate dans le milieu qui la reçoit).
Si nous résumons, en deux mots, nous dirons en posant la question relative au processus de la
formation du droit, nous dirons qu'il y a un processus naturel, normal.
Ce sont les sociétés en principe, qui posent et conçoivent leurs lois et leurs codes, et non pas
les lois et les codes qui font les sociétés.
Il faut toutefois, nuancer ce principe parce que les expériences humaines sont
complémentaires et s'enrichissent l'une l'autre, et puis le développement des sociétés n'est pas
concomitant. Certaines sociétés sont plus avancées que d'autres, ils ont acquis par une
anticipation, une expérience importante ; et puis ce n'est pas par hasard que le droit comparé a
été érigé en matière juridique indispensable dans les facultés de droit.
Ceci est le propre de toutes les sociétés ex : le Code civil français s'est inspiré du Code civil
suisse qui s'est inspiré du droit romain. Que le D.O.C s'est inspiré du Code civil tunisien, qui
s'est inspiré du Code civil français.
ex : la loi sur les SA au Maroc s'est inspirée de la loi sur les SA française de 1966, laquelle
s'est inspirée du droit allemand notamment pour les parties concernant les SA aléatoires.
Mais en droit du travail, la question se pose un peu d'une manière nuancée. Pourquoi ? , parce
que le droit du travail est d'abord foncièrement lié à la révolution industrielle : pas de relations
industrielles, pas d'industrie, pas de législation du travail. C'est pour cela qu'il est difficile
d'ailleurs de rattacher le droit du travail à une quelconque histoire sociale.
L'autre particularité propre au droit du travail, c'est que les pays ne s'inspirent pas seulement
de la législation des pays qui les ont devancés, mais il y a une expérience originale qui est
celle du droit international du travail et notamment le droit de l’ O.I.T (organisation
internationale du travail).
Sur ce point, il faut bien souligner que l’ O.I.T, est en fait, une sorte de « parlement
international » selon George Sell.
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(L’ O.I.T est un genre de parlement international selon Sell, parce que c’est la seule et unique
organisation internationale où ne siègent pas uniquement les représentants des états. En
revanche, l’ O.I.T, surtout sa conférence internationale, est une sorte de parlement
international parce que les délégations ou les représentants des pays membres sont des
délégations tripartites. C'est-à-dire, chaque délégation est composée d'un représentant du
gouvernement de l'état membre, généralement le ministre du travail, deux représentants
syndicaux des organisations d'employeurs les plus représentatives (( C.G.E.M )) et puis des
représentants des organisations syndicales les plus représentatives au niveau national).
Bien entendu, dans ce cas, les normes juridiques adoptées et qui sont : les conventions
internationales du travail, les recommandations internationales du travail et l'assistance
technique profitent à tous les pays membres qui veulent bien les adopter dans l'ordre interne.
Bien entendu, l’ O.I.T va adopter un ensemble de mesures complémentaires et souples, pour
permettre à chaque État selon son degré de développement, d'adopter les mesures internes
qu'il estime utiles.
Le droit international du travail à l'heure de la mondialisation joue par ailleurs, un rôle
important en ce qui concerne l'harmonisation des conditions de travail. Et par conséquent, on
peut dire que l’ O.I.T avait déjà jeté les bases d'un droit de la concurrence sur le marché du
travail depuis très longtemps : c'est une question des plus importantes de l'heure et des plus
sensibles.
Nous allons étudier brièvement les phases suivantes :
1/ y a-t-il eu un droit du travail au Maroc avant le protectorat ?
2/ le droit du travail au Maroc et la période coloniale, quelles ont été les influences du droit
français sur le droit marocain ?
3/ la période de l'indépendance et le droit du travail : l'état législateur
4/ le premier code du travail marocain
1/ y a-t-il eu un droit du travail marocain avant le protectorat ?
C'est une question qui mérite d'être posée, la question revient aussi à dire, est-ce que les
rapports de travail locaux avaient déjà produit des règles qui président à leur organisation.
1)- la réponse à cette question nous a astreint à ne pas évacuer la dimension du
développement économique et nous voudrions profiter de cette question pour régler et
préciser un certain nombre de concepts économiques et de concepts juridiques.
D'abord, et tout le monde est d'accord sur ce point, les rapports du travail ont toujours été liés
aux modes de production économique : le statut juridique de travailleur humain est toujours
lié au mode de production économique.
Le premier mode de production économique est le mode esclavagiste, ensuite le mode de
production féodale ensuite le mode de production capitaliste. Il faut (pour le Maroc ou les
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pays comme lui) s'arrêter sur ce qui a été appelé, le mode de production précapitaliste parce
que ceci va avoir de l'influence sur le mode d'organisation du travail.
Si nous nous arrêtons sur chaque mode de production, notre objectif n'est pas de faire de
l'économie politique, mais de nous arrêter essentiellement et exclusivement sur le statut
juridique du travail et du travailleur dans chaque mode de production économique. Et nous
allons saisir cette occasion, pour préciser le contenu de chaque concept juridique, parce que
ces concepts vont évoluer et se préciser pour chaque phase de développement.
Si nous nous arrêtons sur le mode de production esclavagiste, qu'est-ce qui caractérise
l'esclave dans ce mode ?
Ce qui caractérise le mode de production esclavagiste, est que l'esclave n'a pas de statut
particulier et qu'il est la propriété exclusive de son maître, qui en fait ce qu'il veut de son
destin, de sa vie, de sa mort ou de le céder.
Ce qui nous intéresse c'est le travail humain. Dans cet angle, il n'est pas rémunéré, il n'est pas
considéré comme une valeur qui attend réciproquement, une rémunération ou un prix.
2)- le mode de production féodale
En ce qui concerne le mode de production féodale, on peut dire que les rapports du travail
s'inscrivent dans un statut particulier. Lorsqu'il s'agit de l'activité agricole, le seigneur qui
détient des propriétés foncières et agricoles, fait travailler des cerfs qui dépendent de lui. Ils
ont un mode de rémunération particulier : le métayage.
Ce qui nous intéresse, c'est pas les rapports agricoles, mais l'organisation des métiers à cette
époque. Parce que l'organisation des métiers nous astreint en réalité, à nous poser des
questions sur ce qui a été l'ancêtre des manufactures, des ateliers et des usines d'aujourd'hui.
Sous ce mode, les métiers étaient organisés dans des corporations. Chaque corporation est
organisée selon certains usages et certaines coutumes.
Pendant cette époque, les métiers étaient organisés en corporation. Dans chaque atelier, il y a
un ‫ ﻣﻌﻠﻡ‬et les apprentis.
Il faut souligner que pendant le mode de production féodale, il est nécessaire de faire une
différence entre les corporations de métiers en Europe au Moyen Âge, et les corporations de
métiers au Maroc. En Europe, surtout en France, dans chaque atelier il y a un maître, un
compagnon et des apprentis. Pour passer d'apprentis à compagnon, il faut des années
d'apprentissage. Ces années d'apprentissage sont couronnées par une sorte d'examen qu'on
appelle, « le chef-d'oeuvre ». À travers lui, l'apprenti démontre qu'il est devenu un
compagnon. Il y avait un système de formation professionnelle à travers le chef-d'oeuvre. Les
compagnons sont organisés dans ce qu'on appelle le compagnonnage, qui permettait aux
compagnons de sillonner le territoire, de travailler de ville en ville pour acquérir ce statut et
dépasser celui d'apprentis. Ils étaient solidaires.
À travers les corporations, ils élisent leurs représentants et défendent leurs intérêts. Si nous
transposons cela au Maroc, les corporations de métiers au Maroc avaient été organisées de la
manière suivante :
D'abord, chaque corporation de métier )‫ ﺍﻠﻌﻄﺎﺮﻴﻥ‬,‫ (ﺍﻠﺴﻤﺍﺮﻴﻥ‬, élit un ‫ ﺃﻣﻴﻥ‬qui les représente. Il
organise le métier.
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D'un autre côté, il y a un encadrement Makhzénien officiel, c'est-à-dire un encadrement de
l'administration au plan pénal notamment et notamment par l'intermédiaire du ‫ ﻣﺤﺗﺴﺐ‬.
Quels enseignements peut on tirer de la comparaison des organisations, des corporations de
l'Europe du Moyen Âge européen et des corporations marocaines. Deux enseignements :
D'abord, en France, les compagnons étaient organisés de telle sorte à mieux défendre leurs
intérêts professionnels. La corporation était source de contestation et de revendications
sociales. Elles étaient organisées d'une manière verticale.
Au Maroc, les corporations étaient fortement encadrées, administrativement. On ne peut pas
dire que ces corporations, avaient créé une certaine dynamique revendicative, susceptible
d'influencer ou d'activer plus tard, l'apparition de syndicats professionnels. Autrement dit, on
ne peut pas établir une filiation entre les corporations d'hier et les syndicats d'aujourd'hui ; que
peut-être on trouve une similitude dans leur encadrement administratif.
En résumé, le Maroc d'aujourd'hui entretient toujours et en même temps, une organisation des
rapports du travail, qui sont à cheval sur le mode de production capitaliste (troisième étage), et
le mode de production féodale, traduit en termes de rapports du travail.
Nous dirons qu’aujourd'hui au Maroc, il y a une survivance, voire une pérennité des rapports
du travail anciens notamment, dans le cadre de l'artisanat et des rapports de travail capitalistes
traduits en langage d'aujourd'hui.
La loi de 1969 qui dans son champ d'application, définit les entreprises dans lesquelles ce
code doit s'appliquer. Nous devons noter que le code du travail aujourd'hui, implique et
englobe les entreprises artisanales ; plus que cela, il fait la distinction entre l'entreprise
artisanale, qui va être soumise à toute la législation du travail (au code dans sa totalité), et les
entreprises artisanales de moindre importance, qui sont organisées uniquement autour d'une
famille qui ne dépasse pas cinq personnes et n'utilise pas une force motrice importante, réalise
un chiffre d'affaire pas supérieure à la masse correspondant à l'IGR, et même si ils vendent
leurs produits dans le commerce.
En résumé, les enseignements que l'on peut tirer de cette incursion dans l'histoire sont très
importants pour comprendre les apports du code du travail.
Nous verrons dans ses premiers articles 1, 2 et 3, que le champ d'application de la législation
de travail, nous ramène à ces questionnements ; et que la recherche de l'encadrement juridique
du secteur informel, nous ramène aussi d'une manière ou d'une autre à l'histoire.
Qu'en définitive, l'histoire des rapports du travail conditionne toujours et enserre le présent qui
nous intéresse aujourd'hui.
3)- le droit du travail au Maroc et la législation coloniale
Pour caractériser la société marocaine, c'est Paul Pascon dans son article « le droit et le fait
dans la société composite », montre qu'en réalité, les rapports du travail qui nous intéressent
ici. Cette approche pertinente exprime avec exactitude la situation des rapports du travail au
Maroc. C'est-à-dire, du statut de travailleur.
Donc, au Maroc aujourd'hui, la réglementation des rapports du travail (la législation du
travail), n'est pas forcément présente là où il y a prestation de travail (autrement dit, là où il y
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a prestation de travail c'est-à-dire là où il y a « contrat » de travail, il n'y a pas forcément
législation du travail exemple : le travail domestique. Article 4 alinéa 1. Qui n'a rien apporté
de nouveau et se limite uniquement à différer l'éventualité d'un statut spécial, de la même
manière qu'il distingue l'artisanat industriel, du travail dans le secteur à caractère purement
traditionnel).
Si l'on s'interroge sur le travail qui est « purement traditionnel », cela voudrait dire que ce
travail est réglementé dans les corporations de métiers.
Nous constatons donc, que l'étude de Pascon est d'une très grande pertinence est très grande
actualité pour le Maroc d'aujourd'hui.
Le droit aujourd'hui, en principe, est appliqué aux relations de travail. C'est le code du travail.
Le fait en principe, c'est toutes les relations de travail, qui sont hors « contrat » de travail.
Qu'elles soient différées ou même confiées à des lois spéciales, parce que le statut du
travailleur au regard du droit du travail doit être le même.
Bien entendu, le droit et le fait posent aussi d'autres interrogations légitimes notamment, au
travail ou toute autre forme de travail confiée à ce que l'on appelle : le secteur informel.
En conclusion, le droit du travail qui réglemente les rapports de travail entre les personnes
morales ou physiques, est en rapport direct avec l'histoire du travail. Et pour bien comprendre
le processus de la formation de ce droit dans n'importe quelle société, il faut nécessairement
s'interroger sur l'histoire de ce processus de formation. Et cela nous donne un éclairage, qui
rend le présent des rapports de travail pour un juriste, davantage intelligibles.
4)- la période du protectorat :
La législation du travail au sens moderne du terme, c'est-à-dire la législation générée par la
révolution industrielle, a commencé d'abord par l'Angleterre :
Il est donc évident que cette législation est intimement liée à l'apparition des ateliers de
manufactures, et des usines dans le cadre d'un système capitaliste industriel.
Il ne faut pas oublier que les colons, lorsqu'ils ont traversé les mers et les océans pour occuper
d'autres territoires, ne traversaient pas ces océans uniquement avec leurs effets (vestimentaires
et effets personnels), mais aussi dans leurs valises, leurs codes et leurs lois. Ils les introduisent
dans les colonies et le Maroc par ex : la puissance colonisatrice était consciente que les textes
français, introduits au Maroc, étaient trop en avance sur les coutumes et sur les usages qui
réglementaient les rapports du travail au Maroc.
C'est pour cela que dans un premier temps, la législation du travail qu'ils avaient introduit était
discriminatoire : de nombreux textes ne s'appliquaient en réalité, qu'aux entreprises dirigées
par des français ou européens et seulement aux travailleurs européens, même s'ils travaillaient
au coude à coude dans la même entreprise ; il y avait en quelque sorte une discrimination,
selon que l'on soit colonisateur ou autochtone (ce qu'ils appellent indigènes).
Il y avait en quelque sorte, une pratique de « un poids et deux mesures ».
Et par exemple, le droit syndical fut interdit aux travailleurs marocains.
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Par exemple : un dahir de 1946 qui réglemente la représentation du personnel dans l'entreprise
(délégués du personnel), qui n'est d'ailleurs qu'une copie de l'ordonnance française de 1946
qui réglemente la représentation du personnel dans l'entreprise, ce dahir précise dans son
article premier, que le système de représentation réglementé par ce texte, ne s'appliquait
qu'aux entreprises et travailleurs français, et que les travailleurs marocains seraient
représentés par la Jmaâ ‫ ﺠﻤﺎﻋﺔ‬.
En fait, il ne s'agit ni plus ni moins d'une discrimination dans l'application de la législation du
travail.
Le dahir du 1 janvier 1946, qui réglemente la conciliation et l'arbitrage obligatoire en cas de
conflit collectif dans l'entreprise, ce dahir dans son article premier, précise que ce dahir ne
s'applique pas aux travailleurs et entreprises dirigées par des marocains.
Ce qui est malheureux, c'est qu'il est resté en vigueur jusqu'à la loi du 8 juin.
En général, la période coloniale a été historiquement parlant, très enrichissante pour le Maroc.
Du point de vue de l'apport en réglementation et en expérience et apprentissage dans le cadre
des relations industrielles modernes, le colonialisme avait pour toute l'Afrique introduit la
législation du travail. Il y avait même « le code du travail de territoires d'outre-mer ».
Bien entendu, le Maroc n'a pas été régi par ce code, parce que le Maroc ne faisait pas partie
des territoires d'outre-mer.
Ceci étant dit, il est à noter que notre premier dahir de 1927, qui par la suite sera abrogé et
remplacé par un dahir de 1963, sur les accidents du travail et les maladies professionnelles,
provient de l'époque coloniale.
En fait, il s'inspire totalement de la loi française de 1898, sur les maladies professionnelles et
les accidents du travail.
Prenons par exemple, le dahir du 1 janvier 1946 sur les conflits collectifs, qui n'est autre que
la loi française de 1936 sur la conciliation et l'arbitrage, laquelle a été abrogée en France parce
que la constitution de la Ve république a reconnu, dans son préambule, le droit de grève.
Par conséquent, elle a abrogé la loi de 1936 qui faisait obstruction à l'exercice du droit de
grève.
Ce texte de 1946 au Maroc, était en vigueur jusqu'au 8 juin. Même si pour nous, le droit de
grève a été reconnu dans le corpus de la constitution.
L'autre dahir, du 16 juillet 1957 sur le droit syndical, n'est que la réplique de la loi française
du 12 mars 1920 sur le droit syndical à quelques différences près notamment, en ce qui
concerne la question de l'action judiciaire des syndicats professionnels.
Un autre exemple : c'est le dahir de 1957 sur les conventions collectives. Celui-ci, est
d'inspiration directe d'une autre loi française de 1950.
Un autre dahir du 29 octobre 1963, sur les délégués du personnel, est à rapprocher de
l'ordonnance française de 1946.
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Si maintenant nous prenons le code civil, parce que le D.O.C réglemente le contrat individuel
du travail dans la partie intitulée le louage de services c'est-à-dire à partir de l'article 723, nous
constaterons que toutes les dispositions relatives au contrat de louage de services, concept
désigné par le D.O.C pour désigner le concept de travail, toutes ces dispositions proviennent
du code Napoléon. En ce qui concerne la formation, l'exécution, la résolution du contrat et le
pouvoir disciplinaire.
On ne peut pas clore partie sans dire que la période coloniale a introduit un ensemble de textes
au Maroc, qui n'ont pas toujours été adaptés, mais il ne faut pas oublier que l'apprentissage de
la formation professionnelle a été important. ex : les ouvriers marocains ont appris en
côtoyant les travailleurs européens, la contestation et la revendication professionnelle et
politique.
Comme par exemple : la notion même d'arrêt de travail, ou de droit de grève n'ont jamais
existé avant le protectorat. Que le désir de s'organiser dans des associations puis dans des
syndicats professionnels, n'a jamais existé non plus avant le protectorat.
Disons que la contestation et l'apprentissage de la grève, a été par la suite récupéré par les
travailleurs marocains dans le cadre du mouvement national de libération, pour acquérir
l'indépendance du Maroc.
Le professeur Guy Caire : « ce sont des syndicats nés à l'état adulte » ce qui veut dire, qu'ils
étaient plus mûrs politiquement. Mais en fait, ils sont des mineurs en ce qui concerne
l'apprentissage de la chose professionnelle propre à l'entreprise. C'est ce que va corriger, ou
essayer de corriger la loi N° 65-99 qui forme code du travail. C'est-à-dire, de faire table rase
tout au moins sur certaines survivances de comportement, liées à l'histoire.
5)- la période de l'indépendance jusqu'à l'avènement de la loi 65-99 formant code du
travail
L'État marocain se devait de jeter les bases d'une législation du travail, en mesure de
permettre le développement économique du pays. Le législateur marocain d'après
l'indépendance a d'abord entériné (ratifier juridiquement un acte) certains textes de l'époque
coloniale. En fait, c'était une décision qui témoigne d'une maturité politique dans la mesure
où, on a considéré que la législation coloniale fait désormais bel et bien partie de l'histoire du
Maroc, qui n'est nul besoin de la rejeter mais bien sûr, au contraire, de l'adapter ou encore si
elle était en avance, mieux valait la garder en attendant que les relations du travail au Maroc
se hissent à son niveau. Alors, il y avait un grand débat doctrinal qui consistait à dire et poser
la question de savoir, est ce que l'objectif d'une législation était d'être formellement moderne
mais ne point s'appliquer ? ou encore seconde question, est ce que l'objet de la loi n'est pas
justement et après tout, qu'elle reflète la situation réelle des relations professionnelles ?
Il s'agit là, d'un vieux et célèbre débat doctrinal, connu des juristes et qui s'appelle : la
problématique de la réception de la loi étrangère ou encore de l'adéquation de la loi. Posant
inévitablement la question de l'effectivité, ou de l'ineffectivité était de la loi. (Comme dans le
corps humain et la greffe d'organes, si l’ A.D.N n'est pas adéquat, il y a rejet. C'est la même
chose en droit).
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Mais les responsables marocains, qui n'avaient pas une connaissance approfondie, expérience
de la réglementation du travail, vont faire appel à l'assistance du B.I.T (bureau international
du travail). Par exemple : l'organisation du ministère du travail a été pratiquement étudiée et
réalisée, grâce à l'assistance technique du B.I.T (il y a une revue du ministère du travail, qui
s'appelle le bulletin du ministère du travail, et dans le premier bulletin publié, il y avait un
article d'ouverture de Si Abdallah Ibrahim. Il reconnaît que c'est grâce à l'assistance du B.I.T
que l'organisation du ministère du travail a été réalisée) de même que l'organisation de la
C.N.S.S, c'est encore le B.I.T qui a pu poser les premiers jalons de l'organisation de la
C.N.S.S. Plus tard encore, c'est ce même B.I.T, dans le cadre de l'assistance technique qui a
mis sur pied le système de l'étude actuarielle (opérations mathématiques réalisées par les
actuaires) de la C.N.S.S mais aussi, de l'informatisation de la C.N.S.S. C'est encore le B.I.T
qui a organisé un nombre d'organisations marocaines, et puis le travail dans l'agriculture des
salariés agricoles. Grâce à lui, on a introduit la méthode de rémunération du SMIG et du
SMAG... Etc.
Pendant cette période de l'indépendance, il faut dire et souligner que l'État marocain devait
d'abord oeuvrer à l'émergence d'une entreprise privée marocaine. C'est ce qu'il force, dans
toute une période dite de la Marocanisation.
Pendant cette époque, l'État demeurait en fait et en réalité, le plus grand employeur parce que
la majorité des travailleurs, travaillaient soit dans la fonction publique (et ceux-là n'ont rien à
voir avec le droit du travail, parce qu'ils relèvent du statut de la fonction publique, donc des
fonctionnaires.) Soit dans les grandes entreprises à caractère industriel et commercial
(E.P.I.C) ex : O.N.E, O.C.E, O.D.E.P, O.F.P.T.T... Etc.
Ce sont ces établissements, qui utilisaient la majorité de la main-d'oeuvre. L'État était le plus
grand employeur de la main-d'oeuvre. Les mots d'ordre de l'époque étaient la stabilité de
l'emploi.
C'était pareil en Europe où l'on est loin de la précarité de l'emploi d'aujourd'hui, et c'est
pendant cette période que pratiquement tout le droit de licenciement a été conçu.
D'abord, il faut savoir que quatre décrets royaux du 14 août 1967 ont été adoptés, et que c'est
en 1967, que toutes les bases du droit du licenciement ont été jetées.
Le premier décret concerne l'indemnité légale de licenciement ou encore l'indemnité
d'ancienneté. Le premier décret réglemente aussi l'indemnité de licenciement ou d'ancienneté
du délégué du personnel.
Le deuxième est le décret d'application du premier décret.
Le troisième décret est relatif à la fermeture de l'entreprise et au licenciement collectif, partiel
ou total du personnel. C'est ce fameux décret qui avait suscité les critiques les plus virulentes,
et qui conduisait à la fameuse et célébrissime autorisation administrative de licenciement.
(C'est un peu l'ancêtre ou premières esquisses de ce qui est appelé aujourd'hui le licenciement
économique) mais le concept de « licenciement économique » n'a été établi au Maroc que
dans l'article 66 de la loi 65-99 formant code du travail.
Le quatrième décret : définit la composition de la commission qui préside à l'étude des
fermetures d'entreprises et de licenciements économiques. Bien sûr, comme base du
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licenciement, il ne faut pas oublier que c'est la résiliation du contrat de travail et les effets
juridiques de cette résiliation, qui sont concernés donc pour compléter le cadre juridique du
droit de licenciement au Maroc après l'indépendance. Il ne faut pas oublier le rôle du D.O.C
notamment ses articles :
754 relatif au rôle du juge pour qualifier le licenciement (abusif ou non) et éventuellement
évaluer les indemnités de licenciement en dommages intérêts lorsqu'il est abusif.
Les articles 745 ter et 745 bis du D.O.C, relatifs au certificat du travail et au solde de tout
compte ‫( ﺼﺎﻓﻲ ﻜﻝ ﺤﺴﺎ ﺐ‬745 ter).
Pour compléter ce cadre juridique qui pose les bases du droit de licenciement, on ne peut pas
oublier l'arrêté viziriel du 23 octobre 1948 qui d'une part, fixe un statut type du travail mais en
même temps, il définit le droit disciplinaire ou le pouvoir disciplinaire de l'employeur dans
l'entreprise. Il met en avant, une nomenclature (Liste) qui n'est qu'indicative de ce qui pourrait
être une faute grave du salarié. En fait, dans ce texte de référence, le législateur s'est appliqué
à hiérarchiser la notion de faute et en dosant la sanction en fonction de cette gravité.
Ce même texte de 1948 va aussi, réglementer la notion de préavis, il va définir sa philosophie
et il va définir les modalités de son exercice.
Et plus tard, dans un dahir de 1951, il va fixer la durée du préavis en fonction de l'activité et
de la qualification professionnelle du salarié.
Pendant l'indépendance à nos jours, les tribunaux au Maroc ont subi des réformes successives.
Des juridictions des prud'hommes de l'époque coloniale, le Maroc est passé aux tribunaux
sociaux puis aux tribunaux de travail, jusqu'en 1974 avec la réforme judiciaire (en vigueur),
qui confie dorénavant le contentieux du travail aux tribunaux de première instance.
Il ne faut pas oublier que, ce rappel historique a plusieurs objectifs :
1/ c'est nous interroger sur le processus de la formation du droit du travail au Maroc.
Autrement dit, l'étude des sources du droit du travail au Maroc.
2/ c'est de permettre de bien comprendre les réformes entreprises dans ce domaine. On ne peut
pas saisir en réalité les innovations du code du travail, c'est-à-dire la loi N° 65-99, si l'on n'a
pas compris la législation antérieure.
Il faut donc nécessairement confondre, comparer, pour mieux comprendre le projet des
relations du travail que véhicule la loi N° 65-99.
C'est pour cela d'ailleurs, qu'il serait intéressant de donner quelques informations relativement
au code du travail.
1/ nous sommes (étudiants) la première génération des étudiants de la faculté de droit à
inscrire dans notre cursus de formation en droit du travail, le code, la loi N° 65-99.
2/ il faut savoir que c'est la première fois que le droit du travail est codifié ; c'est-à-dire, la
première fois où l'ensemble des textes a été réuni, synthétisé dans un code. Il y a eu
auparavant au moins six projets du code de travail.
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3/ ce code attend cependant, une multitude de décrets d'application, qui n'ont pas vu le jour et
qui en compromettent l'application sur nombre de questions juridiques.
Nous allons étudier tout au long de ce cours, les relations individuelles du travail (Partie 1),
les relations collectives de travail (partie 2) et le droit de la sécurité sociale (partie 3).
Ceci est la configuration traditionnelle des cours de droit social.
PARTIE I : LES RELATIONS INDIVIDUELLES DU TRAVAIL
Chapitre préliminaire : le champ d'application de la loi N° 65-99
Quel est l'objectif du champ d'application du code du travail ?
En fait, le champ d'application du code, comme cela est vrai pour la plupart des textes de loi,
définit les entreprises et les catégories d'entreprises, les travailleurs et les catégories de
travailleurs qui sont concernés par ce code en langage plus simple.
À qui s'applique ce code ? , quelles sont les catégories de salariés qu'il protège ? quelles sont
les différentes personnes morales ou physiques assujetties à ce code ?
Ces questionnements peuvent paraître anodins mais en réalité, elles sont très importantes dans
la mesure où, on attend de ce code de lever certaines ambiguïtés et certains vides juridiques,
quant au statut juridique par exemple de certaines catégories d'entreprises publiques et du
statut de leurs agents (voir le statut des agents des E.P.I.C et la jurisprudence de la chambre
administrative de la cour suprême).
Ensuite, il existe des secteurs entiers qui n'ont pas été couverts (le secteur dit informel). Et
puis, il y a des catégories socioprofessionnelles qui ne sont pas encore couvertes par la
législation du travail (travail domestique, certains secteurs du travail artisanal... Etc.)
Voilà donc, l'importance que revêt l'étude et l'analyse du champ d'application du code du
travail.
Aujourd'hui, élargir son champ d'application en fait, c'est offrir davantage de protection aux
travailleurs d'une part, mais d'autre part, c'est organiser l'économie en général de manière à ce
qu'il ne soit plus possible de parler de l'activité économique en termes de secteur structuré et
secteur non structuré.
En définitive, la définition du champ d'application du code du travail est très intimement liée
au droit de la concurrence : une harmonisation de la législation du travail, est plus prompte à
assurer une concurrence loyale entre les différents acteurs économiques. A contrario, une
diversité de régime, ou encore un défaut de réglementation, est sûr d'entraîner des pratiques
déloyales.
En définitive, nous constatons que le droit du travail a toujours été, mais demeure aujourd'hui
plus encore, au centre du droit de la concurrence et inversement.
Nous allons voir comment le code du travail définit ce champ d'application, pour être en
mesure, à la lumière des éclaircissements ; il définit ce champ d'application et en même
temps, nous sommes déjà fixés sur l'intérêt de la définition du champ d'application.
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Section 1 : définition du champ d'application du code du travail
Dans les articles 1, 2, 3 et 4, les rédacteurs du code dans son article 1 :
Le code du travail s'applique aux entreprises industrielles et commerciales (elles sont de droit
privé mais peuvent être aussi des catégories d'entreprises publiques).
Ensuite, les entreprises artisanales (les entreprises artisanales selon le code du travail sont les
entreprises d'industrie artisanale, de l'activité artisanale traditionnelle).
Puis, les exploitations agricoles et forestières et leurs dépendances.
Quatrièmement, les entreprises publiques et les collectivités locales lorsqu'elles exercent des
activités industrielles, commerciales et agricoles (faire un lien entre les entreprises
industrielles et commerciales, lorsqu'elles exercent des activités industrielles et commerciales
; cela veut dire rentables, par opposition aux entreprises ou établissements publics
administratifs purs comme par exemple : le ministère de la santé, le ministère de
l'enseignement, le ministère des affaires étrangères... Mais par opposition, il y a des
établissements publics qui exercent des activités commerciales exemple : R.A.M, O.D.E.P,
O.N.D.A, C.I.H... Etc. ce sont les E.P.I.C ((établissements publics à caractère industriel et
commercial)). Ceux-là sont concernés par le code du travail parce qu'elles exercent une
activité purement commerciale en situation de concurrence ou encore en situation de
monopole)
Ensuite, les coopératives (il faut distinguer les coopératives à caractère social, mais
n'échappent pas à la législation du travail ; en revanche, il y a lieu de réviser ce qui se fait
aujourd'hui : la politique fiscale vis-à-vis de ces coopératives, en fonction du chiffre d'affaires
et en fonction de la concurrence loyale sur le marché. Ensuite, les sociétés civiles, les
syndicats professionnels sont soumis au droit du travail non pas en ce qui concerne leur
mission, mais en ce qui concerne leurs salariés)
Les associations et les groupements de toute nature (dans les associations, il faut distinguer les
membres de salariés, les permanents liés par un contrat de travail à l'association et les
membres bénévoles ((comme pour les syndicats)) : nous reviendrons plus loin, dans le cadre
de l'étude des caractéristiques du contrat de travail, sur les notions juridiques de contrat de
travail, forcément par définition, contrat à titre onéreux et les contrats de bénévolat dans
lesquels il n'y a pas de stipulation de prix).
Les professions libérales, tous les secteurs de services. Le législateur a toujours ce souci de
précision, c'est-à-dire qu'il a toujours peur d'oublier, c'est pour cela qu'il rajoute une précision
« et d'une manière générale, les personnes liées par un contrat de travail, et qui ne relèvent pas
des activités citées plus haut... » (La recherche de l'existence d'un contrat de travail dans
chaque cas d'espèce, doit tenir compte à la fois de la loi et de la jurisprudence : nous verrons
plus loin, la valeur du critère de subordination juridique, qui caractérise le contrat individuel
du travail. Donc, il suffira pour chaque situation non prévue par la loi, d'analyser le cas
d'espèce, de dégager les différents critères de subordination juridique, pour conclure à
l'existence ou à l'inexistence d'un contrat de travail et, par voie de conséquence, d'un statut de
salarié. Plus même encore, du choix de la juridiction compétente si la juridiction est
spécialisée).
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Dans l'article 3relativement aux activités minières, le code précise que les salariés sont
assujettis aux régimes de bases qui leur sont appliqués. Cet article 3 précise : « ces régimes ne
peuvent en aucun cas être inférieurs aux dispositions du code du travail »
Section 2 : champ d'application et les secteurs ou catégories de travailleurs dont le
statut est soit spécial soit différé
Nous constaterons que le champ d'application de la législation du travail se fait de plusieurs
façons :
D'abord, c'est ce que nous avions étudié par une nomenclature des secteurs qui sont concernés
directement (articles 1 et 2).
Deuxièmement, il va se faire par exclusion ou par tout simplement, une remise à une date
ultérieure pour des raisons socio-économiques voir culturelles, qui font intervenir une
dimension temporelle. Parce que, à force de vouloir tout réglementer, on risquerait aussi de
porter atteinte à des secteurs de l'économie qui sont encore à cheval sur l'artisanal et
l'industriel.
En fait, le législateur est conscient qu'il existe des activités qu'il est nécessaire de maintenir
dans la mesure où, elles assurent une activité de survie d'une frange importante de la
population. C'est ce que nous apprend l'article 4 du code du travail, qui nous dit que :
« Les conditions d'emploi des employés de maison, qui sont liés au maître de maison par une
relation de travail, sont fixées par une loi spéciale » (même à défaut d'une loi spéciale, c'est
toujours le droit commun qui l'emporte. Mais dans ce cas-là, ce n'est pas le droit commun du
travail, mais celui qui est traditionnel c'est-à-dire le code civil. Il y a dans ce code des mesures
qui intéressent ces travailleurs)
Ensuite, cet article 4 nous apprend aussi qu'une loi spéciale détermine les relations entre
employeurs et salariés et les conditions de travail dans le secteur à caractère purement
traditionnel.
Sur le plan strictement étymologique et conceptuel, il est paradoxal d'écrire employeurs et
salariés (parce que employeurs et salariés : nous sommes dans le système capitaliste industriel
sans discussion) dans le secteur purement traditionnel.
En fait, au-delà de ces imperfections langagières, qui ne doivent pas faire bon ménage avec la
science juridique pure, notons tout simplement que le législateur tient à distinguer l'artisanat
industriel à forte valeur ajoutée, et certaines activités artisanales traditionnelles, qu'il veut
laisser vivre, qu'il ne veut pas compromettre. Il va s'efforcer de dégager des critères qui
permettent de faire la distinction entre ces deux degrés d'activité artisanale.
Et il le précise dans l'alinéa 2 de l'article 4, parce qu'il dit : « un secteur à caractère purement
traditionnel, toute personne physique exerçant un métier manuel (sous-entendu sans machine)
avec l'assistance de son conjoint, de ses ascendants et descendants et de cinq assistants au plus
à domicile... ».
Sont prises en considération, pour le secteur artisanal purement traditionnel :
- l'employeur doit être une personne physique
- le nombre de personnes qui l'assistent ne doit pas dépasser cinq
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- le revenu annuel de l'employeur, ne doit pas dépasser cinq fois la tranche exonérée de
l'impôt général sur le revenu (IGR).
Nous passons à l'étude des relations de travail dans l'entreprise.
Traditionnellement, l'étude des relations du travail s’envisage sous l'angle de deux axes
fondamentaux. Le premier axe c'est les relations individuelles du travail et le deuxième
intéresse les relations collectives du travail.
D'abord, il faut savoir que cette division (entre relations individuelles du travail et les
relations collectives de travail) n'est pas étanche c'est-à-dire séparer l'une de l'autre sans
aucune influence ou sans effets juridiques. Ces deux volets des relations du travail sont
intimement liés voire complémentaires par exemple : la relation individuelle qui trouve sa
source dans le contrat de travail est tributaire des acquis ou conquêtes réalisées par les
travailleurs dans le cadre collectif.
Pour schématiser, on peut mettre en parallèle le contrat de travail qui est un contrat individuel
et la convention collective qui est un contrat collectif. (Il est bien connu et établi que la
négociation en vue de conclure un contrat de travail est bien défavorable aux salariés si l'on
considère le poids des parties en présence ; sans oublier bien entendu les contraintes du
marché de l'emploi c'est-à-dire de l'offre et la demande qui vont aussi peser sur le travailleur
((N.B : obligé d'accepter les conditions et le salaire sinon il y en aura d'autres qui le feront))
→ l'autonomie de la volonté est un peu mise en cause : c'est d'ailleurs pour cette raison que le
contrat de travail est d'abord un contrat d'adhésion. En revanche, lorsqu'il s'agit d'une
convention collective les parties en présence négocient collectivement et lorsque la
négociation est abordée sur le plan collectif c'est-à-dire un syndicat ou plusieurs ((syndicats
de travailleurs à l'échelle nationale ou à l'échelle d'une branche d'activité ou dans l'entreprise
elle -même)) lorsque ces syndicats négocient avec un employeur ou plusieurs employeurs, il
est bien évident qu’il y a des chances de tendre vers un équilibre. Dans ce cas-là les
travailleurs peuvent obtenir des avantages intéressants. En tout cas, lorsqu'une convention
collective est conclue elle porte toujours sur des mesures, des droits plus avantageux que ceux
mis à leur disposition par le code du travail en vigueur. C’est le principe même en droit du
travail.)
Nous avons là l'exemple édifiant de l'interpénétration de la relation individuelle et de la
relation collective du travail dans la mesure où les signataires de la convention s'engagent à
les appliquer pour les contrats individuels qu’ils gèrent ainsi que pour les futurs recrutements.
De la même manière, les travailleurs et les syndicats s'obligent à respecter les dispositions de
la convention collective qui les engage.
Après avoir fait le point sur la relation qui existe entre les relations individuelles du travail et
les relations collectives du travail, nous pouvons à présent étudier dans une première partie du
cours les relations individuelles du travail et dans une deuxième partie les relations collectives
du travail. Dans une troisième partie le droit de la sécurité sociale.
KAIM Hanane Droit Social –El AOUANI-Page
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PARTIE 1 : LES RELATIONS INDIVIDUELLES DU TRAVAIL (voir problème de titre)
Le contrat individuel du travail
Précision : si l'on abordait l'étude du contrat individuel du travail directement à partir du code
du travail, nous allons nous priver de l'éclairage important de la législation du travail en
vigueur jusqu'à la promulgation de ce code. C'est pour cette raison qu'il serait intéressant de
donner un éclairage sur le cadre réglementaire du contrat du travail antérieurement à ce code.
Il faut savoir que l'existence du code du travail ne dispensera pas les juristes de rester toujours
en rapport avec le D.O.C, d'ailleurs le code du travail lui-même précise que par exemple : en
ce qui concerne la formation du contrat du travail et sa validité, il faut se référer à la théorie
des obligations donc au D.O.C.
Il faut savoir que le contrat de travail avait toujours été réglementé par le D.O.C à partir de
l'article 723 et suivants. Il faut savoir aussi que la dénomination ou le concept juridique utilisé
par le Code civil est « le contrat de louage de services ». (On peut effectivement s'attarder sur
l'analyse de ce concept juridique. Pourquoi « louage de services », en lieu et place du contrat
du travail ? il ne faut pas oublier les conceptions civilistes anciennes héritées du droit romain
et que nous avions nous, hérité du code Napoléon et qui considèrent le contrat de travail
comme un contrat de louage c'est-à-dire assimilé pratiquement à un contrat de bail. L'homme
loue la force du travail autrement dit, le travail est considéré comme une chose, un objet donc
cette philosophie héritée du droit romain (ancien) ne correspond plus à la notion de la relation
de travail tel qu’elle est entendue aujourd'hui. Il a fallu donc attendre la loi n° 65-99 pour que
la notion de contrat de travail fasse son entrée dans la loi : bien sûr on peut rencontrer la
notion de contrat de travail dans d'autres textes de loi mais à l'extérieur du D.O.C)
Il faut savoir que ce sont les articles 754, 745 ter 745 bis du D.O.C qui réglementent en
particulier la notion de préavis, la notion de faute, la notion d'abus de droit, la notion de
préjudice ensuite la réglementation du certificat du travail et du solde de tout compte.
Bien sûr c'est aussi l'article 753 qui définissait et réglementait la notion de contrat à durée
déterminée et de contrat à durée indéterminée.
Il y a eu par la suite en dehors du D.O.C, un arrêté viziriel du 23/10/1948 qui réglementait le
pouvoir disciplinaire de l'employeur, le préavis et toute la procédure de licenciement
individuel.
En définitive et de manière très résumée, on peut dire que les décrets royaux du 14/08/1967
avaient jeté les bases de l'encadrement aussi bien du licenciement individuel que du
licenciement collectif. Et ce rappel étant fait, il faut savoir aussi qu'avec la loi N° 65-99,
l'étude du contrat du travail est rendue plus aisée aux étudiants, aux juristes, aux employeurs
et aux travailleurs.
Il faut savoir que l'ensemble des textes anciens ont été fondus ou synthétisés dans la loi
N°65-99 et d'autre part, les catégories juridiques y sont classées d'une manière plus
intelligible. Mais il est toujours intéressant est indispensable de connaître la législation
antérieure pour être en mesure de mieux comprendre la portée juridique de la nouvelle loi
N° 65-99 formant code du travail.
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Chapitre 1 : la formation du contrat de travail
A- la validité du contrat de travail quant au fond
L'article 15 de la loi N° 65-99 précise « la validité du contrat de travail est subordonnée aux
conditions relatives au consentement et à la capacité des parties à contracter ainsi qu'à l'objet
et à la cause du contrat tel qu’elles sont fixées par le code des obligations et des contrats en
cas de conclusion par écrit, le contrat de travail doit être établi en deux exemplaires, revêtus
des signatures du salarié et de l'employeur légalisées par l'autorité compétente le salarié
conserve l'un des deux exemplaires. »
Après avoir souligné ces concepts, il y a lieu de nous arrêter sur les spécificités du contrat de
travail, sur ce qui le singularise par rapport aux autres contrats de droit commun. Si nous
passons en revue les dispositions de l’article 15 du code, il y a nécessairement lieu de nuancer
la portée juridique ou le fondement juridique de ces concepts, sur le plan du droit du travail
(du contrat de travail).
- le consentement :
En ce qui concerne le consentement, l’article 15 nous renvoie à la théorie du consensualisme,
de l’autonomie de la volonté, donc de la liberté de contracter ou de ne pas contracter.
Le consentement s’exprime peut-être mieux dans d’autres contrats de droit commun, mais pas
toujours lorsqu’il s’agit de contrats de travail (bien sûr, toute personne est libre d’accepter ou
de ne pas accepter une proposition d’emploi) mais toujours est-il, que d’abord, la théorie de
l’offre et de la demande qui font que, dans la plupart des pays en développement, la demande
de travail est toujours plus importante que l’offre d’emploi. Il en découle automatiquement
des contraintes qui vont peser sur le travailleur, au moment de la conclusion du contrat
d’autant plus, qu’il est très difficile de faire valoir la théorie des vices du consentement.
D’ailleurs, le législateur lui-même en est conscient pourquoi ? Parce que, et nous le verrons
plus loin, le contrat de travail est un contrat d’adhésion c’est-à-dire, que l’ordre public qui est
très fortement présent.
Tout se passe comme si le législateur reconnaît implicitement, que la situation entre les parties
est trop déséquilibrée. c’est pour cela, qu’il impose un ensemble de mesures qui échappent
mais s’imposent à la volonté des deux parties (Smig, la journée légale du travail, la durée
légale du travail, l’hygiène et la sécurité, les congés payés, le régime des accidents du
travail… Etc.)
- la capacité :
Là aussi, il faut nuancer. En droit civil, un mineur ne peut pas conclure un contrat. Il peut être
représenté. Il y a sur cette question l’institution de la tutelle, il y a aussi toute la théorie du
mandat. On peut effectivement renvoyer, comme le fait l’article 15, au Code civil. Il faut là
aussi, nuancer le concept de capacité lorsqu’il s’agit de contrat de travail.
Pourquoi ?, parce qu’en droit du travail, des mineurs peuvent être engagés dans des emplois
donc, est ce que ce contrat est valable et valide ?
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(C’est une grande question qui était soulevée déjà, à la fin du XVIIIe siècle dans les pays
européens industrialisés. Nous avions hérité de cette législation, les enfants étaient même
recrutés à l’âge de 12 ans, il y a eu au Maroc à travers la législation coloniale, un dahir de
1947 qui définissait les premières prémices de la protection des enfants et des femmes en
matière de travail. Le Maroc pendant très longtemps, a été critiqué par des organisations
internationales pour l’usage et l’emploi des enfants. Il est vrai que le Maroc a fait un très
grand progrès sur la question, en ratifiant un ensemble de conventions internationales du
travail, mais aussi des conventions de l’Unesco ; parce que le travail des enfants a toujours
directement posé le problème de la scolarisation obligatoire et du droit à l’éducation des
citoyens.
Ceci étant dit, le code du travail aujourd’hui a fait des avancées extraordinaires sur ces
questions. Parce qu’on ne peut plus utiliser des enfants âgés de moins de 15 ans d’une
part,d’autre part, même les jeunes de 18 ans, ont eu droit à des petits suppléments de
protection.)
Et puis la théorie de la capacité ne concerne pas seulement les mineurs, mais elle concerne
aussi, dans une large mesure, les handicapés physiques. (La question est pertinente de savoir
si un handicapé physique ou mental peut exercer une activité dans le cadre d’un contrat de
travail. la réponse est importante, parce qu’il faut éliminer toute discrimination à partir du
moment où l’handicapé peut exercer une activité salariale.
Il faut savoir que le code du travail a intégré cette dimension).
Lorsqu’il s’agit d’un mineur, en droit du travail, on ne parle pas de représentation du mineur,
ou de tuteur du mineur, mais on évoque l’assistance du mineur. Pour la bonne et simple
raison, que la prestation du travail est personnelle, on ne peut pas substituer quelqu’un
d’autre.
Voilà comment, au niveau du contrat de travail, on écarte la théorie de la représentation, du
mandat.
Un deuxième argument avancé par la doctrine, qui nuance la théorie de la représentation.
C’est selon la doctrine, la nécessité c’est-à-dire la survie, la subsistance.
Et puis, en définitive, il y a un autre argument invoqué par la doctrine qui est la sécurité des
transactions. C’est-à-dire, que si l’on s’amusait à invoquer l’incapacité d’une personne à
contracter, et l’impossibilité de se faire représenter, on remettrait en cause la validité d’un
grand nombre de contrats de travail, donc la sécurité des transactions.
- l’objet :
Il doit être licite et doit exclure aussi, des travaux dangereux. Là on peut se référer à l’objet en
théorie générale des obligations et des contrats.
- la cause :
En ce qui concerne la cause, là il y a effectivement des spécificités relativement au contrat de
travail. Nous verrons lorsque nous allons aborder l’étude du salaire, c’est-à-dire la créance du
salaire que le droit civil lui-même à l’origine, le droit du travail aussi mettent en avant la
notion de salaire alimentaire. Qu’est-ce que cela veut dire ? Cela veut dire que toute la
législation sur le salaire, s’articulera sur cette notion de salaire alimentaire. C’est elle qui
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d’une certaine manière, imposera la notion de salaire minimum de subsistance, la périodicité
du paiement des salaires. Elle imposera aussi, la protection juridique du paiement et surtout, la
notion de privilège de la créance salariale.
B- la validité du contrat de travail quant à la forme
Nous savons qu’il existe des catégories de contrats qui doivent être obligatoirement écrits. La
question est, est-ce que le contrat de travail doit être obligatoirement écrit ? L’écrit est-il exigé
pour la validité du contrat ?
L’article 15 alinéa 2, nous fixe déjà sur cette question lorsqu’il énonce : «… En cas de
conclusion par écrit… ». La formulation elle-même laisse entrevoir que le contrat de travail
peut ne pas être écrit.
Ceci étant précisé, nous devrons noter que même si la loi n’exige pas l’écrit, elle l’encourage
néanmoins dans la mesure où, la loi le dit expressément « il n’y aura pas de droits
d’enregistrement à payer ».
Alors l’existence de l’écrit ou son absence pose un problème de droit, qui est la question de la
preuve de l’existence du contrat. Il faut savoir à ce sujet, que la preuve de l’existence du
contrat de travail, peut se faire par tous les moyens de preuve de droit commun. Mais il faut
savoir aussi, que le droit du travail dispose de moyens de preuve privilégiés et qui sont, le
bulletin de paye, le livre de paye, le reçu pour solde de tout compte.
Et puis l’application de la législation du travail voudrait que le salarié soit déclaré à la
C.N.S.S. Mais le code du travail introduit une disposition nouvelle, c’est la carte de travail.
Et puis encore, dans l’article 15 lui-même alinéa 2, le code du travail apporte une nouvelle
disposition : «… Le contrat de travail doit être établi en deux exemplaires, revêtus des
signatures du salarié et de l’employeur, légalisées par l’autorité compétente… »
Là, il faut savoir que la légalisation ne rentre pas en ligne de compte pour valider le contrat.
Un contrat écrit non légalisé, mais portant les signatures des parties, est un contrat valable.
Mais pour comprendre l’exigence, du point de vue forme d’une légalisation, cela ne peut
s’expliquer que par deux raisons essentielles :
La première raison : elle est simplement fiscale.
Deuxième explication beaucoup plus pertinente : le besoin de dater le début de la conclusion
du contrat, pour éviter les contrats antidatés ou dont la date est ouverte, et qui est sujet à des
abus.
Cela peut être aussi lié lorsque cela est nécessaire, à l’ancienneté du salarié.
Les dispositions de l’article 15 de la loi 65-99, méritent d’être analysées et nuancées de
manière à mettre en avant, les spécificités juridiques du contrat individuel du travail c’est-àdire, de mettre en avant ce qui caractérise le contrat individuel du travail par rapport aux
autres contrats de droit commun.
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Il était donc nécessaire d’apporter quelques éclairages en ce qui concerne les rapports du droit
civil et du droit du travail. C’est ce que nous allons faire dans le point qui va suivre
relativement aux caractéristiques du contrat individuel du travail.
C- les caractéristiques du contrat de travail par rapport aux autres contrats de droit
commun
D’abord, si l’on peut constater que les règles de droit commun en matière de contrats de
travail ne s’appliquent pas toujours avec rigueur comme dans d’autres contrats de droit
commun, si l’on constate un déséquilibre au niveau de la formation du contrat, nous verrons
que le législateur va s’efforcer, au niveau de l’exécution du contrat (forte présence de l’ordre
public), mais aussi au niveau de la résiliation du contrat de travail (la panoplie des indemnités
prévues au moment du départ du salarié mais aussi la mise au point d’une procédure
spécifique de résiliation).
Nous allons à présent, définir les caractéristiques du contrat de travail. Nous retiendrons cinq
éléments ou cinq points essentiels pour définir le contrat individuel du travail.
1- le contrat de travail est un contrat synallagmatique
Le contrat est synallagmatique parce qu’il suppose la réciprocité des obligations. D’un côté, la
fourniture d’une prestation de travail en contrepartie de laquelle, l’employeur verse un salaire.
En cela, le contrat de travail n’est pas différent des autres contrats de droit commun.
2- le contrat de travail est un contrat successif
Ce qui veut dire, que la prestation de travail elle-même, ne s’apprécie et ne se réalise ou ne se
concrétise, que par rapport à une temporalité. Ce qui le différencie des contrats dits,
instantanés.
Dans le contrat de travail, l’écoulement du temps est nécessaire comme le contrat de bail.
C’est pour cette raison qu’en matière de contrats de travail, le salarié est payé à l’heure, à la
journée, à la semaine, à la quinzaine ou au mois ou même au trimestre selon certaines
indemnités, (comme par ex : pour le représentant de commerce), ou à la pièce ou à la tâche.
Cette question est d’actualité parce que, partout dans le monde, comme un phénomène de
régulateur économique, des débats, des réflexions, des réformes, voire des lois portent sur
l’aménagement du temps de travail. Et au Maroc, la semaine de travail a été ramenée, dans le
code du travail, de 48 heures à 44 heures par semaine, réforme qui a suscité beaucoup de
mécontentement du côté des employeurs.
3- le contrat de travail est un contrat à titre onéreux
Cela veut dire, qu’en contrepartie de la prestation de travail fournie par le travailleur,
l’employeur paye un salaire. Ceci est tout à fait différent du contrat à titre gratuit. Ce n’est pas
une mince caractéristique : c’est-à-dire, que si vous fournissez bénévolement ou gratuitement
une quelconque prestation de travail, dans n’importe quelle situation, cela ne veut point dire
que vous détenez le statut juridique du salarié tel qu’il est défini par la loi. Cela veut dire, que
bénévolement vous aidez quelqu’un dans l’exécution d’une tache quelconque, et s’il advient
que ce travail vous occasionne un préjudice (exemple un accident), vous ne pourriez pas
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prétendre aux bénéfices de la législation, en matière de la réparation des accidents de travail.
Parce que, pour en bénéficier, il faut nécessairement accumuler toutes les caractéristiques qui
définissent l’existence d’un réel contrat de travail. Dans ce cas-là, vous pourrez recourir à
d’autres procédés tel que la responsabilité civile ; toujours est-il que l’absence du paiement du
salaire, la présence de la caractéristique de gratuité et de bénévolat, interdit ou écarte le statut
de salarié.
4- le contrat de travail est un contrat d’adhésion
On peut dire que le contrat de travail est un contrat d’adhésion, à l’instar d’autres contrats
d’adhésion comme par exemple le contrat d’assurance. Mais, nous devons souligner que le
contrat de travail est le contrat d’adhésion par excellence. C’est-à-dire, le contrat dans lequel
le sceau de l’ordre public est le plus important, probablement parce que le législateur
reconnaît implicitement, qu’il y a un très fort déséquilibre entre les parties au moment de la
conclusion du contrat.
Autrement dit, le salarié n’est pas en mesure, ni en posture de négocier librement à la fois le
salaire et les conditions de travail. C’est pour cette raison que l’objet du contrat échappe, on
peut le dire, dans une large mesure, à la volonté des parties en présence (c’est pour cela que la
loi définit le SMIG et l’impose, elle impose la durée légale du travail, le régime des congés,
hygiène et la sécurité, la représentation des travailleurs sous ses différentes formes dans
l’entreprise, le régime de la réparation des accidents du travail, le régime des licenciements…)
N.B : beaucoup de personnes assimilent la notion de contrat d’adhésion à un dictat de
l’employeur. Autrement dit, c’est l’employeur qui impose ses conditions. Ceci est faux, parce
que pour bien comprendre la notion de contrat d’adhésion, il faut garder à l’esprit que les
mesures d’ordre public, qui en font un contrat d’adhésion, s’imposent aux deux parties.
En revanche, il est vrai qu’il y a des situations dans lesquelles, l’aspect adhésion s’impose
uniquement à une partie. Mais en dehors du contrat de travail, par exemple lorsqu’on adhère à
un parti politique, lorsqu’on adhère à une charte, lorsqu’on adhère à un programme ou un
syndicat, là, il y a une adhésion unilatérale.
Ceci étant précisé, passons à une autre caractéristique aussi importante que les autres, c’est le
contrat de travail tel qu’il est défini par la jurisprudence, est un contrat qui est caractérisé par
5- la situation de subordination juridique (titre un) dans laquelle se trouve le
salarié par rapport à son employeur.
Nous serons obligés d’insister un peu plus sur cette caractéristique, parce qu’elle est
fondamentale et centrale, lorsqu’il s’agit de l’identification de l’existence d’un contrat de
travail. Autrement dit, on a à présent toutes les informations pour savoir comment définir le
contrat de travail ? comment le reconnaître parmi d’autres ? Mais il y a une multitude de
situations illimitées, dans lesquelles on ne sait pas si on est en présence d’un contrat de travail
(on peut constater qu’il y a une prestation fournie, on peut constater qu’il y a un salaire versé
mais on ne sait pas si c’est un salaire au sens du droit du travail), ou d’autres catégories de
prestations, professions rémunérées.
C’est pour cela que le critère de subordination juridique est important, parce que dans chaque
situation soumise au juge, il appartiendra à celui-ci de caractériser la relation juridique et la
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nature de la prestation fournie, pour conclure à l’existence du contrat de travail et par
conséquent, à l’existence du statut de salarié et par voie de conséquence à l’application de la
législation du travail.
On pourrait même dire, s’il s’agit d’un pays où la juridiction du travail est une juridiction
spécialisée, l’absence du statut de travailleur ou de son existence, définira la juridiction
compétente.
Qu’est ce que la subordination juridique ?
La subordination juridique dans tous les cas de figure, voudrait que le salarié travaille sous les
ordres de son employeur. Et pour bien illustrer la question que nous étudions, nous partirons
d’un exemple :
L’ O.C.P recrute un médecin qu’elle met à la disposition de ses salariés. Un jour, l’organisme
employeur décide de se séparer du médecin après l’avoir engagé pendant 10 années. Ce
médecin estime qu’il a fait l’objet d’un licenciement abusif, son employeur estime que le
médecin n’a pas droit à ces indemnités parce qu’il n’a pas le statut de salarié au sens du droit
du travail, c’est-à-dire du travail subordonné, et avance l’argument suivant : le médecin est
une profession libérale, qui dit libérale, dit absence de subordination juridique.
Dans le cas de figure, le médecin, l’artiste, le musicien ou le comédien ou le professeur, dans
ce cas de figure, ces professions qui sont libérales par essence, peuvent parfois s’exercer dans
le cadre d’un contrat de travail, et qu’un médecin ou un artiste peuvent très bien produire leurs
prestations dans le cadre du contrat de travail, donc le statut du salarié, grâce à l’ingéniosité et
la construction par la jurisprudence de ce concept de la subordination juridique.
En ce qui concerne le médecin de l’ O.C.P, lorsque le juge est saisi par le médecin pour
trancher, le juge va s’efforcer de passer en revue tous les éléments classiques de subordination
juridique, pour déterminer le statut juridique du médecin. Est-il un salarié ? Auquel cas, il
aura droit à des indemnités de licenciement et à toute la protection de la législation du travail.
Est-il une profession libérale ? Alors il n’y a pas de subordination juridique, il ne peut pas
revendiquer la protection de la législation du travail.
Comment va procéder le juge ?
1/ D’abord, le lieu de travail du médecin.
Est-ce que le médecin reçoit les patients dans son cabinet, en fonction de ses rendez-vous, son
planning à lui ; ou bien est-ce que l’organisme employeur utilise ses services dans le cadre de
l’entreprise ? Est-ce que c’est l’entreprise qui fournit le local, les instruments de travail, tout
le matériel médical…etc.
2/ Est ce que c’est le paiement de la prestation ?
Tout autre aurait été, si le médecin se faisait payer par les patients dans son cabinet.
Tout autre aurait été dans l’entreprise, dans un local prévu à cet effet par l’entreprise, qui
reçoit tous les salariés qui le demandent et qui est payé au mois, comme les autres salariés de
l’entreprise, qui bénéficie de congés payés, des heures d’ouverture et de fermeture…
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Ceci étant différent, tout autre aurait été si il reçoit les employés qu’il veut et aux horaires
qu’il veut.
Nous voyons à travers cet exemple, que les critères et les éléments de subordination juridique,
sont passés au crible par le juge : le lieu de travail, les horaires de travail, les outils de travail,
la durée du travail et la soumission au régime intérieur imposé à tous les salariés de
l’établissement.
Tous ces critères concourent à la constatation de l’existence d’une subordination juridique ou
d’une dépendance économique vis-à-vis de l’employeur, qui donne des directives, impose son
organisation du travail et qui rémunère les prestations fournies par ce travailleur.
Bien entendu, les critères de subordination juridique sont différents, plus ou moins, par
rapport à d’autres situations. Mais le résultat est toujours de rechercher s’il y a subordination
par rapport à l’employeur, auquel cas il y a contrat de travail.
Donc, en résumé, la subordination juridique est un critère trop important pour déterminer le
statut du salarié. C’est pour cela qu’on en a tenu compte dans le code du travail.
Avant, l’article 723 du D.O.C mettait en avant uniquement une prestation de travail contre
« un prix ». La définition légale du contrat de travail ne faisait pas apparaître d’une manière
claire la subordination juridique.
A présent, la notion de subordination juridique est prise en compte par le code du travail.
D- les différentes catégories de contrat de travail
Il existe deux catégories de contrats de travail : Le contrat de travail à durée déterminée
(C.D.D), et le contrat de travail à durée indéterminée (C.D.I).
Cette règle est définie par l’article 16 du code du travail :
Le contrat de travail : « est conclu pour une durée indéterminée, pour une durée déterminée ou
pour accomplir un travail déterminé. Le contrat de travail à durée déterminée peut être conclu
dans les cas où la relation de travail ne pourrait avoir une durée indéterminée… ». (N.B : voir
notes).
Le CDD sous l’ancien régime juridique d’avant la loi N° 65-99, était conclu pour une année et
au-delà d’une année et lorsque le contrat est reconduit, il devient ipso facto un CDI. Ce
système avait été exagérément utilisé, et il a conduit nombre d’employeurs à le reconduire en
s’arrangeant toujours à le faire dans sa forme CDD.
Ce système, nous l’avions hérité d’une période de l’histoire économique et sociale du Maroc,
celle de l’État Prométhéen, c’est-à-dire du rôle de l’État à l’époque où il régentait toute
l’activité économique et sociale c’était l’époque du tout état, et qui avait pour objectif
principal la stabilité de l’emploi.
Autrement dit, ce système n’avait jamais examiné la durée du contrat en fonction des besoins
de l’entreprise, et en fonction de la nature de l’activité de l’entreprise.
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L’article 16 de la loi 65-99 nous apprend que : « le contrat de travail est conclu pour une
durée indéterminée, pour une durée déterminée ou pour accomplir un travail déterminé. Le
contrat de travail à durée déterminée peut être conclu dans les cas où la relation de travail ne
pourrait avoir une durée indéterminée… ».
On peut déduire qu’il y a des temporalités pour chacune des trois catégories de contrat donc
d’une façon générale, il y a un grand enjeu qui est temporel, qui est celui de la durée du
contrat de travail ; et qui dit durée du contrat de travail, dit enjeux qui sont économiques et
financiers, parce que liés en cas de rupture du contrat à des effets juridiques qu’on va étudier
par la suite, et qui sont l’ensemble des indemnités que l’employeur pourrait éventuellement
débourser.
D’autre part, cette temporalité est mieux organisée à présent dans le code, parce qu’un contrat
de travail peut être fixé dans le temps pour une durée déterminée, et ce contrat à durée
déterminée ne peut plus être renouvelé en tant que contrat à durée déterminée, sauf dans des
cas exceptionnels qui sont fixés par voie réglementaire, dans certains secteurs seulement, et
après avis des organisations professionnelles des employeurs et des organisations de salariés
les plus représentatives ou en vertu d’une convention collective du travail.
On peut d’ores et déjà dire qu’il est possible de conclure un CDD ou un CDI ou encore un
contrat pour un travail déterminé. On constate que dans la rigueur de la réglementation du
travail, il y a également une souplesse ; parce que, un CDD qui peut être de six mois ou d’une
année… ne pouvant pas être renouvelé, posera quelques difficultés à être appliqué dans
certaines situations par ex : une entreprise décroche un marché pour une durée de travaux de
trois ans, doit-il alors recruter dans le cadre du CDD ou du CDI ?
Le CDD d’une année ne pourrait pas permettre l’exécution de ce marché.
Un CDI pourrait laisser croire que l’activité de cette entreprise s’inscrit dans la durée d’une
manière indéterminée.
On voit qu’il y a une souplesse du législateur, qui permet de conclure un contrat de travail
pour la durée que dure ce travail.
Dans le deuxième alinéa, le CDD peut être conclu dans les cas où la relation de travail ne
pourrait avoir une durée indéterminée. (voir notes).
Lorsque le législateur a réglementé d’une manière rigoureuse, en principe c’est pour
déterminer les catégories (durée déterminée, durée indéterminée, travail déterminé).
Toujours selon l’article 16, le CDD ne peut être conclu que dans les cas suivants :
- le remplacement d’un salarié par un autre dans le cas de suspension du contrat de travail de
ce dernier, sauf si la suspension résulte d’un État de grève.
- l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise.
- si le travail a un caractère saisonnier.
- et puis, le CDD peut être conclu dans certains secteurs et dans certains cas exceptionnels
fixés par voie réglementaire d’une part, c’est-à-dire des décrets d’application qui vont nous
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expliquer quels sont les secteurs concernés, et quelles sont les modalités d’usage de ces
exceptions, et sur quels critères juridiques, objectifs, économiques et sociaux se baserait le
législateur pour légaliser ces exceptions. Et aujourd’hui on attend toujours ces décrets
d’application. Et d’autre part, il faut nécessairement l’avis des organisations professionnelles
d’employeurs, et des organisations syndicales des salariés les plus représentatives, ou encore
en vertu des conventions collectives de travail.
L’article 16 nous dit en tout cas aujourd’hui, d’une façon assez précise, et relativement à
chaque employeur qui entend recruter du personnel par référence à son activité, quels sont les
profils de travailleurs recherchés pour une activité spécifique qui s’inscrit soit dans une durée
indéterminée, soit dans une durée déterminée, soit pour l’exécution d’un travail déterminé.
Ou encore en définitive, si son activité rentre dans les exceptions réglementées par des décrets
d’application, et après avoir consulté les représentants des organisations des salariés les plus
représentatives.
Ce qui veut dire qu’il s’agira déjà d’une entreprise dans laquelle existe une représentation
syndicale, il faut donc au total avoir devant soi, présentes à l’esprit, toutes ces données pour
pouvoir être en mesure de proposer le contrat qui convient.
1- le travail temporaire
(Pourquoi nous traitons du travail temporaire ici ? c’est parce que grâce à ce qui précède, à ce
qu’on a étudié relativement à la réglementation de la durée du contrat CDD et CDI) il est
intéressant de traiter ici du travail temporaire, de manière à regrouper les questions de droit
qui traitent de la durée du contrat et des circonstances dans lesquelles un CDD peut ou ne peut
pas être conclu.
Le travail temporaire rentre donc dans la même préoccupation du législateur, mais il faut bien
noter que cette souplesse relativement à la durée du contrat est organisée dans le cadre de
rapports du travail différents et spécifiques entre l’employeur et le travailleur. D’où les points
suivants : d’abord 1- la définition de l’entreprise de travail temporaire, 2- la mission de cette
entreprise, 3- la situation juridique de l’entreprise de travail temporaire, 4- les conditions
requises pour l’entreprise utilisatrice, 5- les situations prohibées, 6- les rapports entre
l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice, et en définitive, 7- la durée de la
mission.
a- définition de l’entreprise de travail temporaire
C’est une personne morale indépendante de l’autorité publique, ce n’est pas l’administration.
L’entreprise de travail temporaire est responsable juridiquement à l’égard de la C.N.S.S, elle
est responsable en ce qui concerne les conditions d’hygiène et de sécurité, elle est aussi
responsable en ce qui concerne l’assurance accident de travail et des maladies
professionnelles. Tous ces points sont précisés dans les articles 503, 504, 505 de la loi 65-99,
formant code du travail.
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b- quelle est la mission ou l’objectif de la création de l’entreprise de
travail temporaire
Cette mission est définie à l’article 477 du code. Sa mission est une mission d’intermédiation
c’est-à-dire :
- faire se rapprocher l’offre et la demande en matière d’emploi.
- présenter ou offrir des services en matière de recherche d’emploi ou d’intégration
professionnelle des demandeurs d’emploi.
- recruter des travailleurs dans le but de les mettre temporairement à la disposition d’une
tierce personne dénommée « l’entreprise utilisatrice », qui définit leur mission et qui surveille
l’exécution de cette mission.
c- la situation juridique de l’entreprise de travail temporaire
Il faut bien savoir que l’entreprise de travail temporaire est l’employeur principal, c’est elle
qui recrute les travailleurs, c’est elle qui paye les salaires, c’est elle qui demeure responsable
de toutes les obligations juridiques liées au contrat de travail, ou qui naissent à l’occasion du
contrat de travail.
L’entreprise de travail temporaire est liée à chaque travailleur par un contrat de travail lorsque
ce travailleur est mis à la disposition d’une entreprise utilisatrice.
Nous allons comprendre tout de suite que le contenu du contrat est très important. Est-ce qu’il
s’agit en fait d’un contrat dont le contenu est déjà prédéterminé par la loi ?
1- le contrat doit mentionner les dispositions annoncées à
l’article 499 du code, c’est-à-dire notamment la raison du recours au travail temporaire, sa
durée, le taux du salaire.
2- les aptitudes professionnelles c’est-à-dire la qualification du
salarié.
3- le taux du salaire et les modalités de paiement de ce salaire.
4- la période d’essai, et dans ce cas-là, il faut savoir que cette
période est de 2 jours pour le contrat de moins d’un mois, de 3 jours pour un contrat de 2 à 3
mois, de 5 jours pour le contrat de plus de 2 mois.
5- la description du poste destiné à ce salarié.
6- le numéro d’adhésion de l’entreprise de travail temporaire à
la C.N.S.S.
7- le numéro d’inscription du travailleur à la C.N.S.S.
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8- lorsque le salarié a été mis à la disposition d’une entreprise
étrangère, le contrat doit mentionner le permis (l’autorisation) de travail de l’entreprise
utilisatrice à la fin de la mission.
d- les conditions requises pour l’entreprise utilisatrice
C’est là où apparaît toute l’importance des opportunités offertes à l’entreprise, pour gérer de
manière souple la durée du contrat de travail en fonction de ses besoins, et sans que cette
souplesse ne se traduise en une sorte de précarité du travail. C’est pour cette raison que le
recours par l’entreprise au travail temporaire est strictement réglementé, voici comment :
L’entreprise utilisatrice doit obligatoirement consulter les entités représentatives des
travailleurs dans l’entreprise, pour l’exécution des tâches non permanentes qui sont
dénommées missions dans les situations suivantes :
1- pour remplacer un travailleur en cas d’absence ou en cas de
suspension de son contrat de travail à condition que cette suspension ne soit pas en raison de
la grève.
2- lorsqu’il y a une augmentation temporaire ou provisoire de
l’activité de l’entreprise.
3- lorsque les travaux objets des missions sont des travaux
saisonniers.
4- par l’exécution de travaux pour lesquels il est d’usage
constant de ne pas recourir au CDI, en raison de la nature de l’activité et du caractère
temporaire de ces emplois.
Nous devons souligner que « la formule » : « pour lesquels il est d’usage constant… » Est une
formule jurisprudentielle dégagée par la jurisprudence de la cour de cassation française, et qui
a donc été intégrée par la loi.
Nous constatons donc qu’il y a un rapport étroit, qu’il est difficile d’évacuer entre l’utilisation
des CDD et le recours au travail temporaire. C’est pour cette raison que nous avons traité le
travail temporaire dans le chapitre relatif aux CDD et CDI.
Ce qui les regroupe déjà, c’est la durée du contrat de travail, c’est la souplesse sur laquelle est
fondée la gestion de la durée du contrat, ce sont aussi les enjeux financiers que cela génère ;
d’où l’importance qu’il y a à cerner les situations dans lesquelles on peut recourir à un CDD
ou au travail temporaire ou encore au CDI.
Et nous voyons bien qu’un CDD et que le recours au travail temporaire ne sont possibles, que
lorsque l’activité (dans le CDD) et la mission (dans le travail temporaire), ne peuvent pas être
inscrites dans le CDI.
C’est pour cela que le législateur non seulement définit les conditions de recours au travail
temporaire (article 496), mais en même temps la loi va nous dire les cas dans lesquels le
recours au travail temporaire est interdit.
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e- les situations prohibées
Le code du travail notamment dans son article 508, précise les cas dans lesquels le recours au
travail temporaire est interdit. Si nous résumons le contenu de cet article nous dirons, il est
interdit de recourir au travail temporaire :
1- en cas de licenciement partiel ou total des travailleurs pour
le licenciement économique, interdiction de recourir aux services des entreprises de travail
temporaire tout au moins pour l’année qui suit la date du licenciement, et ce pour faire face à
l’accroissement provisoire ou temporaire de l’activité.
2- on ne peut recruter pour un poste qui a été supprimé en
raison du licenciement économique.
Et puis par ailleurs, lorsqu’il s’agit de recourir au travail temporaire, il faut observer les
dispositions de l’article 508 du code du travail qui exige :
- favoriser les anciens salariés permanents
- favoriser les anciens temporaires qui ont une qualification précise
- ceux qui sont licenciés en raison de la réduction du nombre de postes pour cette
qualification.
- ceux licenciés en raison de la baisse de l’activité de l’entreprise
- ceux qui ont été remplacés en raison de la maladie.
Nous voyons donc que le travail temporaire est strictement réglementé d’une part, d’autre part
il faut bien cerner les rapports juridiques qui existent entre l’entreprise de travail temporaire,
et l’entreprise utilisatrice.
f- les rapports entre l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise
utilisatrice
L’entreprise de travail temporaire est tenue de conclure un contrat écrit, qui met en avant et
qui précise les dispositions suivantes :
1- le motif pour lequel l’entreprise utilisatrice recourt au travail
temporaire.
2- il doit aussi préciser la durée de la mission et le lieu de son
exécution.
3- le taux du salaire stipulé en contrepartie de la mise à
disposition du salarié à l’entreprise utilisatrice.
Tout ceci est précisé dans l’article 499 de la loi 65-99 formant code du travail.
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g- la durée de la mission
La durée de la mission ne doit pas dépasser :
1- la durée de la suspension du contrat du travailleur remplacé.
Ceci est précisé à l’article 496 alinéa 1.
2- une durée de trois mois renouvelables une seule fois. Ce qui
ressort de l’article 496 alinéa 2.
3- six mois non renouvelables. Article 496 alinéas 3 et 4.
Maintenant étant donné que nous n’avions pas encore cerné toutes les contraintes qui
entourent la réglementation de la durée du contrat de travail, il serait utile que nous revenions
sur la notion de suspension du contrat de travail, parce que cette suspension est devenue
centrale dans la validité à la fois du CDD et du recours au travail temporaire. Nous allons
consacrer le point suivant à :
Chapitre 2 : la suspension du contrat de travail
D’abord, nous devons noter que la définition du contrat, des différentes catégories des
contrats de travail met en avant et avant tout et essentiellement la temporalité c’est-à-dire, la
durée du contrat CDD et CDI.
Nous avions évoqué les enjeux sociaux, économiques et financiers voire les enjeux liés à la
problématique de l’investissement, de la qualité et de la concurrence.
Il faut toujours avoir ces données présentes à l’esprit.
Nous avions défini d’une manière assez large le CDD ainsi que sa réglementation pour mieux
cerner la question, nous avions étudié aussi la réglementation du travail temporaire parce qu’il
y a une relation juridique très importante à faire dans la mesure où la réglementation
rigoureuse du CDD, pourrait inciter les employeurs à recourir au travail temporaire ; est là
aussi, nous avions mis en avant la rigueur de cette réglementation.
Ceci étant, le CDI est d’une certaine manière défini aussi bien à travers la réglementation du
CDD, que dans la réglementation du travail temporaire pour une simple raison, tout ce qui
n’est pas permis pour le contrat de travail temporaire, et tout ce qui n’est pas permis pour les
CDD, s’inscrit ipso facto dans le CDI.
Le CDI aux termes de la loi est le contrat dont l’activité s’inscrit dans une durée plus longue,
indéterminée ne veut pas dire à l’infini ni non plus que le travailleur soit lié à vie à son
employeur. Ce qui ferait croire qu’il y a un retour à l’esclavagisme ou au servage. Il faut
savoir que :
Le CDI peut être rompu à importe quel moment et que cette rupture dépend de la libre volonté
des deux contractants c’est-à-dire l’employeur et le salarié.
Nous verrons plus loin qu’elles sont les différences au niveau de la rupture de contrat de
travail et des effets juridiques de cette rupture, soit pour faute grave soit pour démission du
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salarié ou pour une autre raison quelconque. C’est ici qu’apparaîtra toute la différence au
niveau des effets de la rupture entre le CDD et le CDI.
Mais comme nous avions parlé de la formation du contrat de travail, avant de nous pencher
sur la rupture du contrat, nous allons d’abord étudier la suspension du contrat de travail.
La suspension du contrat de travail
D’abord une nouveauté, celle de l’article 32 section 1 du code du travail. Cet article se
prononce déjà sur la suspension du contrat de travail, ce qui n’était pas le cas dans la
législation ancienne, dans laquelle législation il n’y a pas de précisions sur la notion de
suspension qui a été confiée à la jurisprudence à quelques rares exceptions :
Dans le code, l’article 32 nous dit : « le contrat est provisoirement suspendu :
1- pendant la durée de service militaire obligatoire
2- pendant l’absence du salarié pour maladie ou accident dûment constaté par un médecin
3- pendant la période qui précède et suit l’accouchement dans les conditions qui sont prévues
à l’article 154 et 156
4- pendant la période d’incapacité temporaire du salarié résultant d’un accident du travail ou
d’une maladie professionnelle
5- pendant les périodes d’absence prévues par les articles 274, 275 et 277 du code du travail
6- pendant la durée de grève
7- pendant la fermeture provisoire de l’entreprise, qui est intervenue légalement
Toutefois, nonobstant les dispositions prévues ci-dessus, le contrat de travail à durée
déterminée prend fin à sa date d’échéance ».
Cela veut dire que, un CDI peut être suspendu pour les raisons qui sont invoquées sans aucun
effet sur la durée du contrat ; en revanche, un CDD peut être suspendu mais pas au-delà de
son terme qui est prévu dans le contrat.
La première marque que l’on peut faire c’est que tous les cas de suspension évoqués ici, n’ont
pas été pris en considération par les dispositions de l’article 16 sur la durée, ou sur
l’autorisation de conclure le CDD.
Nous allons étudier le pourquoi de la suspension du contrat de travail. Mais il y a toute une
réglementation de la suspension du contrat de travail.
Le contrat de travail est un contrat synallagmatique et à titre onéreux, ce qui veut dire que le
travailleur est tenu de fournir une prestation de travail avant de réclamer un salaire. Et si l’on
appliquait à cette situation l’exception de l’article 235 du D.O.C qui énonce : « dans les
contrats bilatéraux, l’une des parties peut refuser d’accomplir son obligation jusqu’à
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l’application de l’obligation corrélative de l’autre partie, à moins que d’après la Convention
ou l’usage, l’un des contractants ne soit tenu d’exercer le premier sa part de l’obligation ».
Toute suspension de l’exécution de la prestation du travail devrait entraîner une suspension du
paiement du salaire, voire de la rupture du contrat de travail.
La suspension du contrat de travail est donc une situation juridique dans laquelle, le contrat de
travail n’est pas rompu, il est momentanément ou provisoirement suspendu et le salaire est dû
(soit payé directement par l’employeur, soit indirectement par un organisme social)
En tout cas, le contrat de travail humain prévoit et génère les moyens qui permettent de
rémunérer le salarié, c’est la notion de salaire indirect ou salaire social.
C’est-à-dire pour le cas de la suspension pour maladie ou accident de travail, le salarié et
l’employeur qui cotisent à la C.N.S.S, attendent en retour de la C.N.S.S des prestations
sociales. ex : les maladies professionnelles, cela est rémunéré dans un premier temps par des
indemnités journalières, et lorsque la maladie est une maladie professionnelle qui n’est pas
totalement guérie, elle s’inscrira dans le régime du dahir de 1963.
Il en sera de même pour le salarié, donc le contrat est suspendu temporairement et
provisoirement pour blessure en cas d’accident de travail. Ce salarié percevra les indemnités
journalières et se fera soigner, et si cet accident n’est pas complètement guéri, s’il laisse des
séquelles voire un I.P.P (incapacité physique partielle), donc il s’inscrira dans le régime des
accidents du travail et des maladies professionnelles dans le dahir de 1963.
La suspension du contrat de travail apparaît alors loin des principes du droit civil, comme une
solution tout à fait propre au droit du travail et exclusivement au droit du travail, pourquoi ?
Tout simplement pour des raisons d’utilité et de pragmatisme parce que l’employeur et les
salariés y trouvent leur compte.
Dans la mesure où l’inexécution momentanée, temporaire peut-être du fait de l’employeur
comme elle peut-être d’ailleurs du fait du salarié, le professeur Camerlynck y perçoit à juste
raison : « une des illustrations les plus frappantes de l’appartenance du travailleur à
l’entreprise… Communauté professionnelle organisée… ».
Partant de cette constatation, la continuité de la collaboration de ces membres, en dépit et
malgré les difficultés passagères, pour toutes ces raisons, la suspension du contrat est donc
possible à deux conditions :
La première est l’impossibilité d’exécution, c’est par exemple le cas de la force majeure pour
l’employeur (pénurie de matières premières, insuffisance du courant électrique, calamité
naturelle, les tremblements de terre et tout ce qui paraît constituer une force majeure).
La deuxième condition est que cette suspension soit temporaire c’est-à-dire limitée dans le
temps.
Et il serait par ailleurs utile de souligner l’existence de cas d’arrêt de travail qui risquent de se
confondre avec la suspension du contrat de travail, il s’agit par exemple de cas d’absence qui
comptent d’ailleurs aux termes de la loi elle-même, comme temps de travail effectif (les
congés payés considérés comme période de travail effectif).
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Ce temps d’arrêt du travail compte et entre en ligne de compte dans le calcul de l’ancienneté
du salarié
(nous verrons lorsqu’il sera question de préciser comment est déterminée l’indemnité légale
de licenciement c’est-à-dire l’indemnité d’ancienneté, nous verrons que le code définit avec
précision la notion de durée du travail effectif, les congés annuels payés en font partie autres
exemples : le temps consacré aux fonctions de délégué du personnel, de représentants
syndicaux et maintenant des comités d’entreprise, que ce temps exigé pour l’accomplissement
de leurs fonctions est un arrêt, mais qui sont décomptés, payés et pris en considération dans le
temps de travail effectif).
En fait, l’absence du salarié de son poste de travail ne compromet point l’exigence d’une
rémunération.
Nous avons là une belle démonstration de l’exception à l’exception d’inexécution, telle
qu’elle est définie à l’article 235 du D.O.C.
Nous avons là encore, une illustration des principes autonomes du droit du travail
(Illustration à travers la capacité du contractant qui n’est pas à analyser, comme dans le Code
civil, nous avons une illustration quant au mandat qui est tempéré sur le terrain du droit du
travail par la notion du salarié mineur et non pas de représentation qui est fondée sur la notion
d’intuitu personae de la prestation du contrat de travail. Nous avons aussi l’exemple de la
suspension qui est propre au contrat de travail).
A- les cas de suspension du fait de l’employeur
Les cas de suspension par l’employeur sont :
- l’arrêt technique de l’entreprise (panne électrique…)
- tout arrêt de travail qui ne soit pas imputable aux travailleurs
- la force majeure
Il faut savoir que pendant cette période de suspension des contrats de travail, les salaires sont
dus à tous les salariés de l’entreprise, à moins qu’il n’en soit décidé autrement par
l’employeur et les salariés par une convention collective, ou par le juge (N.P s’il n’y a pas de
convention).
Mais quels qu’en soient les coûts, la suspension du contrat est toujours favorable à
l’employeur, comparée aux coûts que générerait la rupture du contrat du fait de l’arrêt de
l’activité imposée aux travailleurs.
En tout état de cause, le contrat de travail ne peut être considéré comme suspendu du fait de
l’employeur ou du fait du travailleur, qu’à deux conditions :
- impossibilité d’exécuter le contrat pour l’employeur ou pour le travailleur
- que cette impossibilité soit temporaire ou provisoire
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B- les cas de suspension du contrat du fait du travailleur
On peut les résumer comme il suit :
1- les cas de suspension pour raisons de santé
Le travailleur se trouve provisoirement dans l’impossibilité de travailler en cas de maladie et
de maternité. Ces situations ont été déjà réglementées par le statut type, l’arrêté viziriel du 23
octobre 1948 pour la maladie article 12, et sont réglementées aujourd’hui par le code du
travail.
2- cas de suspension pour des raisons professionnelles
La suspension s’opère de droit, lorsque le travailleur sportif qui est convoqué à un stage de
perfectionnement. Décret du 11 mars 1947 ans et qui a été repris dans le code du travail.
3- cas de suspension du contrat de travail pour exécution d’un mandat de
délégué du personnel
(Nous allons l’étudier avec force détails lorsque nous allons aborder le chapitre sur la
représentation du personnel dans l’entreprise).
4- cas de suspension brève dans le cadre de l’exécution d’un préavis
Pendant la période du préavis, le salarié est autorisé à s’absenter de l’entreprise pendant
quelques heures de travail, limitées dans la journée ou encore dans la semaine ou encore dans
le mois. Ces heures d’absence sont des heures où il ne travaille pas, mais ces heures sont
rémunérées comme travail effectif.
La notion de préavis est une belle invention dans le droit du travail parce qu’elle a des
objectifs psychologiques sociaux et économiques. A la fois c’est une belle illustration de
pragmatisme et d’utilité économique, d’un côté le préavis permet à l’entreprise de pourvoir un
remplaçant, d’un autre côté, le préavis adoucit la rupture, il évite la brusque rupture parce que
le salarié peut déjà pour quelques heures s’absenter de l’entreprise pour chercher un nouvel
emploi. (D’ailleurs c’est pour ça que lorsque le préavis n’est pas respecté, il est sanctionné par
des indemnités qu’on appelle de brusque rupture).
5- les cas de suspension du contrat pour absence du travailleur
Sur la demande du travailleur, l’employeur peut accorder des autorisations d’absence en cas
d’événement familial concernant le père, la mère, l’épouse, les enfants (mariage, naissance,
décès, circoncision, opération chirurgicale grave du conjoint ou d’un enfant à charge)
Toutes ces situations étaient prévues dans l’article 12 alinéa 1er de l’arrêté du 23 octobre 1948,
ces dispositions ont été reprises par le code du travail avec les mêmes durées d’absence du
salarié. Par ex : du mariage du salarié quatre jours, du mariage d’un enfant du salarié deux
jours.
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6- est ce que la grève rompt ou suspend le contrat de travail ?
Que même si l’article 16 sur le CDD ou l’article 32 du code du travail évoquent la grève en
termes de suspension du contrat et non pas de rupture, nous devons quand même préciser que
le droit de grève au Maroc n’est pas encore réglementé.
Nous avons un principe constitutionnel qui précise (article 14), que le droit de grève est un
droit garanti, mais il faut savoir que cette garantie est énoncée comme un principe dans
l’absolu et tous les principes sont suivis d’une règle et de modalités d’exercice.
Nous savons aujourd’hui, il y a un texte en préparation, un projet de loi déposé au Parlement,
qu’il y ait question aujourd’hui de réglementation du droit de grève, de préavis et de
modalités d’exercice.
C’est la réponse à ces questions qui nous permettrait de répondre à notre question de savoir,
est ce que la grève suspend ou rompt le contrat de travail ?
Ceci étant dit, il faut savoir qu’un mouvement de grève peut tout à fait être licite mais que le
comportement de certains grévistes pendant la période de grève peut-être répréhensible tel
que : les atteintes au matériel, les tentatives de séquestration des employeurs, des voies de fait
sur les salariés non grévistes, sur l’atteinte à la liberté du travail.
Parce que la décision de faire grève doit être démocratique, ne pas imposer aux autres ou les
empêcher de travailler, toutes ces questions restent encore non réglementées.
Et en définitive, nous incluons dans ces cas de suspension du contrat de travail, une situation
particulière qui n’a malheureusement pas attiré suffisamment l’attention des juristes d’une
manière générale, et il a bien fallu la conjugaison d’un effort intellectuel de juristes et légistes
pour mettre à l’ordre du jour au Maroc cette question, il s’agit de la situation dans laquelle un
contrat de travail peut être cumulé avec l’exécution d’un mandat social dans les SA.
Cas particulier du cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail
De quoi s’agit-il ?
Sous l’égide de la loi de 1922 sur les sociétés commerciales, cette loi ne s’opposait pas au
cumul entre mandat social et contrat de travail.
Le problème de droit est le suivant : un salarié engagé dans le cadre d’un contrat de travail,
peut-il devenir mandataire social et siéger au conseil d’administration d’une société
anonyme ? Autrement dit, est ce que le mandat social et le contrat de travail peuvent se
cumuler ? Ou bien est-ce que le mandat social et le contrat de travail ne peuvent coexister, ne
peuvent se cumuler et par conséquent s’excluent l’un l’autre. C’est une très importante
question de droit, que notre jurisprudence n’a pas su traiter convenablement en comparaison
de la jurisprudence française par exemple. (Si la comparaison se fait toujours avec le droit
français, c’est qu’il y a des raisons objectives pour cela parce que nos différentes lois en
matière de sociétés commerciales sont pratiquement des copies des lois françaises à quelques
exceptions près, il en est de même d’ailleurs des lois en matière sociale).
De toutes les façons, déjà sous la loi de 1922 le texte n’était pas contre le cumul du mandat
social et du contrat de travail. Il y avait eu certaines traditions des juristes qui envisageaient le
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32
droit comme un ensemble de matières spécialisées et compartimentées avec une autonomie
déconcertante les unes des autres, et avec une orthodoxie de « civilistes », de
« commercialistes », de « pénalistes », d’« administrativistes »… Etc.
Toutes ces disciplines de droit étaient considérées comme autonomes, cette conception a
fortement influencé la jurisprudence. Et pour le cas que nous étudions de cumul entre mandat
social et contrat de travail, il suffisait qu’un salarié soit appelé à exercer en même temps un
contrat social, il suffisait que nos magistrats concluent à la prééminence et suprématie du droit
commercial, et nous avions assisté à une formule répétée dans la jurisprudence qui disait : un
employeur ne peut pas se licencier lui-même.
C’est-à-dire que le seul fait de siéger au conseil de l’administration et de posséder quelques
actions de garantie, assimilait le salarié à un propriétaire d’actions, par voie de conséquence à
l’application du droit commercial. Et le contrat de travail disparaît.
Les plus créatifs de ces juristes mettaient en avant « la novation », c’est-à-dire que le contrat
de travail est transformé carrément, « il a muté » parce qu’il est transformé en contrat de
mandat. Il est résulté de cette interprétation des pratiques abusives.
Le cumul du mandat social et du contrat de travail est possible, et que même la loi de 1922
n’interdisait pas parce que nulle part dans cette loi il n’a été formulé d’incompatibilité entre
un mandat social et un contrat de travail, que par ailleurs, le législateur annonce toujours avec
la plus grande clarté à chaque fois que cela est nécessaire les incompatibilités, le seul fait que
la loi ne s’y réfère pas, veut dire que le cumul est permis.
Mais notre jurisprudence en a décidé autrement, il est précisé dans certains arrêts (voir article
du prof revue REMALD juin 2003), elle estime qu’il y a incompatibilité entre l’exercice du
mandat social et un contrat de travail. Pour cette jurisprudence, il n’y a pas de cumul possible.
Nous assistons donc à un processus de la formation du droit qui est atypique. D’un côté en
France, c’est la jurisprudence qui réforme la loi et d’un autre côté nos juges, le moins que l’on
puisse dire n’ont pas fait preuve de créativité juridique, attendent toujours que la loi dise tout.
C’est ce qui s’est passé avec la loi 17-95 sur les SA où il est précisé à l’article 43 sur les SA à
conseil d’administration, que le cumul entre contrat de travail et mandat social est possible,
autrement dit, que le mandat social n’annule pas le contrat de travail, que celui-ci donc peut
s’exécuter parallèlement au mandat social et au pire des cas, le mandat social peut seulement
suspendre le contrat de travail qui va continuer à produire ses effets aussitôt que le mandat est
révoqué.
On retrouve aussi cette disposition dans l’article 80 de la loi 17-95 relativement au conseil de
surveillance pour les SA à directoire.
Cette situation n’est pas forcément traitée dans les cours de droit commercial, mais pourtant
elle met en rapport à la fois le droit du travail et le droit commercial donc il y a une
interpénétration des disciplines de droit, et on ne peut plus aujourd’hui raisonner uniquement
en termes de droit commercial et de l’application du droit commercial, mais le droit
commercial peut aussi avoir des interférences avec le droit du travail, de la même manière que
le droit du travail a nécessairement des interférences avec le droit de concurrence et d’autres
branches du droit.
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33
En conclusion sur ce point, voici une autre situation où le contrat de travail peut être suspendu
dans l’intérêt de l’entreprise.
Maintenant, il faut savoir aujourd’hui qu’en France par ex, un contrat de travail peut avoir
pour objet l’exécution d’un mandat social auprès d’une filiale.
Chapitre 3 : la résiliation du contrat individuel du travail
Introduction :
La liberté contractuelle qui est celle de contracter, englobe à l’évidence la liberté de résiliation
unilatérale. Autrement dit, l’employeur et le salarié peuvent de manière unilatérale mettre un
terme à la relation du travail objet de ce contrat.
Il existe même un principe en droit du travail qui est toujours inscrit au D.O.C dans son article
728 et qui est repris aussi par le code du travail qui énonce qu’il est interdit d’engager ses
services sa vie durant (cela fut à juste raison une réaction des rédacteurs du code Napoléon,
réaction contre le servage et contre l’esclavage).
La règle est donc qu’un employeur peut mettre un terme au contrat ce qui se traduit
généralement par un licenciement, et que le salarié peut à n’importe quel moment, s’il juge
cela utile, démissionner de son poste de travail, heureusement pour tout le monde.
Au-delà de la durée du contrat de travail (CDD, CDI qui sont rigoureusement réglementés),
les modalités de cessation du contrat sont aussi rigoureusement réglementées.
D’une certaine façon, on peut dire que les déséquilibres qu’on constate au niveau de la
formation du contrat, ont été rattrapés en quelque sorte par le législateur au moment de la
résiliation du contrat. Et là, le contrat de travail se singularise une fois de plus des autres
contrats de droit commun au niveau essentiellement de trois points :
1- c’est le mode d’extinction des contrats CDD ou CDI
2- c’est les procédures qui préludent à la résiliation
3- le régime indemnitaire, sans oublier qu’en filigrane apparaît une réglementation du pouvoir
disciplinaire de l’employeur.
La législation ancienne avait mis sur pied un ensemble de mesures relatives à la cessation du
contrat de travail, cette législation que l’on peut dater de 1913, a connu une évolution
importante notamment en 1948 avec l’arrêté viziriel du 23 octobre 1948 et les célébrissimes
décrets royaux du 14 août 1967.
Mais cette réglementation a été enrichie par les pratiques jurisprudentielles.
On peut dire aujourd’hui que la loi 65-99 formant code du travail, s’est à la fois inspiré de
l’expérience jurisprudentielle et d’autre part par les nouvelles contraintes de la
mondialisation.
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Nous allons voir en étudiant la question, comment le code du travail se replace par rapport à
la législation antérieure, parce qu’il est toujours enrichissant de faire des comparaisons de
manière à mieux souligner les nouveautés de ce code.
Section 1 : les modes de cessation du contrat de travail
A- CDD
L’article 33 de la loi 65-99 nous dit : « le contrat de travail à durée déterminée prend fin au
terme fixé par le contrat ou par la fin du travail qui a fait l’objet du contrat
- la rupture avant terme du CDD provoquée par l’une des parties et non motivée par la faute
grave de l’autre partie, ou pour un cas de force majeure donne lieu à des dommages-intérêts
- le montant des dommages intérêts prévus équivaut au montant des salaires correspondants à
la période allant de la date de la rupture jusqu’au terme du contrat ».
L’article 33 comme nous venons de le voir, réglemente les modalités de cessation du CDD il
nous apprend :
- que le CDD a un terme fixé à l’avance, et que la cessation de ce CDD coïncide avec le terme
prévu. (Si la date prévue était le 30 juin, la date de cessation du CDD sera le 30 juin).
- le CDD peut cesser au terme du travail ou de la tâche faisant l’objet de ce CDD.
- le législateur dans l’article 33 fait la distinction entre la rupture du contrat occasionnée par
une faute grave du salarié, et une rupture où le salarié n’a pas commis de faute. Il en est de
même de la force majeure. Toujours est-il qu’aux termes de l’article 33, lorsque la rupture du
CDD par l’employeur n’est pas motivée par une faute grave du salarié, l’employeur doit
verser une indemnité en dommages-intérêts à ce salarié. (Nous verrons plus loin comment est
réglementé le pouvoir disciplinaire, nous verrons aussi la notion d’abus de droit)
- en matière de CDD, le législateur se prononce sur l’évaluation de l’indemnité en dommagesintérêts, il la détermine en quelque sorte à l’avance.
Dans son alinéa trois, il est dit expressément que le montant des dommages-intérêts sera égal
au salaire correspondant à la période allant de la date de rupture, jusqu’au terme fixé par le
contrat.
Ceci est relatif aux modalités de cessation du CDD bien entendu, le juge devra intervenir pour
dire si le salarié a commis une faute ou non, mais nous reviendrons sur cette question dans
une autre section.
B- CDI
L’article 34 précise : « le contrat de travail à durée indéterminée peut cesser par la volonté de
l’employeur sous réserve des dispositions de la section trois relative aux délais de préavis.
Le contrat de travail à durée indéterminée peut cesser par la volonté du salarié au moyen
d’une démission portant la signature légalisée par l’autorité compétente. Le salarié n’est tenu
à cet effet, que par les dispositions de la section trois relative au préavis ».
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Cet article résume en fait l’économie de toute la législation antérieure : le contrat de CDI
prend fin par la volonté de l’employeur, parce que cette volonté peut s’exprimer de différentes
façons (fermeture de l’entreprise, restructuration de l’entreprise pour des raisons économiques
et financières, par le comportement du salarié lui-même le cas de la faute grave… Etc.).
Toutes ces situations ne peuvent relever que de la volonté de l’employeur alors qu’en
revanche, pour le salarié, la volonté s’exprime uniquement par sa démission.
L’article 34 ne fait que souligner le principe de la liberté contractuelle de résiliation
unilatérale qui est le fait de l’employeur ou du salarié, mais cet article innove parce que
lorsque le salarié démissionne, cette démission doit porter la signature légalisée par l’autorité
compétente (cette législation n’est pas prévue par hasard c’est parce que une pratique
fâcheuse avait été à maintes reprises dénoncée aussi bien par les responsables syndicaux mais
aussi par le juge, cette pratique consistait à faire signer au salarié une démission antidatée
pour contourner la législation du travail en matière de licenciement qui protège le salarié
engagé dans un CDI).
Dans cet article 34, la seule condition posée aussi bien en cas de démission qu’en cas de
licenciement par l’employeur, est le respect du préavis (nous le verrons plus loin).
L’article 35 énonce clairement par ailleurs, qu’il est interdit de licencier un salarié sans motif
valable (par motif, il faut entendre motif au sens du droit du travail et non au sens tribal
((commun)) c’est-à-dire motif valable fondé, c’est le fondement même du licenciement.
D’ailleurs, la loi va mettre sur pied toute une procédure qui va déterminer ce qui est entendu
par motif valable, cela apparaîtra à la fois au niveau de la procédure, d’une part au niveau de
la liste des motifs donnés en exemple par la loi mais aussi à travers le rôle d’investigation du
juge qui va dans chaque cas d’espèce, peser les circonstances dans lesquelles le salarié est
licencié pour décider si le motif est valable ou non.
La notion de motif en droit du travail est toujours intimement liée à la discipline, au pouvoir
disciplinaire de l’employeur. Pour plus de précision encore, il faut savoir que lorsque vous
serez amenés à rédiger une lettre de licenciement, il faut savoir préciser le motif que vous
invoquez à l’encontre du salarié et le professeur peut assurer que la formulation du motif qui
est obligatoire dans une lettre de licenciement, peut déjà donner une idée de l’issue du litige,
sur les chances que le salarié possède pour gagner son procès et partant, avoir droit à des
indemnités en dommages et intérêts : ceci doit toujours être ((motif)) analysé par rapport à la
procédure et par rapport au pouvoir disciplinaire de l’employeur) (voir notes cours 12)
Section 2 : la notion de motif valable de licenciement : la réglementation du
pouvoir disciplinaire de l’employeur
Nous avions mis en avant les modes de cessation du CDD et du CDI et nous avions pu
constater que la résiliation par la volonté de l’employeur doit toujours être justifiée par un
motif valable.
La jurisprudence française évoque le terme de motif « réel et sérieux », cela veut dire que le
motif valable est au centre du droit du licenciement. On le retrouvera au niveau de la lettre de
licenciement, au niveau de la procédure de licenciement, au niveau de la hiérarchisation des
sanctions et du dosage de la sanction relativement à la gravité de la faute, nous le retrouverons
encore lorsqu’il s’agira de l’appréciation de la gravité de la faute par le juge.
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Et en définitive, nous retrouverons dans une certaine façon que le législateur adopte pour
déterminer ou donner une idée de ce qui peut constituer un motif valable c’est-à-dire une faute
grave mais aussi on le retrouvera lorsqu’il s’agira de dire qu’est-ce qu’une faute légère.
Nous voyons donc que la notion de motif en matière de licenciement est une question de droit
très importante. Pour nous en rendre compte, nous constaterons que le législateur et en cela il
innove dans la loi 65-99, en quoi consiste cette innovation ?
Dans la législation ancienne c’est-à-dire précisément l’article 6 de l’arrêté viziriel du 23
octobre 1948, dans ce texte, le législateur s’est contenté de donner une liste de ce qui peut
constituer une faute légère et de ce qui peut constituer une faute grave qui justifie un
licenciement immédiat sans préavis ni indemnités.
Ce qui est nouveau dans la loi 65-99, est que le législateur précise les motifs qui ne peuvent
jamais être invoqués comme fautes et justifiant un licenciement. C’est important parce que la
loi 65-99 a pris en considération un ensemble de conventions internationales qui ont été
ratifiées par le Maroc.
Dans l’article 36 du code du travail : « ne constituent pas des motifs valables de prise de
sanctions disciplinaires ou de licenciement :
1- l’affiliation syndicale ou l’exercice d’un mandat du représentant syndical
2- la participation à des activités syndicales en dehors des heures du travail ou, avec le
consentement de l’employeur ou conformément à la convention collective de travail ou au
règlement intérieur, durant les heures de travail
3- le fait de se porter candidat à un mandat de délégué des salariés, de l’exercer ou de l’avoir
exercé
4- le fait d’avoir déposé une plainte ou participé à des actions judiciaires contre l’employeur
dans le cadre des dispositions de la présente loi
5- la race, la couleur, le sexe, la situation conjugale, les responsabilités familiales, la religion,
l’opinion politique, l’ascendance nationale ou l’origine sociale
6- le handicap dans la mesure où il ne fait pas obstacle à l’exercice par le salarié handicapé
d’une fonction adéquate au sein de l’entreprise ».
Voilà déjà un ensemble de situations qui toutes sont en rapport avec les droits de l’homme,
toutes ces situations ont été analysées, étudiées et ont fait l’objet d’un ensemble de
revendications au niveau national et internationale par les organisations syndicales
marocaines. L’État s’est engagé lui-même dans cette voie dans la mesure où il a ratifié un
ensemble de conventions internationales du travail.
Et nous le savons, dans le préambule de la constitution marocaine, le Maroc s’était engagé à
appliquer dans l’ordre juridique interne, l’ensemble des conventions qui engagent le Maroc.
Nous avons dans le code du travail un exemple édifiant à ce sujet (N.P l’article au-dessus).
Sur le premier point, il faut savoir que le dahir du 16 juillet 1957 organisait le droit syndical
au Maroc, mais ce dahir ne reconnaissait absolument pas la représentation syndicale dans
l’entreprise. Il n’y avait que les délégués du personnel réglementés par le dahir du 29 octobre
1962.
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37
Ce qui a changé aujourd’hui, c’est que la représentation des travailleurs dans l’entreprise est
plurielle c’est-à-dire qu’il y a des représentants syndicaux, des délégués du personnel et des
comités d’entreprise. (Nous verrons cela plus loin)
Concernant le second point, vous ne pourrez jamais licencier un travailleur parce que vous
apprenez qu’il a participé à des activités syndicales (réunion par exemple) en dehors des
heures du travail.
Le fait de se porter candidat à un mandat de délégué, de l’exercer ou de l’avoir exercé, il faut
savoir (nous le verrons plus loin) que les modalités d’élection des délégués du personnel est
réglementée par le code du travail aussi bien pour la période de dépôt des candidatures que
pendant l’exercice de ce mandat, et après avoir exécuté son mandat. Il y a en quelque sorte
une sorte « d’immunité » et de protection qui sont liées au mandat du délégué du personnel.
Concernant le quatrième point, le fait d’avoir déposé une plainte ou participé à des actions
judiciaires contre l’employeur, c’est une situation dans laquelle le salarié est appelé à
témoigner en faveur d’un salarié ayant fait l’objet d’une mesure disciplinaire. (voir notes
cours 12 très important) (voir notes cours 12)
Il faut rapprocher ces dispositions de l’article 36, des dispositions de l’article 9 du code dans
ses dispositions générales.
L’article 36 en définitive nous apprend en énumérant avec précision les situations qui ne
peuvent jamais constituer un motif valable de licenciement, nous procédons donc avec le
législateur par élimination relativement au motif valable de licenciement.
Maintenant, le législateur va nous dire quels sont les motifs qui sont suffisamment graves
pour justifier un licenciement immédiat, et quels sont les motifs qui ne peuvent constituer que
des fautes légères qui méritent des sanctions légères graduées, mais qui ne justifient pas un
licenciement immédiat.
C’est un raisonnement logique qui va guider l’employeur dans la façon de traiter les
comportements du salarié.
Nous voyons que la notion de motif est très importante.
Qu’est-ce qui peut constituer des fautes légères ou des fautes graves ? C’est-à-dire des motifs
de licenciement ou de sanctions disciplinaires.
Les articles 37, 38, 39 et 40 vont nous fixer sur la notion de faute légère et de faute grave
aussi bien du salarié que de l’employeur.
L’article 37 précise que : « l’employeur peut prendre l’une des sanctions disciplinaires
suivantes à l’encontre du salarié pour faute non grave :
1- l’avertissement
2- le blâme
3- un deuxième blâme ou la mise à pied pour une durée n’excédant pas 8 jours
4- un troisième blâme ou le transfert à un autre service ou, le cas échéant, à un autre
établissement, le lieu de résidence du salarié étant pris en considération ».
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Il faut le savoir c’est un éclairage sur le système ancien, l’article 6 de l’arrêté viziriel de 1948
mettait aussi en avant la notion de faute légère et de faute grave. Cet arrêté fait la distinction
entre le comportement du salarié passible d’un avertissement ou d’une mise à pied de 8 jours,
et de la faute grave qui elle peut justifier un licenciement immédiat.
Ce texte il faut le savoir, met aussi en avant l’obligation de fournir un motif de licenciement,
il met en avant une procédure qui consiste à remettre une lettre de licenciement avec le motif
qui justifie ce licenciement, il met aussi en avant une procédure qui consiste à remettre au
salarié en mains propres cette lettre de licenciement et fait en même temps obligation à
l’employeur d’envoyer cette même lettre au salarié dans les 48 heures grâce à une lettre
recommandée, il lui fait aussi obligation d’en avertir l’inspecteur du travail dans les 8 jours
suivant la décision de licencier le travailleur.
Ce texte rappelle in fine que le juge ne doit examiner que le motif qui a été invoqué dans la
lettre de licenciement et d’autre part en définitive in fine, ce texte informe le salarié qu’il
dispose d’un mois pour saisir la justice.
Bien sûr l’article 6 énonçait un ensemble de comportements du salarié qui peuvent constituer
des fautes graves.
Mais il faut savoir que la liste qu’il annonçait n’était qu’une liste indicative, et qu’il est
difficile en théorie de faire ou de dresser une liste exhaustive.
Ces comportements, l’article 38 de la loi n° 65-99 les reprend dans une large mesure avec
quelques modifications. L’article 37 précise : « l’employeur applique les sanctions
disciplinaires graduellement. Lorsque les sanctions disciplinaires sont épuisées dans l’année,
l’employeur peut procéder au licenciement du salarié. Dans ce cas, le licenciement est
considéré comme justifié. »
D’abord l’article 37 nous invite à respecter cette graduation : l’avertissement, le blâme, le
deuxième blâme, le troisième blâme…etc. cela veut dire en théorie qu’il n’est nul besoin de
licencier un salarié qui a commis une faute légère. En théorie on peut considérer qu’un salarié
peut être averti et lui donner des chances en quelque sorte de se rattraper, en faisant agiter
cette graduation dans la sanction.
L’article 39 va donner cet éclairage, il va dire en quelque sorte, voilà un ex de ce qui peut
constituer une faute grave du salarié. Attention il ne dit pas voilà une faute grave d’une façon
limitative. (Il donne des ex il ne les limite pas)
L’article 39 dit : « sont considérées comme des fautes graves pouvant provoquer le
licenciement du salarié :
- le délit portant atteinte à l’honneur, à la confiance ou aux bonnes mœurs ayant donné lieu à
un jugement définitif privatif de liberté. »
Ces délits peuvent concerner directement la relation de travail, mais aussi en dehors des
relations de travail, la vie privée de la personne.
Pour l’atteinte aux bonnes mœurs, c’est lorsque le salarié se comporte par ex d’une manière
immorale au sein de l’entreprise.
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39
« - la divulgation d’un secret professionnel ayant causé un préjudice à l’entreprise. »
Dans le cadre d’un contrat de travail, même lorsque le salarié n’est pas tenu par une clause de
confidentialité ou encore de non concurrence, il faut savoir que la relation contractuelle, le
contrat de travail astreint le salarié de toutes les façons à une obligation de loyauté même si
elle n’est pas spécifiée de manière claire (c'est-à-dire par écrit). C’est une obligation comme
celle de confiance en matière de vente, c’est une obligation légale et n’a pas besoin d’être
libellée. Par conséquent, la divulgation d’un secret professionnel, et encore il faut savoir quel
genre de secret professionnel s’agit-il d’un secret de fabrique, de know how, et dans ce cas,
l’employeur en plus des dispositions du droit du travail dans le cadre disciplinaire propre, peut
en plus invoquer la concurrence déloyale et en même temps ce qui n’est pas exclu, des
poursuites en pénal en fonction de la gravité du préjudice subi par l’entreprise ; il peut même
attaquer l’entreprise qui a bénéficié de la divulgation de ce secret professionnel.
« - le fait de commettre les actes suivants à l’intérieur ou pendant le travail. Ces actes sont :
a- le vol
b- l’abus de confiance
c- l’ivresse publique
d- la consommation des stupéfiants
e- l’agression corporelle
f- l’insulte grave
g- le refus délibéré et injustifié du salarié d’exécuter un travail de sa compétence. »
Là, il appartient au juge de dire par référence à l’objet du contrat, si cette compétence rentre
dans l’objet du contrat c'est-à-dire la qualification du salarié et le poste pour lequel il avait été
recruté.
Sinon le salarié risquerait à l’arbitraire de l’employeur, qui consisterait à lui confier
différentes missions dans l’entreprise. Sur ce point, il existe une quantité de jurisprudence.
A moins que le contrat de travail ne mentionne quelque part une définition plus large de la
mission du salarié dans l’entreprise, ceci se produit relativement aux situations dans lesquelles
un employeur peut exiger d’un travailleur d’aller travailler dans un autre endroit par ex dans
une filiale d’une autre entreprise et dans ce cas, le juge va s’efforcer d’étudier chaque cas
d’espèce, de voir d’abord si le contrat de travail avait prévu une clause de mobilité ou encore
si ce transfert n’occasionne pas un préjudice matériel ou familial au salarié ou encore si ce
transfert était accompagné d’indemnités supplémentaires de logement ou d’éloignement…etc.
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« h- l’absence non justifiée du salarié pour plus de 4 jours ou de 8 demi journées dans
une période de 12 mois »
(Là il est facile de faire le point sur la notion d’absence injustifiée) nous les avions abordé
dans la suspension du contrat de travail, nous savons déjà quelles sont les absences légales
donc il faut passer en revue tous les cas pour savoir si cette absence est une faute ou pas.
Il faut examiner si l’absence est autorisée ou non autorisée par l’employeur.
« i- la détérioration grave des équipements, des machines ou des matières premières
causée délibérément par le salarié à la suite d’une négligence grave de sa part.
j- la faute du salarié occasionnant un dommage matériel considérable à l’employeur. »
Il faut noter qu’un mouvement de grève peut être licite mais pendant l’exercice de cette grève,
de ce mouvement qui est légale, certains comportements de certains grévistes peuvent être
illégaux.
Le fait par ex de s’en prendre au matériel, de casser les bureaux ou les biens de l’entreprise,
peut en dehors du mouvement de grève, constituer un cas de faute grave.
La jurisprudence française : le mouvement de grève est légal, la manière dont le mouvement a
été exécuté ne l’est pas (casser les machines…)
La nouvelle loi sur la grève au Maroc reprend ces dispositions, d’ailleurs il faut le savoir, le
code pénal réprime les atteintes aux biens et au matériel dans l’entreprise.
« k- l’inobservation par le salarié des instructions à suivre pour garantir la sécurité du
travail ou de l’établissement ayant causé un dommage considérable.
l- l’incitation à la débauche » (prévue aussi par l’ancien texte).
m- Et en définitive, « toute forme de violence ou d’agression dirigée contre un salarié,
l’employeur ou son représentant, portant atteinte au fonctionnement de l’entreprise. »
Cela est tout à fait nouveau et plus encore, l’article 39 in fine précise « …dans ce cas,
l’inspecteur de travail constate l’atteinte au fonctionnement de l’établissement et en dresse un
procès-verbal ».
Cette disposition est nouvelle, mais elle était déjà encouragée par une certaine jurisprudence
antérieure au code. Parce que sans la nommer, ces comportements et ces agressions peuvent
être des agressions directes, générées par des disputes entre salariés ou responsables de
l’entreprise. Mais il n’est pas interdit de penser que cette disposition peut aussi intéresser les
piquets de grève, qui s’en prennent aux travailleurs, grévistes.
On peut considérer que cette formulation est une manière détournée de protéger la liberté du
travail, mais elle peut être aussi tout simplement le résultat d’un comportement caractériel
propre à chaque salarié.
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Toutes ces situations il faut le savoir, une fois encore, ne sont que des situations indicatives de
ce qui peut constituer une faute grave, c’est-à-dire qu’en les passant en revue, nous sommes
déjà nous-mêmes en mesure de caractériser un comportement et de conclure s’il peut ou ne
pas constituer une faute grave.
Après en avoir été imprégnés, nous sommes en mesure de suivre la hiérarchisation de la faute
tel que la conçoit la théorie du législateur, et en même temps d’être en mesure de doser la
sanction. Donc le motif invoqué entraîne ipso facto une sanction dosée et adaptée à ce motif.
Ce qui peut constituer dans une entreprise et industrie donnée une faute légère, peut constituer
ailleurs une faute très grave selon les circonstances.
Nous remarquerons que le législateur, en tout cas sous le régime ancien, avançait une liste de
ce qui peut constituer une faute grave du salarié, mais un raisonnement sain aurait été de se
poser la question de savoir, pourquoi il est facile d’énumérer ou de faire des listes de ce qui
peut constituer une faute du salarié et qu’en revanche, il n’y a pas de liste analogue de ce qui
pourrait constituer éventuellement une faute de l’employeur.
Pour comprendre ce déséquilibre sur le plan formel (absence d’une liste des fautes de
l’employeur), il faut savoir que la même liste (c’est-à-dire celle de l’article 39) peut être
retenue contre l’employeur, mais attention expliquons-nous bien : à chaque fois qu’un des
motifs invoqués dans l’article 39 se révélerait fallacieux (imaginaire) ou non valable, il se
retournera immédiatement contre l’employeur sur la base de la notion d’abus de droit.
Mais avec la loi n° 65-99 et notamment dans son article 40, le législateur n’a pas hésité à
introduire des comportements de l’employeur qui peuvent être considérés comme des fautes
graves de l’employeur. Cela sur la base de l’expérience passée en matière de jurisprudence, et
surtout grâce à l’avancée des droits de l’homme au Maroc.
Seront considérées selon l’article 40, comme fautes graves commises par l’employeur, le chef
de l’entreprise ou de l’établissement à l’encontre du salarié :
- l’insulte grave
- la pratique de toute forme de violence ou d’agression dirigée contre le salarié
Il faut bien souligner, parce que la jurisprudence au Maroc et à l’étranger a mis en avant des
violences psychologiques et morales, il ne s’agit pas seulement de violences physiques, le
harcèlement moral et psychologique fait partie de cette forme de violence et d’agression.
- le harcèlement sexuel, qui est devenu un phénomène qui prend des proportions graves,
qui enveloppe aussi ce que l’on appelle le droit de cuissage.
Au Maroc, beaucoup de salariés de sexe féminin subissent ces comportements. (N.P le
harcèlement sexuel ne concerne pas seulement la relation entre l’employeur et le salarié mais
aussi entre les salariés eux-mêmes et ce qui peut être un motif valable de licenciement)
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- l’incitation à la débauche
Dans ce cas-là, l’article 40 précise bien in fine, lorsque un salarié ou une salariée subissent
des agressions morales ou sexuelles, parfois ils démissionnent : c’est tantôt l’objectif
recherché par l’employeur lorsqu’il s’agit de harcèlement moral, et indirectement lorsqu’il
s’agit de harcèlement sexuel.
L’article 40 in fine précise : « est assimilé à un licenciement abusif le fait pour le salarié de
quitter son travail en raison de l’une des fautes énumérées au présent article, lorsqu’il est
établi que l’employeur a commis une de ces fautes ».
C’est-à-dire que le travailleur victime de ces agressions, doit être en mesure d’en prouver la
véracité.
Généralement, il ne faut pas attendre le départ c’est-à-dire la démission pour attaquer
l’employeur : pour réunir les preuves suffisantes, il faut agir en amant de la démission c’est-àdire de faire tout ce qui est nécessaire, et de la manière la plus formelle, de faire parvenir à
l’employeur l’acte pris de ces comportements, et même commencer déjà à établir les
conséquences ou les préjudices occasionnés par ces comportements.
En général, ces comportements n’échappent pas aux collègues de travail.
(N.P cette section se divise pour l’étude du motif en deux parties le pouvoir disciplinaire de
l’employeur et la procédure de licenciement)
La procédure de licenciement
En ce qui concerne la procédure de licenciement, nous connaissons le système ancien. Ce
système n’était pas sans poser quelques problèmes majeurs que les employeurs avaient
toujours fustigé le rôle du juge, qui selon ces employeurs prenait toujours fait et cause pour le
salarié.
Autrement dit, on accusait le juge d’être souvent favorable aux travailleurs soit en jugeant un
acte (motif ou comportement du salarié) comme n’étant pas grave, soit en allouant des
indemnités en dommages et intérêts et les deux autres indemnités qui vont avec elle, c’est-àdire le préavis et l’ancienneté en allouant des indemnités dont le montant était selon ces
employeurs trop exagéré.
La mission du juge en général était souvent mal perçue par les employeurs.
Dans ces assertions, on peut dire de la part des employeurs qu’il y avait à la fois du vrai
(c’est-à-dire une pertinence), mais en même temps une exagération qui n’était pas toujours
fondée en droit, et cela mérite une petite explication :
- les employeurs eux-mêmes ne maîtrisaient pas toujours la législation du travail, partant de
cela, il ne suffisait pas qu’un salarié ait commis une faute grave, fallait-il encore observer
toute la procédure de licenciement qui est d’ordre public, c’est-à-dire (invoquer le motif,
remettre une lettre de licenciement au salarié, lui en expédier une par lettre recommandée
dans les 48 heures, en informer l’inspecteur du travail dans les 8 jours)
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43
Toute cette procédure avait été souvent non respectée dans l’une ou l’autre de ses étapes, et la
jurisprudence dominante de l’époque insistait à la fois sur la matérialité (existence de la
faute), et en même temps sur la procédure.
Or les employeurs qui négligeaient la procédure, se voyaient condamnés à ses dommagesintérêts, même si le salarié avait commis une faute grave. (Il est vrai qu’il s’agit là d’une
interprétation maximaliste et exagérée de la notion de faute de l’employeur, mais la
législation du travail en voulait ainsi)
Donc au total, ces employeurs étaient d’abord victime d’une méconnaissance de la loi.
Mais ils avaient aussi du vrai si l’on considère par exemple l’origine sociale du juge c’est-àdire l’insertion d’une dimension sociologique, ce qui est une bonne chose parce qu’on peut
dire que l’enseignement universitaire s’est démocratisé. (voir notes cours 13)
(Elle peut s’estomper au niveau de l’appel ou de la cour suprême)
Elément et non des moindres qui était décisif, c’était le rôle du juge dans l’appréciation du
préjudice causé aux salariés du fait d’un abus de droit occasionné par l’employeur. Et sur ce
plan, il faut savoir que l’article 754 du D.O.C dans son alinéa sixième dotait le juge d’un rôle
d’interprétation souveraine de l’étendue du préjudice, et par conséquent déterminer
souverainement le taux de l’indemnité en dommages et intérêts. Et là, il est vrai que le taux de
ces indemnités était, il faut le reconnaître, très souvent extrêmement exagéré.
(Transition)
- l’article 754 du D.O.C est aujourd’hui abrogé
- le rôle du juge est à présent limité
- dans la loi 65-99, nous verrons resurgir une autre institution, l’inspection du travail qui va
accumuler sans aucune exagération, un rôle qui devient de plus en plus important et même
peut-être plus important que le juge et là il y a problème parce qu’il y a risque de voir la
relation du travail gérée totalement par administration. Nous reviendrons sur cette question
dans le deuxième volet du pouvoir disciplinaire de l’employeur.
Section 3 : le pouvoir disciplinaire de l’employeur
Le pouvoir disciplinaire de l’employeur est situé en fin de compte entre les dispositions
énoncées dans le code du travail relativement à la notion de faute légère, de faute grave et
bien entendu, le pouvoir disciplinaire de l’employeur est toujours organiquement lié à la
propriété des moyens de production : autrement dit, l’employeur est maître de son entreprise
on ne peut pas lui imposer un salarié lorsqu’il a décidé de le licencier. On ne peut pas lui
imposer la réintégration d’un salarié même si la loi (article 41 du code du travail) envisage
cette éventualité.
Il s’agit en réalité d’une obligation de faire ou de ne pas faire et à partir du moment où le
législateur a réglementé la notion d’abus de droit, c’est-à-dire de la réparation du préjudice, il
n’y a plus lieu d’envisager une réintégration du salarié. D’ailleurs, le juge lui-même ne peut se
prononcer que sur l’une ou sur l’autre solution :
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Ou bien la réintégration du salarié lorsque le juge a constaté l’existence d’un abus de droit, ou
bien une réparation en dommages-intérêts.
Il y a lieu de préciser que la réintégration du salarié n’a jamais été une solution équitable, pour
la simple raison que lorsque l’employeur constate qu’il est en train de perdre le procès, il
choisira d’offrir la réintégration de ce salarié (en fait, cela lui évite de débourser des
dommages-intérêts d’une part et d’autre part pour préparer éventuellement un licenciement
avec un motif plus défendable cette fois-ci devant le juge.)
Le seul cas où la réintégration du salarié peut être envisagée est celle du licenciement des
délégués du personnel. Pourquoi ?
Parce que comme le prévoit la loi (nous l’étudierons plus loin), un délégué du personnel ne
peut pas être licencié sans « avis motivé » de l’inspecteur du travail.
Cette décision de l’inspecteur du travail d’autoriser ou de ne pas autoriser le licenciement est
assimilée à un acte administratif susceptible d’un recours pour excès de pouvoir.
Et lorsque l’employeur licencie le délégué, cette décision est liée à la légalité ou l’illégalité de
la décision prise par l’inspecteur du travail.
Lorsque la décision d’autoriser a été déclarée illégale, le licenciement est considéré ipso facto
comme étant nul.
Or, nous sommes ici en présence de la théorie de la nullité et la seule réparation qui peut être
envisagée est de ramener la situation entre les parties à l’état antérieur c’est-à-dire comme si
le licenciement n’a jamais eu lieu et c’est dans ce cas et seulement dans ce cas ce que la
réintégration du salarié est acceptable et fondée en droit.
Dans ce cas-là, la réintégration veut dire que depuis la décision de licencier jusqu’à la
décision du juge, le contrat de travail est considéré comme suspendu. Ça veut dire aussi que le
délégué du personnel a le droit de recouvrer tous les salaires correspondant à cette période de
suspension du contrat.
Nous constatons maintenant la grande différence qu’il y a et tous les intérêts qu’il y a à
distinguer la réintégration du salarié ordinaire et la réparation en dommages-intérêts, et d’un
autre côté nous constaterons que lorsqu’il s’agit du délégué du personnel, la réintégration peut
être imposée par le juge parce qu’il s’agit d’une nullité.
Maintenant, quels enseignements peut-on tirer de cela ?
C’est-à-dire, le choix entre réparation en dommages-intérêts d’un côté et réintégration du
délégué du personnel d’autre côté.
Le raisonnement juridique logique veut qu’en matière de responsabilité contractuelle,
l’employeur ou la personne qui occasionne un préjudice à l’autre partie répare ce préjudice en
dommages-intérêts.
Ici, la responsabilité est appréciée au niveau strictement individuel. En revanche, on ne peut
pas appliquer cette théorie de la réparation du préjudice individuel lorsqu’il s’agit du délégué
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45
du personnel, situation dans laquelle le préjudice est collectif parce que le délégué du
personnel est élu par l’ensemble des travailleurs ou partie des travailleurs à qui, ces
travailleurs ont confié un mandat pour les représenter et défendre leurs intérêts face à
l’employeur. De plus, ce délégué est lié à l’entreprise à la fois par un contrat de travail et en
même temps par un mandat électoral. Mais plus encore, il est protégé par la loi qui a prévu
une procédure spéciale dite procédure de protection de salariés qui sont considérés comme des
salariés protégés. (Autrement dit, le délégué du personnel est protégé par
une sorte « d’immunité », « toutes proportions gardées » qui provient du mandat électoral).
En résumé sur ce point, nous disons que le pouvoir disciplinaire de l’employeur est fortement
encadré par la loi et par les différentes autres institutions créées par la loi tel que l’inspection
du travail, le médecin inspecteur du travail, l’inspecteur de la sécurité sociale, l’inspecteur
régional. Un ensemble de procédures que nous retrouverons plus loin dans le cours.
La notion de motif de licenciement est centrale dans le pouvoir disciplinaire de l’employeur et
que d’un autre côté, le juge a un pouvoir d’appréciation relativement à la notion de motif
valable ou du motif réel ou sérieux, mais que son rôle a été plus ou moins entamé, plus ou
moins remis en cause lorsqu’il s’agit de l’évaluation du taux de l’indemnité en dommagesintérêts qui est aujourd’hui plafonné. Son rôle s’est réduit depuis l’avènement de la
loi n°65-99, se réduit à déclarer si le licenciement est abusif ou n’est pas abusif alors
qu’auparavant, dans l’article 754 du D.O.C aujourd’hui abrogé, il fixait souverainement le
taux de l’indemnité en fonction des éléments déterminés dans la loi voire article 754 alinéa 6.
Chapitre 3 : la rupture du contrat individuel du travail
Section 1 : la notion d’abus de droit et la réparation du licenciement abusif
L’article 41 de la loi n° 65-99 nous apprend qu’en cas de rupture abusive du contrat de travail
par l’une des parties, la partie lésée a le droit de demander des dommages-intérêts.
Cette réparation est fondée sur la notion d’abus de droit. Cet abus de droit est valable pour les
deux parties en présence au contrat de travail : un licenciement peut être abusif mais une
démission ou une rupture à l’initiative du salarié peut aussi être abusive.
Nous raisonnerons en plus sur le cas du licenciement parce qu’il s’agit d’une situation plus
fréquente et sur laquelle d’autre part s’articule tout le pouvoir disciplinaire de l’employeur.
Il faut savoir qu’auparavant c’était l’article 754 du D.O.C qui réglementait l’abus de droit.
(avec la notion de motif de licenciement plus la procédure à observer par l’employeur plus le
rôle du juge qui a été a annoncé à l’article 754 parce qu’il dit, le juge mènera une enquête sur
les circonstances du licenciement plus les dispositions de l’alinéa 6 de l’article 754 qui énonce
les critères sur lesquels doit se baser le juge pour évaluer l’étendue du préjudice plus toutes
les dispositions de l’arrêté viziriel du 23 octobre 1948 qui mettent l’action in fine sur le rôle
du juge qui doit mener une enquête sur les circonstances du licenciement et qui précise in fine
que le juge n’apprécie et ne juge que sur la base du motif invoqué dans la lettre de
licenciement).
Aujourd’hui, tous ces textes ont été abrogés et sont remplacés par les dispositions du code du
travail.
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46
En ce qui concerne la réparation, nous devons souligner d’abord ce qui caractérise ou
singularise le droit du travail par rapport aux autres disciplines de droit privé, c’est la pluralité
des indemnités en cas de rupture du contrat de travail par la volonté de l’employeur.
Il y a une pluralité d’indemnités. La règle est la suivante :
L’absence de faute du salarié ou le rejet du motif invoqué par l’employeur est assimilé à un
licenciement abusif. Dans ce cas, dès lors qu’il y a absence de faute du salarié, ce dernier a
droit automatiquement à trois indemnités cumulatives c’est-à-dire :
- l’indemnité de préavis
- l’indemnité légale de licenciement
- l’indemnité en dommages-intérêts.
A contrario, à chaque fois qu’il y a faute grave du salarié les trois indemnités disparaissent, le
salarié n’a droit à aucune de ces indemnités.
N.B la nouvelle rédaction du code du travail laisse planer une sorte d’ambiguïté sur
l’accumulation de ces indemnités.
Avant la réforme, les textes de loi relativement à cette question attirent l’attention des juges et
des parties concernées (l’employeur et le salarié) sur le fait qu’il ne faut pas se tromper
d’indemnité, que ces indemnités sont distinctes et qu’elles se cumulent et que l’une n’annule
pas l’autre. Par exemple, le décret royal du 14 août 1967 qui réglemente l’indemnité légale de
licenciement, précise bien que cette indemnité ne doit pas se confondre avec l’indemnité en
dommages-intérêts et qu’elles se cumulent.
Mais à l’article 61 du code du travail il est précisé qu’: « en cas de faute grave, le salarié peut
être licencié sans préavis ni indemnité ni versement de dommages intérêts ».
C’est pratiquement le seul texte qui se prononce sur le cumul des indemnités mais d’une
manière négative, ce qui suppose que l’on peut inverser le raisonnement et dire : qu’en
l’absence de faute grave du salarié, ce dernier a droit au préavis, à l’indemnité de licenciement
et au versement de dommages et intérêts.
Nous pouvons aussi pour valider la règle du cumul appeler à la rescousse les dispositions de
l’article 59 qui énonce : « le salarié bénéficie en cas de licenciement abusif de versement de
dommages intérêts et de l’indemnité de préavis prévus respectivement aux articles 41 et 51
ci-dessus ».
a- l’indemnité pour licenciement abusif
Cette indemnité est réglementée par l’article 41 du code. Ce qui est nouveau dans le code,
c’est que d’abord, le salarié licencié pour un motif qu’il juge abusif peut avoir recours à la
procédure de conciliation préliminaire prévue au sixième alinéa de l’article 532, aux fins soit
de réintégrer son poste de travail soit d’obtenir des dommages-intérêts. (Attention, il ne s’agit
pas encore d’une décision judiciaire, il s’agit uniquement de discuter et d’expliquer en
présence de l’inspecteur du travail et de l’employeur (alinéa 4 article 532 qui réglemente les
fonctions de l’inspecteur du travail dans l’entreprise. Et parmi les prérogatives de l’inspecteur
du travail définies à l’article 532, il y a une prérogative celle de l’alinéa quatre qui dote
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l’inspecteur du travail de pouvoir jouer un rôle intermédiaire dans la conciliation préliminaire,
c’est-à-dire avant la décision de licenciement).
Pour bien comprendre la portée de cette conciliation préliminaire, il faut comprendre
l’économie de la procédure nouvelle, cette procédure est énoncée à l’article 62 du code du
travail.
b- la nouvelle procédure en matière de licenciement disciplinaire
Cette procédure est une nouveauté, elle n’a jamais existé auparavant dans le droit marocain de
licenciement en quoi consiste-t-elle ?
- d’abord, avant le licenciement, le salarié doit pouvoir se défendre et être entendu par
l’employeur ou le représentant de l’employeur.
- cet entretien doit se faire en présence du délégué des salariés ou du représentant syndical
dans l’entreprise que le salarié choisit lui-même.
- tout cela dans un délai ne dépassant pas les huit jours à compter de la constatation de l’acte
qui lui a été imputé.
- grande nouveauté, il est obligatoirement dressé un procès-verbal de cet entretien par
l’employeur ou le responsable de l’administration de l’entreprise et signé par les deux parties.
- une copie délivrée au salarié.
- si l’une des parties refuse de poursuivre la procédure, il est fait recours à l’inspecteur du
travail.
- toutes les décisions disciplinaires notamment celles prévues à l’article 37 du code et celles
concernant le licenciement. Est remise au salarié en mains propres contre un reçu ou par lettre
recommandée avec accusé de réception dans un délai de 48 heures suivant la date de la
décision de licencier.
Fait extrêmement important et nouveau, énoncé à l’article 63 alinéa deux, le motif de
licenciement doit être acceptable mais, fait nouveau, la charge de la preuve incombera
dorénavant à l’employeur. Autrement dit, à lui de prouver la véracité du motif de licenciement
invoqué contre le salarié.
Et fait nouveau aussi et très important, lorsqu’il s’agit de situation dans laquelle l’employeur
invoque l’abandon de poste par le salarié, il doit être en mesure d’apporter la preuve que le
salarié a librement abandonné son poste de travail.
Alors que doit-on tirer de cette procédure ?
1- il y a une procédure d’entretien qui permet au salarié d’être entendu pour se défendre et en
présence d’un représentant. (C’est dans ce cadre que l’on vient insérer la procédure
éventuellement de conciliation présidée par l’inspecteur du travail.)
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2- il faut clarifier ce délai de huit jours qui est donné au salarié pour pouvoir s’expliquer : ce
délai de huit jours court à partir du moment où l’employeur a constaté la faute du salarié et l’a
licencié.
Il faut savoir que ce délai de huit jours peut être écourté cela peut se dérouler dans les deux
premiers jours, il peut convoquer le salarié immédiatement en présence d’un délégué du
personnel et l’écouter mais la loi a prévu un délai de huit jours et pendant ce délai de huit
jours, il nous faut bien caractériser juridiquement cette situation s’agit-il d’une suspension du
contrat de travail ou s’agit-il d’une mise à pied de huit jours ?
Il est vrai que le code article 62 n’est pas clair sur cette question mais nous pensons pouvoir
affirmer qu’il s’agit d’une suspension du contrat en attendant le résultat de l’entretien. Dans
ce cas, si le salarié après l’entretien a été reconduit. Mais si après l’entretien l’employeur
maintient sa décision de licencier, le licenciement prendra effet à partir du premier jour où la
faute imputée au salarié lui a été communiquée.
Jusqu’à présent, nous n’avons pas encore parlé de lettre de licenciement.
C’est seulement après épuisement de cette procédure, après l’avoir consigné dans un procèsverbal, après cela que le salarié va recevoir sa lettre de licenciement.
Cette lettre de licenciement va lui être envoyée dans les 48 heures par lettre recommandée
accusée de réception suivant la date de la prise de décision.
Il est important de nous arrêter sur le contenu de la lettre de licenciement.
c- la lettre de licenciement
La lettre de licenciement en elle-même en tant que document juridique est aujourd’hui une
œuvre intellectuelle et juridique que ne peut pas franchement rédiger une personne qui n’est
pas au fait de toute la procédure en matière de licenciement disciplinaire. Autrement dit, il
faut être un vrai juriste très informé sur le nouveau droit du licenciement.
La lettre de licenciement dont une copie doit être envoyée à l’agent chargé de l’inspection du
travail doit comporter le motif justifiant le licenciement (le même motif qui a fait l’objet de
l’entretien), la date où le salarié a été entendu et en même temps être assortie du procès-verbal
dont il est question à l’article 62.
En résumé, on peut dire que si le salarié n’avait pas été convoqué à l’entretien en présence
d’un représentant et que si le procès-verbal n’avait pas été dressé, il est pratiquement
impossible de rédiger une lettre de licenciement parce que si vous la rédiger sans avoir fait
mention de la date de la convocation à l’entretien, de la matérialité du procès-verbal, votre
lettre de licenciement est irrégulière, il y a abus de droit, le licenciement est assimilé ipso
facto à un licenciement abusif.
Ça veut dire déjà que dans votre entreprise il y a déjà obligatoirement des représentants des
travailleurs. (N.P si vous faites l’entretien sans représentant il y a licenciement abusif)
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Toujours est-il que la lettre de licenciement doit mentionner tous ces éléments pour être
valable et ensuite le salarié peut saisir éventuellement le tribunal et le tribunal ne peut
connaître que des motifs mentionnés dans la décision de licenciement et des circonstances
dans lesquelles cette décision a été prise.
Mais nouveauté de plus, cette nouveauté est double d’abord le délai d’action en justice. Le
délai d’action en justice du salarié est passé de la loi ancienne d’un mois à 90 jours.
La deuxième nouveauté c’est que la lettre de licenciement doit obligatoirement mentionner
cette information, à l’adresse du salarié qu’il dispose de 90 jours pour la recevabilité de son
action en justice. (voir notes cours 15)
d- les modalités de calcul du taux de l’indemnité pour licenciement abusif
En ce qui concerne les modalités de calcul c'est à dire de la détermination du taux de cette
indemnité, il faut savoir qu’elle a été au centre de débats très polémiques pendant une bonne
dizaine d’années depuis les années 70. Pourquoi ?, parce que d’abord, le montant de cette
indemnité a été jugé excessif voire exagéré parfois selon les employeurs, cette critique n’était
pas sans fondement parce que probablement, l’idée que se faisait le citoyen marocain de la
stabilité de l’emploi était peut être une idée idéaliste, on avait tendance à croire que l’emploi
était pour la vie (il y a toute une culture qui se profile derrière cette idée : l’Etat providence
plus grand employeur de main d’œuvre à l’époque y était pour quelque chose.
La stabilité de l’emploi n’était pas loin de la stabilité politique, une sorte de fonctionnalisation
des travailleurs du secteur privé. Il faut ajouter à cela les interprétations parfois maximalistes
de la jurisprudence, une culture populiste de l’entreprise qui désigne trop souvent l’employeur
comme étant la partie qui a toujours tort, qui exploite le travailleur. Il faut ajouter à cela aussi,
peut être c’est une hypothèse mais pertinente, l’origine sociale du juge résultat d’une
démocratisation de l’enseignement et de l’accès aux universités marocaines. Une absence de
la formation du juge, de la prise en compte de la dimension économique et des contraintes
internes et externes à l’entreprise…etc.)
Tout cela nous devons l’interpeller pour comprendre les raisons pour lesquelles l’indemnité
pour licenciement abusif était souvent exagérée, et il faut savoir aussi que l’article 754 alinéa
6 du D.O.C donnait au juge un pouvoir souverain de conclure à l’existence ou à l’absence de
l’abus de droit et en même temps de fixer souverainement le taux de cette indemnité en
fonction des critères indicatifs de l’alinéa 6 de l’article 754 du D.O.C.
Suite à tout ce que nous venons d’annoncer comme explications brèves, les entreprises ne
pouvaient plus faire face aux contraintes de la mondialisation, de la compétitivité et de bien
entendu, de la qualité qui exige des investissements importants.
Auparavant, l’importance des coûts du licenciement ne laissait aucune chance à l’employeur
d’investir, c’est pour toutes ces raisons que le débat de la réforme du droit du travail a été
amorcé.
Nous pouvons être en mesure d’affirmer qu’en réalité, que toute la réforme du droit du travail
s’est penchée uniquement sur ce point parce que c’est le point qui est au centre d’enjeux
financiers importants. Bien entendu, on en a profité pour mettre sur pied et proposer un code
du travail.
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Cet aperçu historique a pour objet de nous informer sur ce qu’était le droit de licenciement
avant la publication de la loi n° 65-99 formant code du travail.
A présent, on peut se poser la question qu’est ce que le code a hérité du régime ancien en
matière de licenciement abusif :
- d’abord, le code a hérité en matière d’abus de droit ou de licenciement abusif, l’exigence de
l’absence de faute du salarié.
- aussi on a hérité le fait qu’à chaque fois que le motif invoqué n’est pas un motif légitime,
l’employeur commet un abus de droit.
- une procédure de licenciement.
Qu’est ce qui est nouveau ?
Ce qui est nouveau c’est que les motifs de licenciement ont été définis de manière positive et
d’une manière négative c’est-à-dire qu’aujourd’hui, le code du travail nous dit l’article 36 et il
les fixe, tout ce qui ne constitue pas des motifs de licenciement. Il les cite à l’article 36.
Et à l’article 39, il nous donne un exemple indicatif de ce qui peut être un motif qui peut
provoquer le licenciement immédiat du salarié.
Ce qui est nouveau, c’est le renforcement de la procédure avec la mise sur pied d’un pouvoir
disciplinaire très encadré de l’employeur et une nouvelle procédure de convocation du salarié
à l’entretien.
D’autre part, le formalisme en matière de licenciement devient de plus en plus lourd parce
qu’il y a une convocation obligatoire à l’entretien, parce qu’il y a la rédaction d’un procèsverbal, il y a éventuellement une médiation de l’inspecteur du travail, plus bien entendu les
délais à observer en matière de remise de la lettre de licenciement.
Ce qui est nouveau aussi, c’est que la conception et la rédaction de la lettre de licenciement
est devenu un exercice intellectuel pour les juristes qu’il est nécessaire de maîtriser.
Ce qui est nouveau aussi, c’est qu’avec la loi n° 65-99, il y a un renversement de la charge de
la preuve.
Mais au-delà de ces innovations, le rôle du juge a été réexaminé non pas pour ce qui est relatif
à son rôle d’enquête, d’appréciation de l’existence ou de l’inexistence d’une faute reprochée
au salarié, mais aussi de l’existence ou de la non existence d’un abus de droit de la part de
l’employeur.
Ce rôle est toujours dédié au juge, ce qui a changé c’est que ce dernier ne peut plus déterminer
souverainement le taux de cette indemnité.
Cette indemnité est plafonnée dans le code du travail, l’article 41 alinéa 6 précise : «…à
défaut d’accord intervenu au moyen de la conciliation préliminaire, le salarié est en droit de
saisir le tribunal compétent qui peut statuer, dans le cas d’un licenciement abusif du salarié,
soit par la réintégration du salarié dans son poste, ou par des dommages-intérêts dont le
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montant est fixé sur la base du salaire d’un mois et demi par année ou fraction d’année de
travail, sans toutefois dépasser le plafond de 36 mois ».
Nous constatons que par pure coïncidence (l’alinéa six), nous constatons qu’il y a une
nouveauté c’est la réparation de l’abus de droit par la réintégration.
Sérieusement, cela ressemble un peu à la théorie de la nullité et nous constatons qu’il y a un
paradoxe dans la mesure où, la réintégration n’est pas prévue pour les délégués du personnel
là où en principe elle devait s’imposer et la voici proposée pour un salarié ordinaire.
Il faut se méfier de cette réintégration qui est proposée d’autant plus que le code prévoit par
ailleurs avant de licencier le salarié, il prévoit une convocation à l’entretien si l’employeur a
accepté les explications données par le salarié il ne l’aurait pas licencié. Mais alors, pourquoi
accepter la réintégration plus tard, si ce n’est pour préparer un meilleur licenciement.
D’autre part, le juge peut-il imposer la réintégration à l’employeur ?
Cela aussi ne paraît pas sérieux parce qu’il s’agit d’une obligation de faire ou de ne pas faire
qui demande en retour uniquement une réparation en dommages-intérêts.
L’indemnité pour licenciement abusif est plafonnée est déterminée par la loi : le rôle du juge
serait là uniquement à dire s’il y a abus de droit ou s’il n’y a pas abus de droit. Le taux de
l’indemnité sera déterminé en fonction de l’ancienneté et en fonction d’un taux de salaire qui
est égal à un mois et demi de salaire, à condition que l’ancienneté conjuguée au taux du
salaire ne dépasse pas un plafond de 36 mois.
Dernière observation à faire :
Il faut savoir qu’en ce qui concerne la conciliation préliminaire prévue dans l’alinéa trois de
l’article 41 qui précise : « …le salarié licencié pour un motif qu’il juge abusif peut avoir
recours à la procédure de conciliation préliminaire prévue au quatrième alinéa de l’article 532
ci-dessous aux fins de réintégrer au poste ou d’obtenir des dommages-intérêts ».
Nous constatons que l’inspecteur du travail dispose donc du même pouvoir que le juge, il peut
lui aussi soit réintégrer soit demander des dommages-intérêts. C’est pour cela qu’il faut pour
compléter cette information savoir qu’il est précisé dans l’alinéa trois de l’article 76 du code
du travail : «…les indemnités versées au salarié pour licenciement par conciliation ou
décision judiciaire sont exemptées de l’ I.G.R, des cotisations de la CNSS et des droits
d’enregistrement ».
On voit que cette disposition devait être immédiatement après l’article 41 qui parle de la
réintégration, de la conciliation préliminaire, du taux des dommages-intérêts…
A propos de cette exonération, cette exonération a été au centre d’une polémique entre le
ministère des finances et les employeurs, ces derniers avaient raison de poser la question suite
notamment à la loi de finances de 2004 et à une circulaire du ministère des finances qui
s’étaient prononcées contre l’exonération. Cela avait semé le doute jusqu’à ce que l’État luimême ait proposé des départs volontaires aux fonctionnaires, et parmi les arguments avancés
aux fonctionnaires, c’est l’exonération de l’ I.G.R, mais il faut savoir aux termes de la loi que
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toute autre solution juridique transactionnelle qui ne requiert pas une forme judiciaire n’est
pas exonérée de taxation.
Voilà ce qu’on peut dire sur la détermination des modalités de fixation du taux de l’indemnité
pour licenciement abusif.
Section 2 : l’indemnité de préavis
Le préavis ou le bénéfice du préavis est tributaire de l’absence d’une faute grave du salarié.
Le salarié n’a droit à un délai de préavis ou à l’indemnité de préavis que s’il n’a pas commis
de faute grave, parce que la faute justifie son licenciement immédiat et sans préavis (sous
réserve du contrôle du juge) qui sera appelé à la demande du salarié de vérifier si le motif
invoqué contre le salarié constitue une faute grave ou non. Si le juge tranche à la faveur du
salarié, ce dernier recouvrera son droit au préavis.
Selon l’article 43 de la loi n° 65-99, la règle est la suivante : la rupture unilatérale du contrat
de travail à durée indéterminée est subordonnée en l’absence de faute grave de l’autre partie,
au respect du délai de préavis.
Voilà pour la règle maintenant pour le délai. Le délai et la durée du préavis sont réglementés
par les textes législatifs et réglementaires, le contrat de travail, la convention collective, le
règlement intérieur ou les usages. Le préavis était réglementé auparavant par l’article 554 du
D.O.C, l’article cinq de l’arrêté viziriel du 23 octobre 1948, par l’arrêté et un dahir de juillet
1951. On constate qu’il y avait une multitude de textes, et que le dahir de 1951 établissait une
liste très longue de délais de préavis par catégories professionnelles.
En ce qui concerne le délai de préavis, en plus des dispositions de l’article 43 alinéa 2, un
décret n° 2-04-469 du 29 décembre 2004 publié au bulletin officiel n° 5280 du 6 janvier 2005,
ce décret réglemente le délai de préavis pour la rupture unilatérale du contrat de travail à
durée indéterminée : cela veut dire que dorénavant, il n’y aura plus de liste détaillée par
catégories professionnelles, mais les délais de préavis ont été fixés en fonction des précisions
suivantes :
Ce décret ne contient que trois articles dont l’article premier précise que : « le délai de préavis
pour la rupture unilatérale du contrat de travail à durée indéterminée, à l’alinéa deuxième de
l’article 43 du code du travail est fixé comme suit :
- pour les cadres et assimilés, selon leur ancienneté
- le délai sera de un mois de préavis pour une ancienneté de moins d’un an
- deux mois de préavis pour une ancienneté de 1 à 5 ans
- trois mois de préavis pour une ancienneté de plus de cinq ans ».
Ceci tranche tout à fait avec l’ancien dahir de juillet 1951 qui prévoyait jusqu’à six mois de
préavis pour une ancienneté au-delà de 10 années.
«- pour les employeurs et ouvriers selon leur ancienneté
- 8 jours pour une ancienneté de moins d’un an
- un mois pour une ancienneté de 1 à 5 ans
Et de deux mois pour une ancienneté de plus de cinq ans ».
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Ce décret d’application précise dans son article deux que : « sont abrogées toutes les
dispositions contraires au présent décret notamment celles prévues par l’arrêté du 13 août
1951 et celui du 30 juillet 1951 relatifs aux délais de préavis en matière de louage de
services ».
Troisième mesure, il y a une mesure d’ordre public énoncée dans l’alinéa trois article 43 et
qui précise qu’ « est nulle de plein droit toute clause du contrat de travail, de la convention
collective, du règlement intérieur ou des usages fixant un délai de préavis inférieur à la durée
fixée par les textes législatifs ou réglementaires et que de toute façon, toute clause fixant un
délai de préavis à moins de huit jours est nulle ».
Mais selon ces dispositions de la loi, le délai qui est fixé par la loi est donc frappé du sceau de
l’ordre public, mais ceci ne dispense pas les employeurs et salariés à travers les conventions
collectives ou le règlement intérieur de fixer des délais de préavis plus étendus et des
dispositions plus favorables aux salariés.
Il ne faut pas oublier que le délai de préavis et le respect du préavis est réciproque parce que
la loi n’impose pas le respect du délai de préavis exclusivement à l’employeur, mais elle
l’impose aussi au salarié démissionnaire.
Il y a tout de même une exception à l’observation du délai de préavis, elle est énoncée à
l’article 43 in fine où il est précisé que : «…l’employeur et le salarié sont dispensés du respect
du délai de préavis en cas de force majeure ».
Il faut savoir aussi que le délai de préavis commence à courir dès le lendemain de la
notification de la décision de mettre un terme au contrat de travail, soit du fait de la rupture
unilatérale de l’employeur, soit du fait de celle du travailleur et que le délai du préavis peut
être suspendu dans les deux cas énoncés à l’article 45 du code :
1/ pendant la période d’incapacité temporaire, lorsqu’un salarié est victime d’un accident de
travail ou atteint d’une maladie professionnelle.
2/ pendant la période qui précède et suit l’accouchement dans les conditions prévues par les
articles 154 et 156 du code du travail.
La philosophie du préavis :
D’abord, pendant l’exécution du préavis, l’employeur et le salarié sont tenus au respect de
toutes les obligations réciproques qui leur incombent. La rupture unilatérale du contrat ne
dispense pas pendant l’exercice du préavis de toutes les obligations prescrites par la
législation du travail.
D’autre part, l’observation du délai de préavis est fondée sur une philosophie qui a pour
objectif d’une part de sauvegarder les intérêts de l’entreprise, d’assurer sa continuité et en
même temps d’humaniser la séparation en tenant compte de l’effet pour le salarié d’une
brusque rupture de son contrat.
Cette philosophie est énoncée à l’article 49 du code du travail qui prévoit des permissions
d’absence qui sont accordées à raison de deux heures par jour, sans qu’elles puissent excéder
huit heures dans la même semaine ou 30 heures dans une période de 30 jours consécutifs.
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Mais si le salarié est occupé dans une entreprise, dans un établissement ou sur un chantier qui
est à plus de 10 km d’une ville érigée en municipalité, il pourra s’absenter quatre heures
consécutives deux fois par semaine ou encore huit heures consécutives une fois par semaine
durant les heures consacrées au travail dans l’entreprise, l’établissement ou le chantier.
Ces absences peuvent encore être réadaptées tout simplement s’il y a un accord entre
l’employeur et le salarié.
Le droit de s’absenter prend fin dès que le salarié trouve un nouvel emploi et dans ce cas-là, il
doit en aviser son employeur sous peine d’interruption de préavis, il en est de même lorsque le
salarié cesse de consacrer les absences à la recherche d’un emploi.
L’indemnité de préavis :
C’est l’article 51 qui précise les modalités de détermination de l’indemnité de préavis.
Toute rupture sans préavis du contrat de travail à durée indéterminée ou sans que le délai de
préavis ait été intégralement observé emporte, tant qu’elle n’est pas motivée par la faute
grave, l’obligation pour la partie responsable de verser à l’autre partie une indemnité de
préavis égale à la rémunération qu’aurait perçu le salarié s’il était demeuré à son poste de
travail. (Un mois, trois mois…)
Section 3 : l’indemnité légale de licenciement ou l’indemnité d’ancienneté
L’indemnité légale de licenciement est réglementée par l’article 53 du code du travail, elle
était auparavant régie par un décret royal du 14 août 1977. Elle est fixée en fonction d’années
et de fraction d’années de travail effectif dans l’entreprise.
a- barème
Elle est aujourd’hui de 96 heures de salaire pour les cinq premières années d’ancienneté.
Elle est de 144 heures pour la période allant de six à dix ans, et de 192 heures de 11 à 15 ans,
240 heures de salaire pour la période dépassant 15 ans.
Il faut savoir que ce barème a été révisé à la hausse comparé à celui de 1967, cela s’explique
dans une large mesure par la relation qui est dorénavant établie dans le code du travail entre
cette indemnité et l’indemnité pour licenciement abusif (comme nous l’avions déjà vu,
l’indemnité en dommages-intérêts pour licenciement abusif est calculée en fonction de
l’ancienneté plafonnée à 36 mois et au salaire perçu par le salarié). C’est pour cette raison que
cette indemnité a été révisée à la hausse.
Dans l’avant-dernier projet du code du travail qui avait été déposé par M. HADDOUI,
ministre du travail à l’époque, il avait été carrément décidé de lier l’indemnité d’ancienneté
à l’indemnité en dommages-intérêts.
A l’époque, il avait été proposé que l’indemnité légale de licenciement sera carrément égale
au double de l’indemnité d’ancienneté ce projet avait été jugé pas très inspiré parce qu’elle
invitait carrément à la précarité de l’emploi.
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Seule l’indemnité pour licenciement abusif (ou en dommages-intérêts) n’avait dans l’ancienne
législation de rapport avec le salaire, aujourd’hui, le rapport est établi indirectement par cette
association entre ancienneté et préjudice.
Le deuxième enseignement c’est qu’on pourra déterminer à présent le taux de l’indemnité
pour licenciement abusif (en dommages-intérêts) sans recours au juge.
Ceci étant précisé, il faut savoir qu’en dehors de la loi (article 53), des dispositions plus
favorables au salarié peuvent être prévues dans le code du travail (c’est-à-dire que le contrat
de travail peut très bien prévoir par exemple que l’indemnité d’ancienneté sera égale à un
mois de salaire ou deux mois de salaire par année de présence ou encore une convention
collective peut prévoir des dispositions plus favorables, il en est de même pour le règlement
intérieur).
A l’article 53 in fine, les rédacteurs du code du travail prévoient une disposition pour le moins
ambiguë il y est précisé : «…le salarié a également le droit de bénéficier conformément à la
législation, et à la réglementation en vigueur de l’indemnité de perte d’emploi pour des
raisons économiques technologiques ou structurelles ».
Cette disposition est pour le moins imprécise, elle apporte une confusion : parce que dans le
cadre de l’article 53, il est question de l’indemnité légale de licenciement c’est-à-dire
d’ancienneté et puis dans l’article 53, nous sommes toujours dans le cadre du licenciement
disciplinaire, le licenciement économique structurel et technologique n’est abordé qu’à
l’article 66 et suivants. Et ce qui donne plus de confusion c’est que l’article 53 in fine précise
que : « le salarié a également le droit », cette formule rend encore plus confuse la dernière
disposition de l’article 53 parce qu’il donne l’impression qu’en plus de ces indemnités, il
aurait en plus également droit à d’autres indemnités dans le cadre d’une autre catégorie de
licenciement qui est le licenciement économique.
Ceci étant précisé, puisque l’ancienneté est un facteur important à la fois dans la
détermination de cette indemnité d’ancienneté directement et indirectement dans la
détermination du taux de l’indemnité en dommages-intérêts pour licenciement abusif, il est
donc nécessaire de préciser comment est déterminée cette ancienneté et d’une autre manière,
de dire qu’elles sont les périodes de travail effectif du salarié. (Autrement dit, est-ce que les
périodes de maladie sont prises en compte ? peut-on les considérer comme périodes de travail
effectif)
Puisque la notion de « travail effectif » est importante qu’elle est à la base de la détermination
de l’ancienneté, il est nécessaire de s’arrêter sur cette notion.
b- la notion de travail effectif
L’article 54 précise que : « sont considérées comme périodes de travail effectif,
1- les périodes de congé annuel
2- les périodes de repos de femmes en couche prévues par l’article 153 et 154 du code
du travail, ainsi que la période de suspension du contrat de travail prévue par l’article 156
toujours en rapport avec l’accouchement.
3- la durée de l’incapacité temporaire de travail lorsque le salarié a été victime d’un
accident de travail ou a été atteint d’une maladie professionnelle.
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4- les périodes où l’exécution du contrat de travail est suspendue notamment pour cause
d’absence autorisée, de maladie ne résultant pas d’un accident de travail, ou d’une maladie
professionnelle ou encore la période de fermeture temporaire de l’entreprise par décision
administrative ou en cas de force majeure ».
Nous savons déjà à présent que l’ancienneté est déterminée en fonction d’années ou de
tranches d’années d’ancienneté, nous savons quel est le barème à utiliser mais nous savons
encore plus quelles sont les périodes de travail effectif à prendre en considération, il nous
reste à présent à savoir quel est le salaire de référence pris en compte.
c- le salaire de référence
L’article 55 nous donne l’information sur le salaire de référence, il précise : « l’indemnité de
licenciement est calculée sur la base de la moyenne des salaires perçus au cours des 52
semaines qui ont précédé la rupture du contrat ».
Le salaire qui entre en ligne de compte pour le calcul de cette indemnité ne peut par ailleurs
être inférieur au SMIG, qui est il fixé à l’article 356. Et maintenant, il faut préciser les
éléments du salaire qui sont pris en considération.
L’article 57 va nous donner les détails des éléments du salaire qui sont pris en considération.
L’article 57 nous précise : « entrent en ligne de compte pour le calcul de l’indemnité de
licenciement, le salaire proprement dit et ses accessoires énumérés ci-après :
1- les primes et indemnités inhérentes au travail à l’exclusion :
a- des indemnités constituant un remboursement de frais ou de dépenses
supportées par le salarié en raison de son travail.
b- les indemnités de responsabilité sauf les indemnités de fonction telle que les
indemnités de chef d’équipe ou de chef de groupe.
c- les indemnités pour travaux pénibles ou dangereux
d- des indemnités constituant un dédommagement pour un travail exécuté dans
des zones dangereuses.
e- des indemnités pour remplacement temporaire d’un salarié appartenant à une
catégorie supérieure ou pour un travail exécuté temporairement ou exceptionnellement sauf
les indemnités pour les heures supplémentaires.
2- les avantages en nature
3- les commissions et les pourboires ».
Il faut savoir que l’ancien décret royal du 14 août 1967 avait prévu aussi une indemnité légale
de licenciement c’est-à-dire une indemnité d’ancienneté pour les délégués du personnel.
Cette indemnité avait été majorée de 100 % à chaque fois qu’il s’agit d’un délégué du
personnel. Cette disposition a été reprise à l’article 58 du code du travail cela veut dire que,
lorsqu’il s’agit du licenciement d’un délégué du personnel, l’indemnité du délégué sera égale
à l’indemnité tel qu’elle a été définie à l’article 53 mais multipliée par deux.
Il faut savoir que l’article 59 nous rappelle que le salarié bénéficie en cas de licenciement
abusif de versement de dommages et intérêts et de l’indemnité de préavis prévues
respectivement à l’article 41 et à l’article 51 et là, confusion encore, le législateur ne précise
pas qu’il bénéficie en plus de l’indemnité légale de l’ancienneté. On a l’impression (de par
l’article 59) que donc en résumé, il a droit à l’indemnité de licenciement abusif et à
l’indemnité de préavis et on a l’impression que celle de l’article 53 n’a été édictée que pour
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calculer l’indemnité de licenciement en dommages-intérêts alors qu’en réalité, il a droit aux
trois indemnités.
Fort heureusement, la disposition de l’article 61 va rectifier cette omission parce que la
section cinq « du licenciement par mesure disciplinaire », l’article 61 précise : « en cas de
faute grave, le salarié peut être licencié sans préavis ni indemnité ni versement de dommages
intérêts ». Et là, nous retrouvons les trois indemnités qui ont été rassemblées, mais cette foisci pour affirmer qu’en cas de faute grave, les trois indemnités qui réglementent le
licenciement disciplinaire ne seront pas réglées au salarié, ce qui suppose qu’en cas d’absence
de faute grave, le salarié a droit à ces trois indemnités, celles que nous avions étudié
respectivement à l’article 41 (pour le licenciement abusif = dommages-intérêts), à l’article 51
concernant le préavis et à l’article 53 concernant l’indemnité légale de licenciement
(ou d’ancienneté).
Il y a donc trois indemnités qui sont dues en cas de licenciement abusif. La question est posée
de savoir pourquoi une pluralité d’indemnités alors que seule la réparation du préjudice
occasionné au salarié par un abus de l’employeur suffit à réparer le préjudice causé au salarié.
Quel est donc le fondement de la pluralité des indemnités ? Et quel est le fondement juridique
de chacune de ces indemnités ?.
Section 4 : le fondement juridique de chacune de ces indemnités
1- le fondement juridique de l’indemnité en dommages-intérêts
Pour cette indemnité, le fondement juridique est contractuel. Il est justifié sur la base de la
responsabilité contractuelle, toute personne qui commet un abus de droit et occasionne un
préjudice à l’autre partie au contrat est tenue de réparer ce préjudice. C’est pour cette raison
d’ailleurs que la réparation est faite en dommages-intérêts et l’abus de droit sur le terrain du
contrat de travail est déterminé (comme on l’a vu) en fonction du motif justifié ou non justifié
« réel et sérieux, valable ou non valable ». C’est sur cette base que s’apprécie l’existence d’un
abus de droit qui justifie donc une réparation.
2- le fondement juridique du préavis
Là, on peut se poser des questions la doctrine s’est posée des questions, s’agit-il d’une créance
indemnitaire ? S’il en était ainsi, ne devrait-elle pas être calculée d’après le préjudice
réellement subi du fait de la brusque rupture, le préjudice devant être calculé en fonction de la
perte d’emploi et la logique simple voudrait normalement que le salarié n’en bénéficie point
lorsque celui-ci a trouvé un emploi, il en serait autrement s’il avait tardé à en trouver un.
Ces pertinentes interrogations formulées par la doctrine ont été éclaircies par la jurisprudence
de la Cour de Cassation française en mettant en avant l’autonomie et le caractère juridique
propre de cette indemnité. Voilà ce que précise la Cour de Cassation en 1954 déjà : « les
diverses indemnités auxquelles peut donner ouverture la rupture du contrat de travail, ont leur
caractère juridique propre et leurs conditions d’existence fixés par la législation du travail (en
l’espèce octroie au salarié de l’indemnité de préavis, mais refus de dommages-intérêts pour
rupture abusive) doit donc être cassé le jugement qui prononce une condamnation unique ».
Le souci de ne pas confondre cette indemnité de brusque rupture avec les autres indemnités
liées à la résiliation unilatérale du contrat de travail a été d’ailleurs souligné par le législateur
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marocain lui-même à l’article 754 du D.O.C aujourd’hui abrogé, mais dont l’économie a été
reprise dans le code du travail. Cet article nous dit : «… Les dommages-intérêts qui peuvent
être accordés pour inobservation du délai congé ne se confondent pas avec ceux auxquels peut
donner lieu, d’autre part, la résiliation abusive du contrat par l’une des parties contractantes..»
Il découle de cela que ces indemnités sont distinctes, ne s’assimilent par l’une ou l’autre mais
s’additionnent. Partant de cela, son mode de calcul ne peut s’actionner sur celui du préjudice
découlant de l’abus de droit mais seulement d’une indemnité forfaitaire de perte d’emploi
dont la cause au sens du droit du travail se trouve dans l’appartenance à l’entreprise ou dans la
disponibilité du salarié vis-à-vis de son employeur (c’est la position du professeur
Camerlynck). C’est une indemnité compensatrice de délai congé selon la cour de cassation
française.
La réciprocité du préavis pose en définitive la question de la détermination du taux de
l’indemnité lorsque le travailleur est l’auteur de la démission (cas de démission brusque) il est
difficile d’établir un parallélisme ou une quelconque symétrie entre les préjudices subis selon
qu’il s’agisse du salarié ou de l’employeur, les situations et les espèces diffèrent.
A l’infini, cette difficulté a sans doute justifié le bien-fondé d’une solution simple et
pragmatique, celle que propose le professeur Paul Durand : « le montant de l’indemnité est en
principe déterminé par le même procédé que l’auteur de la résiliation, soit l’employeur ou le
salarié. Ce système est d’autant plus remarquable qu’aucun texte ne l’impose, l’indemnité
compense pour le travailleur les salaires dont il a été privé et pour l’employeur, le préjudice
causé par l’inexécution de la prestation de travail. Celui-ci est estimé au montant des salaires
versés en contrepartie du travail. Ce système a pour lui l’avantage de la simplicité et d’une
élémentaire justice ».
Il est difficile de ne pas constater dans ce cas, le déséquilibre qui est fait en faveur du
travailleur mais (le professeur pense) que l’employeur peut se rattraper par l’intermédiaire
d’autres mesures ou d’autres techniques juridiques tels que les clauses pénales, les clauses de
non-concurrence ou encore les clauses de dédit formation, qu’il peut éventuellement insérer
dans le corpus du contrat de travail.
3- le fondement juridique de l’indemnité légale de licenciement ou
d’ancienneté
Là aussi, il est difficile de cerner le fondement juridique de cette indemnité, on nous
l’explique ni dans la loi ni encore dans des travaux préparatoires qui président à l’élaboration
du texte qui réglemente cette indemnité.
Selon le professeur Camerlynck, par réplique au droit discrétionnaire de résiliation unilatérale
de l’employeur : « on invoque en faveur du salarié (qui a été attaché à l’entreprise depuis un
certain nombre d’années), des considérations diverses : la plus-value impayée produite par le
travail et ayant largement contribué à la prospérité et au développement de l’entreprise…la
dette de reconnaissance contractée par le patron…la qualité du personnel qu’il aurait intérêt à
s’attacher…élimination des travailleurs âgés difficilement reclassables…les notions de droit
au travail garanties par la constitution ».
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Tout cela, notes du professeur Camerlynck, donc a justifié et donné naissance à une institution
nouvelle ; l’indemnité de licenciement proportionnée à l’ancienneté du salarié dans
l’entreprise.
Dans le droit marocain du travail, il ne serait pas exagéré d’affirmer que l’objectif principal
recherché par le législateur n’est autre que la stabilité de l’emploi, une mesure législative de
plus dans un arsenal législatif dont l’objectif final est avant tout de dissuader l’employeur à
renvoyer facilement les travailleurs donc peut-être une pédagogie de dissuasion.
Sa nature juridique : là aussi on souligne l’autonomie de cette indemnité par rapport aux
autres, sa nature juridique n’a pas été explicitée par un texte de loi mais nous allons devoir
encore recourir à la doctrine, et le professeur Paul Durand nous enseigne que sa nature
juridique peut être saisie à travers deux conceptions doctrinales (contrat de travail de
Camerlynck).
« La première conception voit dans l’indemnité un mode de réparation d’un dommage,
l’indemnité compense la perte de l’emploi, du salaire, des avantages qui résultaient de
l’ancienneté dans l’entreprise ».
L’analyse paraît d’abord satisfaisante, elle se heurte pourtant à de graves objections.
L’indemnité serait un type très spécial : elle ne supposait pas la commission d’un acte illicite
puisque la résiliation constitue l’exercice d’un droit, de plus il est exact que l’indemnité peut
améliorer la situation d’un salarié congédié après de longs services et qui demeure sans
emploi. Le montant de l’indemnité dépend uniquement de l’ancienneté et non du préjudice
subi, l’indemnité est due même si le salarié retrouve un emploi, le préjudice résultant de la
perte de l’emploi serait réparé par l’indemnité du délai congé, le préavis étant donné pour
permettre au salarié de conclure un nouveau contrat et l’auteur précise : « on est ainsi amené à
voir plus exactement dans l’indemnité, un complément de salaire. La créance a pour cause
l’accomplissement d’un travail et doit être rapprochée des autres indemnités qui constituent
au sens le plus large la rémunération du travail…».
Il découle de cela donc que l’indemnité de perte de l’emploi se justifie par tous ces éléments
et que justement tant que le travailleur est en mesure de travailler, il a droit à une indemnité de
perte de l’emploi.
Logiquement, seule la contrainte biologique c’est-à-dire le vieillissement du salarié peut
justifier son départ sans indemnité d’ancienneté, cela s’explique et cette logique a été intégrée
dans le code du travail marocain. Voilà ce que nous dit l’article 60 du code : « les indemnités
visées à l’article 59 ci-dessus ne sont pas dues au salarié s’il a droit à une pension de vieillesse
lorsqu’il est mis à la retraite conformément à l’article 526, sauf si des dispositions plus
favorables sont prévues dans le contrat de travail, la convention collective ou le règlement
intérieur ».
Cela veut dire que lorsque le salarié arrive à l’âge de la retraite, l’employeur est dans
l’obligation de mettre un terme à son activité, et il ne s’agit pas là d’une rupture unilatérale du
contrat de travail du fait de l’employeur, mais il s’agit en revanche d’une disposition d’ordre
public, on ne peut pas faire travailler un salarié au-delà de l’âge légal et dans ce cas-là, si
l’employeur n’avait pas cotisé pour le salarié, il est logique que le salarié qui part en retraite
ne puisse bénéficier d’indemnité d’ancienneté pour la bonne et simple raison que tout au long
de son activité, l’employeur avait cotisé pour le faire bénéficier de la pension de vieillesse, et
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la pension de vieillesse elle-même est liée à une capitalisation au nombre d’années de
cotisation.
Chapitre 4 : le licenciement économique structurel et technologique
Le licenciement pour motif technologique, structurel ou économique et la fermeture des
entreprises.
Un commentaire sur le titre : le titre ou le libellé qui est définit à l’article 66 du code du
travail a déjà un contenu extrêmement vaste, il s’agit de licenciement pour motif
technologique ce qui suppose que l’introduction de technologie dans l’entreprise passe
obligatoirement par des licenciements. On peut en déduire dans une première lecture que la
modernité et le progrès technique ont un prix de licenciement. Mais cela n’est qu’une lecture
rapide.
Une interprétation un peu superficielle cependant, il faut bien noter qu’il y a une relation de
cause à effet entre la modernisation des outils de travail et le licenciement.
D’autre part, il s’agit aussi dans l’article 66 du code du travail de licenciement structurel ou
économique. Là, il y a encore quelques précisions à faire parce que le « ou » voudrait dire que
le licenciement structurel est synonyme de licenciement économique.
Il faut s’arrêter sur ces vocables, la notion de licenciement structurel renvoie à la
réorganisation de l’entreprise, cette réorganisation peut être consécutive soit à une fusion ou à
une cession d’entreprise ou encore tout simplement à une réorganisation de l’organigramme
de l’entreprise et à la détermination de nouveaux postes de travail, pour une meilleure
optimisation de la production de l’entreprise et parfois à la formation du personnel, pour faire
face aux contraintes de la concurrence et à la quête de la qualité c’est-à-dire la recherche de
norme de qualité. Tout cela ne peut se faire effectivement s’il n’y a pas une revue en quelque
sorte des travailleurs et des fonctions soit par le licenciement d’une partie d’entre eux et par le
recrutement d’autres plus performants.
Le quatrième vocable c’est la fermeture des entreprises, l’article 66 réglemente aussi la
question des entreprises, dans quelles circonstances et quels sont les cas de fermeture que
réglemente l’article 66, il ne faut pas oublier et c’est très important, que le code de commerce
prévoit quant à lui d’autres cas de fermeture mais qui sont réglementés par le droit
commercial. Toujours est-il que parce qu’on va mettre de côté la question de fermeture de
l’entreprise pour la reprendre plus loin, nous préciserons que l’article 69 du code du travail
définit la fermeture partielle ou totale des entreprises ou des exploitations visées à l’article 66,
n’est pas autorisée si elle est dictée par des motifs autres que ceux prévus dans cet article (66).
Cet article 69 précise que si la fermeture est de nature à entraîner le licenciement des salariés,
(sauf dans les cas où il devient impossible de poursuivre l’activité de l’entreprise), et sur
autorisation délivrée par le gouverneur de la préfecture ou province conformément à la même
procédure fixée par les articles 66 et 67).
N.B : nous constatons donc qu’il y a deux sortes de fermeture, celle qui est de nature à
entraîner le licenciement des salariés c’est-à-dire une fermeture définitive, et une deuxième
catégorie de fermeture, celle dans laquelle il est impossible de poursuivre l’activité de
l’entreprise, et dans ce cas c’est l’ambiguïté totale. Cela n’est pas précis parce que s’il
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s’agissait d’un cas de force majeure, la loi l’aurait précisé, mais dans le texte, il dit que dans
les cas où il devient impossible c’est-à-dire que cette impossibilité et laissée à l’appréciation
des autorités administratives. Cela n’est pas très clair.
Ces questions ayant été soulevées parce qu’il est nécessaire de s’arrêter sur le sens de chacun
de ces vocables utilisés à l’article 66 du code du travail.
Section 1 : qu’est-ce qu’un licenciement économique ?
La réponse à cette question a pour objectif de faire d’abord la distinction entre le licenciement
économique, qui est toujours collectif (et parfois individuel en France), et le licenciement
individuel.
Il serait encore plus précis de dire la différence entre le licenciement économique et le
licenciement disciplinaire. (Le licenciement individuel est toujours un licenciement
disciplinaire ((exception en droit étranger)) et le licenciement économique est un licenciement
collectif).
Mais ce qui distingue ces deux catégories de licenciement c’est que dans le licenciement
disciplinaire, la cause ou le motif du licenciement est toujours inhérent à la personne du
salarié, c’est-à-dire à son comportement dans l’exécution du travail ou encore au
comportement de l’employeur lui-même qui entend licencier pour un motif disciplinaire. Là,
le licenciement est lié à un individu, il prend source dans le comportement de l’individu (cela
nous l’avions étudié en long et en large dans le pouvoir disciplinaire : la notion de motif de
licenciement, la notion de la procédure, le régime indemnitaire…).
En revanche, le licenciement économique structurel technologique lui, n’a aucun rapport avec
l’approche disciplinaire, il n’est pas dicté par le comportement des travailleurs il n’est pas
inhérent à leur personne, mais trouve sa source dans un ensemble de contraintes économiques,
financières qui peuvent être internes et externes à l’entreprise qui s’imposent aussi bien à
l’employeur qu’aux salariés. Par ex : dans le du domaine textile, le dumping ou encore des
formes de concurrence déloyale font que les entreprises textiles marocaines ne peuvent plus
faire face à la concurrence, elles sont obligées soit de fermer soit de licencier une partie de
leurs salariés. Par ex : le prix des matières premières ou encore les modifications radicales au
niveau du marché international à l’export et parfois des crises politiques internationales par ex
dans le secteur du tourisme, il suffit qu’il y ait un événement grave (guerre contre l’Irak) pour
que certains pays ne connaissent plus un certain attrait de touristes donc obligation de réduire
le personnel.
Le plus important à noter dans le licenciement économique, le motif s’impose à l’employeur
lui-même, il n’a parfois pas le choix, il doit procéder à des licenciements.
C’est pour cela que le législateur réglemente d’une manière importante le licenciement
économique, technologique ou structurel…
Il prévoit des procédures, des enquêtes, il examine les dossiers, les demandes et il statue sur
chaque cas qui se présente.
Pour bien comprendre les apports nouveaux de la loi 65-99, il est nécessaire de donner un
aperçu sur la procédure ancienne.
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a- aperçu historique
D’abord, il faut savoir que la notion de « licenciement économique » n’a jamais existé en
droit positif marocain du travail.
On en parle, on utilise le concept de manière informelle par adoption, parce que ailleurs, on
parle de licenciement économique mais en réalité, cette notion de licenciement économique
n’a existé dans aucun texte en droit marocain. Le décret royal du 14 août 1967 traitait du
licenciement collectif et de fermeture partielle ou totale donc entre le libellé du décret royal de
1967 et celui du code du travail aujourd’hui, il y a une très très grande différence.
Mais en ce qui concerne le contenu, il est bien évident que le décret royal du 14 août 1967
traitait du licenciement pour raison économique dans la mesure où la procédure fait apparaître
la volonté du législateur de s’assurer que l’entreprise fait face réellement à des difficultés
financières (pas économiques).
Il est vrai que dans l’ancien texte, les difficultés de l’entreprise étaient appréciées
exclusivement sur le plan financier alors que l’entreprise peut ne pas avoir de difficultés
financières mais être astreinte à réduire son personnel pour d’autres raisons technologiques ou
structurelles.
Pendant cette période, il était pratiquement impossible d’obtenir une autorisation
administrative de licenciement en raison notamment de la politique sécuritaire ambiante.
Parce qu’il s’agissait d’une autre culture spécifique de l’entreprise à l’époque, parce qu’il ne
faut pas oublier que tous les décrets de 1967 avaient été conçus à l’époque de l’état
d’exception.
Il en est résulté d’autres comportements qui visaient en quelque sorte à contourner cette
procédure c’est-à-dire à obtenir les licenciements espérés par d’autres moyens indirects en
contournant en quelque sorte ou en évitant de faire appel à cette autorisation administrative.
C’est de cette époque que datent les diminutions des heures de travail, les démissions
anticipées et surtout des « pourrissements » de situation de manière à ce que les travailleurs
partent d’eux-mêmes.
Cette législation s’était avérée extrêmement rigide et avec des répercussions certaines sur la
création d’entreprises nouvelles, elle décourageait tous les investisseurs, d’autant plus que le
pouvoir des gouverneurs qui autorisaient ou refusaient n’était soumis à aucun contrôle de la
légalité ni de la part des salariés lorsque le licenciement est autorisé, ni de la part des
employeurs lorsque le licenciement est refusé. C’était une situation dans laquelle l’autorité
administrative décidait arbitrairement sans aucun contrôle de la légalité.
Cette petite parenthèse historique va nous permettre maintenant de mieux saisir la nouveauté.
b- l’apport de la loi nouvelle
Voilà ce que nous dit l’article 66 du code du travail : « l’employeur dans les entreprises
commerciales industrielles et dans les exploitations agricoles ou forestières et leurs
dépendances, ou dans les entreprises artisanales occupant habituellement 10 salariés ou plus,
qui envisage le licenciement de tout ou partie de ces salariés pour motifs technologiques,
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structurels ou pour motifs similaires ou économiques doit porter sa décision à la connaissance
des délégués des salariés et, le cas échéant, des représentants syndicaux à l’entreprise, au
moins un mois avant de procéder au licenciement. Il doit en même temps leur fournir tous les
renseignements nécessaires y afférents y compris les motifs du licenciement ainsi que le
nombre et les catégories des salariés concernés et la période dans laquelle il entend
entreprendre ce licenciement…».
Ce qui est nouveau au-delà de la redondance ou de l’imprécision des concepts utilisés, qui
vont être une source de problèmes à l’avenir, l’article 66 définit le champ d’application de
cette procédure, s’agissant d’entreprises commerciales, industrielles, les exploitations
agricoles et leurs dépendances dans les entreprises artisanales occupant habituellement 10
salariés ou plus.
En ce qui concerne le champ d’application, on retrouve un peu ce que nous avions déjà
examiné, le champ d’application de la législation du travail en général.
- ce qui est important et nouveau, c’est le rôle qui sera dorénavant joué par les délégués du
personnel ou les représentants syndicaux dans une première période, c’est-à-dire que
l’employeur est tenu d’informer ces représentants et de porter à leur connaissance sa décision
un mois avant de procéder au licenciement ; et lorsqu’il porte à leur connaissance cette
décision, il doit fournir un ensemble d’informations que la loi impose c’est-à-dire, tous les
renseignements nécessaires liés à cette décision, présenter en même temps les motifs du
licenciement, en même temps il doit présenter une liste contenant le nombre de salariés
concernés, c’est-à-dire avec leurs noms (même si ce n’est pas cité dans la loi), et même les
catégories (nature du travail), et puis il doit en même temps les informer de la période dans
laquelle il entend exécuter cette décision.
La période d’un mois à l’avance est intéressante parce que les travailleurs à travers leurs
représentants ont pris connaissance d’une manière précise du motif, du nombre de salariés
concernés et des catégories de salariés concernés et de la date de l’exécution de cette décision,
c’est une avancée extraordinaire parce que maintenant les salariés ne sont plus dans le doute
des rumeurs dans l’entreprise, mais bel et bien informés dans une transparence exemplaire.
Toujours dans cette période d’un mois, l’employeur doit engager des concertations et des
négociations avec eux (les représentants syndicaux et délégués du personnel), en vue
d’examiner les mesures susceptibles d’empêcher le licenciement ou d’en atténuer les effets
négatifs, y compris la possibilité de réintégration dans d’autres postes.
Il découle de ceci, et c’est une nouveauté, que après l’information, il est tenu de négocier et de
concerter cela veut dire que toute décision de l’employeur de licencier pour des motifs
économiques…etc. énoncés à l’article 66, il doit négocier et concerter avec les délégués du
personnel et les représentants syndicaux.
Nous assistons donc avec la loi 65-99 à la réglementation de la concertation et de la
négociation avant le licenciement.
La concertation et la négociation sont devenues dans la nouvelle loi une obligation que la loi
impose à l’employeur, et indirectement aux représentants des travailleurs. Mais en plus de
cela, l’article 66 alinéa 2 définit l’objectif assigné à cette concertation et à cette négociation, il
les résume dans les points suivants, l’objectif est :
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64
- d’essayer d’empêcher le licenciement
- d’en atténuer les effets négatifs
- prévoir la possibilité de réintégration dans d’autres postes
Il découle de cela que la loi fixe déjà un éventail de solutions possibles et éventuelles objet de
la concertation et de la négociation, de manière à trouver une solution aux problèmes
passagers, structurels économiques ou technologiques de l’entreprise.
L’alinéa trois apporte une autre nouveauté, une institution qui fait son apparition dans le droit
positif marocain du travail pour la première fois.
L’alinéa trois précise que le comité d’entreprise (qui n’a jamais existé au Maroc) agit au lieu
et place des délégués des salariés dans les entreprises occupant plus de 50 salariés.
D’abord, il faut savoir que les délégués du personnel existent dans l’entreprise à partir de 10
salariés, et le représentant syndical ne peut exister que dans les entreprises qui ont des
effectifs qui dépassent 100 salariés.
Ce qui est nouveau, c’est que une entreprise de 50 salariés peut disposer d’un comité
d’entreprise, mais nous verrons plus loin que le législateur n’est pas très précis sur
l’obligation d’un comité d’entreprise.
Dans une entreprise qui occupe 50 salariés, (nous reviendrons sur cette question plus loin
parce qu’elle mérite d’autres développements et analyses) toujours est-il que la composition
du comité d’entreprise peut faire économie d’une pluralité de représentants (délégués plus
représentants syndicaux) et que l’institution du comité d’entreprise peut regrouper ces
différents représentants de manière à ce que l’employeur n’ait en face de lui qu’une seule
institution représentative.
D’autant plus qu’en général dans les expériences des pays européens, les comités d’entreprise
sont plus avisés, plus éclairés en matière de gestion d’entreprise.
L’institution du comité d’entreprise fait donc son apparition dans le code du travail mais en
réalité, il ne s’impose pas à l’employeur, et le législateur laisse le libre choix aux entreprises
de se doter ou de ne pas se doter d’un comité d’entreprise.
Mais attention, ceci n’est pas valable pour les délégués du personnel et pour les représentants
syndicaux qui s’imposent en fonction des effectifs par la loi.
Nous sommes toujours dans le premier mois lorsque les négociations et les concertations sont
entamées soit avec les délégués du personnel soit avec des représentants syndicaux
(S’il y en a), parce qu’ils sont fonction du nombre de l’effectif dans l’entreprise, soit par le
comité d’entreprise.
Aux termes de l’article 66 alinéa quatre : « l’administration de l’entreprise dresse un procèsverbal constatant les résultats des concertations et négociations précitées, signé par les deux
parties, dont une copie est adressée aux délégués des salariés et une autre au délégué
provincial chargé du travail ».
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65
Le procès-verbal donc est une pièce maîtresse parce qu’il consigne l’état d’avancement des
négociations et concertations, il consigne l’accord obtenu s’il y a accord, ou mentionne tout
simplement les points qui ont été aplanis, et souligne les points qui demeurent en désaccord,
et par conséquent signe ce procès-verbal et le transmet aux délégués des salariés.
C’est donc à partir de la rédaction de ce procès-verbal, quels qu’en soient les résultats que
l’autorité administrative est saisie.
Section 2 : la procédure administrative proprement dite
Elle est définie à l’article 67 du code du travail, le licenciement pour des motifs définis à
l’article 66 est subordonné à une autorisation délivrée par le gouverneur de la préfecture ou de
la province dans un délai maximum de deux mois, à compter de la date de présentation de la
demande par l’employeur au délégué provincial chargé du travail.
On voit donc apparaître la fameuse procédure du décret royal du 14 août 1967 révisée quant
au délai qui était auparavant de trois mois, avec une date butoir (c’est-à-dire que le texte
affirmait que si le gouverneur ne répondait pas pendant les trois mois, l’employeur pourra
considérer que le licenciement est autorisé).
En fait, dans le système ancien, il y avait une possibilité qui faisait que le non examen de la
demande pendant un délai de trois mois équivalait à une autorisation : il suffisait donc que
l’autorité administrative pour une raison ou une autre ne réponde pas pour que le licenciement
soit considéré comme étant autorisé. (Il y a eu deux jurisprudences relatives au respect de ce
délai butoir, un gouverneur qui considérait qu’il n’a pas autorisé ce licenciement, s’est vu
opposer par le tribunal administratif, l’écoulement du délai). Il y avait donc des incohérences
manifestes.
Aujourd’hui, le délai de trois mois est géré dans le code d’une manière beaucoup plus
rationnelle et efficace. Le premier mois concerne la notification aux délégués et aux
représentants et en même temps. C’est dans ce premier mois que sont engagées les
négociations et concertations, et ce premier mois est clôturé par la rédaction d’un procèsverbal et il reste deux mois pour clôturer la procédure et arriver à un résultat.
A la fin du premier mois et le début du deuxième mois, l’autorité administrative est saisie
donc elle disposera de deux mois à compter de la date de la présentation de la demande par
l’employeur.
a- le contenu de la demande
Cette demande doit être assortie de tous les justificatifs nécessaires mais aussi du procèsverbal, des concertations et négociations avec les représentants des salariés tels que désignés à
l’article 66.
Ici, la loi précise article 67 alinéa 2 : « en cas de licenciement pour motifs économiques, la
demande doit être accompagnée, outre les documents susvisés, des justificatifs suivants :
- un rapport comportant les motifs économiques, nécessitant l’application de la procédure de
licenciement ;
- l’état de la situation économique et financière de l’entreprise
- un rapport établi par un expert-comptable ou par un commissaire aux comptes ».
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(La loi ne dit pas si le commissaire aux comptes ou l’expert-comptable appartiennent à
l’entreprise ou sont extérieurs à l’entreprise), mais on peut considérer que vu la
réglementation du commissariat aux comptes par le droit commercial, il est possible que le
commissaire aux comptes soit celui désigné par l’entreprise.
b- le complément d’enquête diligenté par le délégué provincial à l’emploi,
au travail
En plus des informations qui accompagnent la demande de licencier, le délégué provincial
chargé du travail doit en plus effectuer les investigations qu’il juge nécessaires en fait, pour
recueillir un complément d’informations et il est tenu d’adresser ce dossier dans un délai
n’excédant pas un mois à compter de la réception de la demande, aux membres d’une
commission provinciale présidée par le gouverneur de la préfecture ou de la province, aux fins
d’examiner et de statuer sur le dossier dans le délai qui avait été fixé, c’est-à-dire de deux
mois.
Puisqu’il s’agit d’une commission présidée par le gouverneur, il est nécessaire de s’arrêter sur
la constitution de cette commission.
La commission est composée des autorités administratives concernées et de représentants des
organisations professionnelles des employeurs et des organisations syndicales des salariés les
plus représentatives.
Le nombre des membres de la commission, le mode de leur désignation, les modalités de son
fonctionnement sont fixées par voie réglementaire c’est-à-dire par décret d’application. Ce
décret d’application, nous l’avons aujourd’hui.
Ce décret d’application n° 2-04-514 du 29 décembre 2004 publié au bulletin officiel du 6
janvier 2005, fixe le nombre des membres de la commission provinciale chargée d’examiner
et de statuer sur les demandes de licenciement des salariés et la fermeture partielle ou totale
des entreprises ou des exploitations.
Selon son article premier précise que la commission provinciale prévue à l’article 67 de la loi
n° 65-99 qui est présidée par le gouverneur de la préfecture ou de la province, est composée
des membres suivants :
- en qualité de représentants de l’administration :
- un représentant de l’autorité gouvernementale chargée du travail
- un représentant de l’autorité gouvernementale chargée du commerce et de l’industrie
- un représentant de l’autorité gouvernementale chargée des finances
- un représentant de l’autorité gouvernementale concernée selon la nature du secteur
- en qualité de représentants des organisations professionnelles des employeurs :
- cinq représentants des organisations professionnelles des employeurs les plus
représentatives, mandatés par ces organisations.
- en qualité de représentants des organisations syndicales des salariés
- cinq représentants des organisations syndicales des salariés les plus représentatives, tel
que prévu par l’article 425, du code du travail mandatés par ces organisations.
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67
Le texte souligne que les membres prévus aux paragraphes deux et trois sont nommés par
décision du président de la commission pour une durée d’un an.
La commission se réunit sur la convocation de son président (gouverneur), assortie de l’ordre
du jour chaque fois que cela est nécessaire. La commission ne se réunit valablement qu’en
présence de la moitié au moins de ses membres ce qui est problématique.
Dans cette réunion qui se tient, c’est le délégué du ministère chargé du travail qui est chargé
du secrétariat de la commission provinciale et de la préparation des procès-verbaux de ces
réunions, ces procès-verbaux sont signés par les membres de la commission.
Voilà en gros ce que l’on peut dire de la composition.
On peut dire que la composition la commission elle-même met en avant une nouvelle
approche de l’examen et des dossiers de demande d’autorisations, qui sont adressés au
gouverneur par l’intermédiaire du délégué provincial du travail. Pourquoi ?, parce que
auparavant, le gouverneur qui est une autorité dépendante du ministère de l’intérieur mais
aussi du gouvernement, auparavant donc, c’est l’autorité administrative qui décidait.
Aujourd’hui, les organisations d’employeurs et de travailleurs sont renforcées et par ailleurs,
l’innovation fondamentale importante est énoncée à l’alinéa 4 de l’article 67 du code du
travail qui énonce que : « la décision du gouverneur de la préfecture ou de la province doit
être motivée et basée sur les conclusions et les propositions de ladite commission ».
Ceci est très important, parce que la décision est en définitive le résultat non pas d’une
autorité administrative comme auparavant, mais elle découle et résulte des discussions et
analyses auxquelles est parvenue la commission présidée par le gouverneur provincial. Partant
de cela, dans la nouvelle configuration, la décision qui sera communiquée par le gouverneur
sera motivée et basée sur ces discussions et non plus le résultat d’une décision personnelle et
unilatérale de l’administration.
Nous abordons dans ce cas, en cas de non autorisation de licenciement, quelles sont les
mesures à prendre ? Et quel genre de réparation est réservé aux travailleurs licenciés ? quel
régime indemnitaire s’impose ?.
Section 3- le régime de la réparation
De quoi s'agit-il ?
Nous avions examiné et étudié le régime de la réparation du licenciement disciplinaire avec la
panoplie d'indemnités qui sont liées au licenciement, nous avions dû préciser aussi quand estce que ces indemnités sont dues au salarié et quand elles ne sont pas dues à ce dernier.
La notion de faute (son existence ou son absence) détermine s'il y a une réparation ou s'il n'y a
pas de réparation.
On se pose maintenant la question pour le licenciement économique, qu'est-ce qui se passe,
quel est le sort des salariés lorsque l'autorisation de licencier (comme nous l'avions étudié) est
accordée, et quel est le sort des salariés et de l’employeur aussi lorsque ce licenciement n'est
pas autorisé ?
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L'employeur est-il obligé de maintenir les salariés dans leurs postes de travail en dépit des
difficultés que connait son entreprise ? Et puis, même si la commission dont nous avions
détaillé la composition a statué sous la présidence du gouverneur, même si la décision en
définitive a été motivée, il n'en demeure pas moins que cette décision n’est en définitive
qu'une décision administrative que l'on peut ranger dans les actes de l'administration. Et donc,
par conséquent passible d'un recours pour excès de pouvoir.
Nous verrons que le régime de réparation des licenciements économiques a choisi une autre
voie, paradoxale, pas très claire, surtout lorsqu'il s'agit de la situation de refus d'autoriser le
licenciement. Nous allons nous en rendre compte en analysant les dispositions de l'article 70
du code de travail dans ses deux alinéas.
1- l'alinéa premier de l'article 70 précise : « les salariés bénéficient des
indemnités de préavis et de licenciement prévues respectivement aux articles 51 et 52 cidessus, en cas de l'obtention ou non par l’employeur de l'autorisation de licenciement,
conformément aux articles 66, 67 et 69 ci-dessus… ».
Donc, cet alinéa premier de l'article 70 précise d'une manière claire qu’avec l'obtention de
l’autorisation et même sans l'obtention de l'autorisation, il y a deux indemnités à débourser,
l'indemnité de préavis (article 51) et l'indemnité légale de licenciement (article 52).
À première vue, on est en droit de se poser la question de savoir à quoi sert toute la procédure
tel que nous l’avions étudiée et détaillée dans les développements précédents, on aurait pu se
poser la question si la non obtention de l'autorisation mène seulement à débourser ces
indemnités, l'employeur aurait gagné du temps (3 mois de procédure) pour choisir de
débourser deux indemnités.
En fait, si l'employeur avait choisi la voie du licenciement disciplinaire, et renvoyé un à un
individuellement chaque salarié, est-ce qu'il débourserait uniquement deux indemnités ?
En fait, pour bien comprendre la logique mais aussi la rédaction de cet article 70, nous allons
examiner le contenu de l'alinéa deuxième. (D’où 2- )
2- « …Toutefois, en cas de licenciement conformément auxdits articles (51
et 52), sans l'autorisation précitée, les salariés licenciés ne bénéficient des dommages-intérêts
prévus à l'article 41 ci-dessus que sur décision judiciaire s'ils ne sont pas réintégrés dans leurs
postes tout en conservant leurs droits.
L'employeur et les salariés peuvent recourir à la conciliation préliminaire conformément à
l'article 41 ci-dessus ou au tribunal pour statuer sur le litige »
La philosophie du contenu de l'alinéa deuxième soulève une question de droit fondamentale
laquelle ?
Le refus d'autorisation devrait logiquement conduire à la nullité du licenciement parce que
l'autorisation administrative d'ordre public n'a pas été obtenue. Le licenciement devrait être
nul et la seule réparation possible logique aurait été que l'employeur sursoit au licenciement.
Or, là où réside l’ambiguïté c'est que lorsque le licenciement n'est pas autorisé, l'employeur
peut recourir à la procédure du licenciement individuel c'est-à-dire disciplinaire en
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dommages-intérêts. La philosophie de toute la procédure du licenciement économique est
vidée de son sens.
En définitive, la philosophie sous-jacente à toute la procédure de licenciement économique et
de sa réparation peut être résumée comme il suit :
Première situation : lorsque le licenciement est autorisé, l'employeur ne déboursera que
l'indemnité de l'article 51 et celle de l'article 52.
Deuxième situation : lorsque le licenciement n'est pas autorisé, l'employeur déboursera
l'indemnité de l'article 51 et celle de l'article 52 mais, il sera poursuivi devant la justice pour
débourser l'indemnité de l'article 41 que sont les dommages-intérêts pour licenciement abusif.
Logiquement, il y a un message très important, ce message est le suivant :
Pour que le licenciement soit économique, il faut respecter la procédure et il faut surtout
recueillir cette autorisation. Mais lorsque la commission présidée par le gouverneur a décidé
de ne pas autoriser ce licenciement, l'autorité administrative dira « sans cette autorisation,
vous êtes encore libre de licencier mais vous débourserez sur-le-champ les deux indemnités
des articles 51 et 52 ». Autrement dit, les salariés poursuivront encore l’employeur pour le
remboursement de l'indemnité de l'article 41.
Juridiquement donc, on peut assimiler ou qualifier le licenciement non autorisé à un
licenciement abusif, parce qu'il y a une poursuite pour recevoir les indemnités de l'article 41 et
c'est là où réside toute l’ambiguïté du régime de réparation du licenciement économique selon
qu'il soit autorisé ou non autorisé.
La logique voudrait aussi que le licenciement économique non autorisé soit laissé
exclusivement à l'appréciation des tribunaux et il n'y a pas lieu, qu’en cas de refus de
l'autorisation, que l'employeur soit obligé de débourser quand même deux indemnités au
même titre que dans un licenciement autorisé.
Est-ce que ceci veut dire que l'administration est tout à fait sûre de son jugement au-dessus de
tout contrôle judiciaire ou juridictionnel ? Et que cette décision va lier par la suite le sort du
licenciement en le qualifiant d’avance de licenciement abusif, parce que dans ce cas-là, il
aurait juste fallu ajouter à la fin de l'article 39, la situation du salarié licencié dans le cadre
d'un licenciement économique non autorisé.
En définitive, le seul message que fait passer cette procédure est que l'employeur a intérêt à
avoir cette autorisation.
La preuve en est que sans l’autorisation, l'employeur et les salariés sont renvoyés dos à dos
soit devant la justice pour licenciement abusif, soit à la procédure prévue à l'article 41 c'est-àdire éventuellement s’ils choisissent cette voie, à recourir à la conciliation préliminaire
conformément à l'article 41 du code du travail.
Et puis en définitive, le message étant passé, lorsque vous n'obtenez pas l'autorisation, les
salariés ou l'employeur lui-même surtout ce dernier n'a-t-il pas le droit d'attaquer cette
décision administrative ou alors est-ce que le destin de son entreprise doit rester entre les
mains de l'administration ?
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Les enjeux sont énormes en matière de licenciement économique pour que la décision finale :
autorisation ou refus ne soit soumise au contrôle de la légalité des actes de l'administration, le
recours pour excès de pouvoir mais malheureusement matière de licenciement économique, le
recours à cette procédure de contrôle de la légalité à cet inconvénient de solliciter beaucoup
de temps ce qui n'est pas dans l'intérêt de l'employeur et de l'entreprise.
Alors, tout l’espoir est dans la composition de cette commission, si elle échoue dans sa
mission, nous retomberont dans l'ancien système qui va encourager des solutions informelles,
un contournement des procédures, des troubles dans l'entreprise, et par conséquent, un
découragement de l'investissement.
Mais il est trop tôt pour arrêter définitivement un jugement sur cette procédure, il faudra lui
laisser un peu plus de temps pour procéder soit à des rectifications ou alors si elle a un succès,
l'encourager.
Lorsque le licenciement économique est autorisé, dans chaque catégorie professionnelle, les
licenciements interviennent en tenant compte des éléments définit à l’article 71 du code du
travail à savoir l'ancienneté, la valeur professionnelle et les charges familiales.
Et il faut bien dire que ces éléments ne reflètent pas tout à fait les besoins de l'entreprise dans
la mesure où (comme nous l'avions vu) seul l’employeur est en principe maître de juger quels
sont les salariés à licencier.
On a pu observer que lorsqu'il notifie la décision de licencier au représentant des travailleurs,
l'article 66 lui fait obligation de décliner les noms des personnes concernées et les catégories
professionnelles concernées, ainsi que le nombre de salariés concernés par le licenciement.
Donc, les dispositions de l'article 71 ne cadrent pas tout à fait avec la philosophie de la
procédure, parce que les éléments mis en avant à l’article 71 sont plus des éléments
d'appréciation subjective voire peut-être populiste mais moralisante.
Peut-être que le dernier argument mis en avant, lorsque l'entreprise retrouve son élan et qu'elle
compte à nouveau réembaucher, les salariés qui sont licenciés bénéficient d'une priorité de
réembauchage dans les conditions prévues à l'article 508 du chapitre 3 de l’embauchage des
salariés il précise que : « l'employeur recrute, par priorité, dans une spécialité donnée, les
anciens salariés permanents ou, à défaut, les salariés temporaires, licenciés depuis moins d'un
an par suite de la réduction du nombre d'emplois dans la spécialité ou de cessation temporaire
de l'activité de tout ou partie de l'entreprise ou les salariés qui ont dû être remplacés à la suite
de maladie ».
Voilà ce que l'on peut dire grosso modo sur le licenciement économique.
Section 4 : les moyens juridiques de désengagement définitif de l'employeur et les
droits du salarié
Après le licenciement, qu'il soit individuel (licenciement disciplinaire) où qu'il soit collectif
(économique, structurel, technologique), l'employeur est tenu de délivrer au salarié, un
certificat de travail et un solde de tout compte. Ces instruments juridiques sont d'une
importance capitale parce qu'ils prouvent qu'un salarié est définitivement désengagé de ses
responsabilités vis-à-vis de son employeur, et vice versa.
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71
Dans un premier sens, pour le certificat de travail, c'est un document juridique qui apporte la
preuve que le salarié ne fait plus partie depuis une date précise, du personnel de l'entreprise.
Dans un deuxième temps, le solde de tout compte est un document juridique qui fournit la
preuve que l'employeur est définitivement désengagé vis-à-vis de son salarié. En fait, le solde
de tout compte est une sorte de « Quitus » qui est donné à l'employeur et qui prouve que les
deux parties ont définitivement soldé leurs comptes.
a- le certificat de travail
Le certificat de travail conformément à l'article 72 du code du travail, est un document que
l'employeur doit délivrer au salarié à la cessation du contrat de travail, dans un délai
maximum de huit jours sous peine de dommages-intérêts.
Pourquoi dommages-intérêts ? Et pourquoi délai de huit jours ?
Parce que la non délivrance du certificat de travail peut faire perdre au salarié des
opportunités de recrutement, parce que l'employeur qui entend recruter, engage sa
responsabilité en cas de débauchage d'un salarié. En fait, sans un certificat de travail, le
nouvel employeur qui est mal informé, peut débaucher un salarié qui serait tenté par un salaire
meilleur. Et dans ce cas, il pourra être responsable de préjudices éventuels occasionnés à une
autre entreprise. C'est pour éviter ce genre de situations, qu'un certificat de travail doit être
délivré dans les huit jours parce que l'alinéa 2 de l'article 72 précise bien que : « le certificat
de travail doit exclusivement indiquer la date de l'entrée du salarié dans l'entreprise, celle de
sa sortie et les postes de travail qu'il a occupés ».
Cette indication de la date permet donc au nouvel employeur recruteur, de savoir qu’à la date
où il engage ce travailleur, il est libre de tout engagement. D'ailleurs à l'alinéa troisième,
l'article 72 fait obligation à l'employeur qui délivre le certificat de travail de bien mentionner
la formule « qu'il est libre de tout engagement ».
b- le solde de tout compte
1/ on a toujours tendance à croire que le solde de tout compte est un document qui est délivré
par l'employeur, mais la loi est claire, le solde de tout compte est un document qui est délivré
par le salarié à l'employeur.
Ce qui introduit cet amalgame, c’est que sur le plan formel, c'est l'employeur qui conçoit et
rédige le document parce que c'est lui qui détient les comptes, un secrétariat, les moyens
techniques de rédiger ce document et c'est lui aussi qui détient l'historique de la relation de
travail, c'est-à-dire la date d’engagement, l’ancienneté, les reliquats de congé dont le salarié
n'a pas encore bénéficié, les avances octroyées par l'employeur, les prêts... Tout cela doit faire
l'objet d'un décompte pour solder les comptes de l'employeur et du salarié, c'est lui donc qui
conçoit le document, mais en réalité, l'acceptation de ces comptes et la signature du salarié
dans les conditions prévues par la loi qui libèrent l’employeur.
L'article 73 exprime ceci d'une manière très claire : « est nul tout quitus ou conciliation
conformément à l'article 1098 du code des obligations et contrats portant renonciation à tout
paiement dû au salarié en raison de l'exécution ou à la cessation du contrat ».
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Cette disposition est très importante parce qu’elle informe sur le véritable contenu du solde de
tout compte. Dans l'ancienne formule, celle de l'article 745 ter, il était précisé qu'on ne doit
pas renoncer aux droits prévus à l'article 754 du D.O.C, ce qui veut dire que le législateur du
code du travail s'efforce de préciser quel est le contenu du solde de tout compte, qu'est-ce
qu'on peut y englober et qu'est-ce qui est interdit d’y figurer.
Autrement dit, l'indemnité pour licenciement abusif par exemple, ne doit pas transparaître
dans le solde de tout compte. Pourquoi ? Parce que en réalité, on ne sait pas encore si le
licenciement est abusif ou non. C'est donc un droit qui n'est pas encore acquis et par voie de
conséquence, il ne peut pas figurer dans le solde de tout compte.
De même, est nul tout quitus obtenu par une transaction, une transaction qui contiendrait
éventuellement un arrangement qui stipulerait une renonciation à un droit, c'est-à-dire à un
paiement qui est dû au salarié, en raison de l'exécution du contrat de travail ou de la cessation
du contrat de travail.
Et en plus de cette précision, la réalisation du solde de tout compte doit obéir à un formalisme
que la loi définit avec précision, et lorsque ce formalisme n'est pas respecté, le solde de tout
compte est nul.
Quel est le contenu de ce formalisme ?
D'abord, le solde de tout compte doit mentionner la somme totale versée pour solde de tout
compte avec indication détaillée des paiements.
Deuxièmement, il doit mentionner le délai de forclusion fixé à 60 jours en caractère visibles
(Cela veut dire que l'employeur qui a rédigé le solde de tout compte doit transcrire sur ce
solde de tout compte, que le salarié dispose de 60 jours pour dénoncer le contenu du solde de
tout compte).
Dans la loi ancienne, l'article 745 ter avait fixé ce délai de forclusion à un mois seulement.
Aujourd'hui, c'est une mesure favorable au salarié, ce délai est fixé à deux mois.
Troisièmement, le solde de tout compte doit obligatoirement être établi en deux exemplaires
dont l’un est remis au salarié.
Quatrièmement, la signature du salarié doit être précédée de la formule « lu et approuvé ».
Cinquièmement, lorsque le salarié est illettré, le reçu pour solde de tout compte doit être
contresigné par l'agent chargé de l'inspection du travail dans le cadre de la conciliation prévue
à l'article 532 dont l'une des prérogatives est donnée à l'inspecteur du travail de réaliser une
conciliation dans le cadre de l’article 41.
Relativement à l’article 41, il y a une ambiguïté parce que nous recherchions dans le
quatrième point c’est que lorsque le salarié est illettré, le solde de tout compte doit être
contresigné par une autre personne en qui le salarié a confiance.
En fait, ce dont il s’agit, c’est de transformer le solde de tout compte en document final qui
fait échec à la forclusion (dénonciation) par le salarié dans les deux mois.
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73
En résumé, on éloigne la transaction, la transaction est réputée nulle mais en revanche, on met
en avant la conciliation et du solde de tout compte. (voir notes cours 19)
L’article 75 précise : « le reçu du solde de tout compte peut être dénoncé dans les 60 jours
suivant la date de la signature » (sauf si il y a conciliation dans le cadre de l’article 41)
C’est une très grande responsabilité de l’inspecteur du travail.
La dénonciation de reçu pour solde de tout compte se fait soit par lettre recommandée avec
accusé de réception adressée à l’employeur (dans les 2 mois de forclusion) soit tout
simplement par assignation devant le tribunal.
Il ne suffit pas d’écrire à l’employeur dans une lettre avec accusé de réception que vous avez
dénoncé le reçu pour solde de tout compte, mais aussi les motifs que vous récusez, c’est pour
cela que l’article 75 du code du travail alinéa 2ème in fine : « la dénonciation n’est valable qu’à
condition de préciser les divers droits dont le salarié entend se prévaloir ».
L'article 75 du code du travail garde comme dans l'ancien article 745 ter du D.O.C, un délai
de forclusion mais ce délai a été modifié dans le code du travail puisqu'il passe d'un mois à
deux mois suivant la date de signature.
Le travailleur dispose donc d'un délai de deux mois pour dénoncer le solde de tout compte.
Qu'est-ce que cela veut dire ? dénoncer le solde de tout compte c’est faire savoir à l'employeur
que le travailleur conteste une ou plusieurs questions se rapportant à ses droits dans ledit solde
de tout compte. Mais attention, il ne suffit pas de dire que je dénonce le solde de tout compte
en question, mais il faut préciser avec exactitude le droit ou les divers droits dont le salarié
entend se prévaloir, c'est ce qu'exactement nous précise l'article 75 in fine « … La
dénonciation n'est valable qu'à condition de préciser les divers droits dont le salarié entend se
prévaloir ».
Il faut par ailleurs savoir que la dénonciation (dans le délai précité) doit être effectuée soit par
lettre recommandée avec accusé de réception adressée à l'employeur, soit par assignation
devant le tribunal : c'est un peu logique.
La dénonciation doit se faire parce que c'est elle qui informe l’employeur qu'il existe ou que
persiste un litige entre nous sur certaines questions et l’informe pour dire nous devons
recourir soit à un arrangement (règlement à l'amiable) soit à la justice, mais il faut savoir que
la dénonciation est une introduction à une autre procédure, qu'elle doit se faire dans un délai
de deux mois par lettre soit recourir à la justice auquel cas, il n’est plus besoin d'envoyer une
lettre recommandée accusée de réception parce que du seul fait de la saisie de la justice, le
solde de tout compte est remis en cause, il est dénoncé. Autrement dit, l'employeur n'est pas
encore désengagé.
Autre précision, il ne faut pas confondre délai d'action en justice (déjà-vu 90 jours dans le
code du travail) et le délai de forclusion du solde de tout compte.
Il est vrai que le solde ne dispose que d'un délai de deux mois pour être dénoncé et si la
dénonciation se fait par voie de justice, il faudrait tenir compte du délai d'action en justice.
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74
Une fois dénoncé, on est en droit de se poser la question de, quelle est la valeur juridique d'un
solde de tout compte dénoncé ?
L'article 76 du code du travail reprend les mêmes dispositions que l'article 745 ter du D.O.C :
le reçu pour solde de tout compte régulièrement dénoncé (fait dans les délais) ou à l'égard
duquel la forclusion ne peut jouer (parce que par exemple n'a pas été dénoncé dans les délais),
n'a que la valeur d'un simple reçu des soldes qui y figurent.
Autrement dit, si par exemple le total des sommes et des droits figurant dans le solde de tout
compte est égal à 100, lorsqu'il sera dénoncé conformément à la procédure que nous venons
d'étudier, si le salarié conteste ou réclame d'autres droits omis dans le solde de tout compte, et
si par exemple il réclame 180 au lieu de 100 lorsqu'il aura dénoncé le solde de tout compte et
lorsque il s'adresse à la justice et qu’il obtient 180 au lieu de 100, le juge tiendra compte de la
somme 100 dont le solde de tout compte est la preuve que le salarié a reçu auparavant cette
somme est là, on le voit, la valeur juridique du solde de tout compte se transforme en un reçu
c'est-à-dire une déclaration de reconnaissance d'avoir déjà reçu 100. Le juge tiendra compte
de ce reçu et procédera à la déduction qui s'impose.
L'article 76 « le quitus ou la conciliation est considéré, conformément à l'article 1098 du
D.O.C, comme un simple document constatant les sommes qui y sont portées » : ce qui veut
dire que lorsqu'il y a conciliation ou un procès-verbal de conciliation ou une transaction au
terme de l'article 1098 du D.O.C, ces documents sont aussi considérés comme de simples
documents constatant les sommes sur lesquels ils portent.
Il y a une disposition nouvelle qui est très importante, probablement parce que le législateur
veut encourager les règlements amiables des conflits individuels du travail, une disposition de
l'article 76 in fine qui précise donc : les indemnités de licenciement par conciliation
(souvenons-nous de la conciliation préliminaire de l'article 41 du code du travail, conciliation
qui se fait devant l'inspecteur du travail) dans ce cas, les indemnités de licenciement par
conciliation ou décision judiciaire sont exempts de l’ IGR, des cotisations de la CNSS et des
droits d'enregistrement.
Il faut préciser les points suivants :
En dépit de ce qui précède, que la conciliation prévue dans le cadre de l'article 41 devant
l'inspecteur du travail, conciliation préliminaire qui renvoie à l'article 532 du code qui
réglemente les prérogatives de l'inspecteur du travail et qui le dote d’une prérogative nouvelle,
celle de la conciliation entre l'employeur et le salarié de manière à arriver à un règlement
définitif non susceptible de recours (ce qui suppose dans ce cas de figure qu'il ne peut plus y
avoir de recours contre le contenu du règlement consigné dans le procès-verbal de
conciliation).
Cela est nouveau et il peut avoir à l’avenir des conséquences qui peuvent être soit positives
soit négatives relativement au succès ou à l'échec que pourrait connaître cette procédure.
Déjà, une conséquence importante quant au rôle du juge dans les règlements des conflits
individuels à l'avenir c'est-à-dire que cette procédure peut aboutir à une marginalisation du
juge.
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75
Ce n’est pas une mauvaise chose lorsque l'inspecteur du travail fournit au travailleur toutes les
informations dont celui-ci doit être doté, c'est une très grande et grave question parce que
lorsque le travailleur s'adresse au tribunal :
Premièrement il consulte d'abord un avocat, l'avocat a un rôle de conseil il explique à son
client ses droits, lui conseille d'entamer ou de renoncer à une procédure judiciaire en fonction
de ces informations. Et dans une deuxième étape, le juge lorsqu'il est saisi s'efforce
d'appliquer la loi.
La question qui est posée maintenant est une question importante, est-ce que l'inspecteur du
travail se bornera uniquement à conclure un arrangement, est-ce qu'il doit se positionner par
rapport à cet arrangement et faire accepter au travailleur un dénouement qui peut parfois être
désavantageux et même parfois loin du respect de la légalité ? est-ce qu'il doit intervenir pour
expliquer au salarié que le dénouement est déséquilibré ? est-ce qu'il doit se positionner
uniquement comme le ferait un notaire par exemple qui reçoit uniquement les deux volontés
exprimées comme dans un contrat de vente ?
Dans la mesure où la responsabilité de l'inspecteur du travail est fortement engagée et par
conséquent, appelle en retour d'autres dispositions et d'autres préoccupations tel que l'éthique
de sa fonction d'inspecteur du travail, sa conscience professionnelle et aussi sa responsabilité
morale.
Si ces préoccupations sont présentes, il est évident que les conciliations dans le cadre de
l'article 41 ne peuvent être que positives aussi bien pour le travailleur que pour l'employeur
parce que cette conciliation peut faire éviter au salarié d'une part, le coût d'une procédure qui
peut être longue, et en même temps pour l'employeur un désengagement immédiat qui lui fera
économie des procédures et des frais.
Chapitre 5 : le droit du salaire
Souvenons-nous que le salaire est au coeur du contrat individuel du travail, souvenons-nous
aussi que le contrat de travail est un contrat synallagmatique (prestation de travail contre
salaire), c'est un contrat à titre onéreux ce qui veut dire qu'on ne peut pas concevoir un contrat
de travail sans stipulation d'un salaire donc le salaire est au coeur du contrat individuel du
travail.
Souvenons-nous maintenant que nous avions déjà rencontré à différentes reprises des
références à la notion de salaire lorsqu'il s'agit par exemple de la détermination de l'indemnité
de préavis, de l'indemnité légale de licenciement, de l'indemnité pour licenciement abusif il y
a bien encore d'autres situations que nous serons appelés à étudier exemple lorsqu'il s'agira de
déterminer le montant de la cotisation de l'employeur et du salarié à la C.N.S.S (l'assiette de la
cotisation à la C.N.S.S, il existe différentes circulaires de la C.N.S.S qui définissent l'assiette
de la cotisation à la C.N.S.S, laquelle détermination fait référence à un ensemble de critères
juridiques que nous étudierons par la suite). Il en est de même d'ailleurs lorsqu'il s'agira de
déterminer l'assiette fiscale c'est-à-dire de savoir sur quelles bases est déterminé l'impôt
général sur le revenu.
Nous constatons donc que le terme générique de salaire renvoie à une multitude de situations
dans lesquelles il est fait référence à une définition exacte, précise de la notion de salaire ou
de rémunération. (le terme générique de rémunération est un terme plus vaste en fait, ce terme
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a été retenu parfois, en tout cas en France, par le besoin de la généralisation de la sécurité
sociale ce qui n'est pas encore le cas au Maroc).
Il découle de cela qu'il n'y a pas en fait une seule définition du salaire, c'est-à-dire une
définition dans l'absolu mais en réalité, il existe plusieurs définitions du salaire et de son
contenu en fonction des secteurs concernés. En fait, le salaire est au coeur de l'économie d'un
pays c'est sur sa base que se calcule un ensemble de données économiques et c’est sur sa base
que s'opèrent le transferts économiques et sociaux.
On ne peut donc parler que d’une notion de définition relative du salaire. Pourquoi la notion
de relativité dans la définition du salaire ? parce que tantôt le salaire est défini d'une manière
plus large et parfois de manière restreinte et parfois même d'une manière très restreinte. Elle
différera à chaque fois lorsqu'il s'agit par exemple du calcul d'un droit par exemple une
indemnité à percevoir et parfois en fonction d'une obligation à payer.
Mais si l’on revient au contrat individuel du travail, il faut savoir que le législateur s'efforcera
non seulement de définir dans chaque situation donnée la notion de salaire aussi bien lorsqu'il
s'agit de la détermination d'un droit ou d'une obligation, le législateur va prendre un ensemble
de mesures qu’il réglemente dans le titre cinq chapitre Ier du code du travail, il détermine
toutes les modalités relatives au paiement du salaire et dans la section première des
dispositions générales de l'article 345 à l'article 355, il détermine un ensemble de mesures et
de principes relatifs à la détermination du salaire et aussi à la révision du salaire tel
qu'énoncée à l'article 350.
À moins que le salaire ne soit basé sur l'ancienneté en vertu d'une clause du contrat de travail,
du règlement intérieur ou d'une convention collective du travail, tout salarié doit bénéficier
d'une prime d'ancienneté dont le montant est fixé selon le barème suivant :
5 % du salaire versé
→
après 2 ans de service
10 % du salaire versé
→
après 5 ans de service
15 % du salaire versé
→
après 12 ans de service
20 % du salaire versé
→
après 20 ans de service
25 % du salaire versé
→
après 25 ans de service
Ceci est une révision légale à laquelle peut déroger une disposition du contrat de travail ou un
règlement intérieur ou une convention collective.
La section 2 explique les modalités de la détermination du salaire minimum légal. La
détermination du S.M.I.G obéit à une technique très élaborée définie dans les conventions
internationales du travail, le S.M.I.G est en relation directe avec les transformations sociales,
avec le niveau du développement économique parce qu'il est lié au pouvoir d'achat des
travailleurs et des citoyens en général.
Les théories les plus élaborées font aujourd'hui un rapport entre la proportion à
l'investissement et le niveau des salaires ? comment ? tout investissement procède à des
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études de marché et en fonction de ces études de marché, il peut décider d'investir ou de ne
pas investir. Si le marché est porteur, il investira sinon, il n’investira pas.
Mais la question fondamentale est la suivante : je ne peux pas investir dans un produit qui ne
sera pas consommé en raison du pouvoir d'achat du consommateur. Pas de pouvoir d'achat pas
d’investissement.
C'est pour ces raisons que le S.M.I.G lui-même en fonction de techniques propres, est appelé
à être révisé régulièrement mais plus encore, le paiement du salaire lui-même obéit à des
règles qu'on va regrouper dans ce que nous appelons la protection du salaire.
De quoi s'agit-il ?
La protection du salaire peut commencer par les modalités de paiement du salaire (1), la
preuve du paiement du salaire (2) et le versement effectif du salaire ou la protection juridique
du salaire contre d'une part l'employeur lui-même, les créanciers éventuels de l'employeur et
les créanciers tiers du salarié.
1/ les modalités de paiement du salaire
Elles sont définies au chapitre 2, il y a une périodicité du paiement parce que sans périodicité
rigoureuse, il est difficile d'imaginer une organisation sociale : il existe des échéances
régulières qui ponctuent la vie d'un salarié il a par exemple un loyer à payer, une scolarité à
payer, une consommation normale et régulière à fournir à sa famille... des traites, des crédits...
Donc ce n'est pas par hasard que le législateur est rigoureux sur la périodicité du paiement,
cette périodicité est énoncée à l'article 363 et suivants.
Le salaire doit être payé au moins deux fois par mois à 16 jours au plus d'intervalle aux
ouvriers, et au moins une fois par mois aux employés pour les représentants commerciaux,
pour les représentants commerciaux, voyageurs placiers du commerce et de l'industrie, les
commissions doivent être payées au moins une fois tous les trois mois.
Voici pour la régularité des paiements en cela, l'article 363 ne fait que reprendre d'une
manière certes résumée, les dispositions de l'ancienne réglementation.
En ce qui concerne le travail à la pièce, à la tâche ou au rendement dont l'exécution doit durer
plus d'une quinzaine de jours, les dates de paiement peuvent être fixées de gré à gré mais le
salarié doit recevoir des acomptes chaque quinzaine de manière à ce qu'il soit intégralement
payé dans la quinzaine qui suit la livraison de l'ouvrage c'est ce qui ressort de l'article 364 du
code du travail.
Toutes les formes de paiement passent en revue dans le code du travail, pour le salaire
rémunéré à l'heure ou à la journée, doit être payé au salarié dans les 24 heures lorsque celui-ci
est licencié et dans les 72 heures suivantes lorsqu'il quitte l'employeur de son plein gré.
Cela peut paraître banal, mais les modalités de réglementation de la périodicité de paiement
sont très importantes parce qu’elles répondent à des objectifs et besoins précis du salarié et
par conséquent, sont des mesures protectrices du salaire.
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2/ le deuxième degré dans la protection du salaire est relatif au lieu du paiement
Est relativement à ce point, le code du travail reprend les dispositions des anciens textes de
1951 relativement au lieu du paiement. D'abord, le paiement du salaire conformément à la loi
ancienne et aussi à l'article 366 du code du travail, le paiement du salaire est interdit le jour où
le salarié a droit au repos une exception lorsqu'il s'agit des travailleurs des entreprises de
bâtiment et la référence est que dans ces entreprises, le salaire peut être payé le jour du
marché, ce paiement pourra se faire à condition qu'il soit opéré avant neuf heures du matin.
Il est aussi précisé que les salaires ne doivent jamais être payés dans un délai de boisson sauf
bien sûr pour les salariés du débit de boisson et de la même manière, le législateur interdit aux
employeurs de payer les salaires dans une coopérative ou une sorte de lieu de commerce
attenant à l'entreprise ou appartenant à l'entreprise, c'est aussi une façon d'empêcher
l'employeur ne prenne d'une main ce qu'il a donné de l'autre, c'est-à-dire d'organiser en
quelque sorte une sorte d'endettement du salarié vis-à-vis de son employeur.
De la même manière que le code du travail introduit d'autres mesures nouvelles qui sont,
l'interdiction de vendre des objets de quelle que nature qu'ils soient au sein de l'entreprise, que
ce soit pour l'employeur directement ou encore en ce qui concerne d'autres membres exemple
les contremaîtres ou d'autres cadres qui s'amuseraient à vendre des objets dans l’entreprise.
Tout cela va dans le sens de la protection du salarié.
Pour les jours de paiement, obligation est faite à l'employeur d'indiquer par affiche, les dates,
jours, heure et lieu de chaque paiement et le cas échéant, du versement des acomptes.
L'affiche doit être exposée de façon apparente. En règle générale, la date et le lieu de
paiement ne posent pas de problème majeur sauf lorsqu'il s'agit de la distance du lieu du
paiement qui ne doit pas, aux termes de la loi, provoquer un déplacement onéreux au
travailleur.
3/ le troisième degré c’est les modalités de preuve de paiement du salaire
Même si nous n'avions pas un texte de loi pour se prononcer sur les modalités de preuve, nous
disposons déjà de tous les moyens de preuve du droit commun. Mais le droit du travail va
affirmer les modalités de preuve du paiement du salaire, elles sont annoncées à l'article 370 et
suivants du code du travail.
L'employeur est tenu de délivrer au moment du règlement du salaire, une pièce justificative
c'est le bulletin de paye, qui doit mentionner obligatoirement les indications fixées par la loi et
puis il faut bien le savoir, parce qu’auparavant cela n'a pas été mentionné par la loi mais a été
souligné dans de nombreuses jurisprudences, il faut savoir que l'acceptation sans opposition ni
réserve du salarié du bulletin de paye, n'implique pas la renonciation du salarié à son droit au
salaire et à ses accessoires (autrement dit, lorsque l'employeur présente un bulletin de paye
diminué, ou bien où ne figurent pas certains accessoires du salaire, le fait de l'accepter n'est
pas une preuve suffisante qui ferait apparaître que le salarié a renoncé à ces accessoires ou à
ces compléments de salaire).
Ceci est valable même si le salarié a signé le bulletin de paye et même si ce bulletin de paye
mentionne la formule lu et approuvé. Cela rappelle à bien des égards, la portée juridique du
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solde de tout compte qui est précédé de la formule lu et approuvé mais qui peut être dénoncé
dans les 60 jours .
4/ le versement effectif du salaire entre les mains du salarié
Ce qui veut dire que lorsque la créance du salarié est due, que le travailleur a déjà exécuté sa
prestation de travail, et que l'employeur est dans une situation où il doit obligatoirement payer
ce salaire, il existe malheureusement des situations dans lesquelles le salaire ne peut pas être
remis au salarié pour les raisons que nous allons passer en revue :
1- la situation dans laquelle l'employeur débiteur de la créance du salarié est dans
l’impossibilité de payer soit pour des raisons de décès, soit pour des raisons de redressement
judiciaire ou carrément de faillite.
Ceci est à étudier en relation avec le traitement des difficultés de l'entreprise, tel que cela est
réglementé par le code de Commerce, mais aussi en rapport avec d'autres situations
réglementées par le code du travail lui-même. Par ex : insolvabilité de l'employeur.
2- le salarié lui-même est débiteur de créanciers tiers par exemple un organisme
de crédit. Dans ce cas-là, ces créanciers tiers peuvent saisir le salaire du travailleur entre les
mains du débiteur de leur débiteur : les saisie-arrêt sur salaire.
3- lorsque le salarié est débiteur de son employeur lui-même (ex des accords
multiples, un prêt logement par exemple ou autres créances) : dans cette situation, nous avons
affaire à une réciprocité des créances et des dettes, les deux parties sont à la fois en même
temps, créancières et débitrices l'une de l'autre. Dans ce cas, que doit-il se passer lorsque les
créances de l'employeur sont supérieures à la créance du salaire ? c'est la théorie de la
compensation, nous allons étudier aussi le régime juridique de la compensation.
Mais grosso modo, à chaque fois que le versement effectif du salaire entre les mains du salarié
est compromis, la législation du travail qui va aussi recourir aux principes généraux du droit
civil, va toujours essayer de mettre en avant la cause de la créance du salaire de manière à
permettre au salarié la garantie de la fonction alimentaire du salaire. Cette fonction
alimentaire du salaire transparaîtra avec évidence dans l'étude des trois situations que nous
avions évoquées précédemment.
1- il y a des situations dans lesquelles l'employeur débiteur du salaire, n'est pas en mesure de
verser ce salaire soit que l'entreprise est en situation d'insolvabilité donc l'entreprise traverse
des difficultés et là, nous faisons un clin d'oeil au code de commerce (le traitement des
difficultés de l'entreprise), soit que l'employeur est décédé ou pour toute autre raison.
a- dans cette situation, les salariés qui sont des créanciers parmi tant d'autres, peuvent
être privés de leur salaire. Et de manière à ce que l'obligation alimentaire qui est liée au salaire
soit respectée, la loi a prévu des privilèges garantissant le paiement des salaires et de
l'indemnité de licenciement. Ce privilège était réglementé par l'article 1248 du D.O.C, mais il
est aujourd'hui repris et remodelé à l'avantage du salarié par l'article 382 du code du travail.
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Il est vrai que l'article 1248 du D.O.C plaçait le privilège des salaires au quatrième rang,
aujourd'hui l'article 382 du code du travail précise d'une manière claire que : « pour le
paiement des salaires et indemnités dus par l'employeur et par dérogation aux dispositions de
l'article 1248 du D.O.C, les salariés bénéficient du privilège de premier rang institué par ledit
article sur la généralité des meubles de l'employeur.
Est privilégiée dans les mêmes conditions et au même rang l'indemnité légale de
licenciement ».
Le privilège selon l'article 1243 du D.O.C est un droit de préférence que la loi accorde sur les
biens du débiteur à raison de la créance. La créance ici étant le salaire, et la cause au sens du
droit civil, du salaire étant l'obligation alimentaire.
Par conséquent, la loi a doté la créance du salaire d'un privilège général de premier rang sur
les biens meubles de l'employeur cela veut dire : que les salariés seraient les premiers à être
payés entre tous les autres créanciers de l'employeur.
b- il existe une autre situation dans laquelle le versement effectif du salaire peut être
compromis lorsque par exemple, il s'agit d'entreprise sous-traitante. Cela est déjà énoncé dans
l'article 490 du code de procédure civile qui stipule que « la cession ou la saisie des sommes
dues aux adjudicataires de travaux ayant le caractère de travaux publics n'a d’effet que sous
réserve de la réception desdits travaux… Et après prélèvement dans l'ordre de préférence
ci-après de toutes les sommes pouvant être dues :
1)- aux ouvriers et aux employés pour le salaire ou à titre d'indemnité de congé
payé ou d’indemnité compensatrice de congé à raison de ces travaux… ».
L'article 491 du code de procédure civile, la saisie-arrêt a lieu soit en vertu d'un titre
exécutoire soit en vertu d'une ordonnance du président du tribunal de première instance
accordée sur requête et à charge d'en référer en cas de difficultés. Ces mesures qui étaient
réglementées par le code de procédure civile sont reprises aujourd'hui à l'article 383 du code
du travail : « les salariés au service d'un entrepreneur ou d'un adjudicataire de travaux publics
bénéficient du privilège spécial institué par l'article 490 du code de procédure civile, tel qu'il a
été approuvé par le dahir portant loi n°1-74-447 du 11 ramadan 1394 (28 septembre 1974) ».
(Voir NP cours 21)
Ceci étant dit, il y a lieu de souligner quelques imprécisions dans le code du travail sur cette
question. Par exemple à la section 1 du chapitre 4 sur la garantie de paiement du salaire du
code du travail, il est précisé en titre de la section 1 « les privilèges garantissant le paiement
du salaire et de l'indemnité de licenciement », alors que dans l'article 382, il est
précisé : « pour le paiement des salaires et indemnités ».
Qu'est-ce à dire, est-ce que le privilège englobe aussi l'indemnité pour licenciement abusif ?,
est-ce qu'il englobe aussi l'indemnité de préavis ?
Les salariés peuvent aussi exercer une action directe contre le maître d'ouvrage à concurrence
de la somme dont il se trouve débiteur envers l'entrepreneur (c'est en cas de sous-traitance),
dans le cadre des conditions déterminées par l'article 780 du D.O.C.
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Cet article précise : « les ouvriers et artisans employés à la construction d'un édifice ou autre
ouvrage fait à l'entreprise, ont une action directe contre celui pour lequel l'ouvrage a été fait à
concurrence de la somme dont il se trouve débiteur envers l'entrepreneur au moment de la
saisie valablement faite par l’un d’eux et après cette saisie, ils ont un (privilège) au prorata
entre eux sur ces sommes qui peuvent leur être payées directement par le maître sur
ordonnance.
Les sous-traitants employés par un entrepreneur et les fournisseurs de matières premières
n'ont aucune action directe contre le commettant, ils ne peuvent exercer que les actions de leur
débiteur ».
Le code du travail a repris une à une toutes les situations dans lesquelles le versement effectif
du salaire entre les mains du salarié peut être compromis, les articles 382, 383 et 384 se
réfèrent aussi bien aux dispositions du D.O.C article 1248, du code de procédure civile article
490 et encore du D.O.C article 780.
2- c’est la situation dans laquelle le salarié est débiteur de son employeur. Dans ce cas, le
principe est que l'employeur est débiteur du salarié, c'est la créance du salarié mais il existe
des situations dans lesquelles, l'employeur peut en même temps être créancier de son salarié et
inversement, le salarié est créancier mais en même temps débiteur de son employeur.
Ces situations sont fréquentes par exemple l'employeur peut accorder un prêt par exemple
pour l'achat d'un logement ou pour la construction d'un logement, d’une voiture et autres. Ce
qui est le plus fréquent, c’est les avances que l'employeur peut accorder et là, en principe si la
créance de l'employeur est supérieure à la créance du salarié, le salarié peut se retrouver sans
un minimum de salaire lui permettant d'assurer la fonction alimentaire du salaire. (La fonction
alimentaire selon la loi ne concerne pas que le salarié lui-même mais tous les membres de la
famille qui dépendent de lui)
C'est pour cette raison que la compensation entre créance et dette n’est pas laissée au hasard et
que déjà le D.O.C est intervenu : « la compensation s'opère lorsque les parties sont
réciproquement et personnellement créancières et débitrices l’une de l'autre, elle n'a pas lieu
entre musulmans dans le cas où elle constituerait une violation de la loi religieuse ».
C'est déjà une exception par rapport au droit musulman mais la compensation selon le D.O.C
ne peut avoir lieu lorsque l'une des dettes a pour cause des aliments ou autre créance non
saisissable. C'est ce que nous précise l’article 365 du D.O.C. La notion d'insaisissabilité totale
va donc s'imposer en matière de créance du salaire, insaisissabilité totale ou bien saisissabilité
partielle.
Ces principes sont repris dans le code du travail dans la section 2 concernant la retenue sur
salaire, et notamment par l'article 385 de ce code qui reprend et précise qu’ : « aucune
compensation ne s'opère au profit des employeurs entre le montant des salaires dus par eux à
leurs salariés et les sommes qui seraient dues à ces salariés pour fournitures diverses, quelle
qu’en soit la nature, à l'exception, toutefois :
1- des outils ou matériels nécessaires au travail ;
2- des matières et instruments que le salarié a reçus et dont il a la charge ;
3- des sommes avancées pour l'acquisition de ces mêmes outils, matériels, matières et
instruments. ».
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En ce qui concerne les prêts accordés à ses salariés, l'employeur ne peut se faire payer qu’au
moyen de retenues successives ne dépassant par le 1/10 du montant du salaire échu.
Bien sûr la retenue ainsi faite ne se confond ni avec la partie saisissable ni avec la partie
cessible qui sont fixées par les dispositions de la section 3 (les créances des tiers).
Le code du travail tient absolument à souligner que les acomptes sur salaire ne sont pas
considérés comme des prêts.
Disons sur les articles 385 et 386 qu’en fait en matière de compensation, le code du travail n'a
fait que reprendre les dispositions de l'ancienne législation du travail.
3- lorsque le salarié est débiteur de créancier tiers étrangers à l’entreprise (organisme de
crédit, ou tout autre créancier tiers).
Dans ce cas, ces créanciers peuvent saisir entre les mains du débiteur de leur débiteur, leur
créance au moyen d'une procédure judiciaire qui est la saisie-arrêt.
Dans ce cas aussi, lorsque la créance du créancier tiers est supérieure au salaire, la
saisissabilité totale compromettrait la fonction alimentaire du salaire.
L'article 387 du code du travail va reprendre pratiquement toutes les dispositions de l'ancien
dahir de 1941 il précise que : « quels qu'en soient le montant et la nature, les rémunérations
dues a tout salarié par un ou plusieurs employeurs, sont saisissables à condition que le
montant retenu ne dépasse pas, pour le salaire annuel, les taux suivants : ».
Il est vrai que le code du travail innove par rapport au dahir de 1941 dans lequel les taux de
salaire annuels étaient restés figés depuis 1941 ce qui ne reflétait pas la nouvelle situation de
l'économie marocaine et la structure des salaires. D'ailleurs, les juges ne se référaient à
l'ancien barème que lorsque les salaires sont bas, c'est-à-dire du niveau du SMIG, mais il faut
reconnaître que l'ancien barème est dépassé. Aujourd'hui, le salaire de référence mis en avant
par le code du travail est le salaire minimum légal.
Dans cette situation, le remboursement des créanciers tiers au moyen de la saisie arrêt se fera
dorénavant aux termes de l'article 387 conformément au barème suivant :
- le 1/20 sur la portion ≤ 4 * SMIG
- le 1/10 sur la portion > 4 * SMIG et ≤ à 8 * SMIG
- le 1/5 sur la portion > 8 * SMIG et ≤ à 12 * SMIG
- le 1/4 sur la portion > 12 * SMIG et ≤ à 16 * SMIG
- le 1/3 sur la portion > 16 * SMIG et ≤ à 20 * SMIG
Bien entendu sans limitation sur la portion du salaire annuel supérieur à 20 fois, c'est-à-dire
qu'au-delà de 20 fois le SMIG, on peut envisager la saisissabilité totale du salaire. Pourquoi ?
Parce que dans l'esprit du législateur, lorsque le salaire est supérieur à 20 fois le SMIG, on
considère que ce salarié a une propension à l'épargne intéressante, et que par voie de
conséquence, il ne sera pas privé de la fonction alimentaire du salaire.
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L'article 389 définit la manière dont se fait le calcul de cette retenue parce que là, nous avons
encore une définition du salaire lorsqu'il s'agit de la retenue saisissable, la loi nous donne une
définition du salaire, elle est très détaillée dans l'article 389.
Pour bien comprendre la fonction alimentaire du salaire et la théorie de l’insaisissabilité totale
ou de la saisissabilité partielle du salaire, c'est la fonction alimentaire qui est préservée par le
législateur, la preuve en est qu'il n'y a de saisissabilité totale que lorsque le salarié est débiteur
d'une créance alimentaire, cela veut dire que même la partie insaisissable peut être totalement
saisie pour honorer l'obligation alimentaire en cas de divorce par exemple. C'est ce qui est
précisé à l'article 390 du code du travail.
Nous traiterons successivement des points suivants :
1/ le droit syndical
2/ les délégués du personnel
3/ les comités de l'entreprise
Introduction :
Dans le cadre de la législation du travail ancienne, la question de la représentation des
travailleurs dans l'entreprise était réglementée à un double niveau, une réglementation de droit
et une réglementation de fait.
Autrement dit, par exemple le seul cadre organisationnel, juridiquement parlant, de la
représentation des travailleurs dans l'entreprise était les délégués du personnel dont les
prérogatives ont été définies dans l'ancien dahir du 29 octobre 1963.
Est-ce à dire que les syndicats n'étaient pas reconnus au sein de l'entreprise ? c'est justement là
où intervient le niveau de reconnaissance de fait et non pas de droit des syndicats dans
l'entreprise, il est résulté de cette situation et en tout cas des conclusions des études réalisées,
une sorte de confusion entre délégué syndical et délégué du personnel.
Ces deux confusions avaient des conséquences très fâcheuses pour l'entreprise, pourquoi ?
parce que par l'intermédiaire d'un système électoral non approprié, les délégués du personnel
sont à la fois délégués syndicaux et délégués du personnel, les deux statuts se réunissaient de
fait dans le délégué du personnel, seule entité reconnue en droit dans l’entreprise.
Les conséquences sur l'entreprise de cette situation (schizophrénique) et sur l'économie en
général sont importantes. On peut les résumer ainsi qu'il suit :
D'abord, une difficulté pour l'employeur d’identifier le discours du délégué du personnel qui
agit tantôt en tant que représentant syndical et tantôt en tant que délégué du personnel.
Deuxième conséquence, c'est une sorte de « politisation » de l'entreprise qui apparaît trop
souvent comme une scène où se déploient des stratégies syndicales, politiques étroites qui
n'ont rien à voir en principe avec les intérêts professionnels et les intérêts de l'entreprise.
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Il a donc fallu réformer toute la dimension de la représentativité des travailleurs au sein de
l'entreprise c'est ce qu'a fait le législateur dans la loi n° 65-99 formant code du travail : les
institutions représentatives sont plus clairement définies, les missions de chacune d'elles sont
aussi circonscrites et sur ce point, l'essentiel du droit international du travail, de ses
conventions a été scrupuleusement respecté par le législateur.
La meilleure façon de mettre en valeur les nouveautés sur ce plan serait de toujours comparer
l'ancienne législation et la nouvelle. En effet, pédagogiquement, la comparaison est le
meilleur moyen d'apprécier et d'évaluer la substance de la réforme c'est ce que nous allons
faire successivement pour les trois points que nous allons étudier aujourd'hui.
Chapitre 6 : le droit syndical
Le droit syndical a connu une évolution importante dans la législation marocaine. Nous allons
passer sur la période coloniale jusqu'à l'indépendance mais disons qu'à partir de
l'indépendance, le Maroc a organisé le droit syndical en s'inspirant essentiellement de la loi
française du 12 mars 1920.
C'est notre ancien dahir du 16 juillet 1957, le seul dahir qui organisait l'exercice du droit
syndical avec bien sûr un autre dahir de 1958 mais qui ne concerne que la fonction publique
(notons à ce sujet que justement si le Maroc n'a pas ratifié la convention n°87 sur la liberté
syndicale, c'est en partie à cause des réserves émises par le Maroc en ce qui concerne
l'exercice du droit syndical dans certains secteurs de la fonction publique notamment tout ce
qui est en rapport avec la sécurité).
Ceci étant précisé, le dahir de 1957, réglementant le fonctionnement des syndicats, définissait
la mission des syndicats et recelait déjà l'expression de la liberté syndicale en ce qui concerne
la liberté d'adhésion, la liberté de retrait, une liberté dans les mesures administratives de
constitution, la personnalité civile... Etc.
Mais de grandes questions laissaient un vide préjudiciable surtout lorsqu'on adopte le
pluralisme syndical (il n'y avait aucun critère et aucun essai de définir de ou des syndicats le
ou les plus représentatifs), ce qui a laissé libre cours à des surenchères et à des polémiques
subjectives sur l'appréciation du syndicat le plus représentatif.
Ce rappel a pour objet justement d'apprécier les grandes nouveautés du code du travail sur
cette question.
A- la définition du syndicat professionnel (son objet)
Dans l'ancien texte du 16 juillet 1957, son article premier définissait l'objet du syndicat dans
« la défense des intérêts industriels, commerciaux et agricoles de leurs adhérents ».
En fait dans cette définition, c'est la spécialité du syndicat qui était importante. Cette
définition visait d'abord les secteurs concernés mais n'impliquait pas les syndicats
professionnels dans d'autres missions. Et nous verrons que la définition qui nous est donnée
par l’article 396 du code du travail, qui après avoir fait référence aux dispositions de la
constitution et notamment dans son article trois, il précise : « les syndicats professionnels ont
pour objet la défense, l'étude et la promotion des intérêts économiques, sociaux, moraux et
professionnels individuels et collectifs des catégories qu’ils encadrent ainsi que l'amélioration
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du niveau d'instruction de leurs adhérents, ils participent également à l'élaboration de la
politique nationale dans les domaines économique et social, ils sont consultés sur tous les
différends et questions ayant trait au domaine de leur compétence ».
La portée de cette définition à elle seule démontre à loisir les étapes franchies par le Maroc
d'aujourd'hui parce que les syndicats professionnels aujourd'hui sont considérés comme des
acteurs importants de la vie économique et sociale.
Il est très important de souligner ce changement profond dans la mesure où comparativement
au Maroc d'hier, il était très difficile de confier aux syndicats professionnels l'encadrement des
adhérents y compris au niveau de l'instruction (on n'y aurait vu hier une opportunité pour
politiser les adhérents) et puis les syndicats professionnels participent à l'élaboration de la
politique nationale dans les domaines économique et social, ce qui veut dire qu'ils sont
écoutés et consultés sur tous les litiges en rapport avec leur domaine de compétence.
Cette définition à elle seule souligne la profondeur des changements que connaît le Maroc, il
n'y avait dans le texte ancien aucune allusion à une mission élargie ou même une volonté de
confier aux syndicats, une mission quelconque ni sur le plan national ni dans l'entreprise ellemême. Les syndicats étaient hors entreprise en droit.
Il faut aussi ne pas oublier déjà certaines garanties relatives à la défense du droit et de la
liberté syndicale. Nous retrouvons cela article 9 du code du travail.
Et puis nous le retrouvons aussi à l'article 36 du code du travail il avait été spécifié d’emblée
sans avoir encore étudié les motifs de licenciement, il précisait les motifs non valables de
licenciement et dans l'alinéa 1er de cet article 36, il est dit : « l'affiliation syndicale ou
l'exercice d'un mandat de représentant syndical ne constitue pas un motif valable de prise de
sanctions disciplinaires ou de licenciement ».
Et il est dit à l'alinéa 2 : « la participation à des activités syndicales en dehors des heures de
travail ou, avec le consentement de l'employeur ou conformément à la convention collective
de travail ou au règlement intérieur, durant les heures de travail ne constitue pas un motif
valable de prise de sanctions disciplinaires ou de licenciement ».
Et puis il est important de souligner les dispositions de l'article 397 qui relève certains points
très importants pour le respect de l'exercice du droit syndical et de la liberté syndicale.
Ces divers points ont déjà été soulignés dans l'accord d'août 1996 entre les syndicats
professionnels et les organisations d'employeurs. Ces mesures sont aujourd'hui concrètes dans
l'article 397, où il est question justement de l'interdiction faite aux organisations de
travailleurs et d'employeurs de s'immiscer mutuellement dans les affaires des uns et des autres
notamment dans leur administration, leur composition et leur fonctionnement.
De la même manière, le code interdit aux employeurs d'intervenir directement ou
indirectement dans la création de syndicats professionnels ou encore de présenter directement
ou indirectement un soutien financier aux syndicats. Nous constatons que d'autres mesures
importantes sont à souligner à savoir le droit de se regrouper des syndicats, de se concerter.
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Mais à partir des articles 398 jusqu'aux articles 400, l'accent est mis sur le droit de s'affilier
des adhérents, la liberté aussi pour les syndicats et les organisations syndicales de s'affilier à
des organisations internationales.
Des mesures importantes aussi c'est le droit d'appartenance à un syndicat, même après avoir
quitté son poste de travail à condition que l'adhésion ait été faite au moins pendant une durée
de six mois, le droit de rester et d'appartenir au syndicat même après l'abandon du travail.
Et puis sur le plan individuel, l'accent est mis sur la notion de la liberté syndicale individuelle
parce que la liberté syndicale est une liberté publique, complexe dans la mesure où elle est à
la fois individuelle et collective donc elle est indivisible et elle ne peut s'exprimer réellement
dans un pays où existe le pluralisme syndical que si le travailleur a à la fois la liberté
d'adhésion et en même temps la liberté de retrait quand bon lui semble : cela veut dire que le
législateur, suivant en cela les dispositions des conventions internationales du travail,
considère que la liberté syndicale n’est totale que lorsque l'individu est libre d'adhérer mais en
même temps libre de se retirer (ce qui veut dire qu'on ne peut pas obliger un travailleur à
rester dans un syndicat dont il ne partage pas les options ce qui veut dire aussi que la liberté
syndicale ne peut jamais fonctionner avec le monopole syndical ou encore avec la closed shop
« mais closed shop veut dire syndicalisme de métier » ce qui veut dire le syndicalisme anglosaxon, États-Unis et Grande-Bretagne où le travailleur ne peut accéder à une certaine branche
d'activité sans avoir déjà adhéré au syndicat qui a le monopole de cette activité
professionnelle. On appelle ça aussi syndicalisme de métier qui a existé en France notamment
dans le secteur du livre ((la presse)) mais c'est une exception dans le paysage France)
Il y a une petite expérience au Maroc à l’ ONE et la CNSS.
Mais tout cela n'est pas réglementé par la loi au Maroc, c'est seulement une tradition qui n'a
pas duré d'ailleurs.
B- la personnalité morale du syndicat professionnel
En principe, aux termes de l'article 403 du code, les syndicats qui sont constitués légalement
c'est-à-dire conformément à la réglementation énoncée dans le code (modalités de
constitution) sont dotés de la personnalité morale. La dotation de la personnalité morale va
conférer aux syndicats des prérogatives importantes tel que par exemple celle définie à
l'article 404 qui est notamment la capacité civile d’ester en justice, cette capacité civile d’ester
en justice avait déjà été définie à l'article 10 du dahir du 16 juillet 1957.
Elle est reprise mais avec plus de rigueur à l'article 404 du code qui annonce que le syndicat
peut ester en justice et être partie civile pour défendre les intérêts individuels et collectifs de
leurs adhérents mais il précise : « dans les conditions de forme prévues par la loi... ». Ce qui
veut dire que les dispositions de l'article 404 se réfèrent obligatoirement au code de procédure
civile (ce qu'on peut dire alors c'est que ce n'est pas la loi spéciale qui l'emporte ici, parce que
la loi spéciale elle-même renvoie aux conditions de forme prévues par la loi) ce qui laisse
entendre que la défense des intérêts collectifs par les syndicats ne peut pas se déployer
aujourd'hui en droit marocain en raison des dispositions de l'article 20 du code de procédure
civile, et d'autre part on peut s'interroger même sur les chances de la défense devant la justice
de l'intérêt individuel par le syndicat professionnel, parce que là aussi il se heurterait à un
principe général de droit qui est celui que « nul ne plaide par procureur » (on ne défend pas à
la place de quelqu'un).
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Il y a des dispositions nouvelles importantes, article 408 : les syndicats professionnels peuvent
affecter une partie de leurs ressources à la construction d'habitations bon marché, achat de
terrains, à la création d'oeuvres sociales. En résumé, qu'elles peuvent créer et administrer.
Et l'article 411 sur le dépôt de marque et de label par les syndicats... Etc.
En résumé, les larges prérogatives en matière de gestion du patrimoine du syndicat sont
déterminées par la loi, mais encore un rôle circonscrit en ce qui concerne l'action judiciaire
des syndicats professionnels.
Le code réglemente aussi la dissolution des syndicats professionnels à l'article 413, sur ce
point il n'y a pas beaucoup de changements par rapport au texte ancien on y distingue toujours
les trois formes de dissolutions qui sont :
1/ la dissolution volontaire
2/ la dissolution statutaire
3/ la dissolution judiciaire
Mais en revanche, une des nouveautés les plus importantes est celle article 425 du code du
travail qui est : la notion de syndicat le plus représentatif d'où le troisième point, la notion du
syndicat le plus représentatif.
Un petit rappel historique :
Dans un pays de pluralisme syndical, quel que soit le pays on ne peut pas rester sans
réglementer la notion de syndicat le plus représentatif, sinon le pluralisme syndical qui est une
expression de la liberté syndicale, peut se traduire en pluralité syndicale.
Or, il y a une différence entre pluralisme et pluralité. Il y a un seuil fragile. La pluralité peut
être une stratégie pour atomiser le paysage syndical, c'est-à-dire aussi diviser le plus possible
pour empêcher une action syndicale sérieuse, alors que le pluralisme veut dire différence et
liberté d'exister pour chaque syndicat.
Mais attention, on ne peut pas confondre tous les syndicats, certains sont plus importants que
d'autres par exemple on ne peut pas comparer un syndicat né il y a deux ou trois mois, avec un
autre qui a été créé avant ou avec l'indépendance et qui a joué un rôle de premier rang dans la
politique nationale. Et puis, pour des raisons pratiques, un syndicat qui dispose de 120 000
adhérents n’est pas comme un qui en a quelques centaines.
Dans certains secteurs d’activité, un syndicat peut être plus représentatif que d'autres, et puis
un syndicat peut être tout à fait minoritaire sur le plan national mais être le plus représentatif
dans une entreprise. Tout cela fait que il est nécessaire qu'il y ait des critères concrets qui
peuvent permettre de dire ici et maintenant quel est le syndicat le plus représentatif.
Il ne s'agit pas de discriminer les syndicats, mais tout simplement de mesurer le poids de
chacun, parce que c'est en fonction de ce poids que certaines autres prérogatives vont leur être
reconnues, c'est une question de pouvoir. C'est justement ce que le législateur s'est efforcé de
faire dans l'article 425 pour déterminer l'organisation syndicale la plus représentative au
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niveau national, il doit être retenu compte de : « 1/ l'obtention d'au moins 6 % du total du
nombre des délégués des salariés élus dans les secteurs public et privé (cela montre qu'il y a
toujours un rapport entre délégué du personnel et le droit syndical (N.P spécificité
marocaine)).
2/ l'indépendance effective du syndicat (cela veut dire indépendance financière : ce qui veut
dire qu'un syndicat qui perçoit des fonds ou une aide financière de l'employeur par exemple,
n'est pas digne de représenter les travailleurs c'est ce qu'on appelle les syndicats jaunes ou
maison. Nous comprenons maintenant l'importance des dispositions de l'article 397 qui
interdit les immixtions des employeurs dans la formation des syndicats et qui interdit tout
soutien financier).
3/ la capacité contractuelle du syndicat ( c'est-à-dire de voir le CV du syndicat professionnel,
à combien d'accords il a participé, et ce qu'il inscrit dans sa politique une stratégie de
négociation qui aboutit toujours à des accords, et ce qu'il développe une culture de partenariat
et de participation et non pas inscrire à son palmarès le nombre de grèves qu'il a déclenché,
est-ce qu’il a participé dans de grands accords nationaux ?)
Pour déterminer l'organisation syndicale la plus représentative au niveau de l'entreprise ou de
l'établissement il doit être tenu compte de :
1/ l'obtention d’au moins 35 % du total du nombre des délégués des salariés élus au niveau de
l'entreprise ou de l'établissement.
2/ la capacité contractuelle du syndicat dans l'entreprise (est-ce qu'il privilégie la conclusion
de conventions collectives avec son employeur, ou encore les accords d'entreprise, est-ce qu'il
privilégie la négociation à la confrontation ?) ».
Bien sûr, il ne s'agit pas de discriminer les syndicats, le code du travail assure une liberté de
constitution du syndicat, le pluralisme syndical. Mais la notion du syndicat le plus
représentatif selon verdier : « de mettre au diapason de la pluralité, la représentativité des
syndicats ».
C- la représentation syndicale dans l'entreprise
Cette représentation est déterminée à l'article 470 et suivants. Il faut savoir qu’à la différence
du délégué du personnel, les représentants syndicaux ne sont pas élus mais désignés comment
sont-ils désignés ? l'article 470 nous le dit : « le syndicat le plus représentatif ayant obtenu le
plus grand nombre de voix aux dernières élections professionnelles au sein de l'entreprise ou
de l'établissement ont le droit de désigner, parmi les membres du bureau syndical dans
l'entreprise ou dans l'établissement, un ou des représentants syndicaux selon le tableau ciaprès :
De 100 à 250 salariés
De 251 à 500 salariés
De 501 à 2000 salariés
De 2001 à 3500 salariés
De 3501 à 6000 salariés
Plus de 6000 salariés
: 1 représentant syndical
: 2 représentants syndicaux
: 3 représentants syndicaux
: 4 représentants syndicaux
: 5 représentants syndicaux
: 6 représentants syndicaux ».
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Nous constatons donc qu'à l'inverse des délégués du personnel qui sont élus, les représentants
syndicaux sont désignés par le syndicat le plus représentatif mais il faut bien remarquer que
l'élection des délégués du personnel eux même est tributaire des élections syndicales, en ce
sens que ce sont des délégués du personnel avec des étiquettes syndicales qui sont élus, donc
ce sont les syndicats qui se mobilisent pour que leurs délégués du personnel aient une majorité
(soient élus), il aurait été donc du moins superfétatoire de prévoir d'autres élections pour les
représentants syndicaux qui aboutiraient au même résultat, mais sur le plan strictement
juridique, il y aura toujours une différence entre la légitimité issue d'un scrutin et une autre
catégorie de légitimité liée à une désignation.
Ceci étant précisé, ce montage de l'article 425 a au moins l'avantage de dire clairement ce qui
appartenait par le passé au « non dit », à savoir que les élections des délégués du personnel
étaient toujours en réalité des élections syndicalistes, même si le système électoral de liste ne
spécifie pas de liste syndicaliste.
Quelle est la mission des représentants syndicaux dans l'entreprise, quel est le rôle sachant
qu'ils côtoient en même temps des délégués du personnel. Donc la mission des représentants
syndicaux dans l'entreprise.
Cette mission est définie à l'article 471, elle consiste d'une manière claire en trois points :
1/ présenter à l'employeur ou à son représentant le dossier des revendications.
2/ défendre des revendications collectives et engager les négociations à cet effet.
3/ participer à la conclusion des conventions collectives.
Il est très important de rapprocher cette mission de celle des délégués du personnel, de
comparer, de préciser les rôles, ceci va nous permettre de fixer de manière claire le domaine
respectif de chacune de ces missions.
La mission des délégués du personnel elle, elle est définie à l'article 432 : « les délégués des
salariés ont pour mission :
- de présenter à l'employeur toutes les réclamations individuelles qui n'auraient pas été
directement satisfaites et qui sont relatives aux conditions de travail découlant de l'application
de la législation du travail (ceci les rapproche un peu déjà d'une des prérogatives des
inspecteurs du travail), du contrat de travail, de la convention collective de travail ou du
règlement intérieur ;
- de saisir l'agent chargé de l'inspection du travail de ces réclamations, au cas où le désaccord
subsiste ».
Il est très important de souligner et de mettre en exergue le contenu de ces missions, pour qu'il
n'y ait pas de chevauchement entre les missions de chacune de ces deux institutions.
Il est heureux que le législateur ait pu faire cette distinction parce que par le passé, les
employeurs s'ingéniaient à faire jouer au délégué du personnel un rôle qui n'était pas le sien,
parce que les employeurs avaient tendance à se rapprocher plus de délégués du personnel que
les syndicats qui étaient hors entreprise en droit, mais auxquels la loi avait reconnu le
monopole de la conclusion des conventions et des accords collectifs. La cour d'appel de
Casablanca avait déjà statué dans une affaire dans laquelle l'employeur avait négocié avec les
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délégués du personnel un accord relativement à ce cas, et la cour d'appel avait statué que les
délégués du personnel n'étaient pas habilités à conclure ce genre d'accords.
En fait, cette jurisprudence démontre qu'il y avait une tendance des employeurs à éviter la
négociation avec les syndicats professionnels, cette question est aujourd'hui tranchée à l'article
471 qui précise dans son troisième point la mission des syndicats de participer à la conclusion
des conventions collectives alors que ceci ne relève pas de la mission des délégués du
personnel.
Ceci étant dit, il y a un lieu de préciser que les représentants syndicaux même s'ils ne sont pas
élus, bénéficient d'un statut de salarié protégé c'est-à-dire pour lesquels il y a une procédure
réputée d'ordre public dès qu'il s'agit du licenciement d'un représentant syndical. Cette
protection est la même que pour le délégué du personnel qui, lui, tire cette protection, ce statut
de salarié protégé du mandat électoral dont l’ont doté les travailleurs qu’il représente et
l'article 472 le précise bien lorsqu'il énonce : « les représentants syndicaux bénéficient des
mêmes facilités et de la même protection dont bénéficient les délégués des salariés en vertu de
la présente loi ». Et il précise que : « lorsqu'un délégué des salariés exerce en même temps la
fonction de représentant syndical, il bénéficie des facilités et de la protection prévues par
l'alinéa premier du présent article ».
Ce qui suppose qu'un représentant syndical ne peut pas bénéficier de la protection
susmentionnée que lorsqu'il cumule le statut de délégué du personnel et le statut de
représentant syndical (cette situation est tout à fait possible dans une entreprise qui utilise de
100 à 150 salariés).
Ceci étant dit, la loi précise que lorsqu'un délégué du personnel ou vice versa cumule à la fois
le statut de représentant syndical et le statut de délégué du personnel, en cas de licenciement,
il ne pourra pas bénéficier d'une double indemnité il aura droit à ce dont bénéficient les
délégués du personnel.
Chapitre 7 : les délégués du personnel
Ce sont les articles 430 et suivants qui réglementent l'institution des délégués du personnel.
Puis il y a de toute les façons, en plus de ce qui va être énoncé dans les articles 430 et
suivants, il y a d'autres mesures importantes déjà étudiées pour certaines et d'autres qu'on n’a
pas eu le temps d'aborder comme l'organisation du temps de travail, l'hygiène et la sécurité.
Il faut savoir déjà qu'on retrouve les délégués du personnel dans nombre de situations, on a
examiné le rôle qu'ils jouent en ce qui concerne le licenciement disciplinaire, la réforme du
droit de licenciement a introduit des procédures nouvelles notamment la convocation à
l'entretien avec la présence d'un délégué du personnel ou d'un représentant syndical s’il y en a
un.
On comprendra pourquoi le législateur dit à différentes reprises « ou un représentant syndical
s'il y en a un... ».
On le retrouve aussi à chaque fois qu'il est question de licenciement économique, structurel et
technologique, l'article 66 qui précise qu'il doit se concerter et négocier et éventuellement en
lieu et place d'un comité d'entreprise où ils peuvent se grouper.
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On le retrouve à chaque fois qu'il est question de réduction du temps de travail, ou de
fermeture d'entreprise ou d'aménagement du temps de travail. À telle enseigne que les
représentants des travailleurs délégués ou représentants syndicaux, sont devenus
incontournables dans la marche de l'entreprise.
Retenons aussi qu'il y a élection du délégué du personnel dans l'entreprise à chaque fois qu'il
y a 10 salariés au moins dans l'entreprise, et que l'article 431 prévoit même des situations où il
y a même moins de 10 salariés mais dans ce cas, c'est un arrangement entre l’employeur et les
travailleurs qui peut faire que soit désigné un délégué mais il ne s'impose pas par la force de la
loi en dessous de 10.
Leur mission, on l’a examiné en comparaison avec la mission des représentants syndicaux.
Le nombre des délégués. Cela n'a pas changé par rapport à la loi ancienne (barème à l'article
433).
Le mandat électoral. La nouveauté est qu'il n'y a pas de durée de mandat parce que l'article
434 précise : « les délégués des salariés sont élus pour une durée fixée par voie
réglementaire » (avant 1970, le mandat du délégué du personnel était fixé à un an
renouvelable. À partir de quelques années plus tard, (à partir de 1976), le mandat du délégué
du personnel était passé à six années)
En fait, la durée du mandat reste encore une question importante qui n'a pas été tranchée
pourquoi ? pour la bonne et simple raison que le mandat des délégués est malheureusement lié
au mandat parlementaire pourquoi ? parce qu'au Maroc, les élections législatives ne sont pas
faites d'une manière exclusive sur la base du scrutin universel direct totalement. Il y a au
Maroc encore un suffrage indirect qui concerne les élections des représentants professionnels
au parlement avant, et à la deuxième chambre aujourd'hui.
Si le législateur veut réellement parachever la réforme de la représentation des travailleurs, il
faudra nécessairement passer par la réforme des élections législatives et parlementaires c'està-dire revoir le système bicaméral qui prévaut aujourd'hui au Maroc.
Ce système ne doit pas interférer à l'avenir ni avoir des rapports ni directs ni indirects avec les
élections professionnelles.
Ces nouveautés concernant le délégué du personnel se retrouvent à l'article 435 et 436.
L'article 435 énonce les fonctions de délégué des salariés prenant fin par le décès, le retrait de
confiance, la démission, l’age de la retraite, la rupture du contrat de travail, ou à la suite d'une
condamnation visée à l'article 438.
Dans l'alinéa deuxième de cet article 435, le législateur revient sur le terme de mandat par le
retrait de confiance et il précise que le mandat « peut prendre fin par le retrait de confiance,
une seule fois après l'écoulement du mandat par décision dont la signature est légalisée prise
par les deux tiers des salariés électeurs ».
Cette disposition est pour le moins sujette à des interrogations pourquoi ? parce qu'il s'agit
d'un mandat électoral et pour bien comprendre les soubassements de cette possibilité de retrait
de confiance, il semblerait à première vue que ceux-ci visent certains délégués qui après avoir
été élus changent d'étiquette.
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Pourquoi retirer la confiance à un délégué du personnel mais pas à un député qui change de
programme, s'agit-il de légitimité ? est-ce que la légitimité est divisible ? ceci n'est pas très
rigoureux.
Il est question de pétition pour se débarrasser du délégué du personnel en la faisant signer par
les salariés et la légaliser et ce par les deux tiers des salariés.
Toutefois, l'article 436 précise lorsqu'il y a retrait de confiance dans les conditions de l'article
435, il est précisé article 436 que lorsqu'un délégué titulaire cesse d'exercer ses fonctions,
pour une des raisons mentionnées à l'article 435, son remplacement est assuré par un membre
suppléant de la même catégorie professionnelle et appartenant à la même liste électorale (le
législateur répond donc à une de nos préoccupations en précisant que ce n'est pas l’étiquette
syndicale qui est visée, qu'il ne s'agit pas de lui retirer la confiance pour la donner à un des
suppléants d’une autre tendance).
Donc nous semble-t-il c'est beaucoup plus le comportement du délégué qui est visé, c'est-àdire que le délégué d'un syndicat déterminé ne soit pas détourné de la ligne du syndicat dont il
fait partie pour une raison ou une autre.
On peut imaginer la tentation que pourrait exercer un employeur sur le délégué du personnel,
ou encore un délégué élu par un syndicat déterminé qui change en allant vers un syndicat rival
dans la même entreprise.
La protection du délégué du personnel. Une autre nouveauté, soulignons que dans le texte
ancien du 29 octobre 1962 à l'article 12, il y a la procédure de protection du délégué du
personnel, cette même protection a été reprise à l'article 467 et suivants mais le législateur
s'ingénie à compliquer de plus en plus de choses avec de nouvelles technologies. Avec le
dahir de 1962, il était question de licenciement du délégué du personnel avec « l'avis motivé »
de l'inspecteur du travail par opposition à « l'autorisation » du droit français dont s'est inspiré
le dahir de 1962. Aujourd'hui, il est dit à l'article 457 « toute mesure disciplinaire consistant
en un changement de service ou tâche, toute mise à pied ainsi que tout licenciement d'un
délégué des salariés titulaire ou suppléant envisagé par l'employeur, doit faire l'objet d'une
« décision » approuvée par l'agent chargé de l'inspection du travail ».
Sachant qu'une certaine jurisprudence du tribunal de première instance de Casablanca avait en
1984 précisé, que l'avis motivé des inspecteurs du travail n'est qu’un avis consultatif et que le
juge n’est pas tenu de s'y référer, et que c’est l'opinion du juge qui prime.
En conclusion, on peut dire qu'au Maroc, la représentation des travailleurs est au pluriel :
délégués du personnel, représentants syndicaux et comité d'entreprise. Certains articles sont
consacrés aux comités d'entreprise, 464 à 469. C'est une institution qui n'est pas appelée à
jouer un rôle important du moins dans l'immédiat mais on peut dire que dans le futur et déjà
dans certaines entreprises de pointe, les comités d'entreprise jouent un rôle important.
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