MARCHES PUBLICS

MARCHES PUBLICS
Introduction
Terre d’élection de l’intervention publique dans ses fonctions régaliennes ou de
constitution de moyens d’action publique, la commande publique approche tous les
domaines de la vie économique et sociale. Aucun secteur n’en est a priori écarté.
La commande publique se situe au carrefour de deux logiques complémentaires,
parfois contradictoires, qui veulent tout à la fois que l’action administrative soit
efficace sur le plan de la régularité et performante sur le plan économique. Malgré
l’affichage du législateur ou du pouvoir réglementaire en termes de simplification ou
d’économie, cette commande est enserrée dans un corset juridique aux mailles
étroites, d’autant plus étroites qu’il faut compter aujourd’hui avec le droit
communautaire avec lequel, une fois de plus, le droit national est en délicatesse…
Le nouveau Code des marchés publics (NCMP), c’est le nom qui le distingue du
précédent pour les praticiens, est d’autant plus nouveau qu’il a contraint les
organismes publics sur lesquels il agit à une réflexion originale qui est celle de
l’organisation de l’achat : centralisée ou décentralisée, et celle de la spécialisation
correspondante.
Cette novation n’empêche pas que le NCMP fasse déjà l’objet, notamment sous la
pression de la Commission et d’une judiciarisation croissante, d’un projet de réforme
présenté en Conseil des Ministres du 19 mars 2003 et de textes en préparation sur
les PME et PMI démontrant que, si les règles sont fixées au niveau communautaire, les
gouvernements nationaux cherchent évidemment à faire bénéficier leurs
ressortissants des avantages de la commande publique nationale.
Cette nouvelle réforme vise à mettre le droit français en conformité avec la
réglementation communautaire… au moment même où, transformant notre droit
national en Sisyphe, la réglementation communautaire prépare elle-même une
modification des directives qui l’ont fondée.
La commande publique constitue un domaine d’activité très technique et très formel.
On a parlé à leur égard de labyrinthe procédural, transformant la règle de droit en
contrainte plus qu’en outil. Le risque d’un oubli, d’une erreur, voire d’une interprétation
divergente est quasi constant. Il reste encore un long chemin à parcourir avant de
parvenir à une relation équitable, formalisée et équilibrée entre l’acteur public et son
cocontractant. C’est dire l’importance du contrôle juridictionnel. Elle concerne en
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outre tous les acteurs publics quelle que soit leur place dans l’organisation
administrative.
Voilà quelques-unes de raisons qui justifient que la commande publique recueille toute
votre attention. L’ensemble de ces raisons est détaillé par la suite. Il importe
aujourd’hui de comprendre cependant que cette attention, constante dans le
maniement de l’argent public, polymorphe, imparfaite, frappée au coin de deux
logiques exceptionnellement liées, cette attention donc, risque de dénaturer la
commande publique.
1. La nature de la commande publique justifie toutes les attentions
A – Une réglementation touffue
La commande publique, dans notre pays féru de droit écrit, fait depuis longtemps
l’objet d’une attention soutenue des gouvernants. Risque de détournement des fonds
publics, entente entre les entreprises, favoritisme, modalités de passation de la
commande ont depuis l’origine été minutieusement examinés pour entourer l’acte
d’achat des formes les plus à même de le contrôler et d’éviter les errements
correspondants. Notre méfiance originelle s’y est largement exprimée.
Puis le droit communautaire est venu, dans sa conception libérale et égalitaire, le
compléter et l’harmoniser, rejoint par le droit international. Aujourd’hui, c’est vers
une homogénéité des principes que se dirigent les droits français et communautaire.
On distinguera traditionnellement les sources internes (1) des sources supranationales
(2), et, en droit interne, les sources directes des indirectes :
1) Sources internes
1) a. Sources directes : avant le décret du 7 mars 2001
- Premières traces du droit de la commande publique sous la monarchie de Juillet
(Louis Philippe, 1830 – 1848)
- Décret du 17 juillet 1964 formant les livres I et II du code des marchés publics
- Décret du 28 novembre 1966 en formant les livres III et IV
- Décret n° 89-236 du 17 avril 1989 créant le livre V (transposition d’une directive
communautaire)
- Décret n° 92-1310 du 15 décembre 1992, aujourd’hui abrogé, à l’origine du NCMP
- 1995 : la CCM entreprend de refondre le code. Une mission est confiée en
septembre 1995 à un parlementaire, M. TRASSY-PAILLORGUES, en vue de préparer
un texte général relatif à la commande publique.
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- Mars 1997 : le rapport T-P est remis et un projet de loi ARTHUIS-GALLAND est
préparé. Ce projet est abandonné après le changement de majorité (législatives de
juin 1997).
- Décembre 1997 : proposition de loi identique : sans suite.
- Avril 1999 : le Ministère de l’économie et des finances lance une vaste consultation à
partir d’un document d’orientation. Ce document propose 4 axes d’actions visant à :
 ouvrir plus largement la commande publique aux PME,
 renforcer la transparence des procédures et la sécurité juridique des acheteurs
publics
 clarifier le champ d ‘application d’un droit de la commande publique simplifié et
rénové,
 et, enfin, améliorer l’efficacité de la commande publique et les pratiques d’achat
en recourant davantage aux nouvelles technologies de l’information.
Mais la concertation s’enlise. Le nouveau ministre des Finances, L. Fabius, diffuse un
projet de décret en septembre 2000. L’élaboration de ce texte s’affine et le 7 mars
2001 (JO du 8) paraît le décret valant nouveau code des marchés publics.
1) b. Sources indirectes :
- Droit de la concurrence, droit pénal, droit du travail (loi du 31 décembre 1975 sur la
sous-traitance), Code civil (a. 1326 : « toute convention comportant un engagement
unilatéral de payer une somme d’argent doit, dans l’intérêt de la personne qui le
souscrit, exprimer de façon non équivoque la connaissance qu’a celle-ci de la nature et
de l’étendue de son obligation », applicable aux marchés publics : CE, 28 juin 1996,
Krief), Code de la Sécurité sociale ou de la Construction et de l’habitation pour
l’extension des règles du Code des marchés publics aux caisses de Sécurité sociale et
aux Organismes privés d’HLM
- Le plus dynamique : le droit de la concurrence par l’article 53 de l’ordonnance du 1er
décembre 1986, aujourd’hui codifié à l’article L. 410-1 du Code de commerce : « les
règles définies à la présente ordonnance s’appliquent à toutes les activités de
production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de
personnes publiques, notamment dans le cadre des conventions de délégation de
service public (DSP). » C’est donc l’ordre de juridiction judiciaire qui est compétent.
A cet égard, l’ordonnance du 1er décembre 1986 ne remet pas en cause la compétence
du juge administratif lorsque des prérogatives de puissance publique sont en jeu (TC,
6 juin 1989, Préfet de Paris c/ CAA Paris, affaire ville de Pamiers ; CJCE, 18 mars
1997, Diego Cali et Fili SRL sur le fondement comparable de l’article 86 du Traité).
Mais les juges judiciaire et administratif hésitent à invoquer l’ordonnance de 1986 :
CE, 23 juillet 1993, CGE et CCass., 14 décembre 1993, Sté Couach Plascoa c/
Ministère de la Défense.
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Puis, sous le contrôle du juge qui vérifie au coup par coup qu’il n’y a pas abus de
position dominante, les dispositions correspondantes sont intégrées au droit
administratif par le biais de la combinaison des articles 81 à 86 du Traité de Rome :
CE, 8 novembre 1996, Fédération française des sociétés d’assurance et autres
(position dominante MSA à l’égard des professions agricoles) ou CE, 3 novembre 1997,
société Intermarbres (position dominante du service des pompes funèbres).
- La doctrine des organes de contrôle de la commande publique : CCM fondue dans la
DAJ du Minefi créée par le décret n° 98-975 du 2 novembre 1998 modifiée par le
décret n° 2002-71 du 14 janvier 2002 et deux arrêtés du même jour : en son sein la
sous-direction de la commande publique ; la mission interministérielle d’enquête sur
les marchés publics et les DSP (loi n° 91-3 du 3 janvier 1991) ; l’observatoire
économique de l’achat public (article 135 du NCMP) a pour mission de rassembler et
d’analyser les « données relatives aux aspects économiques de la commande
publique ».
2) Sources supranationales
2) a. Sources communautaires
Au départ, les marchés publics sont absents des traités. Ils en constituent une part
sans cesse croissante aujourd’hui. C’est un droit jeune, compliqué, méconnu et peu
articulé avec les droits nationaux, ce qui pose un réel problème de sécurité juridique
aux entreprises et aux acteurs publics. Ce droit communautaire poursuit deux
objectifs essentiels : une ouverture accrue des marchés intérieurs nationaux et une
utilisation rationnelle des deniers publics.
- Commission européenne : 27 mars 1996 : « livre vert sur les marchés publics dans
l’UE : pistes de réflexion pour l’avenir » pour susciter réflexions et débats dans l’UE ;
11 mars 1998 : « communication sur les marchés publics dans l’UE » à l’origine d’une
proposition de nouvelle directive « marchés publics » ; 8 février 2000 :
« communication interprétative sur les concessions en droit communautaire ».
- De nombreuses directives sont aujourd’hui en vigueur. Les plus importantes :
D 92/50/CEE du 18 juin 1992 (JOCE du 24 juillet 1992) portant coordination
des procédures de passation des marchés publics de services, dite directive services
D 93/36/CEE du 14 juin 1993 (JOCE du 9 août 1999) portant coordination des
procédures de passation des marchés publics de fournitures, dite directive
fournitures
D 93/37/CEE du 14 juin 1993 (JOCE du 9 août 1999) portant coordination des
procédures de passation des marchés publics de travaux, dite directive travaux
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Et D 97/52/CE (Parlement + Conseil) du 13 octobre 1997 (JOCE du 28
novembre 1997) les a modifiées suite à l’accord sur les marchés publics de l’OMC.
- D’autres traitent de parties de la commande publique :
D 89/665/CEE du 21 décembre 1989 portant coordination des dispositions
législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures
de recours en matière de passation des marchés publics de fourniture et de travaux
transposée directement en droit français par la loi modifiée 92-10 du 4 janvier 1992
et par le décret d’application du 7 septembre 1992 modifiant le code de justice
administrative et ouvrant droit à la procédure de référé précontractuel
D 93/38/CEE du 14 juin 1993 (JOCE du 9 août 1993) sur les secteurs
spécifiques (eau, énergie, transports, télécommunications), transposée en droit
français par la loi n° 92-1282 du 11 décembre 1992 modifiée par la loi n° 97-50 du 22
janvier 1997 qui intègre les marchés de services et le décret d’application n° 93-990
du 3 août 1993 modifié par décret n° 98-113 du 27 février 1998
D 98/4/CE du 16 février 1998 (JOCE du 1er avril 1998) qui rationalise les
textes antérieurs et intègre les règles tirées de l’accord sur les marchés publics
conclu à Marrakech après l’Uruguay Round
D 92/13/CEE du 25 février 1992 qui porte sur les recours en matière de
marchés publics dans les secteurs spécifiques transposée en droit français par la loi
n° 93-1416 du 29 décembre 1993
D 2000/35/CE du 29 juin 2000 (JOCE du 8 août 2000) du Parlement et du
Conseil concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions
commerciales qui demande aux Etats de s’y conformer avant le 8 août 2002
A l’expiration du délai imparti aux Etats, les directives sont d’application directe et le
Conseil d’Etat considère qu’elles peuvent être invoquées directement : CE, 3 février
1989, compagnie Alitalia ; CE, 28 février 1992, SA Rothmans International France ;
CE, 23 juin 1995, SA Lilly France.
Avant l’expiration, l’Etat doit s’abstenir de prendre des mesures contraires :
CJCE, 18 décembre 1997, Inter - environnement Wallonie c/ région wallonne ou CE, 10
janvier 2001, France – Nature environnement ; ou ne pas refuser l’obligation de mise
en concurrence : CE, 6 février 1998, M. Tête et l’association de l’Ouest lyonnais.
- Par ailleurs, la Commission s’efforce de promouvoir la normalisation :
D 2001/78/CE du 13 septembre 2001 (JOCE du 29 octobre 2001) relative à
l’utilisation des formulaires standards pour la publication des avis des marchés publics
Ou l’introduction des nouvelles technologies dans les marchés :
Projet SIMAP (système d’information sur les marchés publics) qui vise à la
dématérialisation des échanges (prévue dans le NCMP à l’article 56), voire la base de
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données TED qui informe les fournisseurs potentiels des nombreux appels d’offres et
le vocabulaire (Common Procurement Vocabulary) ou CPV pour, à terme, définir l’objet
du marché et élargir la base de données qui fait l’objet d’une proposition de
règlement : 3 août 2001, JOCE du 13 septembre 2001.
2) b. Sources non communautaires
- Accord sur les marchés publics de l’OMC adopté à Marrakech le 15 avril 1994 au
terme de l’Uruguay Round, entré en vigueur le 1er janvier 1996 et intégré en droit
communautaire par décision du Conseil du 22 décembre 1994, mais non invocable
directement devant les juridictions, puis adapté par les directives 97/52 du 13
octobre 1997 (secteurs classiques) et 98/4 du 16 février 1998 (secteurs spécifiques).
- Indirectement, la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et
des libertés fondamentales (CEDH), dans l’article 1er du premier protocole additionnel,
prévoit que tout individu, en cas de résiliation unilatérale d’un contrat administratif, a
droit à une clause d’arbitrage et à une juste indemnisation : CEDH, 9 décembre 1994,
Raffineries grecques Stran et Stratis Andreadis.
- La Commission des Nations-Unies pour le droit commercial international (CNUDCI)
dans une loi – type de 1993 sur la passation de marchés publics de biens, travaux et
services recueille les meilleures pratiques constatées au niveau international, et le 2
mars 1998 propose les chapitres d’un guide législatif sur les projets d’infrastructures
à financement privé afin de constituer un code de bonnes pratiques pour assurer la
transparence des processus de sélection des entreprises.
- Le FMI et la Banque mondiale, pivots des partenariats publics – privés, cherchent à
imposer une réglementation uniforme dans le monde pour favoriser la transparence et
lutter contre la corruption et le blanchiment d’argent.
- Enfin, des ONG, comme Transparency International, diffusent sur Internet des
codes de bonnes pratiques et font du lobbying auprès de la Commission européenne.
3) Le nouveau Code des marchés publics
3) a. Les textes
Le décret n° 2001 - 210 du 7 mars 2001 portant Code des marchés publics (JO du 8
mars) comporte une annexe constituant le nouveau code des marchés publics. Il est
signé par seize ministres.
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Ce décret précise que le nouveau code entre en vigueur six mois après sa publication
au JO, soit le 9 septembre 2001, à l’exception de l’article 27, dont la date d’entrée en
vigueur est fixée au 1er janvier 2002.
Il abroge l’ancien code, mais, pour des raisons de sécurité juridique évidentes,
maintient ses dispositions pour tous les marchés notifiés et tous les appels d’offres
lancés antérieurement à sa date d’entrée en vigueur.
De nombreux textes sont venus le compléter ou le modifier par la suite :
La loi n° 2001 – 420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques
(JO du 16 mai 2001)
Les décrets n° 2001 – 738 et n° 2001 – 739 du 23 août 2001 (JO du 24 août 2001)
d’une part pris en application de l’article 17 du Code des marchés publics et relatif
aux règles selon lesquelles les marchés publics peuvent tenir compte des variations de
conditions économiques et, d’autre part, relatif aux commissions spécialisées des
marchés
Quatre arrêtés du 28 août 2001 parus aux JO des 7 et 8 septembre 2001 et
dénommés comme suit : relatif à la commission technique des marchés et aux groupes
permanents d’étude des marchés ; pris en application de l’article 42 du Code des
marchés publics et fixant la liste des mentions devant figurer dans le règlement de la
consultation ; pris en application de l’article 45, alinéa premier, du Code des marchés
publics et fixant la liste des renseignements et/ou documents pouvant être demandés
aux candidats aux marchés publics ; pris pour l’application de l’article 80 du Code des
marchés publics et fixant la liste des mentions devant figurer dans l’avis d’attribution
L’instruction du 28 août 2001 pour l’application du Code des marchés publics, publiée
au JO du 8 septembre 2001, abroge les instructions des 29 novembre 1972 et 10
novembre 1976 modifiées ainsi que la circulaire du 24 janvier 2000 relative aux
marchés fractionnés. Elle fournit une explication utile du code, mais est dépourvue de
toute valeur juridique obligatoire.
Le décret n° 2001 – 797 du 3 septembre 2001 (JO du 5 septembre 2001) relatif aux
comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux
marchés publics
Le décret n° 2001 – 806 du 7 septembre 2001 (JO du 8 septembre 2001) pris pour
l’application de l’article 30 du code des marchés publics et fixant la liste des services
relevant des catégories mentionnées par cet article
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La loi n° 2001 – 1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à
caractère économique et financier (JO du 12 décembre 2001) complète le code sur
plusieurs points : les marchés passés en application du code sont des contrats
administratifs (article 2) ; l’interdiction expresse de la sous-traitance totale d’un
marché et le paiement direct aux seuls sous-traitants de premier rang (article 6) ; la
soumission au code des marchés publics des prestations d’ingénierie publique des
services de l’Etat, des Régions et des Départements en matière de concours
technique auprès d’autres collectivités publiques (article 1er) ; la soumission aux règles
communautaires de mise en concurrence des organismes de droit public (article 8)
corrigeant ainsi un manque par rapport au droit communautaire.
L’arrêté du 13 décembre 2001, paru au JO du 26 décembre 2001, soit 5 jours avant la
date d’entrée en vigueur de l’article 27 et définissant la nomenclature prévue aux II
et III de l’article 27 du Code des marchés publics.
La circulaire du 18 décembre 2001 relative à la passation des marchés publics de
services d’assurance
La loi n° 2002 – 01 du 2 janvier 2002 tendant à moderniser le statut des sociétés
d’économie mixte (JO du 3 janvier 2002)
L’arrêté du 31 janvier 2002 portant règlement sur les marchés des organismes de
sécurité sociale
Les décrets n° 2002 – 231 et n° 2002 – 232 du 21 février 2002 (JO du 22 février
2002) relatifs d’une part aux délais de paiement dans les marchés publics et, d’autre
part, à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics qui
intègrent partiellement les dispositions de la directive 2000/35 précitée : 45 jours
de délai au lieu de 30, omission du droit à réclamer les frais de recouvrement, d’une
action spécifique en matière de clauses abusives et le droit des organisations
professionnelles d’ester en justice contre ces clauses
La circulaire du 13 mars 2002 relative à l’application du décret n° 2002 – 231 du 21
février 2002 modifiant le décret n° 2001 – 210 du 7 mars 2001 portant Code des
marchés publics et du décret n° 2002 – 232 du 21 février 2002 relatif à la mise en
œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics (JO du 6 avril 2002)
L’arrêté du 31 janvier 2003 pris pour l’application de l’article 46 du Code des marchés
publics et de l’article 8 du décret n° 97 – 638 du 31 mai 1997 pris pour l’application
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de la loi n° 97 – 210 du 11 mars 1997 relative au renforcement de la lutte contre le
travail illégal
Il y en a d’autres… En outre, certains textes antérieurs au 7 mars 2001 sont restés
en vigueur, comme les arrêtés suivants, non consolidés :
 du 17 janvier 1991, modifié les 17 décembre 1993 et 31 mai 1997 relatif aux
intérêts moratoires dus en application du Code des marchés publics
 du 9 février 1994, modifié les 17 janvier 1996 et 22 avril 1998 relatif aux seuils
de publicité des marchés publics et de certains contrats soumis à des règles de
publicité
 du 4 mai 1994, modifié les 20 avril 1995, 31 décembre 1995 et 30 octobre 1997
pris pour l’application de l’article 55 du Code des marchés publics, modifié par le
décret du 27 avril 1994
L’alinéa 1er de l’article 13 du NCMP détermine que les cahiers des charges précisent
les conditions dans lesquelles les marchés doivent être exécutés : on trouve les CCAG
et CCTG en regard des CCAP et CCTP.
Les CCAG ont été approuvés par le Ministre de l’économie et le(s) ministre(s)
intéressé(s) (§4, article 13, NCMP). Ils sont au nombre de 4 : fournitures courantes
et services (décret n° 77 – 699 du 27 mai 1977), travaux (décret n° 76 – 87 du 21 juin
1976), prestations intellectuelles (décret n° 78 – 1306 du 26 décembre 1978) et les
marchés industriels (décret n° 80 – 809 du 14 octobre 1980).
Les CCTG sont plus nombreux et sont classés par thème technique.
CCAG et CCTG sont des documents supplétifs, faisant grief et ne s’appliquent que si
le marché y fait référence (§5, article 13, NCMP). Cette application peut être
partielle ou totale (dernier §, article 13).
Les CCAP et CCTP ne doivent pas comporter de clauses excluant directement ou
indirectement une entreprise. Les dérogations aux CCAG et CCTG doivent en outre
figurer explicitement en fin de document dans un article récapitulatif.
3) b. Les apports
Ils sont nombreux. Sans entrer dans le détail juridique, égrené ci-après au fil des
différents points abordés, précisons toutefois que le nouveau Code des marchés
publics vise un triple objectif : simplifier, moderniser et ouvrir plus largement la
commande publique aux PME et artisans.
Sur la base des 4 axes qui ont présidé à la publication du nouveau Code (cf. infra),
sont plus particulièrement significatifs :
 la clarification de la frontière entre marchés publics et DSP
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 la fusion des dispositions applicables aux marchés de l’Etat et des collectivités
locales (un seul code au lieu de deux et 136 articles au lieu de 399)
 la réduction du nombre des seuils et leur harmonisation avec les seuils
communautaires
 l’affirmation que l’appel d’offres est la règle, l’absence de formalité ou des
formalités réduites l’exception
 l’amélioration du recours à l’allotissement et l’encadrement de la sous-traitance
 la substitution au marché négocié d’un marché avec mise en concurrence simplifiée
Enfin, le nouveau Code est plus facile à lire. Il adopte une présentation chronologique
de la commande publique, de la définition des besoins jusqu’à l’exécution des marchés.
C’est une vraie simplification en même temps qu’une clarification des règles.
Les seuils ont également bien évolué :
-
-
HIER
jusqu’à 300 KF TTC : achat sur facture
jusqu’à 450 KF TTC : marché simple de
maîtrise d’œuvre
de 300 à 700 KF TTC : marché négocié
sauf maîtrise d’œuvre
de 700 à 900 KF TTC : appel d’offres
avec publicité libre
de 900 TTC à 900 KF HT : appel
d’offres avec publicité au BOAMP
de 900 HT à 1,3 MF HT : appel
d’offres avec publicité communautaire
pour l’Etat
au-delà de 1,3 MF HT : appel d’offres
avec publicité communautaire pour
tous
-
-
-
AUJOURD’HUI
jusqu’à 90 K€ HT : achat sur facture
de 90 à 130 K€ (Etat) ou 200 K€
(colloc) HT : mise en concurrence
simplifiée
au-delà de 200 K€ HT : appel d’offres
avec publicité communautaire (biens et
services)
au-delà de 5, 2 M€ HT : appel d’offres
avec publicité communautaire (travaux)
C’est donc plus qu’un doublement du seuil en deçà duquel l’acheteur peut commander
sans formalités spécifiques. De ce seul fait, la moitié des collectivités vont voir
l’essentiel de leurs commandes dispensé de formalités, leurs délais raccourcis et les
besoins qu’elles expriment plus rapidement réalisés.
La nécessité désormais imposée de définir en amont ses besoins met l’accent sur la
recherche d’efficacité. Le métier d’acheteur s’en trouve considérablement renforcé.
Il n’intervient plus pour négocier seulement les prix ou les produits mais pour dénicher
les besoins, souvent mal connus, traduire les besoins exprimés en cahiers des charges
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fonctionnels, dégager les critères de choix ultérieur pertinents et arrêter leur
pondération. Ce travail en amont justifie en outre que le prix constitue un critère
moins décisif que par le passé puisque le service associé au bien ou son entretien, son
utilisation, sa maintenance peuvent, grâce à l’analyse réalisée en amont, le
concurrencer efficacement. Cet apport est considérable : il impose une centralisation
du besoin, un décloisonnement des structures et un travail en commun qui ne va pas de
soi dans la sphère publique.
Par ailleurs, la définition préalable du besoin est associée à la distinction entre les
familles de produits ou services que la nomenclature du nouveau Code suscite.
Désormais, l’acheteur ne peut plus réaliser l’acte d’achat indépendamment de la
structure où il travaille. La nomenclature entrée en vigueur le 1er janvier 2002 l’oblige
à définir ses besoins en déterminant sur quelle famille de biens ou de services sa
commande va porter. S’il s’agit de denrées alimentaires (première variété de biens qui
va de 10.01 – 4 chiffres par famille – à 10.15), il faut savoir par anticipation si l’on
commandera sur l’année par exemple du 10.02 (produits de la mer ou d’eau douce
surgelés ou congelés), du 10.08 (produits de la mer ou d’eau douce autres que surgelés
ou en conserve appertisée) ou encore du 10.14 (épicerie, dont conserves appertisées
de poissons, crustacés, coquillages ou mollusques). D’autres codes familles pourraient,
si l’on n’y prend garde, être également utilisés. Le montant obtenu par famille
détermine le type de procédure à lancer.
Enfin, le mécanisme des groupements de commande, totalement refondu, favorise la
coopération entre structures publiques et entre structures privées. Les METP, dont
les tribunaux ont fait la publicité, sont désormais prohibés. L’observatoire économique
de l’achat public est créé.
Sur le plan technique, le nouveau Code ouvre la voie aux transactions électroniques et
permet l’usage des enchères inversées par ce canal pour certains achats de
fournitures courantes. En outre, au 1er janvier 2005, l’acheteur ne pourra plus
s’opposer à ce que toute la procédure transite par Internet.
B – Une mise en œuvre minutieuse
L’ensemble des textes qui régissent la commande publique offre un corpus dense,
complexe et très technique. Chaque commande nécessite donc une mise en œuvre
minutieuse.
1) a. Les principes de la commande publique
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Conformément aux principes qui fondent le marché unique européen, les trois
principes de la commande publique, repris dans le Code des marchés publics en son
article 1, 2ème alinéa, sont :
- le principe de liberté d’accès à la commande publique ou principe de concurrence,
- le principe d’égalité de traitement des candidats ou principe de non-discrimination
qui élimine le favoritisme, pénalement qualifié d’octroi d’avantage injustifié,
- le principe de transparence des procédures qui, au regard des dispositions
communautaires, suppose un « degré de publicité adéquat ».
Un dernier principe procède de la réglementation communautaire et n’est pas propre
au Code des marchés publics : c’est le principe des minima ou le principe selon lequel
une réglementation ou une opération peut toujours être plus contraignante que les
seules obligations communautaires, dès lors que la réglementation communautaire est
a minima respectée.
CJCE, 23 janvier 2003, Ma Kenodiko Metro, Michaniki AE et Elliniko Dimosio : une
réglementation nationale peut être plus contraignante que les dispositions
communautaires (une modification après décision de la CAO de la composition du
groupement soumissionnaire est interdite par les lois et règlements grecs, alors que
les textes communautaires ne l’interdisent pas).
1) b. La notion de marchés publics
Le premier alinéa de l’article 1 du Code dispose : « Les marchés publics sont les
contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les
personnes morales de droit public mentionnées à l’article 2, pour répondre à leurs
besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. »
Les marchés publics sont des contrats, ils sont en principe écrits. Mais le juge peut
reconnaître des contrats verbaux : CAA Lyon, 29 juin 1994, Société Tredi. Depuis la
loi MURCEF (article 2), ces contrats sont administratifs, ce qui emporte compétence
du juge administratif et assure une meilleure sécurité juridique pour le cocontractant
de la personne publique. Avant, cela dépendait de la nature ou des clauses du marché :
CE, 8 novembre 2000, commune de Baie-Mahault, Société Rhoddlams, Ccass., 16 mars
1999, SNC Hôtelière Guyanaise c/ CNES et TC, 5 juillet 1999, commune de Sauve c/
Société Gestetner. Une nuance : il faut entendre par-là les contrats qui sont passés
obligatoirement en vertu du Code des marchés publics et non volontairement.
Il s’agit de contrats conclus à titre onéreux, ce qui les distingue des contrats de DSP
dans lesquels « la rémunération du cocontractant est substantiellement assurée par
les résultats de l’exploitation » : CE, 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône c/
commune de Lambesc, repris par l’article 3 de la loi MURCEF. Cette différence, qui se
12
retrouve dans la publicité, la mise en concurrence, voire la décision finale, s’explique
pour la jurisprudence par la notion de risque ou d’aléa économique : c’est une question
de ratio. Il faut un risque économique minimal, fixé par un nouvel arrêt du CE, 30 juin
1999, Syndicat mixte du traitement des ordures ménagères Centre Ouest Seine et
Marnais à 30 % tirés de l’exploitation. Le droit communautaire va dans le même sens :
CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria Verlags GmbH. Alors que le cocontractant du
marché public est assuré de percevoir le prix initialement convenu pour la prestation
effectuée conformément à la commande passée.
Ne sont aujourd’hui pas soumis au Code les contrats suivants (article 3 du Code) :
-
-
-
-
les contrats « in house » ou de prestations intégrées qui répondent
cumulativement aux trois critères suivants : tutelle par un organisme de droit
public ; quasi exclusivité de l’activité de la structure concernée avec l’organisme de
droit public ; l’organisme lui-même est soumis au Code. Tout se passe comme si le
partenaire juridique auquel l’administration fait appel fonctionne comme un de ses
services. Cette qualification arrêtée par la CJCE dans sa jurisprudence « Teckal »
du 18 novembre 1999 a conduit le CE à la refuser à l’UGAP dans son arrêt
« CAMIF » du 27 juillet 2001.
les monopoles : espèce en voie de disparition ;
l’achat ou la location de biens immeubles sauf mention relative au financement ;
la participation à ou l’acquisition de(s) programmes audiovisuels ou radiodiffusés ;
les emprunts ou lignes de trésorerie, les titres ou instruments financiers, les
services rendus par la Banque de France ou le Système européen de Banques
centrales : mais en discussion avec Bruxelles ;
la participation à des programmes de recherche – développement ;
les contrats de mandat (article 3, 7°) viennent d’être rayés de cette liste par
arrêt du Conseil d’Etat (CE, 5 mars 2003, UNSPIC) ;
les contrats conclus pour le compte d’une organisation internationale ;
les contrats conclus en application d’un accord international concernant le
stationnement de troupes ou en vue de la réalisation ou de l’exploitation d’un
projet ou d’un ouvrage ;
les contrats d’acquisition d’une œuvre d’art ou d’objets anciens ou de collection.
En outre, les dispositions regardant la défense peuvent, en vertu d’un décret à
intervenir, échapper au Code.
2) Les acteurs des marchés publics
Les marchés publics sont passés par des organismes de droit public (article 2 du
Code). Cette dénomination recouvre, outre les organismes que le droit national a prévu
13
d’assujettir au Code, les Etats membres de l’Union Européenne, aux Etats aidés par
l’Union Européenne (PECO, Asie) et à l’Espace Economique Européen par intégration de
l’acquis communautaire aux partenaires commerciaux de l’Europe : essentiellement
Etats-Unis, Canada et Japon.
Au niveau national sont soumis au Code :
-
-
-
-
-
-
-
(article 2) : l’Etat, les établissements publics nationaux autres que les EPIC, les
collectivités territoriales, les établissements publics locaux et l’UGAP (article 9).
En sont donc exclus les EPIC nationaux, les GIP et les personnes publiques non
nommées.
En revanche, les AAI et les assemblées parlementaires y sont soumis : CE, 5 mars
1999, Président de l’Assemblée Nationale. La CJCE porte la même appréciation sur
ces acteurs : CJCE, 17 septembre 1998, Commission c/ Royaume de Belgique.
De même, y sont soumis les EPA (ANPE), les EPCC (Opéra national de Paris, BNF,
école du Louvre), les EP à caractère scientifique et technique (CNRS, INSERM,
INRA), les universités, les EP à caractère sanitaire et social et les organismes
consulaires, EP nationaux d’un genre particulier.
La Banque de France, personne publique non nommée, n’y est pas soumise : CE, 9
décembre 1999 (avis), ce qui pose un problème au regard du droit communautaire.
En revanche, elle doit procéder à une publicité et à une mise en concurrence.
Les collectivités territoriales, les EPIC et les EPA locaux, les associations
syndicales de propriétaires, mais non les établissements cultuels d’Alsace et
Moselle.
Le champ du Code est étendu, en application de l’article 2 – I - 2° « aux marchés
conclus en vertu d’un mandat donné par une des personnes publiques » précitées,
reprenant en cela les conclusions jurisprudentielles : CE, 28 juillet 1995, préfet
Région Ile-de-France c/ Société de gérance Jeanne d’Arc et la mention
correspondante de la loi n° 85 – 704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise
d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, dite loi MOP.
Le mandataire agit au nom et pour le compte du mandant, ce qui intègre ainsi tous
les mandataires, y compris les EPIC nationaux et les entreprises privées, dès lors
qu’ils agissent en cette qualité. Un décret est toutefois attendu pour apporter des
précisions complémentaires.
D’autres organismes, pouvoirs adjudicateurs au sens communautaire, sont soumis à
des règles de publicité et de mise en concurrence, sous l’influence du droit
communautaire : organismes privés d’HLM (CJCE, 1er février 2001, Commission c/
France).
Pour le droit communautaire, sont pouvoirs adjudicateurs :
14
-
-
-
l’Etat et tous les organismes et institutions qui dépendent de lui par leurs
fonctions, leur composition ou l’origine de leur financement (CJCE, 20 septembre
1988, Beentjes c/ Pays-Bas ; CJCE, 17 septembre 1998, Commission c/ Belgique) ;
les organismes de droit public, c’est-à-dire ceux qui remplissent les trois critères
cumulatifs suivants : organismes créés pour satisfaire un besoin d’intérêt général
autre qu’industriel et commercial, y compris si l’organisme exerce aussi des
activités industrielles et commerciales : CJCE, 15 janvier 1998, Mannesmann
Alagenbau Austria EA (imprimerie d’Etat autrichienne), y compris encore si ces
besoins peuvent être satisfaits par des entreprises privées : CJCE, 10 novembre
1998, Gemeente Arnhem et Gemeente Rheden c/ BFI Holding ; dotés de la
personnalité juridique ; et répondant à l’un des trois critères de ressources
(financement Etat, collectivité ou autre organisme public), de gestion (organe
d’administration, de direction ou de surveillance composé majoritairement par des
représentants de l’un ou plusieurs des organismes de droit public) ou de contrôle
(contrôlé par au moins un organisme de droit public) ;
les associations de collectivités ou d’organismes de droit public ;
Quelques situations particulières :
-
-
-
-
Les SAEM, non soumises au Code, mais à des règles de passation sous la pression
de l’Europe, en conformité avec la loi n° 91 – 3 du 3 janvier 1991 relative à la
transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la
passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence,
et le décret d’application n° 92 – 311 du 31 mars 1992, ainsi qu’avec la loi Sapin
n°93 – 122 du 29 janvier 1993, dans ses articles 48 – I et 48 – III, et son décret
d’application n° 93 – 684 du 26 mars 1993, doivent soumettre leurs achats à des
règles de publicité et de mise en concurrence, quand la commande prévue atteint le
seuil initialement fixé à 700 000 F TTC.
Les EPIC nationaux, soumis à des règles de publicité et de concurrence dans les
secteurs spécifiques, et, dans les secteurs classiques, aux dispositions de la loi
MURCEF et de la loi de 1991 ;
Les groupements de droit privé formés entre les collectivités publiques et les
entités répondant à la définition communautaire des organismes de droit public
sont soumis aux mêmes règles de publicité et de mise en concurrence ;
Les GIP, initialement non soumis au Code (TC, 14 février 2000, GIP Habitat et
interventions sociales c/ Mme Verdier), sont soumis encore, en vertu de la loi
MURCEF aux règles de publicité et de mise en concurrence, sauf pour les GIP
d’enseignement et de recherche quand ils fournissent des produits ou des services
à leurs membres.
15
Au niveau communautaire, la dénomination d’entité adjudicatrice utilisée dans les
secteurs spécifiques ou dans les situations de monopole recouvre une notion plus vaste
que celle d’organisme de droit public qui les oblige à suivre un formalisme allégé quand
elles interviennent sur leur secteur d’intérêt général. Cette spécificité, posée non
dans le Code mais dans la loi n° 92 – 1282 du 11 décembre 1992 relative aux
procédures de passation de certains contrats dans les secteurs de l’eau, de l’énergie,
des transports et des télécommunications et dans son décret d’application n° 93 – 990
du 3 août 1993, a tendance à disparaître aujourd’hui.
En outre, le Code a apporté une rectification bienvenue en intégrant les entités
publiques comme candidates aux marchés publics. Les relations de l’Etat avec les
collectivités publiques au titre de l’aide technique devaient trouver un cadre juridique
précis pour rompre avec la concurrence déloyale que ces relations faisaient peser sur
les maîtres d’œuvre privés. La jurisprudence a défini les conditions dans lesquelles un
organisme de droit public peut être candidat.
1. L’organisme public soumissionnaire doit être en mesure de présenter un prix qui
tienne compte de l’ensemble des coûts directs et indirects ayant contribué à la
formation dudit prix. Il ne doit en outre pas avoir bénéficié d’un avantage
concurrentiel indu contraire au droit communautaire (avis CE, 16 octobre 2000,
Compagnie méditerranéenne d’exploitation des services d’eau et avis CE, 8 novembre
2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants). La justice communautaire est plus
libérale : le prix proposé peut ne pas être composé de l’ensemble des coûts y
afférents : CJCE, 7 décembre 2000, ARGE. En revanche, il ne saurait y avoir rupture
de l’égalité des candidats et le participant public ne doit percevoir aucune aide
contraire aux traités.
2. Il doit respecter le principe de spécialité, c’est-à-dire ne pas être candidat sur des
marchés qui ne relèvent pas de ses compétences.
3) Les phases de la commande publique
Chronologiquement, une commande se divise en trois phases : préparation (amont),
passation, exécution (aval).
3) a. La phase de préparation s’inscrit dans un contexte à la fois communautaire et
national qui impose que les besoins soient définis dans une phase initiale. C’est tout
l’objet du titre II « dispositions générales » du Code qui préconise de définir les
besoins avant de lancer une opération d’achat. Cette analyse préalable revêt d’autant
plus d’importance que c’est à partir de la définition du besoin, et plus particulièrement
16
de sa nature et de son montant, que la nature de la mise en concurrence est
déterminée.
 Il importe donc de classifier les marchés selon leur nature (article 27) :
- Travaux : notion d’opération ou d’ouvrage détermine le montant de la
commande de laquelle découle la procédure à utiliser
- fournitures : besoin ponctuel – ensemble unique de livraisons de fournitures
homogènes - (valeur sur un an) ou récurrent (possibilité d’envisager le coût
sur la pluriannualité : 3 ans ou amortissement économique)
- services : besoin ponctuel – ensemble unique de prestations homogènes et
concourant à une même opération - (valeur de l’ensemble des prestations),
récurrent (d°, annualité) ou continu (valeur pluriannuelle : périodicité à
déterminer librement)
 de considérer les différents acteurs de la commande : PRM (article 20 : personne
habilitée à signer le marché), commission d’appel d’offres (articles 21 à 24 :
composition, fonctionnement, votes) ou jury de concours (article 25)
 Et de comparer le montant obtenu aux niveaux de seuils fixés par le Code :
- < 90 000 € HT: marchés sans formalités préalables
- 90 000 € HT < commande < 130 000 € HT (Etat) ou 200 000 €
HT (collectivités): mise en concurrence simplifiée
- > 200 000 € HT : appel d’offres
- une spécificité française : le seuil en deçà duquel les marchés publics
peuvent être passés sans formalités préalables s’élève à 130 000 € HT pour
l’Etat et 200 000 € HT pour les collectivités pour les achats de denrées
périssables sur les foires, marchés ou lieux de production (article 29).
 Une nouvelle computation des montants est prévue. La combinaison des articles 27
et 28 à 31 intervient sur les procédures. En effet, le caractère homogène des
fournitures ou des services est apprécié par référence à la nomenclature publiée
en annexe de l’arrêté du 13 décembre 2001 précité. Désormais, ce n’est plus le
marché passé avec un entrepreneur qui, en fonction de son montant, est assujetti
ou non au Code (vision verticale), mais le montant de biens ou de services
commandés par famille de la nomenclature, quel que soit le nombre d’entreprises
auxquelles il est fait appel. C’est donc une vision horizontale ou transversale qui
prévaut dorénavant. En cas d’allotissement (article 10), c’est le montant total des
lots qui fixe la nature de la procédure.
3) b. La phase de passation du marché dépend étroitement de la première phase. En
effet, conformément au titre III du Code, dénommé « passation des marchés », le
type de procédure dépend de la nature de la commande et de son montant. Les
articles 28 à 31, 32, 33, 34 et 35, 36 à 38 et 74 du Code explicitent ces procédures.
17
-
-
-
marchés sans formalités préalables (article 28) : le Code ne mentionne ni
publicité, ni mise en concurrence, ni formalisme particulier ; en revanche, le
droit communautaire l’exige.
mise en concurrence simplifiée (article 32) : publicité et mise en
concurrence, négociations, avis préalable de la commission d’appel d’offres ;
une spécificité située entre les deux précédentes procédures : celle qui
relève de l’article 30. Les services, dont la liste précise a été fixée par le
décret du 7 septembre 2001 précité, et qui appartiennent aux 4 catégories
suivantes - juridiques, sanitaires et sociaux, récréatifs, culturels, sportifs,
d’éducation, de qualification et d’insertion professionnelles – peuvent se
contenter de références à des normes et d’un avis d’attribution pour leur
passation.
procédure négociée (articles 34 et 35) : avec (I) ou sans (II et III)
publicité, avec (I et II) ou sans mise en concurrence (III), avec
négociations, mais après avis favorable et motivé de la commission d’appels
d’offres pour les collectivités (sauf lauréats d’un concours pour un marché
de services et marchés de maîtrise d’œuvre - article 74). Cette procédure
concerne essentiellement les appels d’offres infructueux (a. 35, I, 1°), les
marchés de services avec spécifications techniques non définissables
précisément (I, 2°), les marchés de travaux ou de fournitures conclus à des
fins de recherche, d’expérimentation ou de développement sans finalité
commerciale immédiate (I, 3°), les marchés avec urgence impérieuse
résultant de circonstances imprévisibles (II, 1°), ceux nécessitant le secret
pour des raisons de protection des intérêts essentiels de l’Etat (II, 2°),
ceux où la personne publique doit de façon urgente se substituer à un
titulaire défaillant (II, 3°), les marchés complétant, dans la limite de 33 %
maximum du marché initial, des marchés passés après mise en concurrence
et exécutés par le titulaire du marché initial (III, 1°, a – fournitures si
difficultés techniques et de maintenance en cas de changement, durée
limitée à trois ans et montants de la mise en concurrence simplifiée
maximum sauf si appel d’offres initialement et avis d’appel à concurrence
dans le JOCE), des services ou des travaux (III, 1°, b – si difficulté
technique ou économique présentant un inconvénient majeur pour la personne
publique), les marchés de services ou de travaux correspondant à des
prestations identiques aux marchés initiaux, limitées à trois ans et intégrées
dès l’origine dans un appel d’offres donnant le montant global des travaux ou
services attendus (III, 2°), les marchés attribués au lauréat d’un concours
(III, 3°), ceux issus de droits d’exclusivité (III, 4°) et ceux relatifs à la
défense pour la fourniture d’armes, de munitions ou de matériels de guerre
(IV). En cas d’urgence impérieuse, ces marchés peuvent être passés par
18
-
-
-
échanges de courriers, régularisés dans les trois mois sous forme de
marchés.
Appel d’offres : la personne publique choisit l’offre économiquement la plus
avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs portés
préalablement à la connaissance des candidats. Il existe les appels d’offres
ouverts ou restreints (candidats sélectionnés par la commission d’appel
d’offres). L’avis de ladite commission attribue le marché (article 33). Il
existe aussi les appels d’offres sur performances (article 36),
nécessairement restreints, dans lesquels la personne publique fournit un
programme fonctionnel détaillé (résultats à atteindre ou besoins à
satisfaire) et le candidat les moyens pour y parvenir. La personne publique
ne doit pas être en mesure de définir ces moyens, ni d’évaluer les solutions
techniques ou financières disponibles.
Les marchés de conception – réalisation (article 37) s’apparentent aux
appels d’offres sur performance. Ils portent à la fois sur les études et sur
l’exécution de travaux et sont justifiés par des motifs techniques liés à la
destination ou aux techniques de réalisation de l’ouvrage.
Le concours, enfin, (article 38) pour le jury constitué de la commission
d’appel d’offres à laquelle, dans la limite d’un tiers, se sont ajoutés des
experts indépendants des candidats, consiste, après mise en concurrence
ouverte ou restreinte, à choisir, dans les domaines de l’aménagement du
territoire, de l’urbanisme, de l’architecture, de l’ingénierie ou des
traitements de données, un plan ou un projet. Le concours peut donner lieu à
versement de primes aux candidats évincés, déterminées dès l’origine de la
mise en concurrence.
Les règles générales de passation figurent au chapitre III du Titre III, articles 39 à
56 du Code. Les tableaux suivants indiquent les modalités de publicité afférentes à
chacune des procédures ci-dessus indiquées (hors exceptions), puis les délais
correspondant à chaque type de consultation.
19
Commande
< 90
sans formalités
préalables
TRAVAUX
FOURNITURES
SERVICES
Rien
PUBLICITE
MONTANTS (en K€ HT)
90< X < 200 ou 200 ou 130 < X < 750< X < 5000
130
750
mise en
appel d’offres
appel d’offres
concurrence
simplifiée
Avis d’appel à
BOAMP
BOAMP
concurrence :
BOAMP ou
Avis de préjournal habilité à
BOAMP
information à
recevoir des
l’Office des
annonces légales
+
publications
(publication sous
officielles des
11 jours, 6 jours
JOCE
CE en début
urgence)
d’exercice +
BOAMP + JOCE
> 5000
appel d’offres
Avis de pré-information
(travaux aussitôt décision
de réalisation prise) +
BOAMP + JOCE
20
Type de
procédure
Concurrence
simplifiée
AO ouvert
Envoi avis
Jour J
Publication
J + 11
(+ 6 si
urgence)
Réception
offres
J + 31
(11 + 20)
J + 63 ( 11 +
52) [+ 26 si
préinform., +
36 si travaux <
5 M€ HT et +
15 si urgence]
AO restreint
AO sur
performances
Procédures
négociées
DELAIS
Commission
Analyse
ouverture
technique
plis
J + 32
J + 39
(31 + 1)
(32 + 7)
J + 64
J + 71
(63 + 1)
(64 + 7)
J + 49
(48 + 1)
J + 48
(11 + 37)
[+ 21 si
travaux <
5 M€ HT et +
15 si urgence]
J + 48 (11 +
37) [+ 15 si
urgence ou
concurrence
simplifiée]
décision
Notification
commission
J + 40
(39 + 1)
J + 72
(71 + 1)
J + 57
(49 + 7)
J + 58
(57 + 1)
J + 64 (49 +
7 + 7 pour
audition
candidats)
J + 65
(64 + 1)
J + 41
(40 + 1)
J + 73
(72 + 1)
Action
J + 42
(41 + 1)
J + 74
(73 + 1)
J + 59
J + 99 (59 + 40)
(58 + 1)
[+ 26 si préinform. et +
envoi lettre
21 si travaux < 5 M€
consultation HT] puis décision Cion,
candidats
notification et action,
retenus
soit J + 102
J + 66
J + 67
(65 + 1)
(66 + 1)
J + 49
(48 + 1)
21
# Organisation de la commande : elle peut prendre les formes suivantes :
 Marché fractionné : - Marché à bons de commande : minimum et maximum (< 4 fois le
minimum) ou rien (dûment motivé), un ou plusieurs titulaires (d°), 3 ans maximum (si
exclusivité 5 ans maximum) (cf. article 72)
- Marché à tranches conditionnelles (article 72) : tranche ferme puis une ou plusieurs
tranches conditionnelles, ensembles cohérents dont la réalisation est conditionnée par la
décision de la PRM, possibilité, si prévu dans la consultation, de prime de dédit ou
d’attente
 Entreprise unique ou générale, groupement conjoint ou solidaire : allotissement ou lot
unique
 Sous-traitance : responsabilité du titulaire du marché, procédure d’agrément, soustraitance partielle, silence de la PRM pendant 21 jours vaut acceptation, premier rang seul
paiement direct
 Marché de définition (article73) : pour définir les modalités d’élaboration d’un marché
ultérieur quant à son prix, sa nature, son phasage et son exécution ; montant à intégrer
dans le montant total du ou des marché(s) suivants quant à la détermination de la
procédure
 Marché de maîtrise d’œuvre (article74) : loi MOP du 12 juillet 1985, montants distincts
des éléments urbains, paysagers ou de l’ouvrage programmés, procédure fonction des
seuils précités (en K€ HT : <90 : sans formalités ; 90<X<200 : examen des compétences,
références et moyens par un jury, liste des candidats par PRM, nombre > ou = à 3,
négociations par PRM, décision par PRM ou assemblée délibérante ; >200, concours
restreint, sauf ouvrage existant, recherche ou expérimentation, absence de réalisation
ultérieure, infrastructures, prime pour les candidats, si pas concours : appel d’offres ou
procédure négociée ou suite marché de définition)
Dans tous les cas, les offres doivent obtenir date certaine de leur arrivée chez la personne
publique et garantir leur confidentialité. Elles doivent en outre séparer nettement la
première enveloppe qui contient les documents de présentation et de validation de la
candidature du soumissionnaire (sauf si c’est l’Etat ou une collectivité territoriale) et la
seconde enveloppe qui contient l’offre proprement dite. Sauf dispositions contraires dans
l’avis de publicité, l’ensemble de la procédure peut être dématérialisé. Rien ne pourra s’y
opposer au 1er janvier 2005 (article 56). L’attribution d’un marché doit se faire à l’offre
jugée économiquement la plus avantageuse, souvent appelée mieux-disante par opposition
avec le critère du moins-disant qui préexistait au nouveau Code. Dans chaque procédure, la
personne responsable du marché (PRM) peut à tout moment interrompre la procédure pour
motifs d’intérêt général. Le tableau suivant indique enfin comment la procédure de dévolution
du marché s’organise.
22
Type de marché
MSFP
Concurrence
simplifiée
AO ouvert
ATTRIBUTION DU MARCHE
Commission
PRM
inexistante
Met en concurrence, puis attribue le marché
- fournit un avis à la PRM (Etat) ou attribue le marché - dresse la liste des candidats admis à présenter une
(colloc)
offre (nombre maximum possible si indiqué dans la
- peut mettre fin à la procédure ou inviter la PRM à
publicité, minimum 3) : tirage au sort si besoin
reprendre les négociations
- avise les candidats non retenus
- écrit à tous simultanément pour les consulter (+ dossier
le cas échéant)
- négocie avec les candidats de son choix
- retient une offre à titre provisoire
- attribue le marché (Etat)
- ouvre l’enveloppe relative aux candidatures, les - sur avis de la CAO, élimine les candidatures non
enregistre et indique à la PRM celles qui sont non
conformes et leur renvoie la seconde enveloppe non
conformes (Etat) ou les élimine (colloc) et renvoie la
ouverte (Etat)
nde
2 enveloppe fermée
- sur avis de la CAO, élimine les offres non conformes
nde
- ouvre la 2
enveloppe et enregistre son contenu et
(Etat)
indique à la PRM les offres non conformes (Etat) ou - sur avis de la CAO, choisit l’offre mieux disante (Etat)
les élimine (colloc)
et avise tous les candidats
- demande (colloc), fait demander à la PRM (Etat) des - peut en accord avec le candidat retenu procéder à une
précisions ou des compléments d’information au(x)
mise au point des composantes du marché sans altérer
candidat(s) le cas échéant
sa substance
- choisit l’offre mieux disante (colloc) ou donne un avis - sur avis de la CAO, déclare l’AO infructueux (Etat)
pour choix à la PRM (Etat) et avise tous les candidats - dans ce dernier cas, relance un AO ou un marché
- sinon déclare (colloc) ou fait déclarer à la PRM (Etat)
négocié
l’AO infructueux
- dans ce dernier cas, décide (colloc) ou donne un avis
en ce sens (Etat) d’un nouvel AO ou marché négocié
(art. 35, I, 1°)
23
AO restreint
AO sur performance
Procédure négociée
ouvre les plis, examine les candidatures puis donne un
avis à la PRM (Etat) ou dresse la liste des candidats
autorisés à présenter une offre (colloc)
- ouvre les plis et enregistre les offres
- donne un avis à la PRM (Etat) ou élimine les offres
non conformes (colloc)
- demande (colloc), fait demander à la PRM (Etat) des
précisions ou des compléments d’information au(x)
candidat(s) le cas échéant
- choisit l’offre mieux disante (colloc) ou donne un avis
pour choix à la PRM (Etat) et avise tous les candidats
- sinon déclare (colloc) ou fait déclarer à la PRM (Etat)
l’AO infructueux
- dans ce dernier cas, décide (colloc) ou donne un avis
en ce sens (Etat) d’un nouvel AO ou marché négocié
(art. 35, I, 1°)
- Examen et classement des offres
- Audition des candidats une ou deux fois pour définir
les moyens
- Attribution de prime éventuellement à tous ou aux
meilleurs
- Proposition de choix (Etat) ou choix (colloc) motivé(e)
inexistante
-
-
-
sur avis de la CAO, dresse la liste des candidats admis
(Etat)
écrit simultanément aux candidats retenus pour les
consulter (+ dossier le cas échéant)
sur avis de la CAO, élimine les offres non conformes
(Etat)
sur avis de la CAO, demande éventuellement précisions
ou compléments d’information
sur avis de la CAO, choisit l’offre mieux disante (Etat)
et avise tous les candidats
peut en accord avec le candidat retenu procéder à une
mise au point des composantes du marché sans altérer
sa substance
sur avis de la CAO, déclare l’AO infructueux (Etat)
dans ce dernier cas, relance un AO ou un marché
négocié
pas d’élaboration ou de modification du cahier des
charges pendant ou après les auditions
attribution du marché (Etat) et notification ou
notification seule (colloc)
l’allocation de primes est possible, à tous les candidats
ou aux meilleurs seulement
dresse la liste des candidats invités à négocier
écrit à tous simultanément pour les consulter (+ dossier
le cas échéant)
négocie avec les candidats de son choix (au moins 3)
attribue le marché
le notifie
24
Pour les collectivités territoriales et les établissements publics de santé, le
marché est transmis au représentant de l’Etat (sauf contrats de représentation
de la personne publique en cas de litige) avant d’être notifié (article 78). Il ne
peut commencer à recevoir un début d’exécution avant d’avoir été notifié (article
79). Un avis d’attribution, enfin, est adressé pour publication, aux mêmes
organes que pour la mise en concurrence, dans les trente jours qui suivent la
notification par la PRM (article 80). Cet avis, à sa demande, n’est pas publié dans
les cas visés par l’article 30 (marchés de services).
3) c. La phase d’exécution du marché comporte plusieurs volets sur lesquels nous
ne nous appesantirons pas : exécution proprement dite ou réalisation du
programme souhaité par la PRM, aspect technique du marché public dont les
modalités dépendent de la réalisation attendue, volet financier dont les éléments
les plus courants rejoignent les textes relatifs aux finances publiques
(liquidation et mandatement, délais de paiement) ou en dérogent seulement par le
biais des avances et acomptes (chapitre 1er du Titre IV) que les collectivités
territoriales peuvent subordonner à la constitution de garantie, voire des
avenants ou décisions de poursuivre qui ne doivent pas bouleverser l’économie du
marché (article 19). La réception des travaux, fournitures ou services doit enfin
intervenir à l’intérieur du délai d’exécution prévu dès l’origine de la procédure.
Elle donne lieu si nécessaire (travaux essentiellement) à un procès-verbal de
réception assorti ou non de réserves qui fixent les délais dans lesquelles elles
devront être levées. La retenue de garantie, dont le montant ne peut être
supérieur à 5 % du montant initial du marché, est conservée par la PRM jusqu’à
parfaite exécution (articles 99 à 101) dans le délai d’un an, sauf mise en œuvre
d’un contentieux.
C – Des enjeux multiples
1) Pour les personnes publiques
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Economique : selon les analystes, la commande publique varie de 9 % avec un
montant de 115 Mds€ à 13 % du PIB avec 165 Mds€, en additionnant toutes
les APU pour un PIB 2001 de 1460 Mds€. 220 000 marchés sont passés
annuellement dont 80 % par les collectivités territoriales (soit 180 000) et
20 % par l’Etat (soit 40 000). 40 % concernent des fournitures, 45 % des
travaux et 15 % des services.
Environnemental : action sur l’aménagement du territoire et fourniture de
services publics
25
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Ethique : maniement d’argent public, nécessité d’obtenir le meilleur rapport
coût – efficacité
Electoral : la satisfaction des usagers électeurs peut se traduire par un vote
favorable (surtout envisageable à un échelon de démocratie qui maintient une
certaine proximité : commune et département essentiellement)
Social : les chantiers fournissent du travail en sous-traitance à une main
d’œuvre peu qualifiée, voire appartenant à un secteur protégé (l’article 14
vise les difficultés particulières d’insertion, la lutte contre le chômage ou la
protection de l’environnement) et les petites entreprises, l’artisanat, grâce à
l’allotissement, peuvent assurer une partie de leur chiffre d’affaires annuel
grâce à la commande publique
Organisationnel : l’incidence de la nomenclature pour les fournitures et les
services a condamné les personnes publiques à centraliser leurs besoins pour
déterminer la procédure applicable. On a changé de dimension et on est
passé d’un achat vertical, par chantier, à un achat transversal qui consiste à
centraliser pour une PRM tous les besoins des services qui la composent sur
une famille de produits. Cette centralisation a et aura pour conséquence de
contraindre à une professionnalisation de l’achat public, indépendamment des
procédures. Elle oblige aussi à une liaison quotidienne des économistes et des
juristes qui ne va pas de soi.
Technique : la dématérialisation des procédures, prévue au 1er janvier 2005,
amène les PRM à prévoir les infrastructures matérielles et logicielles pour
autoriser comme le Code leur en fait obligation tout fournisseur à traiter les
marchés publics par la voie numérique.
Juridique : l’achat public a subi, comme d’autres secteurs de l’activité
publique (urbanisme par exemple), une augmentation sensible des contentieux.
En matière de marchés publics, c’est surtout la phase de passation qui
alimente le gros des contentieux, un peu moins la phase d’exécution : les
parties sont souvent, dès la notification, mariées pour le meilleur et pour le
pire et un contentieux pendant un chantier nuit toujours à chacun. Les
candidats malheureux trouvent dans la complexité du Code des ressources
nombreuses pour dénicher un manque ou une erreur susceptibles de faire
annuler ou de surseoir à l’exécution d’un marché qu’ils n’ont pas obtenu. Le
droit devient ainsi un outil au service d’intérêts privés contre des décisions
considérées à tort ou à raison comme des dénis de droit.
Pénal : a fortiori, le délit d’octroi d’avantage injustifié (favoritisme) prévu par
l’article 432-14 du Code pénal a libéré les énergies créatrices et inhibé assez
largement les acheteurs publics, sans compter les contrôles qui pèsent sur les
marchés.
Politique : au-delà des délicates relations existant entre les mondes politique
et économique subsiste la nécessaire adaptation du politique à une technicité
26
redoutablement compliquée qui justifie largement l’assertion désormais
célèbre du responsable pas coupable. Les médias, qui n’y comprennent, à juste
titre, pas grand chose ont tôt fait de transformer un manquement en
affirmation de fraude.
2) Pour les fournisseurs
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-
-
Economique : comme pour toute entreprise, disposer d’un client le plus
souvent peu au fait des coûts, dont le paiement est assuré, dans des délais de
plus en plus corrects (50 jours en 2004, 45 en 2005), malgré la lourdeur et la
technicité des procédures
D’image : afficher un client public constitue une forme indirecte de publicité
par le sérieux et la fiabilité induits par la réussite à un marché public
Technique : certains marchés nécessitent une technicité éprouvée qu’une
entreprise peut développer auprès d’une collectivité pour la revendre ensuite
à d’autres. Les contraintes de rentabilité sont moins prégnantes dans la
sphère publique.
Administratif et financier : la complexité administrative des marchés
nécessite une maîtrise éprouvée des arcanes réglementaires ; la soumission à
un marché public nécessite un investissement important de la part des
fournisseurs, sans espoir avéré de retour.
3) Pour les usagers
-
-
Quotidien / quantitatif : pouvoir utiliser de nouveaux services justifie le
consentement à l’impôt. Les tarifs ne reprennent que rarement les coûts
supportés par les nouveaux services tels que culture, sport, social ou
enseignement. L’investissement public, même avec un coefficient
multiplicateur plus faible que dans un environnement fermé, génère
l’investissement privé et donc des emplois à proximité. Il confère une
certaine attractivité à un site et amorce une spirale vertueuse offre –
demande.
Mieux – vivre / qualitatif : traitement de la santé, qualité de l’enseignement,
aménagement paysager ou urbanistique…
Infrastructures : modalités de déplacement et de liaisons améliorées
4) Pour l’Europe
-
Homogénéisation de la commande publique par application de principes
communs : mise en œuvre d’un véritable marché commun par suppression
progressive des barrières aux échanges
27
-
Observatoire économique
2. Mais cette attention dénature la commande publique
La commande publique n’a pas été retardée par la pénalisation de l’action
publique. Elle n’en a pas moins été marquée, au risque parfois de mal jouer son
rôle et de perdre sa vocation économique au bénéfice d’une régularité
administrative stricte.
A – Le primat de la forme sur le fond
Si le Code des marchés publics cherche à retenir l’offre économiquement la plus
avantageuse, les modalités de sa mise en œuvre restent suffisamment complexes
pour que l’acheteur public s’assure avant tout de la régularité formelle de son
achat, quel qu’en soit le prix. Et s’achemine lentement mais sûrement vers une
rigueur proche de la rigidité tant les risques de se tromper sont légion. Le
rapport 2002 du CE qui traite du thème « collectivités publiques et
concurrence » relève d’ailleurs la difficulté de trouver un bon équilibre entre
exigences de régularité et d’efficacité économique pour conclure sur le fait que
la balance continue à pencher du côté de la régularité formelle. Il reconnaît à cet
égard la faible marge de manœuvre de l’administration.
1) Une sécurité juridique aléatoire
Pratiquement tous les aspects de la commande publique souffrent d’une réelle
fragilité.
a – au regard du droit communautaire
En application des dispositions de l’article 226 du Traité CE, la Commission
européenne a demandé à la France (réunion à huis clos en novembre 2001, mise en
demeure en mars 2002, avis motivé en octobre 2002 avant recours à la CJCE) de
se mettre en conformité avec le droit communautaire pour manquement à ses
obligations communautaires. Une vingtaine d’articles du NCMP contrevient au
droit communautaire.
Les principaux éléments retenus par la Commission sont :
- Trop de contrats sont exclus du champ des marchés publics : le concept de
droits exclusifs est trop large ; l’exclusion sui generis des contrats de
mandat est injustifiée (corrigée par le CE récemment) ; les œuvres d’art ou
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objets de collection ne devraient pas échapper en raison de l’objet du marché
à toute mise en concurrence sans considérations de montants.
Trop de marchés publics sont exonérés de formalités concurrentielles :
l’absence de mise en concurrence et de publicité adéquate est remis en cause
par la Commission, pour des raisons de seuils (absence de formalités
préalables en dessous de 90 000 € HT) ou d’objet (denrées alimentaires sur
les marchés) ;
Pas de régime allégé en termes de concurrence pour des motifs sociaux : les
dispositions de l’article 30 qui prévoit un régime allégé pour certaines
catégories de marchés semblent contraires à la directive n° 92/50 du 18 juin
1992 (Services) pour la Commission, malgré l’absence de plusieurs services
(comme la formation professionnelle) dans la liste arrêtée par le
gouvernement français.
Trop de dispositions dérogatoires liées à la maîtrise d’œuvre : illégalité du
seuil des concours des marchés de maîtrise d’œuvre (200 K€ HT alors que par
ailleurs, les marchés de l’Etat sont soumis au seuil de 130 K€ HT) ; illégalité
des marchés négociés de services faisant suite à un concours de maîtrise
d’œuvre (absence de mise en concurrence et de publicité) ; illégalité des
marchés attribués sans mise en concurrence au titulaire d’un marché initial
(pour un motif d’unité architecturale, technique ou paysagère) ; impératif
d’une mise en concurrence y compris pour les marchés de moins de 90 K€ HT.
Pas de régime spécifique pour les marchés de définition (pas de mise en
concurrence pour un marché de maîtrise d’œuvre qui suit un marché de
définition sur le même objet, article 74-III).
Pas de marché préalable sans publicité préalable pour remplacer le titulaire
d’un marché défaillant, malgré le fait que la France ait précisé qu’il ne
s’agissait que de cas très rares d’urgence impérieuse, extérieurs aux parties
et irrésistibles.
Manque de transparence sur les variantes, en ce sens que la Commission
dénonce de façon implicite le fait que ne figurent pas de façon exhaustive la
liste de ce qu’il convient ou non de faire apparaître dans un avis d’appel public
à la concurrence, alors que l’article 50 impose que l’interdiction des variantes
figure explicitement dans le règlement de la consultation.
Pas d’excès quant aux effets des avis de pré-information : la Commission
estime là encore que la publication d’un avis de pré-information pour les
marchés de biens ou de services au-delà de 750 K€ HT ou 5 M€ HT pour les
travaux prévue à l’article 39 n’est pas suffisamment précise. La Commission
souhaite développer l'information des entreprises en la matière par ce biais,
grâce à des formulaires issus de la directive n° 2001-78-CE du 13 septembre
2001 que la France reconnaît ne pas avoir suffisamment intégrés dans le
NCMP.
29
-
-
Discrimination à travers le système de la preuve des justifications fiscales et
sociales : la Commission estime que la preuve doit pouvoir être apportée par
tout moyen à la convenance des entreprises, ce que le droit français ne
permet pas, et que le moment de cette preuve doit intervenir après
l’attribution provisoire et pour la seule entreprise en passe d’être retenue et
non pour tous les candidats.
Des constantes : trop de restrictions en appel d’offres restreint et pour une
concurrence dans les marchés financiers : le nombre de candidats admis à
présenter une offre en cas d’appel d’offres restreint est imprécis (minimum
de candidats à indiquer et non maximum) ; le renouveau d’un débat ancien : le
droit applicable aux marchés financiers : la France, comme d’autres pays
européens, a toujours refusé d’appliquer le Code des marchés publics aux
engagements financiers, comme elle a tenté de le faire pour les marchés
d’assurance, contre l’avis de la Commission qui revient à la charge.
En outre, d’autres sujets font l’objet de débats comme le champ d’application
organique (autres pouvoirs adjudicateurs non visés par le Code mais par le droit
communautaire) du Code ou les délais de paiement (45 jours contre 30). Cette
relative permissivité du NCMP ne risque-t-elle pas de faire annuler un marché
qui, bien que conforme au droit français contreviendrait au droit communautaire
sur plainte d’un candidat évincé ? La pratique régulière dans les collectivités a
donc été par exemple d’instaurer de façon arbitraire un seuil spécifique en deçà
duquel la consultation écrite n’existe pas, sans garantie qu’un juge ne casse pas
ces pratiques.
D’autres pays (Allemagne, Portugal, Espagne, Irlande, Italie et Finlande) ont été,
à des degrés divers, également avertis par la Commission. Les trois premiers,
comme la France, ont été renvoyés devant la Cour de Justice des Communautés
européennes. Il n’est pas dit que la CJCE reprenne tous les arguments fournis ni
qu’elle donne raison à la Commission. Mais cette démarche fragilise les marchés
passés par les pouvoirs adjudicateurs et insiste sur les contraintes formelles qui
pèsent sur les acheteurs publics.
Enfin, le taux de pénétration intracommunautaire du droit communautaire
plafonne à 5 %. Les pratiques des états membres ne relèvent pas que de la
mauvaise volonté. Il existe une réelle difficulté à appréhender les textes
communautaires surtout lorsqu’ils sont en contradiction avec les textes
nationaux. Et, côté fournisseurs des marchés publics, seules quelques grandes
entreprises ont vocation à travailler sur plusieurs territoires nationaux et
doivent donc s'en préoccuper. D’où l’intérêt de la communication faite en 1998
par la commission pour conjuguer la promotion des PME, protéger les deniers
30
publics, assurer la liberté contractuelle des collectivités locales et renforcer la
libre - concurrence. Et l’importance de la surveillance et du contentieux des
états membres, notamment par encouragement à créer des AAI en charge de
l’identification et de la résolution des problèmes.
b – au regard du droit national
Indépendamment du chantier communautaire lié aux contestations produites par
la Commission, deux grands chantiers ont occupé le droit public depuis la
publication du NCMP.
Le premier, à l’initiative de l’Ordre des avocats à la Cour d’appel de Paris, a posé
une nouvelle fois la question de l’habilitation du pouvoir réglementaire à étendre
aux collectivités territoriales les dispositions du NCMP prévues pour l’Etat.
Certaines dispositions, notamment relatives à la passation des marchés des
collectivités territoriales peuvent en vertu de l’article 34 de la Constitution (la
loi détermine les principes fondamentaux de la libre administration des
collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources)
apparaître de nature législative (d’où le recours des avocats parisiens) et
nécessiter l’intervention du législateur. Cette fragilité juridique, infirmée à
plusieurs reprises par le CE (29 avril 1981, Ordre des architectes, 30 juin 1999,
Département de l’Orne et Société Gespace France) repose sur les habilitations
données au pouvoir réglementaire par le décret – loi du 12 novembre 1938 et la
loi du 7 août 1957 sur le fondement desquels ont été adoptées les versions
antérieures du Code. Les règles contenues dans le Code ont un caractère
impératif : CAA Paris, 11 octobre 1994, Editor Tennog c/ Commune de Houilles.
Par son arrêt du 5 mars dernier le Conseil d’ Etat, confirmant notamment son
arrêt Ordre des architectes du 29 avril 1981, a considéré une nouvelle fois que,
ni l’article 34, ni aucune disposition de nature constitutionnelle n’exigeaient que
les dispositions relatives aux marchés publics soient définies par la loi. Il a en
outre retrouvé une très ancienne habilitation législative (loi du 5 octobre 1938)
et un décret d’application du 12 novembre 1938, « qui n’a pas été abrogé
légalement par le décret du 28 novembre 1966 » pour fonder sa décision.
Jusqu’au mois de mars, les marchés publics étaient donc soumis à ce risque…
Le second chantier relève de sa succession. Dès sa publication, et malgré les
progrès qu’il présentait, le décret du 7 mars 2001 a fait l’objet de nombreuses
critiques. Il a en outre, malgré les précisions et informations fournies par l’Etat
à la Commission de Bruxelles, été contesté en interne et au regard du droit
31
communautaire. Dès les premières analyses sérieuses réalisées par les experts
et la doctrine, voire les contrôles, les praticiens savaient que, à plus ou moins
brève échéance, le nouveau code allait devenir ancien. La difficulté liée à cette
certitude est celle qui a prévalu depuis au moins la décentralisation : le code
demande un investissement important pour tout le monde. Le nouveau Code l’a
d’autant plus demandé qu’il a modifié en profondeur les pratiques tant techniques
(détermination du besoin) que politiques (délais accrus). Cette insécurité
juridique, qui tient au fait que les textes sur lesquels se fondent les acteurs sont
juridiquement instables, fait dire aux chambres régionales des comptes, par
boutade, bravade ou lassitude, que désormais elles écarteront le droit national
pour vérifier la conformité des marchés au droit communautaire seul. La
succession du Code est donc assurée. Elle est annoncée. Pour l’instant, elle ne
fait qu’accentuer les risques des acteurs.
Viennent ensuite plusieurs risques ponctuels et portant sur des dispositions
particulières du Code. C’est le règne de la régularité formelle.
c – du fait des incertitudes pesant sur l’application du Code
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Le complexité du formalisme qui entoure la procédure d’achat ouvre la voie
aux contentieux : délais, motivations des avis, cahiers des charges, modalités
de la publicité, variantes, seuils, et même mise en œuvre des dispositions du
NCMP…, tout peut servir. Quelques exemples :
TA Nancy, 30 décembre 2002, Société entreprise dijonnaise c/ commune
d’Eloyes : si le maître d’ouvrage est tenu, en l’absence d’opposition régulière
du titulaire du marché, de procéder au mandatement des sommes dues au
sous-traitant dûment habilité, cela ne le dispense pas pour autant du contrôle
des travaux réellement exécutés et des prix correspondants.
CAA Paris, 24 janvier 2002, département de Seine Saint-Denis : la CAO ne
peut revenir sur sa décision que si celle-ci est entachée d’erreur matérielle.
En l’occurrence, il lui appartenait de vérifier que l’offre qui lui était soumise
était complète avant de décider. Aujourd’hui, l’article 53 du NCMP le lui
permettrait. Le marché est donc annulé.
CAA Lyon, 23 mai 2002, département de Haute-Savoie : l’offre qui présente
une variante qui n’a pas été prévue par le règlement de la consultation ne peut
être acceptée sans remettre en cause les conditions d’appel à la concurrence
et rompre l’égalité entre les candidats.
CAA Paris, 28 mai 2002, association des usagers du restaurant CAES du
CNRS de Gif-sur-Yvette : rien n’empêche que l’établissement public recoure à
la procédure des marchés publics malgré l’existence d’une convention entre
l’établissement et l’association. Il ne s’agit pas d’un droit exclusif.
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CAA Bordeaux, 31 décembre 2002, commune de Saint-Martial d’Artenset :
l’avis de la CAO doit être recueilli préalablement à l’acceptation par
l’assemblée délibérante de tout avenant dont le montant ou le cumul avec le
ou les avenants précédents a pour effet de majorer le montant du marché
initial de plus de 5 % (loi du 8 février 1995).
CE, 25 juillet 2001, commune de Gravelines : le critère du mieux-disant social
ne peut servir à écarter une offre, même s’il peut constituer une condition de
son exécution. Enfin, la PRM ne peut modifier substantiellement le règlement
de la consultation sans relancer la consultation.
CE, 27 novembre 2002, M. Dangas et autres : le règlement de la consultation
pour l’attribution d’un marché de maîtrise d’œuvre ne peut prévoir de clause
contraire au Code des marchés publics, comme l’avis du jury liant la PRM.
A contrario, CAA Marseille, 27 juin 2002, Préfet des Bouches-du-Rhône : la
procédure de marché négocié est complexe et justifie qu’un contrat entaché
d’un vice de procédure soit régularisé.
Par ailleurs, la combinaison des dispositions du Code et des textes qui l’ont
complété ou modifié (loi MURCEF notamment) ont suscité pour le moins des
interrogations :
- L’arrêté du 13 décembre 2001, paru le 27 devait s’appliquer au 1er janvier : il
n’était pas matériellement possible de le suivre dans des délais aussi courts.
Quid du contrôle a posteriori (pendant le temps de mise en place de cet
arrêté) ?
- Les textes considèrent que tout achat relève d’un marché. La loi PLM interdit
que les arrondissements passent des marchés mais elle leur fournit, ce que la
loi sur la démocratie de proximité a amplifié, des moyens d’intervention qui
les contraignent à passer des marchés. Quid de la validité juridique de ces
commandes ? A quel niveau de consolidation considérer l’existence de la
PRM ? la ville ou l’arrondissement pour la détermination des seuils ?
- Quid encore de la validité juridique du marché signé en méconnaissance d’une
entente préalable ? Quel droit privilégier ?
- La loi MURCEF vient après quelques semaines d’existence du nouveau Code
réparer un oubli (…) et autoriser l’exécutif de la collectivité à prendre toute
décision en matière de marchés sans formalités préalables par délégation de
l’assemblée délibérante. L’article L 2122-23 du CGCT exige que les décisions
prises en vertu de la délégation attribuée au Maire par le Conseil municipal
fassent l’objet :
D’un compte rendu devant ledit conseil,
Et d’une transmission au contrôle de légalité.
Plusieurs parlementaires ont interrogé le gouvernement qui a indiqué que
l’esprit de la loi devait être respecté, à savoir la simplification, et non la lettre
33
qui devrait contraindre les conseils et les préfectures à examiner des milliers de
factures… Mais cette réponse n’a aucune valeur juridique. Quelle jurisprudence
le moment venu ?
On le voit, les interrogations qui pèsent sur la passation des marchés démontrent
toutes les difficultés que l’acheteur rencontre à appliquer le nouveau Code. Au
stade de l’exécution, il y a moins de risques de contentieux si, au-delà des
difficultés inhérentes aux marchés de travaux ou de services, les parties
respectent globalement leurs engagements. En revanche, le nouveau Code a
apporté son lot de complexités et de difficultés nouvelles.
Le lexique utilisé par le NCMP (achat récurrent, famille homogène, prestation de
services continue, notion d’opération en conflit avec le même terme de la loi
MOP, achat unique) demande une appropriation par chaque acheteur. La
complexité de la nomenclature et ses regroupements aussi. La notion, nouvelle,
d’opération en matière de services, est laissée à la libre interprétation de la
PRM. Les risques d’interprétation divergente sont réels. Et du contrôle
postérieur aussi.
Malgré leur bonne volonté, certaines collectivités ne parviennent pas à
déterminer comment organiser la mise en concurrence quand les fournisseurs se
trouvent à l’étranger : les déplacements des élus ou des agents à l’étranger lors
de colloques ou de conférences par exemple, sans que les destinations ne soient
connues à l’avance pour autoriser la procédure dans son ensemble. Alors, sous le
contrôle du juge, les collectivités définissent autant d’opérations que de
déplacements quels que soient les seuils. La question se pose encore quand un
fournisseur, notamment étranger, imposera ses conditions annexes (transport
par exemple), alors qu’un marché a été passé avec une entreprise à l’issue d’une
procédure régulière. Le risque de contentieux est réel sans que la commande
publique puisse l’éviter.
En matière de services encore, l’article 30 désigne quatre familles de services
qui ne relèvent que d’une mise en concurrence allégée. Mais quand une opération
de ce genre combine des éléments relevant de la procédure allégée et des
éléments nécessitant une procédure plus contraignante (par exemple des classes
de découverte associant un projet pédagogique avec du transport, de
l’hébergement et de la restauration), quelle procédure utiliser ? Le Code dit que
le montant le plus important détermine le type de procédure à utiliser. Mais dans
ce cas, la démarche pédagogique qui n’est pas valorisée, bien qu’elle constitue en
réalité la partie la plus importante du projet, doit-elle disparaître au profit de la
démarche qui quantitativement représente la somme la plus importante ?
34
De même, l’instruction ministérielle pour l’application du NCMP impose aux
collectivités (un juge l’a d’ailleurs récemment sanctionné), en totale contradiction
avec la jurisprudence du Conseil d’Etat, d’obtenir l’habilitation de l’assemblée
délibérante avant le lancement de la procédure de mise en concurrence (modèle
en fin de leçon). Puis, après le résultat de ladite mise en concurrence. Il faut
donc deux délibérations, accepter la lourdeur, les délais allongés et la sécurité à
la souplesse, la rapidité et le risque ? La CAA de Lyon, dans un arrêt du 5
décembre 2002, commune de Montélimar, a annulé un marché au motif que la
délibération autorisant le Maire à signer le marché en cause avait été prise avant
que le prix exact et le nom du prestataire ne soient connus, malgré une réponse
ministérielle du Ministère de l’Economie précisant qu’une seule délibération
suffisait.
La nomenclature appliquée aux fournitures et services en vertu de l’article 27 a
été donnée à titre indicatif. Mais elle devait dans un premier temps être soumise
au contrôle du comptable public de la collectivité (article 28) qui apprécierait si
les commandes respectaient les familles homogènes. Un projet de décret qui
soumettait le suivi des seuils au contrôle des comptables publics a été élaboré,
validé par le Conseil d’Etat, puis abandonné. Faute de moyens pour l’Etat, mais
aussi de cohérence : la créance, même irrégulière, est plus importante que
l’irrégularité qui l’a créée. Mais demain quel contrôle des CRC ?
En outre, si l’on y trouve des produits aussi hétéroclites que des tanks et des
médicaments, un certain nombre de produits n’y figurent pas. Dès lors, il
appartient à la personne responsable du marché, sous le contrôle du juge
financier, de déterminer la famille dont le produit à acheter se rapproche le
plus (qui déclenchera ou non une procédure spécifique) : par exemple location de
voiture sans chauffeur ou achat de fournitures très pointues dans la multitude
des métiers que comptent les collectivités. Pourquoi, enfin, ne s’est-on pas
inspiré de la nomenclature internationale ?
Dans un registre différent, les marchés à bons de commande vont contraindre à
des prouesses paperassières dignes des meilleurs traits courtelinesques : bons
de commande, dates de livraisons, documents de réception, contrôle des minima
et maxima au regard des engagements ou des mandatements, avec une difficulté
spécifique qui place l’exercice budgétaire en décalage par rapport à l’exercice du
marché, dont les structures techniques, aussi bien de l’Etat que des collectivités,
ne savent en général pas assurer le traitement. Or, au moment du mandatement,
l’engagement juridique à l’égard du tiers est réel : il n’y a plus qu’à payer, ce que
le comptable public, responsable sur ses deniers propres, n’entend pas
forcément.
35
A contrario, s’agissant par exemple du champ des assurances, il est, à la
différence des droits allemand, anglais et italien qui n’ont rien ajouté à la
directive 92/50, beaucoup plus rigide et transforme la gestion de l’aléa propre
au code des assurances en un formalisme inacceptable que le juge, malgré un
arrêt du Conseil d’Etat de 1984 considérant que les marchés d’assurance n’ont
pas à être soumis au Code (l’ancien), sanctionnera sans hésiter dès lors que ses
règles n’auront pas été respectées. Engendrant ipso facto une difficulté sensible
pour les collectivités (que le contexte international n’arrange pas) pour parvenir
à s’assurer.
La distinction entre DSP et marché public est a priori forte, puisque fondée sur
le critère du risque : rémunération tirée substantiellement de l’exploitation. Mais
cette règle aussi est battue en brèche par la jurisprudence qui, il est vrai par un
TA, celui de Besançon, requalifie une régie intéressée en marché public : TA
Besançon, 26 novembre 2001, société Gesclub c/ Communauté de communes du
Val de Morteau.
Dans le même genre, l’abrogation de l’ancien CMP par le décret du 7 mars 2001 a
placé les marchés publics passés par les SEM dans une position incertaine. Le
décret du 26 mars 1993 pris en application de la loi Sapin et les soumettant à
des obligations de publicité et de mise en concurrence n’a pas été modifié. Ainsi,
les SEM font face à l’alternative suivante : soit elles se réfèrent à un texte
abrogé, soit elles se réfèrent aux nouveaux seuils du NCMP (200 K€ HT), soit
elles ne suivent que leur bon vouloir. Mais le risque d’annulation de leur commande
dans chaque situation est encore une fois réel.
Les divergences entre les opinions ministérielles et la jurisprudence contraignent
enfin les acheteurs à sinuer entre les uns et les autres pour fonder leur propre
opinion et leurs propres risques.
d – que vient renforcer un contrôle protéiforme
Le Code a prévu dans son Titre V des dispositions relatives au contrôle. Il n’en
mentionne pas certaines qui relèvent davantage de l’action administrative
classique qui, pourtant, connaissent également un impact réel sur l’exécution des
marchés.
Sont déterminées par le Code : - la commission spécialisée des marchés qui
contrôle les marchés de l’Etat ; - la mission interministérielle d’enquête sur les
marchés publics et les délégations de service public placée à la Direction des
36
affaires juridiques du Ministère de l’économie qui fonctionne comme une
inspection et rédige un rapport annuel à destination du Premier ministre; - le
contrôle du prix de revient par tout agent de l’Etat dûment habilité par arrêté
du ministre dont il dépend (ou pour les organismes sous « tutelle », les agents
nommés par arrêté) ; - tout contrôle mis en œuvre par les ministères (contrôleur
d’Etat, TPG…).
Les collectivités territoriales sont peu concernées par les dispositions précitées
dans la mesure où un contrôle qui serait par exemple diligenté par la mission
interministérielle aurait vocation a priori à analyser le comportement d’une
grande entreprise sur le territoire national et non à contrôler seulement les
marchés de chacune des collectivités.
En revanche, les contrôles des chambres régionales des comptes, tous les 4 ans,
examinent chaque fois avec attention les marchés que les collectivités ont passés
pour en vérifier la régularité formelle, la justification des dépenses (et il n’est
pas rare dans ce cadre qu’elles demandent à la collectivité de récupérer le trop
perçu, de mettre en œuvre les pénalités de retard ou de verser des intérêts de
retard qui n’auraient pas été payés), l’efficience de l’achat public et leurs
caractéristiques essentielles en fonction des thèmes nationaux fixés par la Cour.
En amont, les marchés auront été passés au crible de la commission ad hoc
aujourd’hui composée à la proportionnelle, le plus souvent devant le représentant
de la DDCCRF et du Trésor Public (receveur des finances), du contrôle de
légalité, puis, chronologiquement, des entreprises et de leurs conseils en phase
de passation et enfin d’exécution. Sans compter les contrôles exercés par la
minorité de l’assemblée délibérante et, de plus en plus, des associations opposées
aux projets concernés.
En aval, le contrôle sur les ententes préalables entre entreprises aux niveaux
national et communautaire offrent chaque année leur florilège et leur tableau
d’honneur que les entreprises du BTP illustrent avec une constance tout à fait
digne de louanges.
Plus important : le 4 mars 2002, une circulaire du Ministère de la Justice (n°
2002 – 06 G3 / 04-03-2002, NOR JUSDO 02 30 05 OC, BOJ n° 86), confirmant
le droit communautaire, est venue rappeler que le délit de favoritisme (ou
d’octroi d’avantage injustifié) est un délit pénalement sanctionné, objectif
(l’intention de le commettre n’est pas nécessaire) et qu’en l’absence de mise en
concurrence dès le premier euro, il est constitué. Ce délit est puni au maximum
37
des peines suivantes : deux ans d’emprisonnement avec sursis, 30 000 €
d’amende. L’actualité nationale récente a démontré que ce risque n’est pas nul.
En dernier lieu, mais c’est le plus fréquent, s’opère le contrôle jurisprudentiel via
les saisines des tribunaux compétents. La loi MURCEF a donné compétence au
juge administratif en dépossédant le juge judiciaire de ses dossiers. La
compétence technique que détenait le second pourrait donc être perdue. Il
semble toutefois que non, dans la mesure où les actes qui ne sont pas passés en
vertu des dispositions du Code continuent, même s’ils procèdent d’une mise en
concurrence et d’une publicité comparables au Code, à relever des tribunaux
antérieurement compétents.
2) Une efficacité économique relative
a – le prix du Code
Les réformes successives du Code des marchés publics sont chaque fois
présentées comme des démarches de simplification. Elles nécessitent pourtant
chaque fois pour le fournisseur comme pour l’acheteur un investissement en
temps et en moyens matériels et humains non négligeable. Ce coût est d’autant
plus pénalisant que, chaque fois, le nouveau Code, malgré les délais qui s’écoulent
entre deux modifications, est, très vite, compris comme une étape vers un
“meilleur” Code… Il est donc difficile de le rentabiliser et ce coût est
vraisemblablement payé par l’impôt.
En outre, coût des appels d’offres, respect absolu du formalisme, délais y
afférents, complexité des dossiers renchérissent automatiquement les coûts
pour les acheteurs comme pour les fournisseurs. A fortiori, le respect de normes
sans cesse plus variées accroît les prix, sans toujours permettre à l’acheteur
public de jouer son rôle : par exemple, en matière d’acquisition d’ouvrages, les
élus nationaux s’apprêtent, pour défendre légitimement le droit d’auteur, à
interdire des remises supérieures à 9 %. Lors d’un appel d’offres, toutes les
offres seront donc au même niveau et le critère qualitatif sera donc celui qui
départagera les candidats. Au moins quant à l’affichage… Sur le plan économique,
l’appel d’offres n’aura rien apporté, une simple consultation informelle suffisant
pour obtenir le même rabais. En revanche, en temps, publicité et argent, il aura
coûté relativement cher.
Au plan technique, la nomenclature a contraint les collectivités à modifier leurs
logiciels pour traiter les questions de seuils par famille homogène et recenser les
besoins afin de respecter les textes, engendrant un coût direct supplémentaire.
38
Plus gravement, il semble que l’aspect économique de l’achat public ait été perdu
de vue et que la balance entre droit et économie penche outrageusement du
premier côté (cf. rapport du CE de 2002) et que le contribuable supporte donc le
prix de la méfiance pour l’acheteur public.
b – des coûts indirects
L’indication de l’offre économiquement la plus avantageuse ou du mieux-disant,
par différence avec le moins-disant de l’ancien Code, relève le plus souvent de
l’affichage ou de la déclaration d’intention tant il est malaisé pour l’acheteur le
plus souvent d’ignorer le moins-disant. Comment vérifier concrètement qu’une
offre est anormalement basse comme le prévoit le Code quand l’acheteur ne
dispose que d’une connaissance étroite des procédés de fabrication et des
processus de formation de prix dans l’entreprise ?
Par analogie avec les marchés d’assurances, le droit communautaire envisage de
soumettre les emprunts à une procédure de mise en concurrence et de publicité
impropre à la nature de ces opérations. Le Code s’y est refusé pour l’instant mais
la pression est forte. Ne risque-t-on pas demain si la réforme du Code doit
l’intégrer de renchérir le coût des emprunts collectifs alors qu’on sait qu’ils
financent une part non négligeable des investissements annuellement réalisés ?
Et qu’a fortiori, cette liberté permet de saisir les opportunités offertes par le
marché inconciliables avec un formalisme excessif.
La dématérialisation de la procédure de mise en concurrence et les enchères
électroniques inversées font appel à des compétences relativement pointues qui
n’existent que dans les plus grosses collectivités ou celles qui ont axé leur
politique sur cet affichage moderniste. Si elles ne possèdent pas en interne ces
compétences, elles devront recourir à un prestataire extérieur qui renchérit le
coût des achats projetés. Peu de collectivité s’y sont pour l’instant risquées. Mais
l’on voit apparaître des cabinets qui se disent spécialisés et prétendent que le
« décideur public, face à ces enjeux majeurs, doit s’adjoindre l’expertise d’un
assistant à maîtrise d’ouvrage pour mener à bien les différents projets de sa
démarche d’achat » qui disent assez que les profits économiques à retirer de
l’achat public ne sont pas forcément du bon côté du manche…
c – des coûts et des économies ?
Compte tenu du relèvement des seuils de mise en concurrence qu’a autorisé le
NCMP, une collectivité sur deux seulement est assujettie au Code. Les autres
39
mettent-elles en pratique les principes communautaires et nationaux ? Au risque
du contentieux et des surcoûts engendrés par ce respect…
Censé simplifier le fonctionnement administratif dont chaque acteur se plaignait
avec l’ancien Code, le nouveau Code a accru la minutie, la technicité requise, les
délais de réalisation et la lourdeur : bons de commande, minimum et maximum,
délais de livraison, vérification des engagements ou des mandatements…
Il ne tient pas compte du terrain et des contraintes qui pèsent sur son
fonctionnement quotidien : réactivité, souplesse, prise en compte de l’urgence
(exemple : une benne de ramassage des ordures ménagères qui tombe en panne),
même si elle n’est que politique (ouverture d’une crèche à la date prévue),
spécificité des services publics de proximité.
Il n’a pas réglé la question de la PRM dans les structures complexes, sauf pour
l’Etat. Il est vrai aussi que lesdits services, comme toute structure complexe,
mettent du temps à changer de culture et à intégrer de nouvelles modalités de
fonctionnement. La définition du besoin en amont est en outre encore trop
éloignée de la culture des services publics. Il n’y a le plus souvent aucun
historique des besoins passés sur lequel se fonder. Si l’acheteur oublie au
moment de la mise en concurrence de mentionner ses contraintes dans le cahier
des charges, l’entreprise qu’il aura choisie au terme de la procédure ne les aura
pas intégrées dans sa proposition. Et le service rendu sera imparfait et bien sûr
plus coûteux.
Les bouleversements en terme d’organisations générés par le nouveau Code
posent des difficultés en terme de management et de responsabilisation. Ces
mouvements sont bénéfiques parce qu’ils contraignent à se poser la question des
modalités de son fonctionnement. La rupture du cloisonnement vertical antérieur
(commande par dossier) au profit d’une organisation transversale (commande par
famille pour les fournitures et les services) a provoqué un choc salutaire qui a
permis aux organismes publics de commencer à connaître leurs pratiques. La
dématérialisation accentuera encore cette tendance. La professionnalisation
(sans langue de bois, souvent naissante) des acheteurs en est facilitée. Une
réflexion sur la nature de l’achat à réaliser peut demain devenir possible et
générer des économies (exemple : achats sur catalogues de fournitures de
bureau courantes). Enfin, le nouveau Code, par son analyse pluriannuelle, rompt
avec une tendance ancrée dans les structures publiques au saucissonnage ou à la
filialisation.
40
Le bilan définitif resterait à faire : tout ce que l’on peut dire aujourd’hui c’est
que ce bilan serait mitigé, nuancé, complexe.
B – Les voies de la réforme
1) Les projets
Pour les raisons précitées, le NCMP est appelé à disparaître. Un projet de décret
a été publié sur le site Internet du Ministère de l’économie (Minefi.gouv.fr). Il
s’agit aujourd’hui d’une ébauche très imparfaite qui sera modifiée plusieurs fois
d’ici à sa publication. Elle concerne 55 des 136 articles du NCMP. La date de
parution est prévue entre les mois de juin et septembre. Mais rien n’est sûr.
Le nouveau Code serait, dans le droit fil des principes communautaires,
d’inspiration libérale.
Ses principales orientations vont dans le sens de la suppression d’une définition
des besoins préalables (article 1 du projet de décret), le développement des
commandes passées par un coordonnateur qui pourra soit passer, signer et
exécuter le marché, soit le passer et le signer, la possibilité de supprimer
l’allotissement et de passer des marchés de conception réalisation, voire de
construction et d’exploitation de l’ouvrage à construire sans allotissement, la
suppression des bons de commande comme pièces constitutives du marché,
l’impossibilité nouvelle du cocontractant de refuser la reconduction du marché, le
choix de la procédure en deçà des seuils relèvera désormais de la responsabilité
de la PRM et la possibilité de créer des commissions spécifiques pour certains
dossiers.
La nomenclature ne s’imposera plus mais deviendra un guide.
La notion d’offre économiquement la plus avantageuse disparaît.
En outre, les seuils des marchés sans formalités préalables sont calés sur les
niveaux de la réglementation européenne pour les marchés de services et de
fournitures : 130 000 € HT pour l’Etat et 240 000 € HT pour les collectivités.
Ils seront supérieurs au niveau européen (5, 2 M€ HT) en matière de travaux
avec 6,2 M€ HT, engendrant ipso facto une incertitude quant à leur régularité
dans l’intervalle en cas de choix par la PRM de ne pas recourir à une procédure
adaptée au niveau européen. Une collectivité sur quatre seulement serait alors
assujettie au nouveau Code pour les fournitures et services.
Enfin, les marchés relevant de l’article 30 seraient étendus à l’hôtellerie, à la
restauration et à d’autres catégories de prestations.
41
Par ailleurs, les procédures d’appels d’offres sur performance deviendraient des
procédures de dialogue compétitif. En outre, les seuils de publicité européenne
passeraient à 750 000 €HT pour les fournitures et les services et à 6,2 M€ Ht
pour les travaux. Toutefois, cet avis ne serait obligatoire qu’en cas de réduction
des délais de remise des offres. Les déclarations sur l’honneur remplaceraient le
plus souvent les documents fiscaux et sociaux. La PRM pourrait ne pas autoriser
les variantes. Le critère de l’innovation pourrait être retenu pour sélectionner
les candidats. Les seuils des concours de marchés de maîtrise d’œuvre
passeraient de 155 000 € HT à 240 000 €HT et seraient donc alignés sur les
seuils de fournitures et services.
Enfin, le partenariat public – privé (PPP), issu du Private Financial Initiative (PFI)
anglo-saxon ou contrat de longue durée à paiement public, serait développé pour
permettre le financement d’équipements que la sphère publique ne parvient pas à
réunir et le retour sur investissement du partenaire privé au travers de
l’exploitation dudit bien. Cette procédure permet d’accélérer la programmation
des constructions publiques en raison de la non obligation de disposer des
financements lors de la dévolution des marchés et de la réalisation des travaux.
Un décret du 3 avril 2003 a complété ce projet par une simplification
significative des pièces à fournir désormais à l’appui d’un mandatement.
A l’automne devrait en outre être votée une loi destinée à favoriser les PME –
PMI pour renforcer leur poids dans l’économie publique.
Enfin, le droit communautaire devrait également s’enrichir d’ici à la fin de l’année
d’une nouvelle directive dont l’objectif est de rassembler les directives
précédentes (travaux, fournitures, services, secteurs spécifiques) en un cadre
juridique homogène.
Proposition de nouvelle directive en cours : Pas dans le secteur des
télécommunication et des autres secteurs spécifiques aujourd’hui placés dans le
champ concurrentiel.
Le projet prévoit une nouvelle procédure négociée pour favoriser le dialogue
technique fournisseur adjudicateur. Il prévoit aussi un recours plus fréquent à
un contrat – cadre sur la base d’une liste de fournisseurs agréés dans les
domaines où les produits et les prix évoluent rapidement (NTIC par exemple). Il
doit encore simplifier les seuils communautaires et faciliter l’accès aux marchés
publics grâce à l’introduction des aspects suivants :
- introduction des procédures dématérialisées (diminution des coûts)
42
-
clarification des spécifications techniques pour ouvrir la concurrence aux
PME
renforcement des dispositions relatives aux critères de sélection et
d’attribution
encouragement à la coopération entre PME
instauration complète de la garantie de reconnaissance mutuelle des systèmes
nationaux de qualification pour les soumissionnaires potentiels
identification définitive de la part de sous-traitance dès la soumission
2) Les analyses
La présentation qui a été faite de ce projet, notamment par la Direction des
Affaires Juridiques du Ministère de l’économie, a insisté sur la
responsabilisation de l’acheteur. Ce dernier disposera d’une plus grande
souplesse de fonctionnement. La DAJ a en outre évoqué la notion de révolution
culturelle et de pari. Dans notre pays si rétif à la réforme, les réactions ne se
sont pas fait attendre.
L’allotissement permettait aux PME et aux artisans de soumissionner pour
certains lots et d’être retenus en direct. La suppression ou la non obligation de
cette procédure risque de les cantonner dans la sous-traitance.
La Confédération de l’artisanat et des petites entreprises du bâtiment a parlé
d’exclusion des marchés publics.
Le syndicat national des entreprises de second œuvre affirme que les marchés
publics seront désormais réservés aux majors du BTP. Et que l’on revient
subrepticement au METP (conception et réalisation puis entretien d’un ouvrage)
à l’origine de nombreuses dérives judiciaires.
Le conseil national de l’Ordre des architectes craint pour sa part que la qualité
architecturale des bâtiments publics ne se détériore entre les mains des majors
du BTP, avec des produits standardisés, type lycée Pailleron dont la seule
différence résiderait dans la façade. L’architecte sera privé de son
indépendance puisqu’il sera rémunéré par l’entreprise et non plus par le maître
d’ouvrage. Les ingénieurs – conseils leur ont emboîté le pas.
Tous s’accordent pour craindre les nouvelles formes de marchés que
constitueraient le dialogue compétitif, le partenariat public – privé ou la
conception réalisation et leurs combinaisons.
92 % des donneurs d’ordre publics (sondage Fédération française du Bâtiment,
Fédération nationale des Travaux Publics et Moniteur paru dans l’hebdomadaire
Maire – Info du 18 avril 2003) sont favorables à une modification du Code jugé
trop compliqué. Mais les acheteurs publics dénoncent la nouvelle responsabilité
43
qui pèserait sur eux. Plus de liberté signifie plus de risques ajoutent-ils. Ils
observent peu à peu un transfert de responsabilité de l’Etat vers les
collectivités dont les tribunaux risquent d’être les premiers témoins. Ils
craignent de faire les frais de cette liberté toute neuve. Ils ajoutent que le flou
juridique qui entoure les modalités de passation des marchés n’est aujourd’hui
pas toujours compatible avec les règles européennes. Qu’en outre, la liberté des
critères des marchés risque d’étendre les contentieux vers la pertinence de ces
choix. Ils demandent enfin que le délit d’octroi d’avantage injustifié
(favoritisme) soit redéfini pour que les élus locaux ne soient plus inhibés. Au
risque d’une campagne de presse forcément injuste.
Le partenariat public - privé n’a pas convaincu les cours des comptes américaine
et anglaise qui ont relevé des coûts similaires pour des qualités médiocres et des
coûts d’entretien en hausse. Ce type d’opérations, sur lequel de nombreux
opérateurs sont intervenus pour en justifier le bien-fondé, comme la Caisse des
Dépôts et Consignations ou Dexia Crédit local de France, apparaît pourtant aux
yeux de beaucoup de décideurs publics comme un moyen de se payer des
équipements que les seules finances publiques ne pourront approcher. Et le
contexte économique rend encore plus attractives ces opérations qui ne figurent
pas dans l’endettement de la collectivité.
Conclusion
Les différents textes français et européens vont-ils être harmonisés ou risquet-on une fois de plus de connaître un nouveau marathon juridico-médiatique qui
placera les acheteurs publics dans une position instable dont les seuls vainqueurs
seraient les tribunaux et les avocats ?
La liberté, dont le nouveau décret semble affubler l’acheteur public, va-t-elle
permettre une meilleure utilisation des deniers publics ? un meilleur rapport coût
efficacité ? D’une position très fermée et fondée sur la méfiance à une position
très ouverte pariant sur la responsabilité de l’acheteur, n’est-on pas allé un peu
vite et ne risque-t-on pas de retrouver tout un tas de responsables sur les bancs
des accusés, notamment médiatiques, quand leur seul tort aura été de n’avoir pas
fermé le jeu ? la formule “responsable mais pas coupable” va faire des émules…
La grande difficulté de la commande publique, et son grand intérêt du même
coup, provient du fait que d’une procédure administrative relativement complexe
et minutieuse, aux conséquences souvent importantes (apparence et essence du
bien ou du service, coûts présents et à venir, facettes pénales, cf. les enjeux), on
44
passe dans le champ quasi philosophique des relations entre les acteurs de la
société, et finalement du choix de société.
Le droit contemporain des marchés poursuit une double logique :
responsabilisation des acteurs et glissement vers le partenariat au lieu de la
conclusion d’un acte unilatéral.
Il est difficile de se prononcer pour une solution plutôt que pour une autre dans
la mesure où, sur le seul plan administratif, chacune possède ses avantages : si
l’acheteur souhaite privilégier sur le plan technique la liberté et la souplesse de
manœuvre, que va en penser le politique qui lui encourt les risques pénaux ?
Faut-il renforcer la responsabilité de l’acheteur public et libérer celle du
politique ? mais quelle sera sa fonction alors après la programmation qu’il aura
arrêtée ? Faut-il un code des marchés publics qui soit un guide des procédures
ou une véritable règle du jeu de laquelle il importe de ne pas déroger ?
Le droit des marchés publics est marqué par l’extrême diversité des textes qui
le fondent. Il reste vraiment à faire un travail de codification à droit constant
par la commission ad hoc pour sécuriser les procédures à défaut de sécuriser les
marchés eux-mêmes.
Des solutions très concrètes existent qui ont prouvé leur efficacité : le droit
grec par exemple permet de nommer selon des modalités très encadrées une
entreprise comme adjudicataire provisoire avec laquelle la PRM va négocier
jusqu’à la dévolution définitive du marché ou rompre la négociation et se tourner
vers une autre des entreprises qui ont répondu.
En outre, la sécurité juridique, principe général du droit, demande que des
solutions soient trouvées, du genre de celles qui sont appliquées en matière
fiscale, et généralisées : les articles L 80 A et L 80 B du Livre des Procédures
Fiscales prévoient que les prises de position de l’administration, tant sur
l’interprétation des textes fiscaux que sur l’appréciation de la situation fiscale
des administrés, sont opposables par ceux-ci même si elles ne collent pas avec la
loi elle-même.
Si l’on tente enfin une analyse plus macroscopique, il semble se dessiner un
effritement progressif de la spécificité des entités publiques et privées dont la
frontière est en train de s’estomper au profit d’une sorte de mélange juridicoéconomique qui les rapproche au travers de leurs contrats : aujourd’hui, rien
n’interdirait à une grosse collectivité qui disposerait des ressources suffisantes
45
de soumissionner à tous les marchés publics qui comporteraient une technicité et
des compétences qu’elle possède. Elle pourrait se placer, sous le contrôle des
électeurs et du juge, dans le seul champ concurrentiel. Elle se comporterait
alors, sous les réserves de détermination précise du prix, comme une entreprise
privée. Le statut de ses personnels, déjà largement ébranlé par le droit
communautaire, glisserait alors immanquablement vers le droit privé… A rebours,
rien n’interdit, à quelques exceptions près, une entreprise de gérer un service
public….
Une seule chose est sûre, qui n’est pas réjouissante : si le projet de décret qui a
été présenté n’est pas largement modifié, notre Code des marchés publics risque
d’être une fois de plus contraire à la législation communautaire et sa réforme
continuera d’être à l’ordre du jour…
--------------Sites Internet les plus utiles : (non ordonnés)
www.colloc.minefi.gouv.fr
www.maire-info.com
www.legirama.com
www.federationdessem.org
www.legifrance.gouv.fr
www.localmundi.fr
46
APPEL D'OFFRES OUVERT TRAVAUX DE LA VILLE DE BORDEAUX
Délais maximums de procédure
SAISIE DE LA DAM DELIBERATION LANCEMENT PUB
PAR LA DGAU
DU CMP
entre le 25 et 30
de chaque mois
1 mois après
dans les 8 jours
après signature et
visa délibération par
la préfecture
REMISE
DES
OFFRES
40 jours
environ
OUVERTURE
PLIS C.A.O.
REMISE RAPPORT
TECHNIQUE A LA
DAM
2e REUNION CAO
ENVOI EN
ATTRIBUTION
PREFECTURE ET
MARCHES
NOTIFICATION DES
MARCHES
le lendemain de
8 jours pour les
le lendemain ou 2
la remise des
dossiers pas très
jours après la
offres ou 2
importants et 15 jours réception du rapport
jours après
pour les gros dossiers
technique
10 jours après la
réunion de la CAO
SIMULATION POUR UN DOSSIER QUI PASSE AU CONSEIL MUNICIPAL DU 31.03.2003
entre le 26.02 et
28.02
31.03.2003
08.04.2003
20.05.2003
21.05.2003
02.06.2003
04.06.2003
16.06.2003
durée de la procédure entre la saisie de la DAM et le démarrage possible du chantier 3 mois 1/2
En cas d'appel d'offres infructueux, relancé en marché négocié avec publicité préalable, 2 mois de plus = 5 mois 1/2
Si les résultats dépassent l'estimation budgétaire, 2e délibération en Conseil Municipal, il faut rajouter 1 mois de plus = 6 mois 1/2
47
Les procédures : tableaux de synthèse
Le cas général : en fonction du montant estimé du marché
Appel d’offres ouvert
Appel d’offres restreint
Réception des candidatures et des Réception des candidatures (pas
offres (pas moins de 52 jours
moins de 37 jours après la date
après la date d’envoi de l’avis de d’envoi de l’avis de publicité).
publicité).
Ce délai peut être réduit :
– à 21 jours pour les marchés de
Ce délai peut être réduit :
travaux d’un montant inférieur à 5
– à 26 jours s’il y a eu une
000 000 € HT ;
– à 15 jours en cas d’urgence .
préinformation ;
– à 36 jours pour les marchés de Lettre de consultation indiquant le
travaux d’un montant inférieur à 5 délai de dépôt des offres qui doit
être au moins égal à 40 jours.
000 000 € HT (ce délai pouvant
encore être réduit à 15 jours en
Ce délai peut être réduit :
– à 26 jours s’il y a eu
cas d’urgence).
préinformation ;
– à 21 jours pour les marchés de
travaux d’un montant inférieur à 5
000 000 € HT ;
– à 15 jours en cas d’urgence.
Procédure simplifiée
Réception des candidatures
(pas moins de 20 jours après
l’envoi de l’avis de publicité).
Aucune réduction possible
pour ce délai.
Lettre de consultation
indiquant le délai de dépôt
des offres.
Les cas particuliers : en fonction de la nature du marché
Marché négocié
Marché négocié
Marché négocié
avec publicité et
sans publicité mais
sans publicité
mise en concurrence
avec mise en concurrence
ni mise en concurrence
Invitation à présenter une offre
Lettre de consultation aux candidats Lettre de consultation au
(pas moins de 37 jours après la
choisis par la PRM, indiquant le
candidat choisi par la PRM
date d’envoi de l’avis de publicité). délai de dépôt des offres.
pour faire une offre.
Ce délai peut être réduit :
– à 15 jours en cas d’urgence ;
– à 15 jours pour les marchés
inférieurs aux seuils
communautaires.
Lettre de consultation indiquant le
délai de dépôt des offres.
© Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie, 6 septembre 2001
48
MODELE DE DELIBERATION
Dans le cadre du programme 2003 et sur la base d’un dossier élaboré par la Direction des
Sports, un appel d’offres ouvert sera lancé pour acquérir du matériel destiné aux stades et
aux salles de sport. Le montant de la dépense est estimé à la somme de 93 750 € TTC réparti
en 8 lots :
LOT
DESIGNATION
QUANTITES
1
3
2
1 900
3
4
5
Tondeuse à plateau frontal, à
lames rotatives avec ramassage et
homologation route
Plateau de tonte 1,50 m à éjection
latérale
Laveuse de salle
Aspirateur eau / poussière
Souffleuse à dos
ESTIMATIONS
TTC
75 000
1
5
4
4 000
2 000
6
Taille-haie
Débroussailleuse
1
2
Coupe-haie
Nettoyeur haute pression
électrique
1
2
2
7
8
Nettoyeur haute pression
Tondeuse à main
1
2
2 650
2 500
2 700
3 000
En conséquence, nous vous demandons Mesdames, Messieurs, de bien vouloir :
donner votre accord pour lancer la consultation selon la procédure de l'appel d'offres ouvert,
conformément aux dispositions des articles 33, 40, 58 à 60 du Code des Marchés Publics, et
en cas d'insuccès à cet appel, de donner votre autorisation pour relancer un appel d'offres
ouvert aux mêmes conditions ou pour traiter par marché négocié avec les sociétés présentant
les propositions les plus satisfaisantes, en application de l'article 35-I.1er du code précité,
adopter le dossier d'appel d'offres fixant les modalités administratives et techniques,
autoriser Monsieur le Maire à signer les marchés à intervenir avec les sociétés présentant les
meilleures garanties techniques et financières.
La dépense en résultant sera imputée sur les crédits prévus à cet effet au budget de
l'exercice concerné, Rubrique 412 (Stade), article 21571.
49