«LA JUSTICE RESTE À VENIR1.»: LA DÉCONSTRUCTION

«LA JUSTICE RESTE À VENIR
1
.»: LA DÉCONSTRUCTION
APPLIQUÉE À LA DÉCISION DE LA COUR SUPRÊME DU CANADA
DANS L’ARRÊT BOU MALHAB c DIFFUSION MÉTROMÉDIA CMR INC .
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BY TAMARA THERMITUS
FACULTY OF LAW
MCGILL UNIVERSITY, MONTREAL
A UGUST 2012
A THESIS SUBMITTED TO MCGILL UNIVERSITY IN PARTIAL FULFILLMENT
OF THE REQUIREMENTS OF THE DEGREE OF MASTER OF LAWS (LL.M.)
© T AMARA T HERMITUS 2012

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«LA JUSTICE RESTE À VENIR
1
.» : LA DÉCONSTRUCTION
APPLIQUÉE À LA DÉCISION DE LA COUR SUPRÊME DU CANADA
DANS L’ARRÊT BOU MALHAB c DIFFUSION MÉTROMÉDIA CMR INC.
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ABRÉGÉ
Bien que certaines avancées en ce qui a trait au droit à l’égalité aient eu lieu à la suite de
la promulgation de la Charte canadienne des droits et libertés et de la Charte des droits
et libertés de la personne du Québec, les décisions des tribunaux ignorent souvent le
construit social qu’est la race et ses effets. Afin de pouvoir donner plein effet aux
principes d’égalité et pour rendre justice, exercice par lequel l’égalité devient une réalité
concrète, les tribunaux doivent tenir compte de ce construit et non en faire abstraction
afin de rendre visible ce qui est souvent invisible: l’analyse critique permet d’y arriver.
La déconstruction, en mettant au jour l’historicité et les relations de pouvoir, permet de
mieux comprendre le contexte social dans toute sa complexité. Dans cette quête de
justice, la Critical Race Theory, qui reconnaît l’importance d’une approche holistique
pour mieux comprendre la racialisation et le racisme est une théorie indispensable.
Apportant un nouvel éclairage et favorisant la pluralité des lectures d’un même
événement, la Critical Race Theory et la déconstruction permettent une analyse qui tient
compte de l’égalité substantive tout en étant au diapason des réalités qui coexistent dans
une société multiculturelle. Afin d’illustrer notre propos, notre thèse analyse la décision
rendue par la Cour suprême dans l’arrêt Bou Malhab c. Diffusion Métromédia CMR Inc.,
argumentant que la Cour n’a pas suffisamment considéré ni les effets du construit social
qu’est la race ni le racisme.
ABSTRACT
Although there have been certain advances with respect to equality rights, which are
protected in the Canadian Charter of Rights and Freedoms and the Quebec Charter of
the Human Rights and Freedoms, judicial decisions often ignore race as a social
construct. To give full effect to the principles of equality and to advance justice, courts
need to take race into account, recognize it as a social construction, and make visible
what is often invisible. The technique of deconstruction, by bringing to light history and
relations of power, allows us to understand social context in all of its complexity. In this
quest for justice, Critical Race Theory, which recognizes the importance of a holistic
approach to better understand racialization and racism provides indispensable theoretical
insights. By highlighting new perspectives and providing a plurality of readings of the
same event, Critical Race Theory and the technique of deconstruction promote an
analysis that takes substantive equality into account while being attentive to the complex
realities of multicultural society. To illustrate these themes, this thesis analyzes the
Supreme Court of Canada decision on defamation and racist speech, Bou Malhab v.
Diffusion Métromédia CMR Inc., arguing that the Court was not sufficiently attentive to
the effects of race as a social construct, nor to the realities of racism.
1
Jacques Derrida, « Force de loi : « Le Fondement mystique de l’autorité » » 11 Cardozo L Rev
1989-1990 à la p 970[Derrida].
2
Les opinions exprimées dans ce mémoire n’engagent que l’auteure .

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PRÉFACE
J’aimerais remercier mon très cher conjoint, Benoît Avon, pour son soutien indéfectible,
sa patience et ses encouragements. Sans lui, je n’aurais pas eu l’audace de relever ce défi.
Je tiens également à exprimer ma gratitude envers mes parents aujourd’hui décédés pour
leur bravoure : les parcours d’immigration ne sont pas sans aléas. C’est eux qui m’ont
ouvert les portes d’un avenir meilleur. Je veux remercier mon père, Gérard Thermitus,
qui m’a encouragée, en dépit de mon âge, à m’engager dans cette merveilleuse aventure
que sont les études supérieures. Pour lui, l’âge n’était pas une barrière.
Merci à ma directrice de thèse, la professeure et directrice du Centre sur les droits de la
personne et le pluralisme juridique de McGill, Colleen Sheppard. Ces commentaires
judicieux et ses encouragements m’ont été précieux. Grâce à elle, mon passage aux
études supérieures a été des plus gratifiants. J’aimerais également remercier les
professeures Kathleen Mahoney et Adelle Blackett qui m’ont encouragée à m’engager
dans cette aventure. Thank you Kathleen, you were right, it was great. Merci Adelle, je
sors grandie de cette expérience. Je voudrais également remercier ma gestionnaire au
Ministère de la Justice, Me Pascale O’Bomsawin qui, tout au long de cette aventure, a su
m’encourager. Merci Pascale. Je dois également souligner que mon implication auprès de
mon ordre professionnel et ma participation au règlement du recours mettant en cause les
anciens pensionnaires des pensionnats indiens (Residential Schools) ont pavé le chemin
qui m’a menée aux études supérieures.
Merci à Mme Myriam Dufresne-Manassé et Me Carole Bureau pour leurs précieux
commentaires et leurs encouragements. Merci également à tous ceux et celles qui m’ont
soutenue durant les deux dernières années : Sophie, Edwidge, Lise, Jamila, Maguy,
Sylvie, Marie-Pierre, Paul-Richard, Patricia et Sébastien qui se reconnaîtront ainsi qu’à
mes amis et amies qui sont une de mes sources d’inspiration.
Ce mémoire est dédié à ma mère, Marie-Lilia Delaquis. C’est grâce à cette femme
d’exception que je suis devenue la femme que je suis.

4
TABLE DES MATIÈRES
1. INTRODUCTION .......................................................................................................... 5
2. LA TOILE DE FOND : LE CONSTRUIT SOCIAL QU’EST LA RACE ET LE
CONTEXTE HISTORIQUE CANADIEN ....................................................................... 11
3. COMPRENDRE LE CONSTRUIT SOCIAL QU’EST LA RACE, LA
RACIALISATION ET LE RACISME AINSI QUE L’INTERACTION AVEC LE
SYSTÈME DE JUSTICE ................................................................................................. 16
3.1. Manifestation de racisme dans le système judiciaire canadien d’hier à aujourd’hui
...................................................................................................................................... 23
4. ÉLÉMENTS D’UNE ANALYSE VISANT À MIEUX COMPRENDRE LES
INTERACTIONS METTANT EN CAUSE LE CONSTRUIT SOCIAL QU’EST LA
RACE : LA CRITICAL RACE THEORY (CRT) ............................................................... 28
4.1 De l’émergence de la CRT ..................................................................................... 28
4.2 La CRT et la déconstruction : Rapports existant entre le droit et la racialisation et
le racisme. ..................................................................................................................... 35
4.3 Principaux éléments de la CRT .............................................................................. 37
4.4. La CRT et le juge interprète du droit. ................................................................... 54
5. CADRE D’ANALYSE ................................................................................................. 57
6. APPLICATION DU CADRE D’ANALYSE À L’ARRÊT BOU MALHAB ............... 63
6.1 Historique des procédures judiciaires .................................................................... 64
6.2 Analyse du discours factuel et la construction sociale des faits ............................ 70
6.3 Analyse de certains aspects du discours légal ........................................................ 83
6.3.1 Liberté d’expression ..................................................................................... 84
6.3.2 Citoyen ordinaire .......................................................................................... 96
6.3.3 Le préjudice personnel et la notion de groupe ........................................... 108
6.4 LA RECONSTRUCTION DU JUGEMENT ........................................................... 120
7. CONCLUSION ........................................................................................................... 126

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«LA JUSTICE RESTE À VENIR
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DÉCISION DE LA COUR SUPRÊME DU CANADA DANS L’ARRÊT BOU
MALHAB c DIFFUSION MÉTROMÉDIA CMR INC.
Pour certains, les préjugés contre les Noirs reposent sur des suppositions tacites
et incontestées apprises au long de toute une vie. Ces suppositions façonnent le
comportement quotidien des gens, souvent sans qu’ils s’en rendent compte. À mon
avis, les attitudes qui sont enracinées dans le subconscient des gens et qui se
reflètent tant dans leur conduite que dans celle des institutions dans la collectivité
résisteront plus à l’épuration judiciaire que les opinions basées sur les actualités
de la veille et pouvant être rattachées à une personne ou à un événement en
particulier.
R. c. Williams
3
, la juge McLachlin citant le juge Doherty
1. Introduction
À l’occasion d’une émission radiophonique portant sur le degré de satisfaction des
Québécois à l’égard de l’industrie hôtelière montréalaise, M. André Arthur, animateur à
la station de radio CKVL, a fait dévier le débat sur les chauffeurs de taxi arabes
4
et
haïtiens travaillant à Montréal. Il a alors prononcé des propos qui firent l’objet d’un
recours collectif
5
visant notamment à déterminer si ces propos et ceux de l’auditrice
3
R c Williams, [1998] 1 RCS 1128 au par 21 [Williams]. Voir R v Parks, [1993] OJ No. 2157, 84
CCC (3d) 353 à la p 369:
Racism, and in particular anti-black racism, is a part of our community’s psyche. A
significant segment of our community holds overtly racist views. A much larger segment
subconsciously operates on the basis of negative racial stereotypes. Furthermore, our
institutions, including the criminal justice system, reflect and perpetuate those negative
stereotypes. These elements combine to infect our society as a whole with the evil of
racism. Blacks are among the primary victims of that evil.
4
Micheline Labelle, Ann-Marie Field et Jean-Claude Icart, «Les dimensions d’intégration des
immigrants, des minorités ethnoculturelles et des groupes racisés au Québec », Document présenté
à la Commission de consultation sur les pratiques d'accommodement reliées aux différences
culturelles (CCPARDC), Québec, le 31 août 2007 à la p 59. [non publié] en ligne :
http://www.criec.uqam.ca/Page/Document/textes_en_lignes/dimensions_integration.pdf
Quant à l’utilisation du terme arabe, une étude a démontré que « la catégorie de l'Arabe,
tout comme celle du musulman, charrie un ensemble de stéréotypes et de préjugés
négatifs. Ces constructions identitaires ne peuvent être pensées en dehors du processus
[…] par lequel le groupe majoritaire catégorise et, corrélativement, se représente les
membres du groupe catégorisé.
5
Bou Malhab c Diffusion Métromédia CMR Inc., [2003] RJQ 1011 [Bou Malhab, « Autorisation »].