Introduction histoire du droit Introduction

Introduction histoire du droit
Introduction
Premières lois il y a 3000 ans en Mésopotamie : cherche à clarifier l'immortalité.
1787 : Cerutti a imaginé un projet de réforme d'un projet de loi en vers (meilleure
mémorisation). Ponce : a versifié tout le code civil.
Un avignonnais a voulu mettre les lois en musique avant la révolution.
Chez les peuples de l'antiquité on faisait chanter les enfants pour leur apprendre les lois.
Les grandes réalisations étatiques : quelques codes brillent de mille feux. Celui dont le
retentissement historique culturel le + grand est le code justinien au 6e s. Justinien a fait
fondre toutes les lois dans un code unique. Il a occupé une commission de juriste très
longtemps, plusieurs versions du code dont la deuxième en 534, réussite technique
extraordinaire car il y a eu un travail de clarification mené de façon systématique qui a
débouché sur un texte remarquablement écrit : chef œuvre inégalé jusqu’au 19e s
(napoléon). 1409 : fondation université d’Aix. On a enseigné le code justinien. Le cursus
en droit consistait à maitriser le code justinien sans apprendre les règles éditées par
l'Etat : pas considérées comme la base du droit.
Code Justinien : monument incontournable dans l'étude du droit
Justinien promulgue son texte et déclare que son œuvre doit se suffire à perpétuité. Les
lois ne sont pas faites pour être discutées mais obéies. Dans le préambule justinien dit
"nous défendons expressément aux juristes consultes d'avoir la témérité d'y ajouter leur
commentaire et de répandre par leur verbiage de la confusion dans ce recueil." : tout est
dans le code, pas de commentaire à faire. Commenter c'est sous couvert de changer les
règles. Les commentateurs ne doivent pas toucher au Code. Le Code est regardé comme
un livre saint (comme dans certaines religions : interdit de commenter le coran).
Justinien est fier de son œuvre. Il y a 16e siècle cette préoccupation a été celle de
Napoléon en 1804. Exilé sur le rocher de Ste Helene il disait "J'ai remporté mille victoires
mais Waterloo en chassera le souvenir; mais ce qui vivra éternellement c'est mon Code."
Au soir de sa vie Napoléon avait une fierté : avoir promulgué le Code civil. Celui-ci a été
bâti pour traverser les siècles. Idée étrangère à notre sensibilité où on s'attache beaucoup
à la nouveauté : tout ce qui est neuf est + attractif. Dans le Code civil, il s'est forcé de bâtir
une œuvre durable et il y est en parti arrivé si on considère que la société a changé (statut
de la femme). Il n'empêche qu'on a une bonne partie du code de 1804 qui est restée
inchangée. Dans ce qui a changé, c'est la super structure, formes contingentes et
superficielles mais la structure des institutions a traversé les siècles (but recherché).
Napoléon a rouvert les facultés de droit (fermées par la révolution) en 1806. Il a appris
qu'un prof de droit a voulu éditer un livre commentaire du code civil et napoléon a eu une
réaction comme aurait pu l'être celle de Justinien "Un seul commentaire et mon code est
perdu.". Il est bien écrit, pas besoin d'être commenté.
Un prof a dit : "Je n'enseigne pas le droit civil j'enseigne le code civil." : surtout pas ajouter
de commentaire personnel.
Pourquoi rédiger un code ?
1ere raison : certaine inclinaison de l'esprit humain qui exécrant la complexité de la vie
éprouve le désir de tout simplifier en se mettant à l'abri de règles claires stables et sures.
C'est plus commode quand on s'appuie sur un code.
2e raison (la + importante) : transcrire le droit et le codifier c'est une manière de le
maîtriser. La transcription et la codification ne sont pas des instruments nécessaires pour
comprendre le droit et l'appliquer. Certains peuples n'ont jamais éprouvé le désir de
codifier leurs lois, comme les britanniques : pas de constitution écrite mais l’Angleterre a le
régime politique le plus stable de toute l'Europe : pas de changement depuis 300 ans.

Notre histoire est ponctuée de changements constitutionnels. Aucun pays d'Europe n'a eu
autant de constitutions écrites que la France.
Aucune raison impérieuse n'impose au droit d'être transcrit : possibilité
A différentes époques la volonté de codifier a été agissante.
Transcrire le droit : réaliser une grande œuvre politique. C'est placer le droit sous l'emprise
de pouvoir, en faire un monopole. Un pouvoir ne peut se désintéresser du droit. Instrument
que le pouvoir use pour plier la société. Comment se faire obéir ? En édictant un Code qui
se présente comme la perfection et en délégitimant à l'avance les tentatives de le remettre
en cause ainsi que l'autorité du pouvoir.
Codes : montre les intentions politiques de l'auteur.
Quelque que soit le temps, toutes les tentatives de fixer le droit n'ont jamais empêché son
évolution. C'est évident aujourd'hui où nous vivons : extraordinaire chaos juridique. On n'a
jamais produit autant de textes avec un niveau d’obsolescence qui n'a jamais été autant
élevé. Dans toute l'histoire romaine, on dénomme 800 lois du 8e av JC au 5e s après JC ;
1200 lois par an en France. Aucun juriste ne peut suivre l'évolution du droit aujourd'hui :
juristes spécialisés dans un domaine. Un étudiant en droit perd 50% de ce qu'il apprend :
production législative qui est tellement abondante que dans ces conditions il n'est plus
possible de maintenir les grands équilibres juridiques. Cette période s'exprime par le fait
que nous vivons l'écroulement d'un monde qui n'en finit pas d'agoniser et la gestation d'un
monde nouveau qui a du mal à naitre. -> Règles antinomiques dans notre monde. Règles
du passés qui s'écroulent; nouvelles règles qui peinent à s'imposer. Quelque chose qu'on
peut mieux comprendre en considérant notre système juridique dans une autre
perspective.
Deux manières d'exposer les règles de droit :
- Appui sur l'extension des règles de droit dans toute leur amplitude technique. On
apprend le droit à travers une exposition thématique, comme on apprend les maths.
- Appréhender le droit dans son épaisseur historique : Droit différent des maths, pas
expression pure de la raison, produit + ou - cohérent de l'histoire humaine, haut/bas,
réussites/échecs. Chaque peuple a son droit : droit = expression du génie d'un peuple.
Présentation historique du droit :
L'histoire humaine singulière est l'origine du droit.
Lorsqu'on aborde le droit, l'histoire est nécessaire.
Ce n'est pas parce qu'une règles est ancienne qu'elle est susceptible d'être critiquée et
remise en cause, et ce n'est pas parce qu'elle est nouvelle qu'elle est adaptée à nos
besoins juridiques; aucun lien intellectuel entre les deux. Nous sommes gouvernés par
des règles anciennes qui existaient dans le code justinien et certaines règles nouvelles
s'avèrent tout à fait inapplicable. L'expérience des siècles est fondamentale. Les formes
extérieures d'existence de l'humanité ont changé : innovations techniques. Elles
évolueront encore mais l'être humain est le même quelle que soit l'époque (besoins désirs
passions envies, envie de puissance et d’enrichissement) : données stables. Les remèdes
juridiques donc peuvent être utilement puisés dans les époques anciennes. Les règles
changent en permanence. Ce n'est pas parce que les règles changent que la société
évolue vraiment. Il faut que tout change pour que rien ne change. Le droit évolue sans
cesse mais l'essentiel demeure.
Mais on peut s'interroger avec beaucoup de scepticisme sur l'idée de progrès. Il y a
également des régressions. Progrès : vue de l'esprit, croyance qui est axée sur l'idée que
l'histoire humaine est orientée vers un but, une fin qui représente un mieux, idée présente
dans l'histoire de l'occident, Condorcet a écrit vers 1789 un livre Tableau des progrès de
l'esprit humain. Il montre que l'histoire humaine est orientée vers une fin, le progrès, la
civilisation. La dernière étape est la révolution française : enfantement d'un monde
nouveau. Idée retrouvée à différentes époques, 20e s (russes) pour parvenir à la société
socialiste qui permet d'arriver au communisme -> Croyances et on peut dire que le

progrès n'existe pas : avancements et régressions. L'histoire humaine : Chemin
caillouteux. L'héritage des siècles anciens mérite d'être considéré. A toutes les époques il
y a toujours eu des gens pour considérer avec mépris l'héritage antérieur. C'est une
conviction rependue chez beaucoup d'esprits mais qui en réalité n'a pas de pertinence.
Pour qui regarde froidement l'histoire, deux observations s'avèrent incontestables :
- On observe un va et viens incessant dans les organisations juridiques et politiques. Au
début une règle fonctionne bien puis au bout d'un certain temps cette règle produit des
effets négatifs et au fur et à mesure les effets deviennent de plus en plus grands,
insupportables donc on change la règle : l'utilité est remise en cause par les travers qu'elle
a généré. La meilleure des lois finit par produire des effets critiquables un jour ou l'autre :
changement normative. On prend le contrepied de la règle, éradiquant tous les travers
d'où une nouvelle règle qui finira elle aussi par développer de nouveaux travers donc on
reviendra à la règle antérieure. Les institutions très récentes sont parfois des anciennes
auxquelles on est revenu après quelques siècles. Raison : en littérature on peut tout
imaginer et le renouvellement littéraire peut être infini mais en droit lorsqu'on est confronté
à un problème juridique on a le choix entre deux et trois solutions.
Par exemple, pour le droit pénal (traitement de la délinquance) : punition très lourde (philo
dominante en France au Moyen Age et au 17e et 18e siècle) ou corriger la délinquance :
rééduquer le contrevenant (Il y a 30 siècles Protagoras : "le sage ne punissait pas pour
réprimer mais pour éviter que l'on réitère dans le crime"). Une société a le choix entre 2
solutions et se maintient à un domaine où va de l'un à l'autre.
- On voit le vide de la notion de progrès. Ce qui est frappant : sur certains points, les
législations anciennes étaient plus modernes que notre système juridique actuel.
L'extraordinaire importance de l'individualisme dont l'expression est la plus remarquable
est l'hostilité par rapport aux intrusions de la collectivité. La sacralité de l'individu n'existait
pas, exemple le chant du départ : "vos fils appartiennent à la république avant même de
vous appartenir". Les français doivent à la république leur vie. Thème loin de notre
manière de penser. Le constat selon lequel il est très simple de se marier est qu'il est très
dur de divorcer (c'est devenu plus simple aujourd'hui mais on bute toujours sur ce recours
aux magistrats et à un contrôle étatique sur les dissolutions du mariage). Il y a 2500 ans,
le droit romain était beaucoup plus souple, individualiste que le droit français. Avant la
christianisation, le mariage était privé, on n'inscrivait pas dans des registres et ça
n'impliquait ni la religion ni les pouvoirs publics et en cas de dissentiments conjugaux les
romains avaient le divorce et la repudium = répudiation. Divorce : dissolution mutuelle de
l'union. Répudiation : un seul décide de dissoudre l’union. Le romain pratiquait la
répudiation : l'homme seul avait le monopole de répudiation. La femme était entièrement
soumise à l'autorité du mari. Mais à la république romaine il s'est produit une
extraordinaire émancipation féminine : elles ont pu gérer leur propre patrimoine, conserver
leur autonomie juridique. Finalement les femmes pouvaient également répudier leurs
maris au 1er siècle. Cicéron était hostile à l'émancipation des femmes. Le libel (dire à
l'autre qu'on ne voulait plus être marié) suffisait à mettre un terme au mariage.
Le changement d'appréhension du mariage a été l'œuvre de la christianisation. Ils ont
considéré que le mariage était un sacrement devant Dieu : mariage indissoluble. A partir
de ce moment, on comprend pourquoi on enregistre les mariages et pourquoi le divorce
n'est plus bien vu. Il n'existe d'ailleurs plus. Il faut de longs siècles pour les sociétés
s'affranchissent de cette tutelle religieuse. Divorce réintroduit en France en 1792. Il a été
reconduit dans le code civil de 1804. En 1816 le divorce est devient interdit, et 1884 il est
réintroduit.
L'insertion de notre système juridique dans un champ juridique permet d'entrevoir les
voies vers lesquelles nous nous dirigeons. Globalement, il y a des continuités historiques,
rarement des coupures nettes.

Divorce en 1792 : guerre du gouvernement envers la religion; 1793 : volonté de détruire
les croix.
Les changements politiques sont un changement d'apparence.
L'intérêt d'une présentation historique du droit est de souligner l'intrication extrêmement
étroite qui existe entre notre système juridique et notre culture intellectuelle. Chaque
peuple a une culture spécifique empreinte de l'héritage historique (réussites, échecs). Le
droit français ne ressemble exactement à aucun autre. Néanmoins, le droit français n'est
pas une singularité radicale, il présente un certain nombre de points communs avec
d'autres systèmes juridiques proches et lointains qui ont traversé une histoire similaire.
Notre système juridique est très proche de celui d'un certain nombre d'autres pays
d’Europe continentale. Il y a des proximités très fortes unissant notre pays a d'autres par la
langue, culture religieuse, histoire étatique : latins. Ces identités permettent de mieux
comprendre notre système juridique.
Introduction : La généalogie des concepts de base
Section 1 : la définition du droit
Les juristes romains ont les premiers indiqué que toute définition en droit est périlleuse.
C'est vrai, la difficulté commence dès lors qu'on cherche à définir le droit. Flaubert est
l'auteur d'un ouvrage humoristique : dictionnaire des idées reçues. Il indique "on ne sait
pas ce qu'est le droit". Il y a une trentaine d'années, s'est lancée la revue droits avec un
numéro 0 avec deux volumes appelés "définir le droit". 47 profs de droit pour la revue.
Chacun a traité la question "Qu’est-ce que le droit ?" ce qui a conclu à 47 définitions
différentes. Parmi eux il y avait Vedel et il écrivait dans cet article "Voilà des semaines et
même des mois que je sèche laborieusement sur la question, pourtant si apparemment
innocente […] : " Qu’est-ce que le droit ? " Cet état déjà peu glorieux, s’aggrave d’un
sentiment de honte. J’ai entendu ma première leçon de droit voici plus de soixante ans ;
j’ai donné mon premier cours en chaire voici plus de cinquante ; je n’ai cessé de faire le
métier de juriste tour à tour ou simultanément comme avocat, comme professeur, comme
auteur, comme conseil et même comme juge. Et me voilà déconcerté tel un étudiant de
première année remettant copie blanche, faute d’avoir pu rassembler les bribes de
réponse qui font échapper au zéro." Si la définition du droit est tellement difficile c'est
principalement car il est vain, stérile d'imaginer donner une définition précise à un
phénomène qui revêt des formes différentes d'une culture, d'un pays à l'autre. Si on veut
expliquer ce qu'est le droit en occident on peut arriver sans nul doute à atteindre un
certain niveau de précision qui va amener à discerner ce qu'est le droit et ce qui n'est pas
le droit. Mais dès que l'on sort des cadres qui sont ceux de notre culture on peine à
donner du droit une définition acceptable à un occidental de tradition chrétienne, à un
arabe musulman, à un chinois. On ne peut avancer qu'une définition sommaire : droit =
règles obligatoires à lesquelles la société peut nous contraindre en exerçant une pression
sur chacun de nous. Cette définition ne vaut pas grand-chose car elle n'individualise pas
clairement les règles juridiques. Elle ne parle pas des règles morales, de politesse.
Avant d'entrer dans des considérations complexes il faut prendre soin de s'arrêter à des
notions générales.
L'idée du droit vient de l'héritage romain puis chrétien. Les romains ont été les premiers à
individualiser fortement les règles de droit en indiquant que les règles de droit étaient des
règles régissant les rapports sociaux, sanctionnées par les tribunaux et qui intervenaient
dans un certain périmètre de la vie individuelle et collective. Les romains distinguaient
d'une part le droit, règles obligatoires, de toutes les règles auxquelles on peut être

amenée à obéir par croyance ou par conviction morale, ou usage conventionnel : règles
juridiques / règles morales, politesse.
Il y a 2500 ans avec le droit laïc avant la christianisation, les romains n'ont jamais imaginé
un seul instant que l'état impose la religion. Par ailleurs les romains ont déconnecté les
règles religieuses des juridiques, les religieuses ne pouvant être obligatoires.
La première idée dominante qui est relativement généralisée sans être absolument
universelle c'est que le droit est un ensemble de règles. Ce n'est pas absolument exact
pour deux raisons :
- Dans certains systèmes juridiques le droit n'est pas structuré à partir de règles,
d'énoncés juridiques. Concevoir le droit à partir d'énoncés généraux, théoriques et
impersonnels, c'est le propre de certaines civilisations; où la spéculation intellectuelle
occupe une place importante. Le droit est les usages obligatoires, les manières de se
comporter issu du milieu où on s'est développé. Le droit se réduit à des comportements et
non à des règles juridiques. L'idée de structurer le droit à partir de règles est une idée que
les romains ont eu les premiers et qu'ils ont poussé jusque dans les derniers
retranchements intellectuels. En effet les romains ont voulu fondre le droit dans un corps
de règles mais aussi dans un livre. L'idée que le droit est un ensemble de règles est
solidement répandue dans les sociétés marquées par l'empreinte romaine : Europe
continentale, + peuples influencés par l’Europe continentale. C'est ainsi que se rattache
parfaitement à cette appréhension du droit le droit japonais actuel ou celui de la chine.
- 2e élément constitutif du droit : Notion de forces contraignantes. Dans nos sociétés
étatiques il y a des tribunaux et ils ont le monopole de l'application du droit. Les tribunaux
et les forces de l'ordre soumises ont le monopole de l'édiction de la contrainte. A partir du
moment où on s'éloigne de nos sociétés, ces certitudes se dissolvent. Dans un grand
nombre de sociétés, la sanction ne permet pas de distinguer la règle juridique. En chine il
n'existait pas de règles assorties de sanctions; pour eux les occidentaux sont incapable de
réguler leur conduite de façon positive et sont des barbares donc ils ont besoin de règles.
L'édiction d'une règle fait toujours suite à une infraction. On a donc besoin d'insérer à la
règle la sanction. Cette notion caractéristique de force contraignante est appréciée
différemment dans certaines sociétés et il faut concevoir que dans nos sociétés la frontière
entre le droit et le non droit n'est pas clair. Dans les systèmes les plus évolués on trouve
toujours des règles dépourvues de sanctions, exemple : dans le Code civil il y a non
seulement l'obligation d'honorer et de respecter ses parents mais celle d'assistance entre
frères et sœurs. Il s'agit de notion très particulière car elles sont dépourvues de sanctions
(c’est très rare). Le mot qui caractérise la discipline juridique renvoi à la rectitude morale.
Ce qui relève du droit ne peut contrarier l'équité naturelle. Jusqu'en 1997 il fallait s'inscrire
sur les listes électorales mais il n'y avait pas de sanctions. Le délai de viduité est celui qui
interdit à la veuve de contracter un nouveau mariage avant un certain délai postérieur au
décès de son mari mais il n’est pas puni. Donc même dans notre société il y a des règles
avec et sans sanctions mais dans notre univers juridique la règle de droit est inséparable
de sa sanction.
Travers très fréquent à notre époque : discours sur les vides juridiques et idée selon
laquelle + il y a de règles mieux la société est organisée. Deux illusions : les vides
juridiques n'existent pas. Dans les systèmes occidentaux le magistrat, le juge à l'obligation
de juger. L'existence d'un litige offre à chacun le droit d'aller devant le juge et le juge doit
trancher. Illusion de la prolifération des lois : il faut garder du bon sens : l'idéal d'une
société reste l'auto régulation reposée sur l'éducation et la culture. A défaut d'auto
régulation on procède à une régulation juridique. Lorsque les règles prolifèrent, cela
signifie que l'auto régulation fonctionne de moins en moins. La première loi sur l'inceste en
Angleterre remonte à 1908. Personne n'imaginera avant que c'était permis. La prolifération
des lois ne traduit pas un perfectionnement du droit, c'est simplement le reflet d'une
maladie de la société.