Guide sur les risques contractuels

Industrie de Défense en PACA
Action collective d’accompagnement
des PMI Technologiques du secteur de la Défense en PACA
Accompagner les PME en droit des contrats
CONTRIBUTION sur les RISQUES CONTRACTUELS DES PME
JUIN 2009

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RISQUES CONTRACTUELS DES PME
Quelle entreprise n'a pas été confrontée un jour ou l'autre à des problèmes ou risques graves
pouvant mettre en péril un projet ou même l'entreprise elle-même alors que ces problèmes ou
ces risques auraient pu être traités ou amoindris dans le cadre d'un contrat complet et
correctement négocié ?
Les PME plus que les autres entreprises sont exposées dans le cours de leurs affaires, et
souvent ne se rendent pas compte ou ne sont pas équipées pour se rendre compte que certaines
protections pourraient être mises en place par contrat. Elles se trouvent ensuite démunies
lorsque le problème surgit.
Déjà un certain nombre de petits contrats (locations de copieurs, abonnements internet,
téléphone etc.), sources d'ennuis au quotidien, mériteraient un peu plus d'attention. Mais
surtout, certaines affaires importantes pour la vie de l'entreprise passent quelquefois par des
difficultés techniques, commerciales ou financières qui aboutissent à des situations pouvant
emporter des conséquences très graves s'il n'existe pas un minimum de protection
contractuelle.
Ainsi à titre d'exemple parmi une multitude d'autres :
- Retard majeur : une entreprise peut causer un retard majeur dans un grand projet d'un de ses
clients parce qu'elle est elle-même en retard du fait d'une difficulté imprévisible de conception
ou de fabrication ;
- Infaisabilité : Les difficultés rencontrées peuvent même aller jusqu'à la découverte tardive,
après études préliminaires, que tel ou tel projet envisagé ne peut finalement être mené à son
terme ;
- Interruption brutale : Une entreprise se trouve totalement démunie parce que son client
interrompt brutalement un contrat ou un projet prévu pour une longue période alors qu'il a
nécessité beaucoup d'investissements dorénavant perdus.
- Forfait mal "borné" : Il peut arriver aussi qu'un client avec sa puissance financière et une
bonne dose de mauvaise foi demande un prix forfaitaire et exige en retour sous ce prétexte
beaucoup plus de travail que prévu dans le devis initial qui n'est pas forcément bien limité
- Défaillance du client : Il arrive aussi, et c'est vraiment un cas fréquent, que le client lui-
même s'autorise à ne pas fournir, ou à fournir en retard, sa propre prestation pourtant
indispensable au travail de la PME avec laquelle il a contracté.

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Ce ne sont que des exemples mais ils pourraient être multipliés à l'infini : retards de paiement,
refus injustifié du client d'accepter et payer un travail, sous-traitants ou fournisseurs
défaillants, définition insuffisamment précise des taches à fournir, offres trop "ouvertes" et
insuffisamment limité, risques illimités pour retards ou performance insuffisante, risques sur
les pertes d'exploitation des clients, changements d'avis ou variations des demandes du client,
garanties et responsabilités illimitées et disproportionnées, conditions de réception des
fournitures mal définies, disparition du savoir-faire ou de la technologie au profit du client
etc.
Les grandes entreprises sont en général bien armées de leur côté vis à vis de leurs clients ;
elles savent se protéger, disposent souvent d'un service juridique et parviennent à négocier
avec leurs clients de solides protections contractuelles. Elles savent également mettre à la
charge de leurs fournisseurs et sous traitants, souvent des PME, un certain nombre de risques
qui vont souvent bien au delà de ce que ceux-ci peuvent en réalité supporter.
Malheureusement les dirigeants des PME très souvent n'attachent pas une importance
suffisante à ces risques, pour diverses raisons :
- Certains dirigeants les ignorent purement et simplement ou n'en apprécient pas correctement
la portée ;
- d'autres pensent que tout se négocie, quel que soit le problème rencontré, indépendamment
des contrats signés ;
- d'autres encore pensent qu'une PME est par définition une entité trop faible et démunie par
rapport à ses clients pour pouvoir se protéger efficacement ;
- enfin d'autres encore dans les milieux de haute technologie pensent à essayer de se protéger
dans certains domaines seulement, souvent la propriété intellectuelle, sans penser aux autres
risques contractuels souvent jugés mineurs. Et même en ce qui concerne la propriété
intellectuelle bien souvent les dirigeants de PME se découragent en estimant qu'au bout du
compte ce sont toujours leurs clients, les grands entreprises, qui tirent profit des apports
technologiques des PME.
Certaines entreprises n'ont pas survécu à des difficultés survenues en cours de contrat, faute
d'avoir prévu une protection contractuelle. Pourtant lorqu'une entreprise s'engage à exécuter
un travail, elle ne devrait le faire normalement que dans des conditions où ses risques sont
maîtrisés, contrôlés, et mesurés en fonction des revenus ou avantages qu'elle attend d'un
contrat.
Il ne devrait pas être acceptable que sur un seul contrat une PME joue sa survie chaque fois, et
soit à la merci d'un risque inattendu ou des excès de ses clients.
En réalité l'expérience montre qui si les petites entreprises proposent des clauses raisonnables
tendant à sécuriser leur paiement, sécuriser leurs biens corporels ou incorporels, limiter leur
responsabilité à des niveaux compatibles avec les gains espérés et la survie de l'entreprise,
alors leurs clients, qui ont besoin que le travail soit effectué, souvent acceptent de discuter. En
fait le plus souvent ils comprennent les difficultés potentielles car ils ont les mêmes avec leurs
propres donneurs d'ordre.

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Les grandes entreprises sont d'autant plus exigeantes que la plupart des PME "laissent faire"
et signent ce qu'on leur demande de signer, ce qui permet aux grandes entreprises lorsqu'elles
font jouer la concurrence, de prétendre que "les autres concurrents ont accepté sans rechigner
les conditions imposées".
Il ressort de ce qui précède les conclusions suivantes :
- les PME souvent n'ont pas les moyens ou la volonté de faire analyser leurs contrats ;
- elles doivent prendre conscience de la faculté qui existe pour tout signataire d'un contrat de
discuter de son contenu et d'y apporter des améliorations pour faire face à des situations
difficiles ;
- il est indispensable pour que les PME prospèrent qu'elles se renforcent contractuellement,
pour protéger leurs droits et ne pas être éternellement sous la domination de clients trop
exigeants ;
- les PME n'ayant pas les moyens financiers de faire appel à un spécialiste des contrats pour
chacune de leurs offres ou affaires pourraient envisager de mutualiser un service externalisé
souple et permettant d'obtenir des conseils ou protections juridiques en fonction des besoins,
cas par cas, à coûts partagés.
A toutes fins utiles, l'annexe au présent exposé illustre les propos ci-dessus en offrant un panel
non exhaustif mais réaliste des points sur lesquels il serait intéressant pour les PME de se
pencher, ou des questions à se poser avant de signer un contrat.
Sommaire des sujets abordés en annexe :
OFFRES ET FORMATION DES CONTRATS
LES CONTRAINTES DU FORFAIT
DELAIS ET PENALITES
GARANTIES CONTRACTUELLES ET LEGALES
DUREE / RESILIATION
RESPONSABILITES
SOUS TRAITANCE ET GROUPEMENTS
PROPRIETE INTELLECTUELLE
CONDITIONS DE PAIEMENT / PROTECTION CONTRE LES IMPAYES
GARANTIES BANCAIRES
SUIVI DES PROJETS / RECLAMATIONS / LITIGES

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Le cas particulier des contrats ou pactes concernant les opérations capitalistiques
Avant d'aborder les thèmes listés ci-dessus, ajoutons un mot sur un autre point juridique qui
sort du cadre des risques contractuels mais qui reste un point juridique concernant étroitement
les PME, et surtout leurs actionnaires souvent fondateurs lorsqu'ils se lancent dans des
opérations capitalistiques.
Ces PME bien souvent commencent avec peu de moyens, puis se développent et ont besoin de
capitaux et de partenaires, et finissent par se trouver dans une situation de dépendance par
rapport à des clients ou financeurs, ou des clients qui directement ou indirectement sont en
même temps financeurs.
Il convient simplement de rappeler aux actionnaires de PME qui font des opérations
capitalistiques après leurs premiers développements qu'il leur est toujours possible de
préserver leurs intérêts par des accords appelés Pactes d'Actionnaires qui permettent par
exemple :
- de ne pas se faire diluer dans l'entreprise,
- de garder un pouvoir de gestion effectif et un pouvoir de décision,
- de contrôler les transactions ultérieures sur les actions ou parts sociales par des droits de
préemption, d'agrément, de sortie etc.
- d'obliger les financeurs, lorsqu'ils sont en même temps clients, à poursuive jusqu'au bout
leurs engagements de commandes pour "faire vivre" la société,
- de ne prendre aucun engagement pour le futur (Bons de Souscription d'Actions) sans vérifier
qu'ils n'entraînent pas inexorablement une perte de contrôle à terme, etc.
Il apparaît donc, même sur ce point assez différent des risques contractuels du business au
quotidien, que c'est par contrat que l'actionnaire fondateur pourra contrôler les conséquences
des opérations auxquelles il procède. Il pourra ainsi limiter les contreparties qu'il apporte aux
aides qu'il reçoit, et limiter les risques corrélatifs qu'il peut prendre à titre personnel.
Là encore les contrats (ou pactes) qui seront signés sont des engagements majeurs pour
l'avenir et il est bien utile de prendre conseil.