L`essentiel du droit public économique

Théorie de l’action
économique publique
INTRODUCTION
Définir le droit public économique se révèle une mission presque impossible, dans
la mesure où il constitue une compilation de différentes branches du droit (public
et privé), en relation avec l’économie ; cette dernière n’étant pas résumable à un
corpus juridique, puisqu’elle s’intéresse plus globalement à la production, la distribution, la consommation de biens et de services dans la société. Le critère « matériel » de ce droit va donc faire défaut. En identifier un critère « organique »
(c’est-à-dire quels en sont les acteurs) va aussi se révéler délicat, même si, nous le
verrons, on peut plus facilement circonscrire ce terme de l’étude.
La doctrine entreprend finalement d’identifier ce droit en deux temps, ou par deux moyens, qui ne
sauraient étonner. Dans une première approche, certains auteurs (p. ex. Gérard Farjat) s’attachent à
définir un champ d’application de ce que serait un « droit économique », comme étant le « droit de
l’organisation de l’économie ». Dans un deuxième temps, une « version » publiciste lui a été accolée.
On s’accorde donc sur une identification de type finaliste, basée sur le but de ce droit qui reste
moderne dans ses conceptions.
Définition
Droit public économique : droit de l’action publique en matière économique, qui englobe à la
fois les institutions publiques et parapubliques d’intervention, ainsi que les mécanismes juridiques qui gouvernent leur action.
Il faut en convenir, cette définition n’a rien de parfait, puisqu’elle ne parvient pas à réduire l’irréductible référence à l’économie, qui échappe par de nombreux aspects à la régulation purement
juridique. Elle semble par ailleurs impliquer une référence à l’« intervention » économique, conception qui peut paraître datée, mais qui reflète pourtant l’idéologie dominante de l’État depuis
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l’Ancien régime, et jusqu’à une période très récente. On doit donc préciser ici qu’il ne faut pas
comprendre cette référence à l’intervention comme celle à une volonté d’ingérence (cf. R.E. Charlier) des personnes publiques dans des affaires qui devraient rester de la sphère privée, mais
comme, on le verra, une nécessité d’encadrement juridique du phénomène économique (comme
l’ensemble de tous les autres secteurs de la vie en société).
Enfin, cette identification, même sommaire, permet de fonder la réflexion qui va nous guider tout
au long de cet ouvrage : le Droit public économique (ci-après DPE) a bien une fonction spécifique,
à savoir l’étude de l’objet économique de la gestion publique (quel que soit l’intervenant en
cause : État, collectivités locales...). Par ailleurs, il est bâti sur les fondations du droit public, ce qui
peut paraître contre-intuitif puisque l’économie est largement réglée par le droit privé. Mais nous
verrons que les grands principes de la vie économique sont immanquablement gouvernés par une
hiérarchie des normes classique (DDH, Constitution, lois...), qui a su s’adapter au fil du temps aux
exigences de la modernité économique.
Le DPE est encore aujourd’hui contesté par certains, en tout cas dans la dimension « interventionniste » de l’État (cf. rapport Picq en 1995). En réalité, plus que le DPE, c’est une certaine incapacité
des pouvoirs publics à réagir rapidement aux nouvelles exigences de l’économie contemporaine
qui est dénoncée. Il appartient effectivement bien au DPE de fournir des instruments juridiques
d’action efficaces aux gouvernants et à l’Administration afin de permettre aux acteurs économiques de développer leur action dans un environnement économiquement efficace, sécurisé et
transparent.
Les pouvoirs publics ont pour rôle d’agir dans l’intérêt général. Celui-ci ne s’entend que dans un
contexte historique, à un moment donné. Le plus simple consiste à envisager comment, dans le
cours de l’histoire, les gouvernants ont voulu et/ou pu influer sur le cours de l’Économie.
1 Le « libéralisme historique »
Le cadre réduit de cet ouvrage ne permettra pas de rentrer dans les détails, subtils, de la mise en
place d’une intervention économique de l’État. Mais certains grands principes ont été forgés avec
force et conviction dès l’Ancien régime, et ont laissé des traces jusqu’à aujourd’hui.
■ Le colbertisme
L’État a dès la fin du XVe siècle, avec Jean-Baptiste Colbert, mis en place différents moyens d’intervention dans l’économie marchande, et notamment dans l’industrie, avec la création de manufactures industrielles (tabac, allumettes, tissus, tapis), détenues par l’État pour celles du Roi, ou seulement contrôlées par lui pour celles « privilégiées », avec l’idée de mettre en place une autosuffisance
INTRODUCTION – Théorie de l’action économique publique
économique, basée sur des aides à de grands opérateurs nationaux (cf. Gobelins). Pour Colbert, il
faut défendre la nation contre les autres peuples, grâce à une économie de prédation (« On ne peut
augmenter l’argent dans le royaume, qu’en même temps l’on en ôte la même quantité dans les États
voisins »). Ces activités qui paraissent aujourd’hui appartenir au domaine industriel et commercial
étaient considérées alors comme relevant des fonctions régaliennes (contrôle du territoire ; protectionnisme), ce qui expliquait leur exercice par l’État, ainsi que la volonté d’exporter plutôt que d’importer.
Le mercantilisme qui en résulte peut directement s’analyser en un nationalisme économique (importation de matières premières bon marché, valorisées sur le sol national). L’activité de la poste en est
l’exemple le plus emblématique, permettant le maillage du territoire (il en est de même pour la réalisation de grands travaux d’infrastructure). On souhaite mettre en place un « ordre public
économique ».
Plusieurs réalisations industrielles, expression de sa politique de mercantilisme, sont pour certaines
toujours d’actualité : tapisseries des Gobelins, verre à Saint-Gobain... Le bilan de cette politique
reste toutefois mitigé : les marchands français ont souvent contourné les réglementations, et à
l’extérieur, les autres États ont souvent riposté par la mise en place de droits de douane élevés,
ce qui rendait inutiles les subventions accordées aux nationaux. En ce qui concerne l’établissement
de compagnies contrôlées par l’État, et de comptoirs commerciaux, comme les compagnies coloniales (des Indes orientales créées en 1604 par Henri IV ; du Levant, du Nord...), ou les comptoirs
(Pondichéry), il s’agissait d’organiser un monopole commercial associant capitaux publics et privés.
Mais la diminution des financements publics a, là encore, conduit à une réorientation de la politique de Colbert vers plus de libéralisme, avec notamment un abandon partiel des monopoles.
Les rigidités du système, largement basé sur une réglementation stricte (protectionnisme douanier ; contrôle de la qualité des marchandises) ainsi mis en place auront aussi, à terme certains
effets pervers, comme l’incapacité de certains secteurs à se réformer, en raison de contraintes
réglementaires ou de fixation des prix (agriculture par ex.).
■ Les principes révolutionnaires
a) Une vision politique
La Révolution française, en réaction contre l’Ancien régime, traduit une volonté de libéralisme
économique, notamment par le biais des physiocrates comme Mirabeau, ou Turgot. On s’ouvre à
l’influence des libéraux (économiques) anglais comme Adam Smith. Sans que ce but ait été véritablement pensé à l’avance, l’interdiction faite aux Parlements de connaître des actes des administrateurs publics (loi des 16-24 août 1790) va conduire à bâtir un nouveau droit, le droit administratif, qui va pouvoir servir de fondement à l’interventionnisme économique public.
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b) Une conception économique
Le droit de propriété est « sanctuarisé » dans la Déclaration des droits de l’homme (art. 2 et 17) ; le
décret d’Allarde des 2-17 mars 1791 met fin aux corporations ; la loi Le Chapelier des 14-17 juin
1791 consacre la liberté du commerce et de l’industrie en interdisant les coalitions (grèves) ou
regroupements d’ouvriers sous peine de mort. On conçoit l’individualisme de manière très stricte,
par défiance aux états d’Ancien régime, ce qui va durablement empêcher toute organisation des
salariés (en syndicats). Le contexte va par ailleurs conduire à mettre en place une économie
dirigée de guerre (blocus continental).
2 L’interventionnisme libéral
■ Le XIXe siècle
Dans la filiation de la philosophie des Lumières, les penseurs du XIXe siècle vont développer l’idée
selon laquelle les libertés économiques (commerce, entreprendre...) sont indispensables, et que
les pouvoirs publics doivent laisser agir les opérateurs économiques au maximum. Cela implique
néanmoins de garantir le respect de la propriété privée, et de reconnaître le principe de responsabilité des acteurs économiques. L’État est considéré comme illégitime en ce qui concerne la sphère
économique ; ses mécanismes de fonctionnement ne lui permettraient pas d’appréhender correctement les besoins, les attentes économiques (A. Smith, dans La Richesse des nations, et sa
théorie de la « main invisible » ; libéralisme politique « classique »). Leur théorie est « l’utilitarisme » : le libéralisme économique est un moyen (parmi d’autres) pour parvenir, conformément
au droit naturel, au bonheur de la société. Le Marché a une place variable dans cette théorie :
soit il constitue un facteur certes important, mais soumis au politique (qui doit le « laisser-faire »
le plus possible), soit il devient le fondement même de la vie en société.
D’autres tenants d’un libéralisme à optique économique ou « néoclassique » perfectionnent ou
relativisent ces affirmations, reconnaissant l’inéluctabilité de l’action publique, face aux excès ou
carences du marché. Ce courant s’incarnera en France avec la physiocratie, valorisant la production agricole comme source de valeur, conformément à la providence divine (p. ex. Turgot,
Diderot, Montesquieu, Rousseau). Ricardo affirmera la théorie des avantages comparatifs, fondée
sur le libre-échange. Benjamin Constant va traduire ces idées sur le plan du libéralisme politique,
ainsi que Tocqueville, développant la nécessité de contrepoids au pouvoir du peuple, pour garantir
une démocratie équilibrée, dans laquelle la volonté collective ne peut pas tout imposer au Marché.
L’État doit se cantonner dans ses fonctions classiques « régaliennes », peu en contact direct avec
l’économie : sécurité, justice, guerre. C’est ce qu’on appelle la théorie de l’« État gendarme ». La
INTRODUCTION – Théorie de l’action économique publique
concurrence « pure et parfaite » est perçue comme seule à pouvoir fonder un système de prix
tendant à l’équilibre. Mais le XXe siècle va mettre à mal cette idée.
■ Le début du XXe siècle : le dirigisme
Le libéralisme néoclassique va se perfectionner, sur la base de la théorie de l’équilibre général
formulée à la fin du XIXe siècle, selon laquelle le marché doit parvenir à coordonner les actions
des acteurs pour conduire à ce que leurs actions soient rationnelles (v. Léon Walras et son équilibre économique général). Cette conception va être relativisée par Pareto, qui va introduire une
référence subjective au raisonnement, et définir « l’optimum de Pareto ».
Les changements politiques du début du siècle vont conduire à réinterpréter le rôle de l’État et à
développer l’interventionnisme. L’influence de J.-M. Keynes va se révéler essentielle (il doit agir en
cas d’offre excédentaire pour stimuler la demande, p. ex. en organisant la hausse des salaires ; et
l’État peut utilement relancer l’économie en relançant la demande via une augmentation des déficits publics pour notamment lancer de grands chantiers). La Première Guerre mondiale explique
vraisemblablement ce changement de perspective. La grande crise économique de 1929 va aussi
contribuer au phénomène. Le Front populaire va agir clairement dans le sens de l’action de l’État
dans l’économie (création des congés payés p. ex.). La Révolution russe et la mise en place du
collectivisme ; l’implantation durable du socialisme à l’Est de l’Europe influencent profondément
les réflexions (le général De Gaulle y sera sensible, à la Libération et aussi à son retour au pouvoir
en 1958). La législation juste antérieure à la Seconde Guerre mondiale signe cette prégnance
étatique (cf. loi du 11 juillet 1938 sur l’organisation de la nation pour le temps de guerre). À la
Libération, le modèle dominant est bien keynésien ; on citera ici simplement un texte emblématique : l’ordonnance du 30 juin 1945 relative aux prix, qui a donné au ministre de l’Économie le
pouvoir de réglementer les prix des produits et services.
On a souvent résumé cette période par la référence au « dirigisme » : l’État dirige l’économie directement, notamment via la prise de possession de secteurs entiers de l’économie, par différents
moyens institutionnels qui seront détaillés par la suite (nationalisations ; création de personnes
publiques dédiées : les établissements publics ; association de personnes privées sous contrôle à
certains projets d’intérêt général). Nous verrons que le service public a ainsi été conçu, en France,
comme un moyen puissant d’intervention. Les entreprises publiques constituent le cœur de cette
politique, dans la première moitié du XXe siècle, dans le secteur industriel et commercial. Le
« secteur public » ne cesse alors de croître.
Le dirigisme prend aussi la forme, que l’on détaillera plus tard, de l’incitation, via la programmation (c’est la « planification » à la française). Le Plan « Monnet », premier « plan de modernisation
et d’équipement » voit ainsi le jour en 1947, et permettra notamment de gérer les aides du Plan
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Marshall. Le plan connaîtra de nombreuses vicissitudes, mais on peut toujours en voir des traces,
tant institutionnelles (le Conseil d’Analyse Stratégique) que fonctionnelles (politique de relance de
l’État).
■ La régulation
La régulation correspond à l’époque « moderne » du DPE, que l’on peut faire véritablement
remonter au début des années 1990. Les années 1980 avaient été celles du succès de l’ultralibéralisme, pratiqué notamment en Grande-Bretagne (M. Thatcher) et aux États-Unis (R. Reagan),
caractérisé par une critique virulente de l’intervention économique publique, et par un désengagement de l’État. Certains auteurs sont emblématiques de cette évolution. On peut citer notamment
Hayek et l’école du public choice, pour lequel le Marché est à la fois la technique économique la
plus efficace, mais aussi celle la mieux à même de garantir l’égalité de la concurrence. Il critique
l’interventionnisme, étant dans la veine libérale. Il a inspiré M. Thatcher et R. Reagan.
Mais la crise économique a montré les limites d’une remise en cause systématique du retrait des
pouvoirs publics. Ce sont de nouveaux modes d’intervention qui se mettent en place, sur les
cendres de la référence à la capacité du Marché à s’autoréguler.
a) Les insuffisances des théories précédentes
Comme on vient de le suggérer, les années 1980 se sont traduites par une dérégulation profonde
de certains secteurs. Autrement dit, les pouvoirs publics ont laissé plus de liberté aux acteurs
économiques, leur laissant par exemple la faculté d’organiser eux-mêmes le marché dans lequel
ils interviennent. Les prix ont été libérés (cf. ordonnance du 1er décembre 1986 en France). Cette
politique a pour but de stimuler la croissance, par un renforcement de la concurrence, et une libération de l’innovation. Elle peut s’accompagner ou non d’une déréglementation, que l’on peut
définir comme un allégement des contraintes réglementaires portant essentiellement sur les entreprises (p. ex. assouplissement des conditions d’accès au marché : cf. les transports aériens).
On l’accompagne généralement d’une libéralisation de certains secteurs clefs de l’économie (p. ex.
transports) : en supprimant les monopoles « naturels », on vise là encore à favoriser la concurrence. On observe aussi un recul de l’engagement « actionnarial » de l’État, qui privatise de
nombreuses entreprises du secteur public. Si dans l’absolu, cette théorie présente des intérêts
évidents, notamment dans sa recherche d’égalité entre acteurs économiques, elle ne présente
pas moins des risques, qui se sont révélés pendant la période de crise des années 1990 : incapacité
à maîtriser les hausses de prix ; dégradation de certains services publics essentiels incorporés à tort
ou à raison dans la sphère marchande ; risques sanitaires que les entreprises privées sont dans
l’incapacité de circonscrire seuls.
INTRODUCTION – Théorie de l’action économique publique
b) Une théorie de la modération
Face aux critiques fondées de cette libéralisation qui a sans doute commis quelques excès, les
pouvoirs publics prônent désormais la mise en place de politiques de « régulation ». Il ne s’agit
plus, comme dans le passé, de « faire », mais de « faire faire ». Autrement dit, l’État reste responsable de la définition de grandes politiques nationales, y compris dans le domaine économique.
Mais il agit de moins en moins directement, notamment dans l’économie. De nouveaux acteurs
ont vu le jour : ce sont les autorités administratives indépendantes, qui constituent un intermédiaire utile et qui vont « réguler » de multiples secteurs d’activité essentiels de la vie économique
(p. ex. télécommunications, Poste, banques et marchés financiers, assurances...).
Définition
La régulation constitue une forme d’intervention économique publique réalisée grâce à des
moyens juridiques ou para-juridiques considérés comme les plus appropriés au secteur économique considéré, dans le but de garantir une concurrence réelle.
On l’aura compris, il est ici encore bien présomptueux de considérer que l’on peut donner une
définition juridique de la régulation.
On comprend que les théories de l’intervention purement unilatérale ne correspondent plus à une
telle régulation, qui fait au contraire la part belle à la négociation, aux échanges d’information, au
consensus ou au compromis (et donc au contrat).
La régulation peut être appréhendée à différents niveaux :
– en fonction de sa taille : globale (étatique), ou sectorielle (sur un marché donné) ;
– en fonction de sa durée : conjoncturelle ou à long terme ;
– en fonction des acteurs impliqués : État ou organes indépendants.
La régulation ne fait pas l’économie de la réglementation. Mais celle-ci est conçue comme un
moyen pour garantir l’égalité entre opérateurs économiques, donc pour garantir une concurrence
« praticable ». Elle n’interdit pas l’intervention des personnes publiques, mais les soumet dans ce
cas largement aux mêmes règles que les opérateurs privés (cf. infra), notamment au droit de la
concurrence.
Elle peut déboucher sur une « auto-régulation » dans laquelle les opérateurs sur le marché participent eux-mêmes à la mise en place ou à l’application des normes présidant leur action (p. ex. en
matière de sécurité).
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La mondialisation ou « globalisation » a par ailleurs beaucoup relativisé la capacité d’action individuelle des États, quels qu’ils soient, sur leur marché intérieur et a fortiori sur l’économie mondiale.
C’est pourquoi on observe le développement de grands blocs économiques, sur le fondement
de Traités internationaux. Dans cet ouvrage, nous étudierons simplement quelques bases de la
construction européenne, dans sa dimension régulatrice, et dans ses relations à l’instauration
d’une concurrence équilibrée au sein de l’Union européenne, et une maîtrise de l’ouverture des
frontières dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce (ci-après OMC).
Enfin, la régulation ne peut s’entendre que comme un principe de modération de l’intervention
économique publique. C’est donc un concept dont le contenu exact fluctue au gré de la volonté
politique des gouvernants du moment, tout en gardant comme axe de réflexion une collaboration
entre sphère publique et sphère privée pour organiser les différents secteurs économiques, et en
conservant une vision d’ensemble.
La crise économique entamée en 2008 vient encore « rebattre les cartes ». La crise immobilière
aux USA, suivie d’une crise financière puis boursière, conduit à des répercussions importantes
dans le reste de l’économie. Elle s’est indubitablement accompagnée d’un renouveau de la place
des États dans la sphère économique. Pour ne prendre ici que quelques exemples concernant la
France, plusieurs lois sont intervenues afin d’amortir les effets de cette crise, que ce soit sur le
plan financier (p. ex. loi du 16 octobre 2008 de finances rectificatives pour le financement de
l’économie, qui avait notamment créé la Société de financement de l’économie française – SFEF,
qui avait pour but de relancer le crédit bancaire ; mise en sommeil en 2010), ou économique
avec la mise en place d’un plan de relance (cf. loi du 17 février 2009 pour l’accélération des
programmes de construction et d’investissement publics et privés). La période contemporaine réinvente donc les conceptions du passé, remettant en place l’État au cœur du système, avec un rôle à
la fois d’entrepreneur (plan de relance), et de régulateur (mise en place de la société de prise de
participations de l’État – SPPE, société nationale à capital entièrement public détenu par l’État
gérée par l’Agence des Participations de l’État, ayant pour but de « sauver » les banques en difficulté), retour à une planification d’intervention (mise en route de grands projets) et d’incitation
(via la fiscalité notamment) en même temps.