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N° 100 - Mercredi 23 novembre 2011 ISSN 2105-1909 & DROIT AFFAIRES L’ÉVÉNEMENT Hervé Delannoy, nouveau président de l’AFJE L ’assemblée générale de l’AFJE a eu lieu lundi soir. A cette occasion, Hervé Delannoy a été élu président de l’association. Il remplace à cette fonction Jean-Charles Savouré. Titulaire du diplôme de l’Institut des hautes études internationales de Paris II d’un DEA de droit privé de Lille II, du MBA ESCP et d’un LLM de l’université de Londres, Hervé Delannoy est directeur juridique de Rallye (holding de Casino et Go Sport) depuis 2007. Il a débuté sa carrière dans des structures de conseil, avant d’intégrer, en 1991, La Redoute Catalogue en qualité de juriste. En 1997, il devient responsable juridique de la holding Redcats (groupe PPR) avant de prendre la direction juridique et fiscale du groupe Pimkie Orsay (famille Mulliez) à Lille et Bruxelles en 2000. Il est ensuite nommé directeur juridique adjoint du Groupe Euris (holding de Rallye) en 2004. Parallèlement à sa carrière professionnelle, Hervé Delannoy a toujours été actif au sein de l’AFJE, dont il est membre depuis de nombreuses années. Il en est d’ailleurs devenu administrateur en 2005 et vice-président en 2009. A ce titre, il a notamment œuvré pour l’organisation de la journée de formation Campus qui s’est déroulée il y a quelques semaines (cf. ODA n° 95). «Une journée qui a connu un vif succès et que nous reconduirons l’année prochaine», annonce-t-il. Le mandat du nouveau président est de deux ans minimum. Et pour sa feuille de route, il a annoncé vouloir travailler sur trois axes. Tout d’abord, accentuer le développement de l’association. «Nous savons aujourd’hui que la France compte 16 000 juristes d’entreprise. Un quart d’entre eux font déjà partie de l’AFJE, ce qui en fait la principale association de juristes française, et nous souhaitons augmenter encore le nombre de nouveaux adhérents. Qu’ils soient de jeunes juristes, des juristes expérimentés ou experts ou enfin des responsables ou directeurs juridiques», expliquet-il. Deuxième objectif : accroître les services aux adhérents. «L’AFJE continuera à organiser ses formations en y incluant à la fois de la technique juridique et de la déontologie, mais aussi les techniques périphériques au droit, à savoir les problématiques financières, de marketing, de management, etc. S’y ajoutera enfin une offre de formation sur le comportement qui consiste par exemple à apprendre à communiquer le droit à des professionnels non-juristes, à convaincre et à négocier.» Enfin, l’AFJE entend poursuivre et renforcer ses bonnes relations avec les autres associations de juristes, comme l’ECLA, le Cercle Montesquieu et toutes les associations de juristes spécialisés. L’assemblée générale de l’AFJE a également été l’occasion de recevoir Laurent Vallée, directeur des affaires civiles et du Sceau, qui a confirmé la publication d’un projet de loi sur le statut d’avocat en entreprise d’ici à la fin de l’année. ■ Ondine Delaunay AU SOMMAIRE Droit&Communauté Le risque fiscal au cœur de l’internationalisation des entreprises Bertrand Chauchat et Nassim Ghalimi intègrent les équipes de Veil Jourde Droit&Expertise p.2 p.4 Droit&Affaires Kiloutou consolide son secteur avec la reprise de BM Location p.5 Dispositifs de contrôle d’activité des salariés et protection des données - Comment contrôler l’activité de ses salariés en toute légalité ? p.8 Emprunts «toxiques» des collectivités locales Qui fait vraiment de l’intox ? p.9 &Communauté Droit FOCUS Le risque fiscal au cœur de l’internationalisation des entreprises Dirigeants, administrations fiscales et législateurs sont au moins unanimes sur un point : l’environnement actuel est plutôt propice à l’émergence de risque et de contentieux fiscal et devrait l’être encore dans les années qui viennent. C’est le résultat de la quatrième édition de l’enquête «Tax Risk and Controversy» réalisée par Ernst & Young Société d’Avocats. R éalisée auprès de 541 dirigeants dans 18 pays entre juillet et août 2011, mais également auprès d’une centaine de membres de comités d’audit et des représentants de l’administration fiscale, l’enquête d’Ernst & Young Société d’Avocats est riche d’enseignements. Elle révèle que le rythme rapide des changements de législation fiscale dans le monde est considéré comme un facteur de risques et d’incertitudes : 77 % des personnes interrogées affirment que la gestion des risques fiscaux sera plus importante pour eux au cours des deux prochaines années. Et ce d’autant que plus que l’on assiste à un certain activisme d’organisations internationales sur la manière dont l’entreprise s’acquitte de son impôt. Le risque de réputation est bel est bien présent au rang du risque fiscal. Ensuite, 97 % des répondants sont plus vigilants sur les transactions internationales et cross-border au cours des trois prochaines années. Enfin, 73 % pensent que leur entrée sur les marchés émergents augmente les risques fiscaux auxquels ils sont exposés. Ce chiffre atteint 92 % lorsqu’il s’agit de la Chine. Une administration plus agressive dans ses contrôles Du point de vue des dirigeants d’entreprises (directeurs financiers et directeurs fiscaux en particulier), les contrôles de l’administration fiscale deviendraient en effet de plus en plus fréquents et agressifs. Stéphane Baller, associé d’Ernst & Young Société d’Avo- Entreprises : avez-vous connu une augmentation en volume du nombre de contrôles fiscaux sur les deux dernières années ? 75 % 57 % cats explique : «L’administration s’est modernisée, les autorités ont de plus en plus accès aux informations et ont renforcé leur collaboration au niveau international. Le résultat de l’enquête nous conduit à penser que l’expression de cette agressivité de l’administration va dans le sens d’une recherche de plus en plus précise : les prix de transfert sont par exemple une zone de discussion et de redressement importants. On constate également une augmentation en flèche de la pression sur les droits indirects. Enfin, les administrations développent de plus en plus de savoirs sur les transactions internationales». 94 % des personnes interrogées par Ernst & Young voient poindre des déclarations pour plus de transparence et plus d’éléments demandés à l’entreprise. Les administrations sont prêtes à déployer plus de moyens qui leur permettent d’obtenir plus d’informations. «Les entreprises doivent se préparer à une augmentation des demandes déclaratives sur leurs transactions», note Stéphane Baller. La conséquence sur les entreprises : il devient urgent d’avoir une approche globale sur la problématique des risques fiscaux. «Un redressement aux Etats-Unis sur un problème de prix de transfert peut porter sur quelques milliards de dollars, poursuit l’associé d’Ernst & Young Société d’Avocats. Les directions financières ou les comités d’audit commencent à prendre conscience de cet enjeu». Entreprises : dans les deux prochaines années, voyez-vous un changement dans les exigences de déclaration et de transparence ? 81 % 82 % 82 % 86 % 82 % 75 % 80 % 83 % 69 % 57 % 60 % 52 % 48 % 18 % 17 % 17 % Toutes les sociétés BRIC Directeurs fiscaux d’entreprises de plus de 5 Md$ de CA Plus de 3 Md$ de CA EMEIA Amérique 2 Mercredi 23 novembre 2011 Asie Augmentation 13 % 17 % 25 % 20 % 15 % Resteront les mêmes Toutes les sociétés BRIC Privée Plus de 3 Md$ de CA EMEIA Publique Amérique Asie &Communauté Droit Inflation législative, source d’incertitude D’autre part, dans un contexte où la législation devient plus complexe et opportune, les entreprises éprouvent des difficultés pour suivre l’actualité fiscale et anticiper les lois de finance. Or, en moyenne, les directions fiscales sont composées de 4 à 5 personnes. Pour des groupes fortement internationalisés, comment pouvoir suivre l’évolution fiscale dans plus d’une centaine de pays ! «Les sociétés sont involontairement poussées à la faute, souligne Stéphane Baller, c’est le contrôle qui va révéler a posteriori la mauvaise interprétation du texte. Or, il est difficile de plaider la bonne foi plusieurs fois de suite». Le deuxième écart de perception se situe au niveau du développement dans les pays émergents. Il faut clairement y aller pour les directeurs financiers. En revanche, les directeurs fiscaux sont plus attentistes car c’est prendre plus de risque au niveau fiscal. Ils sont 92 % à observer une augmentation des contrôles des autorités en Chine. Pour 73 % d’entre eux le fait de se développer dans ces pays a fait augmenter les risques de contrôle fiscal. Seule la moitié des DAF interrogés penche dans ce sens. Augmentation du risque sur les pays émergents «Dans les pays émergents notamment, l’administration fiscale apprend vite, conclut ainsi l’associé d’Ernst & Young Société d’Avocats. On demande de plus en plus aux entreprises de transmettre des informations (livre comptable) par voie électronique pour plus de transparence ou améliorer la collecte de l’impôt. Comme ce sera peut-être le cas au Brésil par exemple, ou en Inde». Certains grands groupes ont compris l’intérêt d’avoir des compétences fiscales dans certains pays clés. Peugeot ou Renault ont déjà développé des directions fiscales au niveau local. Mais toujours est-il que le contraste de perception est remarquable. ■ Benjamin L’Hoir Contraste de perception entre les directeurs financiers et fiscaux Enfin, l’enquête met en lumière un contraste de perception entre les directions fiscales et les directions financières. Or, encore dans une majorité de cas, la première est rattachée à la seconde. Ils sont 75 % à se sentir inconfortables par rapport aux changements législatifs. Alors que les directeurs financiers ne sont que 57 % dans cet état d’esprit car ils feraient plus confiance au CFO local. Neutre Acquiesse Toutes les sociétés Approuve fortement Plus de 3 Md$ de CA & DROIT AFFAIRES Option Finance 91 bis, rue du Cherche-Midi - 75006 PARIS Tel : 01 53 63 55 55 - Fax : 01 53 63 55 50 Amérique BRIC Editeur : Lucy Letellier 01 53 63 55 56 [email protected] Conception graphique : Florence Rougier 01 53 63 55 68 Publicité : Régie : Option Finance SAS Directeur de la rédaction : Jean-Guillaume d’Ornano 91 bis rue du Cherche-Midi 01 53 63 55 55 75006 PARIS Rédactrice en chef : Tel : 01 53 63 55 56 - Fax : 01 53 63 55 60 Ondine Delaunay Chambaud 01 53 63 55 61 Assistante : Sylvie Alinc 01 53 63 55 63 [email protected] Benjamin L’Hoir a participé Secrétaire générale : Laurence Fontaine à ce numéro. 01 53 63 55 54 Ce numéro comporte un supplément «Sortie de LBO» 91 bis rue du Cherche-Midi • 75006 Paris • Tél. 01 53 63 55 55 Non pertinent EMEIA 5% 4% 7% 3% 4% 4% 1% 3% 0% 6% 6% 4% 7% 17 % 17 % 27 % 21 % 18 % 25 % 23 % 18 % 24 % 21 % 37 % 51 % 53 % 51 % 45 % 49 % 47 % Entreprises : êtes-vous d’accord avec l’affirmation suivante : «entrer ou opérer sur les marchés émergents augmente significativement le risque de contentieux fiscal» ? Désapprouve Asie Administration, abonnements Service abonnements : 18-24, quai de la Marne 75164 Paris Cedex 19 - Tél 01 44 84 80 45 Fax 04 42 00 56 92 [email protected] Impression : Ambiance graphique - Hôtel d’Entreprises, rue Aristide Bergès, Local D1 - 17180 Périgny N° de commission paritaire : 0112 I 90179 N° ISSN : 2105-1909 Editeur : Option Droit & Affaires est édité par Option Finance SAS au capital de 2 043 312 euros. Siège social : 91, bis rue du Cherche-Midi - 75006 PARIS RCS Paris B 342 256 327 Directeur de la Publication : Jean-Guillaume d’Ornano Fondateur : François Fahys Option Finance édite : Option Finance, Option Finance à 18 heures, Option Droit & Affaires, Funds, Family Finance, AOF, OFE. Mercredi 23 novembre 2011 3 &Communauté Droit LES ASSOCIÉS DE LA SEMAINE Bertrand Chauchat et Nassim Ghalimi intègrent les équipes de Veil Jourde ertrand Chauchat et Nassim Ghalimi viennent de rejoindre le cabinet Veil Jourde. Les deux anciens associés du cabinet Sonier & Associés ont décidé de quitter la structure de niche pour rejoindre les équipes polyvalentes de Veil Jourde. Tous deux réputés pour leurs expertises pointues en restructuring, ils renforcent ainsi le pôle restructuring du cabinet qui comptait déjà deux associés de renom : Georges Jourde et Pierre-François Veil. «Sonier & Associés et Veil Jourde exerçaient auparavant en cabinets groupés. Les équipes ont ainsi eu, à plusieurs reprises, l’occasion de travailler en commun», précise Bertrand Chauchat. Et Nassim Ghalimi de se réjouir d’intégrer aujourd’hui ce cabinet dont il «partage la culture et les méthodes de travail». Bertrand Chauchat, 60 ans, est avocat au barreau de Paris depuis 1977. Il était associé de Gabriel Sonier depuis 1985. Spécialiste des dossiers de restructuration et de procédure collective, il intervient, selon les cas, en qualité de conseil du débiteur, du repreneur ou des créanciers. Il intervient également pour la défense personnelle des dirigeants dont la responsabilité est recherchée dans le cadre des procédures collectives. Il a, enfin, une activité de contentieux commercial et bancaire. Nassim Ghalimi, 34 ans, a entamé sa carrière professionnelle comme collaborateur chez Sonier & Associés, dont il est devenu associé en 2010. Il pratique le droit des entreprises en difficulté et le contentieux commercial. Il a développé par ailleurs une compétence particulière en matière de droit de la propriété intellectuelle, de droit de la production musicale, cinématographique, audiovisuelle et de spectacles vivants. Il est à ce titre le conseil habituel d’artistes et de sociétés de production. J. Sirch B CARNET Virginie Deslandres rejoint le cabinet Eversheds à Paris en qualité d’associée. Elle prend ainsi en charge le nouveau pôle Chine à Paris ainsi que sa coordination au niveau international. Agée de 50 ans, Virginie Deslandres a pratiqué en Chine dès 1988. Elle a d’abord exercé comme avocate au sein du cabinet Vovan & Associés, implanté dans le pays, avant de fonder le bureau de Pékin de Norton Rose en 2001. Elle conseille une clientèle de grands groupes et d’entreprises européennes dans leurs opérations de fusions-acquisitions, de restructurations et d’investissements directs. Au regard de sa grande connaissance du monde chinois des affaires, elle a été nommée Conseiller du commerce extérieur de la France pour la Chine en 2010. Elle a également été vice- 4 Mercredi 23 novembre 2011 présidente de la Chambre de commerce française en Chine et cofondatrice de la Chambre européenne à Pékin. En rejoignant aujourd’hui le bureau parisien d’Eversheds, Virginie Deslandres a l’ambition de «créer un pôle d’expertise Chine fort basé à Paris, véritable trait d’union entre nos bureaux européens et chinois». Bruno Martin rejoint Courtois Lebel comme nouvel associé. Il codirigera aux côtés de Philippe Courtois le département concurrence, distribution et contentieux commercial. Il dirigera également le département propriété intellectuelle du cabinet. Précédemment, Bruno Martin exerçait au sein du cabinet Casanova comme associé spécialisé en concurrence, distribution et propriété intellectuelle. En 2006, il a développé au sein de l’AARPI Forensis (précédemment Casanova & Associés) une expertise en droit pénal économique en relation avec son activité de droit de la distribution et de la consommation. Marielle Cohen-Branche est nommée médiateur de l’Autorité des marchés financiers. Conseiller en service extraordinaire à la Cour de cassation en charge du droit bancaire et financier depuis mars 2003, Marielle CohenBranche était également membre de la commission des sanctions de l’AMF depuis novembre 2003. Ce mandat s’est achevé au terme de celui de magistrat de la Cour de cassation en janvier 2011. Précédemment, Marielle Cohen-Branche a exercé pendant vingt-cinq ans comme juriste de banque. Elle a notamment occupé le poste de directeur juridique et contentieux du Crédit Agricole d’Ile de France de 1993 à janvier 2003. Cette nomination comme médiateur de l’AMF s’inscrit dans le plan stratégique de l’Autorité de renforcer la fonction de médiation. Pour mener à bien sa mission, Marielle Cohen-Branche s’appuiera sur une équipe de juristes pilotée par François Denis du Péage, responsable du pôle médiation au sein de la direction des relations avec les épargnants. &Affaires Droit LE DEAL DE LA SEMAINE Kiloutou consolide son secteur avec la reprise de BM Location K iloutou, participation de PAI Partners, rachète la société BM Location, spécialisée dans la location de matériel, auprès du groupe Monnoyeur. BM Location, numéro trois de la location de matériel en France, compte 600 salariés dans un réseau de 85 agences en France et va renforcer la présence de Kiloutou dans le secteur des travaux publics. Le numéro deux français met la main sur environ 80 millions d’euros de revenus supplémentaires. Ce second build-up intervient quelques mois à peine après la prise de contrôle de Kiloutou par PAI au printemps dernier. Déjà en juin, la société avait acquis les activités Elévation d’AltéAd. Et avant l’entrée de son actionnaire financier, le groupe avait également fait ses emplettes sur un marché encore très atomisé : le 30 novembre 2010, il reprenait la société Mediac’up Atlantique auprès du Groupe Mediaco. In fine, ces différentes acquisitions pourraient permettre à Kiloutou de couvrir 15 % du marché hexagonal avec plus de 300 millions d’euros de chiffre d’affaires. Il reste pourtant numéro deux du secteur, derrière Loxam (20 % du marché pour 700 millions d’euros de revenus). De son côté, Monnoyeur se déleste d’une activité accessoire à son business de distributeur d’équipements de construction et concessionnaire de grandes marques mondiales du secteur (Caterpillar, Mercedes-Benz pour l’Algérie, John et Mitsubishi). Le groupe affiche en effet plus de 1,5 milliard d’euros de chiffre d’affaires. Willkie Farr & Gallagher conseille Kiloutou avec Christophe Garaud, associé, assisté de Xavier Doumen, Elise Carrera, Paul Guillemin et Alexandre Avrillon sur les aspects corporate et Philippe Grudé, european counsel, sur les aspects fiscaux. Jacques-Philippe Gunther, associé, a géré les aspects antitrust avec Agathe Richard et Marion Bailly. Gide Loyrette Nouel conseille le groupe Monnoyeur avec Nadège Nguyen, associée, et Cécile Davanne-Mortreux et Maria-Carla Conti sur les aspects Corporate. Dimitri Dimitrov a géré les aspects antitrust. ■ Le conseil : Christophe Garaud, associé de Willkie Farr & Gallagher, de Kiloutou Kiloutou est devenu cette année la propriété de PAI Partners. La reprise d’un acteur tel que BM Location faisait-elle partie de la feuille de route ? Quand PAI a repris Kiloutou au printemps dernier, le fonds avait clairement affiché sa volonté de contribuer à la consolidation du secteur, le marché étant encore fortement morcelé. A cet effet, des lignes de financement avaient été obtenues dès le LBO. BM Location se situait parmi les gros intervenants. Il s’agit donc d’une opération significative de croissance externe. La transaction a été structurée sous forme d’une acquisition par Kiloutou de l’intégralité du capital de BM Location et d’une souscription en cash à une augmentation de capital de la holding par le groupe Monnoyeur. Dans le contexte actuel, comment a été menée l’opération ? L’opération a été rondement menée. Il n’y avait pas de problématique particulière s’agissant de nouveau financement puisque le fonds avait fait le travail en amont au moment de l’acquisition de Kiloutou. Il n’y a donc pas eu besoin de retourner vers le marché pour financer l’opération. Vous étiez conseil de PAI lors du LBO sur Kiloutou. Vous conseillez aujourd’hui la société elle-même sur ses opérations de croissance externe. Est-ce courant ? Il arrive fréquemment que, sur les grosses opérations de croissance externe, la société fasse appel à l’avocat qui a été conseil du fonds lors de sa prise de contrôle. Cela lui permet de profiter de son expérience de ce genre d’opérations, tout en conservant, comme cela a été le cas sur BM Location, le lead sur la reprise de la cible. ■ Propos recueillis par Benjamin L’Hoir Mercredi 23 novembre 2011 5 &Affaires Droit ACTUALITÉS PRIVATE EQUITY Plusieurs conseils sur l’entrée de Riverside dans HRA Pharma Lamartine et HPML sur l’investissement d’Edmond de Rothschild IP dans Snadec aux côtés de XAnge Le fonds Riverside prend une participation dans HRA Pharma. Ce dernier, basé à Paris, est un laboratoire indépendant qui développe et commercialise dans plus de cinquante pays des médicaments et dispositifs médicaux novateurs au service de la santé reproductive et l’endocrinologie. La transaction inclut notamment une augmentation de capital par voie d’émission d’actions de préférence convertibles, qui sera utilisée pour développer une nouvelle ligne de traitements et faciliter la croissance internationale du laboratoire. Allen & Overy a conseillé Riverside avec Jean-Patrice Labautière, associé, assisté de Paul de Tournemire, MarieAdélaïde de Fleurieu et Sandra Clapaud sur les aspects fusions & acquisitions. HRA Pharma a été conseillé par Stephen A. Monod, associé du cabinet Monod-Amar-Boudrant, assisté notamment d’associés de plusieurs autres cabinets : Marion Chajmowicz de Becker & Associés sur les aspects de propriété intellectuelle, ainsi que Jérémy Blimbaum de Duhamel Blimbaum et Stéphanie Mellul-Guez du cabinet Mellul-Guez sur les aspects corporate. Plus de trois ans après la reprise de 100 % de la société Snadec par André Benita, accompagné par XAnge Private Equity, les actionnaires historiques ont décidé d’organiser l’entrée au capital Edmond de Rothschild Investment Partners à hauteur de 23 % du capital. Cette opération a pour principal objectif de financer le développement de son activité par croissance interne et/ou externe. Dans cette nouvelle configuration, André Benita conserve la majorité du capital et se donne ainsi les moyens de mener une stratégie ambitieuse concernant les deux principales activités du groupe, l’assainissement et le désamiantage. Lamartine Conseil avec Florence Savouré, Olivier Renault, associés, a conseillé les actionnaires historiques. Edmond de Rothschild Investment Partners était assisté de HPML avec Vincent Libaud, associé. IDAvocats et Fidal sur la reprise de Promoplast par Jean-Filbert Roussel Jean-Filbert Roussel annonce la reprise de Promoplast accompagné par Ouest Croissance et Sodero Gestion. Leader de la fabrique et de la commercialisation des supports de communication personnalisés, Promoplast conçoit, fabrique et commercialise des supports de communication personnalisés en petites séries (sacs, objets et emballages) auprès des commerces de proximité et plus particulièrement des pharmacies. Basée à Châteaubriant (44), l’entreprise compte 130 collaborateurs et réalise un chiffre d’affaires de 14 millions d’euros. Philippe Cléach, associé d’IDAvocats, a accompagné JeanFilbert Roussel. Les vendeurs étaient assistés par Fidal avec Jean-François Obejer, associé. Sarrau accompagne Alven sur son investissement dans Koala.ch Alven Capital investit lors dans la société suisse Koala.ch, spécialisée dans la vente de chaussures en ligne. Cet investissement, d’un montant de 2,5 millions de francs suisse (soit 2,02 millions d’euros) va permettre à la société Koala.ch d’élargir son catalogue pour doubler le nombre de modèles proposés d’ici six mois et viser un million de francs suisse (soit 807 000 euros) de chiffre d’affaires à la fin de l’année 2011. Alven Capital avait déjà investi en Suisse dans le site d’ecommerce Eboutic.ch, premier site suisse de ventes privées en ligne, participation que le fonds a cédée en juillet dernier. Le cabinet SarrauThomasCouderc, représenté par Frédéric Bucher, associé, et Géraud de Franclieu, of counsel, a conseillé Alven Capital Partners. 6 Mercredi 23 novembre 2011 FUSIONS-ACQUISITIONS Sarrau et Fasken conseils lors de l’acquisition de Mysoline par le laboratoire SERB SERB, laboratoire indépendant qui développe et commercialise des médicaments essentiels en médecine d’urgence, toxicologie, ophtalmologie, endocrinologie et maladies infectieuses, met la main sur Mysoline. Jusque-là, la cible appartenait à Sinclair IS Pharma, groupe pharmaceutique international spécialisé dans les traitements de dermatologie, le traitement des plaies, les soins de soutien en oncologie et les soins intensifs. Mysoline est un médicament indiqué dans certaines formes d’épilepsie et le traitement des tremblements essentiels. Cette opération permet au laboratoire SERB de renforcer son portefeuille de produits de spécialistes et de se développer à l’international. Pour Sinclair IS Pharma, cette cession vise à se dégager d’actifs non stratégiques et à se concentrer sur les traitements de dermatologie, le traitement des plaies, et les soins intensifs. SarrauThomasCouderc, représenté par Frédéric Bucher, associé, Caroline Porcher Marquis et Angélique Vibert, of counsels, et François Fagot, est intervenu auprès de l’acquéreur sur les aspects juridiques de la transaction. Et pour les aspects fiscaux sont intervenus Christian Couderc, associé, et Jérôme Talleux, of counsel. Sinclair SI Pharma était accompagné par le cabinet Fasken Martineau avec Anne Granger, Christophe Fichet, Abayomi Akinjide et Stuart Richards, associé ainsi qu’Antonina Nijran. &Affaires Droit Frieh, Sullivan, Hogan et Sarrau sur la cession d’Enerest à Electricité de Strasbourg Gaz de Strasbourg (Réseau GDS), groupe dédié à la gestion du réseau de distribution de gaz naturel dans 83 communes du Bas-Rhin, a cédé le fournisseur de gaz naturel Enerest à Electricité de Strasbourg (groupe ES), filiale d’EDF. L’opération envisagée prévoit l’acquisition de 100 % des actions et des droits de vote d’Enerest par le groupe ES. Le groupe ES deviendrait ainsi, avec le partenariat entre sa filiale actuelle de commercialisation, ES Energies Strasbourg, et Enerest, le premier commercialisateur multiénergie du Bas-Rhin avec 450 000 particuliers et un chiffre d’affaires cumulé de l’ordre de 750 millions d’euros. Cette cession devrait permettre à réseau GDS, qui réalise un chiffre d’affaires de 40 millions d’euros et emploie 230 salariés, de se concentrer sur la gestion et la sécurité du réseau de distribution. Le vendeur était conseillé par Frieh Bouhenic, avec Laurence Masseran, associée, et Damien Boulanger. SarrauThomasCouderc, représenté par Pierre Bouley, associé, et Stéphanie Desprez, est intervenu sur les aspects fiscaux de la transaction. Sullivan & Cromwell a accompagné le groupe Electricité de Strasbourg avec Olivier de Vilmorin, associé, et Audrey Ellis pour les aspects corporate. Hogan Lovells, avec Michel Debroux, associé, est intervenu pour les aspects concurrence. DROIT GÉNÉRAL DES AFFAIRES Cleary sur l’introduction d’une émission high yield de Faurecia Faurecia a lancé une émission obligataire à échéance 2016 pour un montant de 350 millions d’euros avec un coupon de 9,375 %. Le prix de l’offre obligataire a été déterminé le 4 novembre et l’offre s’est clôturée le 9 novembre. Les obligations sont cotées sur le marché Euro MTF de la bourse du Luxembourg. Les chefs de file associés pour l’offre étaient Credit Agricole Corporate and Investment Bank et Natixis. Les fonds levés, par le biais de l’emprunt obligataire, serviront au remboursement de la ligne de crédit de 250 millions d’euros consentie par Peugeot S.A., et à la réduction de l’endettement. Cleary Gottlieb Steen Hamilton conseillait Faurecia avec Andrew Bernstein, Pierre-Marie Boury, et Marie-Laurence Tibi, associés, ainsi que Camille Glénat, David Flechner et Kimberly Murphy. Anne-Sophie Coustel, associée, Alexis Mallez et Sarah Dardour-Attali sont intervenus sur les aspects de droit fiscal de l’opération. Salans, Bird et Willkie sur le PPP du Nouveau Stade de Bordeaux La Ville de Bordeaux a conclu le 28 octobre dernier un contrat de partenariat d’une durée de trente ans à compter de la date effective de mise à disposition de l’ouvrage avec une société de projet, Stade Bordeaux Atlantique, constituée par Vinci Concessions et le groupe Fayat en vue de la conception, du financement, de la construction, de la maintenance et de l’exploitation du Nouveau Stade de Bordeaux. L’enceinte, d’une capacité de 40 000 places UEFA 2016, devrait être livrée en mai 2015. Le projet représente un investissement total de 219 millions d’euros, dont 166 millions d’euros de travaux. Le financement bancaire et les instruments de couverture de taux d’intérêts ont été apportés par Sumitomo Mitsui Banking Corporation Europe Limited et Dexia Crédit Local. Bird&Bird conseillait la Ville de Bordeaux avec Sophie Pignon, associée, et Yves Pons en droit public et Sophie Nicolas, counsel, en financement. Salans conseillait le groupement Stade Bordeaux Atlantique avec Jean-Marc Allix, associé, Maria Nénova et Justin Faye en financement et Marc Fornacciari, associé, et Justine Verrier en droit public. Willkie Farr & Gallagher représentait les banques avec Amir Jahanguiri, associé, Michaël Armandou et Darko Adamovic en financement et Thierry Laloum, associé, et Agnès Macaire en droit public. Clifford et Allen sur l’émission obligataire d’un montant de 3 milliards d’euros du Fonds européen de stabilité financière (EFSF) Le Fonds européen de stabilité financière (EFSF) a réalisé une émission obligataire de 3 milliards d’euros. L’émission a été notée AAA par les agences de notation Standard & Poor, Moody’s et Fitch. Cette émission obligataire est destinée à financer le plan d’aide à l’Irlande. L’émission d’obligations à dix ans (taux fixe 3,5 %) est la quatrième levée de fonds du EFSF depuis sa création en juin 2010 et la première émission par EFSF depuis l’amendement de son accord cadre en octobre 2011. L’accord a été trouvé pour augmenter la capacité d’intervention effective du EFSF à 440 milliards d’euros grâce à une augmentation des garanties des Etats de la zone euro. Dans cette transaction, le Fonds européen de stabilité financière était conseillé par Clifford Chance avec Cédric Burford et Jonathan Lewis, asociés et Gemma Doyle. Allen & Overy conseillait les banques avec Dan Lauder, associé, assisté par James Barrett. Mercredi 23 novembre 2011 7 &Expertise Droit IP-IT Dispositifs de contrôle d’activité des salariés et protection des données Comment contrôler l’activité de ses salariés en toute légalité ? Par Sophie Revol et Guillaume Desgens-Pasanau, avocats, Ernst & Young Société d’Avocats 8 Mercredi 23 novembre 2011 Quels enjeux ? La loi Informatique et libertés, du 6 août 2004, a vocation à s’appliquer à tout fichier mis en œuvre au sein d’une entreprise dès lors que ce fichier contient des données permettant d’identifier des personnes physiques. Les dispositifs de contrôle d’activité des salariés sont ainsi tout particulièrement concernés. On assiste actuellement au développement exponentiel de ces dispositifs, qu’il s’agisse de dispositifs de contrôle d’accès ou des horaires, de géolocalisation, de surveillance de la navigation internet, d’enregistrement des conversations téléphoniques, de vidéosurveillance ou de «whistleblowing». Ce développement doit systématiquement être accompagné d’une démarche de mise en conformité juridique, afin de permettre à l’employeur de se sécuriser et de protéger ses intérêts. Sur ce point, la réforme d’août 2004 a procédé à une élévation du niveau de risque de nonconformité encouru par les professionnels. Les manquements à la loi Informatique et libertés sont sanctionnés pénalement (par exemple le fait de ne pas réaliser les formalités déclaratives préalables est puni de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende – 1 500 000 euros pour une personne morale). Depuis 2004, la CNIL dispose également d’un pouvoir de sanction financière (dans la limite de 300 000 euros pour une personne morale) ainsi que du pouvoir d’enjoindre de cesser l’utilisation d’un fichier. La CNIL a d’ailleurs récemment exercé, pour la première fois, le pouvoir d’interruption d’un traitement dont elle dispose en cas d’urgence (appliqué en l’espèce à deux dispositifs de contrôle d’accès biométrique et de vidéosurveillance). Au-delà, l’enjeu réputationnel est important pour l’entreprise, compte tenu du préjudice d’image subi lorsque, par exemple, des clients découvrent dans la presse ou par le biais des actions de communication de la CNIL qu’une entreprise n’a pas respecté certaines règles relatives au respect de la vie privée de ses salariés. Enfin, une jurisprudence prud’homale s’est développée depuis plusieurs années. En effet, il n’est pas rare qu’un employé licencié pour faute utilise un manquement de son employeur à l’une de ses obligations lui incombant en matière de conformité Informatique et libertés pour faire constater que le licenciement est en réalité sans cause réelle et sérieuse. Les salariés invoquent par exemple le fait que le dispositif utilisé par l’employeur pour constater leurs manquements n’a pas fait l’objet d’une déclaration auprès de la CNIL et que, par conséquent, les moyens de preuve établissant le manquement ne sont pas recevables. La cour d’appel de Versailles a, par exemple, récemment déclaré irrecevable le relevé des horaires de travail d’un salarié, qui avait été licencié pour faute grave en raison de ses retards répétés, au motif que le système de badge n’avait pas fait l’objet d’une déclaration préalable auprès de la CNIL (CA Versailles, 10 septembre 2009, n° 08/02486). Quel plan d’action ? Dans ce contexte, il importe que les professionnels prennent la mesure des risques encourus et définissent une stratégie visant à limiter leur responsabilité, tant sur le plan juridique que sur le plan de l’image. Cette stratégie passe tout d’abord par la nécessité de veiller à la conformité des bases de données mises en œuvre à l’ensemble des dispositions visées dans la loi Informatique et libertés et de la doctrine définie par la CNIL (formalités préalables à accomplir, notices d’information à rédiger, encadrement de l’externalisation de données en dehors de l’UE, rédaction de procédures internes ad hoc, définition d’une politique d’archivage des données, etc.). Cette démarche peut par exemple être engagée à l’occasion d’une opération d’audit juridique du système d’information. Il importe également de s’interroger sur l’opportunité d’utiliser les nouveaux «outils» de gestion de la conformité et de corégulation prévus par les textes, tels que par exemple la désignation au sein de l’entreprise d’un correspondant informatique et libertés (CIL), ou encore la labellisation par la CNIL de certaines procédures internes de l’entreprise. La mise en œuvre de ces outils permet en effet d’anticiper fortement les enjeux Informatique et libertés et de limiter d’autant toute hypothèse de contentieux et de sanction. En cas de contrôle ou d’engagement d’une procédure de sanction, il conviendra enfin de s’assurer du niveau de qualité des éléments de réponse communiqués à la CNIL, et ce afin de limiter l’éventualité d’une sanction, accompagnée le cas échéant d’une préjudiciable mesure de publicité. ■ &Expertise Droit DROIT FINANCIER Emprunts «toxiques» des collectivités locales Qui fait vraiment de l’intox ? D ans une période de mise en cause des établissements de crédit, la dénonciation actuelle des emprunts dits « toxiques » accordés par des banques à certaines collectivités locales revêt un caractère ambigu. Au manque de mesure de certains intervenants sera opposée la démonstration juridique. A cet effet, il conviendra de rétablir certains faits sur la réalité de la situation des collectivités locales et la protection juridique dont elles bénéficient (1) ; de souligner la responsabilité de ces collectivités, bien souvent demandeuses de ces prêts, dans d’éventuelles difficultés actuelles (2) ; de rappeler la nécessité d’encourager la compétitivité des banques dans un contexte réglementaire de plus en plus contraignant (3). 1. Collectivites locales : une protection rassurante Quelques réalités juridiques méritent l’attention : Tout d’abord, une collectivité locale ne peut pas être mise en faillite. Le droit français l’interdit purement et simplement1. Les biens des collectivités locales ne peuvent pas non plus faire l’objet d’une procédure de saisie2. Les collectivités ne pourront donc pas être placées dans la même situation que le comté d’Orange en Californie dans les années 19903. Le comportement prétendument immodéré des banques à leur encontre ne pourrait avoir dès lors que des conséquences limitées. Le passé récent avec la faillite de Dexia notamment , prouve qu’il n’en va pas de même pour les établissements de crédit, exposés à la liquidation judiciaire. Ensuite une collectivité ne peut pas être attaquée4. On se demandera alors qui a un comportement excessif lorsque l’on constate l’avalanche de poursuites engagées par ces même collectivités à l’encontre d’établissements bancaires qu’elles ont elles mêmes sollicitées et qui ne bénéficient d’aucune immunité. A ce jour, on dénombre environ 5500 collectivités qui auraient contractées des emprunts structurés.. Les problèmes majeurs concernent en fait moins d’une dizaine de collectivités territoriales5. A l’occasion d’une procédure de référé à Nanterre, le juge a estimé le 9 juin dernier , que la commune de Servian (Hérault) ne démontrait «pas en quoi concrètement la société Dexia aurait manqué à son obligation de contracter et d’exécuter les conventions de bonne foi». «Aussi son obligation de rembourser ces prêts conformément aux stipulations contractuelles n’est pas sérieusement contestable» et a condamné la commune à rembourser une provision de 32 358,14 euros sur les échéances impayées depuis le 1er janvier 2011 et les intérêts dus à ce retard Les collectivités de St Etienne, Unieux, Angoulème, Ste Geneviève-des-Bois, Rosny-surSeine et Trégastel sont depuis peu engagées dans des procédures judiciaires et le mouvement semble s’amplifier. Par ailleurs, l’immense majorité des collectivités se porte bien et en tout cas beaucoup mieux que l’État6. Il est compréhensible que les emprunts structurés suscitent des inquiétudes aux yeux du grand public mais certaines collectivités savent combien ils permettent à leurs finances publiques de faire momentanément meilleure figure grâce à des taux excessivement bas les premières années. La dette publique locale est en réalité assez faible et les emprunts structurés n’ont pas mis les collectivités en banqueroute7. Ces emprunts8 sont estimés entre 12 et 15 milliards d’euros9 soit beaucoup moins que l’Italie (35 milliards) et d’autres pays européens. Au contraire, si certaines collectivités subissent des difficultés, elles le doivent d’abord à elles même, à leur manque de rigueur et parfois à un certain cynisme après avoir été demandeuses de ces financements dont elles avaient connaissance des risques. 2. La responsabilité des collectivités 2.1 Des collectivités demandeuses, informées, averties : Les collectivités territoriales n’avaient pas l’obligation de se tourner vers les banques pour financer leurs activités notamment à travers des emprunts structurés. Si une grande partie de leur financement dépendait du crédit, les collectivités ont toujours eu d’autres ressources à disposition à travers leurs recettes fiscales ou encore les dotations et subventions de l’État. Récemment, les plus innovantes se sont tournées vers le financement obligataire encouragé de longue date par la Cour des comptes, les prêts particu- Par Arnauld Achard, associé chez Fasken Martineau Paris. Avec la participation de Louis-Julien Aleman, doctorant en droit des affaires, stagiaire chez Fasken Martineau Paris. 1. Art. L 640-1 et L 640-2 du Code de commerce 2. Art. L 2311-1 du Code général de la propriété des personnes publiques 3. Dans cette affaire, le trésorier du comté qui disposait de la maîtrise des fonds publics empruntait deux dollars pour chaque dollar de dépôt. Chaque emprunt à court terme donnait lieu à investissement dans des produits spéculatifs. Lorsque les taux d’intérêts sont devenus trop importants, le comté d’Orange a connu une perte sèche de plus d’un milliard sept-cents millions de dollars pour la seule année 1994 et a été mis en faillite, J.-P. Mattout, Droit bancaire international, Revue Banque Édition, 4e éd., p. 442 4. Loi n° 80-539 du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l’exécution des jugements par les personnes morales de droit public 5. Contra, Ph. Laurent, Améliorer la transparence, Rev. banque 2010, n° 725, p. 34, réduisant ce chiffre à cinq ou six collectivités 6. Rapport public annuel 2009 Cour des comptes 7. E. Portal ; Article RFFP, «la dette publique locale en France en 2009-2010 : encours et risques globalement maîtrisés» 8. Ch. Parisot, «Exposition aux produits toxiques, un phénomène surestimé», Rev. banque 2010, n° 725, p. 32 ; Ch. de Boissieu, J.-H. Lorenzi et O. Pastré, La leçon des «emprunts toxiques», Les Échos, 17 déc. 2009, p. 13. 9. Les Échos, «Le 93 dans le piège des emprunts toxiques», 21/022011 Mercredi 23 novembre 2011 9 &Expertise Droit 10. Les Echos, «Rhônes-Alpes lance une émission obligataire à 100 millions d’euros» - 08/11/2011 11. Rapport public annuel 2009, Cour des comptes, http://www. ccomptes.fr/fr/CC/documents/ RPA/12-risques-coll-terr-emprunt. pdf, p261 12. Article G. Eckert «Emprunts toxiques, quelles conséquences tirer ?», AJDA 2011, p. 1712 13. Supra 12 14. Circulaire du 25 juin 2010 sur les produits financiers offerts aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics, pt 1.1, p.8 15. Réponse de Dexia «Emprunts toxiques» : Dexia juge «inacceptable» l’article de Libération » Libération, 21/09/2011 16. Les Echos, «Le département du Rhône piégé par ses emprunts à risque» - 15 et 16/07/2011 17.«Le devoir de conseil du banquier n’est pas illimité», Revue Lamy Droit civil 2009, n°58 18. Devoir de conseil et d’information du banquier sur les risques liés aux fluctuations boursières, Revue Lamy Droit des affaires 2006, n°11, Pr. AnneDominique Merville 19. Cass. com., 19 sept. 2006, no 04-19.522, P+B+R+I ; Cass. com., 19 sept. 2006, no 05-14.343, P+B+R+I ; Cass. com., 19 sept. 2006, no 05-14.344, P+B+R+I ; Cass. com., 19 sept. 2006, no 05-15.304, P+B+R+I ; Cass. com., 19 sept. 2006, no 02-15.305, P+B+R+I 20. Cass. Com. 16/06/1996, Rev. Proc. Coll. 1996. 396, obs. A. Martin-Serf ; Cass. Com. 22/05/2001, RD bancaire 2001. 282, obs. F. Crédot et Y. Gérard 21. Article L. 533-12, II, du Code monétaire et financier ainsi que les articles 314-33 et 314-34 du règlement général de l’AMF imposent au prestataire d’informer son client des risques de l’opération 22. Tribunal de Commerce de Toulouse 27/03/2008 Sté Patrimoine Languedocienne c/ Caisse d’Epargne Midi Pyrénées et Société Ixis Corporate Investment Bank, JCP E 2008, n° 2387 23. CAA Lyon 07/07/2009 Commune de Chagny, req n°07LY02020, contrats marchés publ. 2009, comm. N°351 24. Cas de la commune de Unieux dans la Loire, délibération suspendue par le Préfet 25. http://www.empruntstoxiques. fr/ 26. LOI n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière 27. Circulaire du 15 septembre 1992 n° 92-260 - Circulaire n°NOR IOCB1015077C du 25 juin 2010 10 Mercredi 23 novembre 2011 liers de la Caisse des dépôts et des consignations ou encore le crédit-bail permettant d’éviter l’emprunt10. La plupart d’entre elles n’ont pas voulu recourir aux financements d’entreprisescomme l’a précisé la Cour des comptes11. D’autre part elles pouvaient recourir aux emprunts «traditionnels» à taux fixe notamment12. Elles ont ainsi fait un choix qui correspond au principe de libre administration dont elles disposent. Plus encore, les collectivités ont parfois sollicité les banques en recourant à des procédures de publicité et de mise en concurrence13. Elles l’ont fait en vertu des dispositions de la circulaire du 25 juin 201014. Comme le rappelait alors Dexia, les emprunts sont «conclus à la suite d’appels d’offres lancés par les collectivités locales qui le demandent explicitement et en s’entourant par des cabinets de conseils externes le plus souvent»15. Si ces collectivités s’entourent de conseils financiers notamment – et c’est vrai pour les collectivités importantes comme le conseil général du Rhône16 mais aussi pour les petites communes – elles bénéficient en outre de l’appui des ministères et autorité de régulation pour évaluer les risques et du contrôle de légalité à posteriori de l’Etat. Dès lors il serait faux de croire que toutes les collectivités ne sont pas averties. Cette qualité d’emprunteur averti ou non-averti conditionne l’engagement de la responsabilité du banquier qui manque à son obligation de mise en garde. Or, Les grandes collectivités recourent depuis longtemps au crédit et bénéficient de tous les instruments pour comprendre la portée de leurs engagements. 2.2 Devoir de conseil : Nombres de collectivités invoquent aujourd’hui le devoir de conseil des banques comme si celui-ci avait une portée illimitée17. Le devoir de conseil consiste d’abord, à mettre l’emprunteur au courant des éventuels risques auxquels il s’expose18. Le banquier n’est pas sensé conseiller l’emprunteur sur les choix qu’il opère19. Bien au contraire le banquier qui fait preuve d’ingérence dans les affaires du client commet une faute. Le devoir de conseil est en effet contrebalancé par un principe consacré en jurisprudence, celui de non-immixtion20. La banque doit donc être extrêmement rigoureuse dans ses éventuelles interventions car toute ingérence pourrait lui être reprochée. Dès lors, l’obligation de conseil et d’information21 intervient essentiellement dans la phase précontractuelle22. A cet effet d’ailleurs, il ne faut pas perdre de vue que les obligations à la charge des parties dépendent aussi du contrat car il s’agit bien de contrats de droit privé. Les collectivités ont beau être des personnes publiques, les contrats de prêt sont de droit privé dès lors qu’ils ne donnent pas lieu à une procédure de passation relevant du code des marchés publics23. L’absence de rigueursemble également révélé lorsqu’une commune décide à l’occasion d’une délibération de son conseil municipal de modifier unilatéralement un contrat de prêt et en imposant unilatéralement un plafond aux taux d’intérêt24. Au «manque de réflexion stratégique» auquel faisait référence Didier Migaud, président de la Cour des comptes, devrait alors se substituer une telle irresponsabilité des collectivités face aux établissements bancaires ? La sévérité appliquée semble être à géométrie variable selon que l’on se place du côté des collectivités ou du côté des banques. Il faut d’ailleurs rappeler l’encadrement contraignant qui pèse sur les établissements de crédit en France. Ce qui n’est pas sans conséquences sur leur compétitivité. 3. Un encadrement contraignant suceptible de menacer la compétitivité des banques En France, l’activité bancaire est régulée. La responsabilité du banquier est fréquemment engagée y compris pour soutien abusif lorsqu’il prolonge son concours pour venir en aide à l’emprunteur. Ce qui n’empêche pas ce même emprunteur à se retourner à posteriori contre lui ! Contrairement à ce que certains maires de l’association «Acteurs publics contre les emprunts toxiques»25 mise en place en mars derniertentent de faire croire, le manque de rigueur du banquier à l’égard de l’emprunteur n’est pas sans conséquences. Laloi de régulation bancaire adoptée en 2010 prouve encore que l’activité bancaire est de plus en plus encadrée26. L’utilisation des produits dérivés par les collectivités territoriales est également largement encadrée. La circulaire du 15 septembre 1992 puis la circulaire du 25 juin 201027 démontrent que si cet encadrement ne date pas d’hier, il est désormais plus lourd. Ainsi non seulement les assemblées délibérantes seront plus impliquées, le contrôle des services de l’Etat plus important et les obligations à la charge des banques seront plus contraignantes. L’obligation d’information est un des arguments principaux des collectivités qui disent ne pas avoir compris &Expertise Droit les mécanismes financiers des emprunts structurés. La question consistant à se demander pourquoi dès lors acheter des produits que l’on ne comprend pas ne pourra plus être posée car l’obligation d’information est la plus réformée par la circulaire. Cette obligation d’information pèse désormais si lourd sur le banquier que l’on peut se demander si l’emprunteur n’est pas déresponsabilisé. Irait-on vers une information en continu de l’emprunteur ? Surtout, cette circulaire du 25 juin 2010 encadre le recours aux produits financiers. Certaines délibérations ou contrats de couverture ne peuvent pas être souscrits par les collectivités. C’est le cas des contrats sur le MATIF intégré à Euronext. De plus, certaines clauses contractuelles sont réputées illégales dès lors qu’elles constituent un placement non autorisé. C’est le cas des clauses prévoyant une rémunération par l’établissement, contrepartie de la prime de garantie de taux d’intérêt ou de la commission encaissée lors de la conclusion du contrat ; ou de celles prévoyant le versement d’une soulte, remboursable ou non. Les contrats de terme à terme sont autorisés mais font l’objet de certaines réserves notamment en ce qu’ils doivent correspondre à une durée inférieure à l’exercice budgétaire. L’usage spéculatif des instruments de couverture est lui interdit. Enfin, le recours à des intermédiaires financiers nécessite le respect de strictes conditions comme leur mise en concurrence préalable par la collectivité, la prévision au budget de la rémunération de l’intermédiaire c’est-à-dire l’interdiction d’une rémunération sur commission selon les gains de la collectivité, l’interdiction de conférer à l’intermédiaire une lattitude totale dans la convention de transmission d’ordres et la nécessité pour cet intermédiaire d’obtenir l’autorisation écrite de la collectivité pour chaque opération. En réalité, la grande majorité de ces emprunts improprement qualifiés de «toxiques» ont été contractés conformément aux lois et aux règles en vigueur. C’est d’ailleurs une des conclusions de la commission Bouvard28 concernant Dexia Crédit Local29. Les collectivités doivent comprendre, selon la formule consacrée, que le temps à un prix et la dette un coût30. Beaucoup ont profité des taux très avantageux de ces emprunts les premières années tout en faisant abstraction, parfois, des évolutions futures. Certaines se sont retrouvées plus tard devant une situation moins confortable avec les variations du cours des monnaies. Ainsi: «les collectivités elles aussi ont spéculé sur la pente de la performance financière pour faire face à l’emprunt à l’aune des transferts de compétences. Mais cette pente s’est transformée en toboggan»31. Dans ces conditions, comment ceux qui fustiSi l’activité bancaire doit geaient le renflouement faire l’objet d’une régulation, des banques pourraient justifier celui des collectiil importe aussi que les élus vités locales ? soient placés devant leurs Si les banques assumaient un tel manque à responsabilités. gagner, leurs liquidités en pâtiraient gravement, leur compétitivité s’en verrait affectée et c’est à nouveau l’accès au crédit qui se restreindrait. 28. M. Bouvard, président de la Dès lors, personne n’a intérêt à ce que l’étau commission de surveillance de la Caisse des Dépôts et consignations, se resserre autour des banques. Comme le B. Cieutat, J-L. Fort faisait récemment remarquer Michel Cotten, 29. «La commercialisation des crédits structurés de Dexia Credit ancien trésorier payeur général et directeur Local s’est faite dans le respect de général des Collectivités locales au ministère la réglementation propre aux acteurs publics ayant recours à l’emprunt», de l’Intérieur, avec le durcissement des règles Mission relative aux règles de prudentielles (Bâle III), les collectivités locales commercialisation de crédits structurés par Dexia Crédit Local, doivent s’attendre à une augmentation des taux 21/05/2010 30. «Certaines collectivités ont d’intérêts32. tenté, pour se disculper, de Au-delà même de la compétitivité des banques, faire porter la responsabilité de c’est la dispense du crédit qui serait mise à mal ces montages aux responsables administratifs. Il convient cependant si la responsabilité des banques devait prévaloir de ne pas oublier qu’au-delà sur celles des collectivités dans la souscription de la complexité des formules d’emprunt, ce sont les élus euxde ces emprunts. mêmes qui étaient demandeurs de La réflexion devra se porter désormais sur la financements faciles, peu coûteux et immédiats, reportant ainsi marge de manœuvre à laisser aux collectivités. d’autant plus loin dans le temps Faudra-t-il leur conférer une liberté de gestion le paiement réel des échéances. Les collectivités territoriales pleine et entière et les autoriser à placer leurs peuvent tirer deux leçons de cette fonds propres dans l’établissement de crédit de expérience : 1) le temps a bien un prix – et la dette a donc bien leur choix et créer un système d’autorisation un coût, qu’il soit immédiat ou provenant de l’ordonnateur pour déclencher le différé, et 2) la gestion de la dette est une activité complexe, qui doit paiement ? Certains penchent pour une telle être comprise et maîtrisée par l’emprunteur.», Note de l’Institut solution33. Montaigne, « Trois propositions pour Dans quelle mesure faudra-t-il que les collecti- une meilleure gestion de la dette vités puissent s’appuyer sur la nouvelle banque locale », mars 2011 31. J-M Pastor «Quel remède de financement des collectivités locales qui contre les emprunts toxiques ?», devra couvrir dès l’an prochain près d’un quart AJ Collectivités territoriales 2011, p. 101 de leurs besoins ?34 32. M. Cotten, «Emprunts ou En conclusion, si l’activité bancaire doit faire l’objet d’une régulation, il importe aussi que les élus soient placés devant leurs responsabilités. Dans cette affaire des emprunts «toxiques», c’est à leurs administrés de distinguer entre les responsabilités à tous niveaux. L’actualité avec un nouvel emprunt annoncé dépassant 800 millions d’euros pour la région Ile-de-France donne matière à réfléchir sur le sujet35. ■ articles toxiques ?» 29/09/2011, Tribune slate.fr 33. B. Kern et J-D Dreyfus, «Emprunts toxiques : l’occasion d’une réforme en faveur des collectivités territoriales», Dalloz, 12/11/2009 34. Les Echos Finance, «La nouvelle banque des collectivités locales devrait couvrir un quart des besoins en 2012», 21 et 22/10/2011 35. Les Echos, «L’Ile-de-France va devoir emprunter plus de 800 millions pour boucler son budget» 16/11/2011 Mercredi 23 novembre 2011 11 Abonnez-vous au Service professionnel de veille concurrentielle et d’analyses dédié au Droit des Affaires La Lettre les à s u To redis F c merh en PDre 18 ns vot il da îte ma bo Les rencontres d’experts Le Magazine + + BULLETIN D’ABONNEMENT PRIVILÉGIÉ A compléter et à retourner à : Service abonnements 18-24, quai de la Marne 75164 Paris Cedex 19 - Tél 01 44 84 80 45 Fax 01 42 00 56 92 - [email protected] J’accepte votre offre et vous demande d’enregistrer mon abonnement à ❏ Entreprises : 898 euros H.T./an ❏ Cabinet de moins de 10 avocats : 1 098 euros H.T./an ❏ Cabinet entre 10 et 50 avocats : 1 398 euros H.T./an ❏ Cabinet ayant plus de 50 avocats : 1 698 euros H.T./an Mon abonnement comprend : & DROIT AFFAIRES au tarif de : – la lettre hebdomadaire Option Droit & Affaires (46 numéros par an) dont je recevrai chaque mercredi soir après 18 heures un exemplaire PDF pour une diffusion électronique au sein de l’entreprise ou du cabinet ; – les numéros classements (5 par an) ; – les rencontres d’Experts (7 numéros par an) ; Je choisis le mode de règlement suivant : ❏ Chèque ci-joint à l’ordre d’Option Finance. ❏ Règlement à réception de facture. ❏ M. ❏ Mme ❏ Mlle Nom l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l Prénom l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l __l__l__l Fonction l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l Société l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l Adresse ❏ Professionnelle ❏ Personnelle l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l l__l__l__l__l__l__l__l__l Code postal l__l__l__l__l__l Ville l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l Téléphone l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l Date et signature (obligatoires) Pour recevoir votre quotidien «Option Finance à 18 h» : adresse e-mail obligatoire l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l__l * Pour l’étranger, frais de port en sus (consultez le service abonnements au 01 44 84 80 45). 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