la lettre juridique et fiscale

LA LETTRE JURIDIQUE ET FISCALE
N° 164
26 juin 2014
Décision n° 2014-402 QPC du 13 juin 2014 ; constitutionnalité du recours au
CDD d’usage dans certains secteurs d’activité
SOMMAIRE
P. 1 à 4
Décision n° 2014-402
QPC du 13 juin 2014 ;
constitutionnalité du
recours
au
CDD
d’usage dans certains
secteurs d’activité
p. 4 et 5
E-cigarette : état des
lieux
Le Conseil constitutionnel a été saisi le 9 avril 2014 par la Cour de cassation
(chambre sociale, arrêt n° 941 du 9 avril 2014), dans les conditions prévues à
l’article 61-1 de la Constitution, d’une question prioritaire de constitutionnalité,
relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit du 3° de
l’article L. 1242-2 (possibilité de recours au CDD pour les emplois saisonniers ou
pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par
convention ou accord collectif étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir
au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité
exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois) et du 1° de
l’article L. 1243-10 du code du travail (exonération du versement de l’indemnité
de fin de contrat pour les contrats conclus au titre du 3 de l’article l. 1242-2 ou de
l’article L. 1242-3, sauf dispositions conventionnelles plus favorables).
Les principales dispositions de la décision du Conseil Constitutionnel sont
reproduites ci-dessous :
« Considérant que, selon le requérant, la notion « d’usage » mentionnée à
l’article L. 1242-2 est inintelligible et insusceptible de constituer un critère
objectif et rationnel pour fonder une différence de traitement entre salariés quant
aux conditions de recours au contrat de travail à durée déterminée et aux
modalités d’indemnisation des salariés employés au moyen de tels contrats ;
qu’en outre, ces dispositions institueraient entre salariés de différents secteurs
d’activité des différences qui méconnaissent le principe d’égalité devant la loi ;
Rédaction
UCPF
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Considérant que l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
de 1789 dispose que la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit
qu’elle punisse » ; que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur
règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité
pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la
différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi
qui l’établit ;
Considérant, en premier lieu, que le premier alinéa de l’article L. 1221-2 du code
du travail dispose : « Le contrat de travail à durée indéterminée est la forme
normale et générale de la relation de travail » ; que les dispositions de
l’article L. 1242-2 du code du travail déterminent les cas dans lesquels il peut
toutefois être recouru au contrat de travail à durée déterminée ; que le 3° de cet
article permet ainsi le recours à cette catégorie de contrat soit pour des emplois
saisonniers, soit pour des emplois qui revêtent un caractère par nature temporaire
et pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à
durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée ;
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Considérant que, d’une part, le recours au contrat de travail à durée déterminée pour les emplois présentant un
caractère par nature temporaire n’est possible que dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention
ou accord collectif étendu, dans lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée
indéterminée ; que la décision de l’autorité administrative d’inscrire un secteur d’activité dans la liste des secteurs
prévue par les dispositions contestées ou d’étendre une convention ou un accord collectif procédant à une telle
inscription peut être contestée devant la juridiction compétente ; que s’il appartient aux autorités administratives, sous le
contrôle du juge, d’apprécier si, dans un secteur déterminé, il est « d’usage constant de ne pas recourir au contrat de
travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée », ces dispositions n’ont pas pour effet de
conférer à ces autorités un pouvoir arbitraire et ne sont en tout état de cause pas inintelligibles ; qu’en outre, le recours
au contrat de travail à durée déterminée en application de ces dispositions n’est possible, dans un des secteurs ainsi
définis, que s’il est établi que l’emploi en cause présente un caractère par nature temporaire ;
Considérant que, d’autre part, en permettant le recours au contrat à durée déterminée pour des emplois « à caractère
saisonnier » ou qui présentent un caractère « par nature temporaire », le législateur a établi une différence de traitement
fondée sur une différence de situation en rapport direct avec l’objet de la loi ;
Considérant que, par suite, le grief tiré de ce que le 3° de l’article L. 1242-2 du code du travail méconnaît le principe
d’égalité devant la loi doit être écarté ;
Considérant, en second lieu, que selon l’article L. 1243-8 du code du travail , l’indemnité de fin de contrat est versée au
salarié lié par un contrat à durée déterminée afin de « compenser la précarité de sa situation » lorsque, à l’issue de son
contrat, les relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par la conclusion d’un contrat à durée indéterminée
; que les dispositions contestées écartent le versement de cette indemnité lorsque le contrat est conclu au titre du 3° de
l’article L. 1242-2 du code du travail ou de l’article L. 1242-3 ;
Considérant que l’article L. 1242-3 du code du travail permet le recours au contrat à durée déterminée pour des contrats
conclus au titre de dispositions légales destinées à favoriser le recrutement de certaines catégories de personnes sans
emploi ou lorsque l’employeur s’engage, pour une durée et dans des conditions déterminées par décret, à assurer un
complément de formation professionnelle au salarié ; qu’en prévoyant que l’employeur n’est pas tenu de verser
l’indemnité de fin de contrat, d’une part, pour de tels contrats et, d’autre part, lorsque le recours au contrat à durée
déterminée résulte de la nature des emplois en cause en raison de leur caractère saisonnier ou, par nature, temporaire,
le législateur a institué des différences de traitement fondées sur une différence de situation en rapport direct avec la
particularité des emplois en cause ; que, par suite, le grief tiré de ce que le 1° de l’article L. 1243-10 du code du travail
méconnaît le principe d’égalité doit être écarté ;
Considérant que les dispositions contestées, qui ne méconnaissent aucun autre droit ou liberté que la Constitution
garantit, doivent être déclarées conformes à la Constitution, le Conseil Constitutionnel décide que le 3° de
l’article L. 1242-2 et le 1° de l’article L. 1243-10 du code du travail sont conformes à la Constitution ».
E-cigarette : état des lieux
I- Rappel de la législation actuelle de la publicité des produits du tabac
L’Office de Prévention du Tabagisme et autres Addictions s’est prononcé sur la cigarette électronique dans un rapport
publié le 28 mai 2013 et a conclu que « la France interdit la publicité pour les e-cigarettes comme toute promotion
directe ou indirecte en faveur du tabac » (OFTA, rapport 28/05/2013, p. 143) et recommande que « que dans le cadre de
l’interdiction actuelle de la publicité indirecte en faveur des produits du tabac, l’interdiction de la publicité en faveur de
l’e-cigarette soit mieux appliquée et contrôlée, y compris dans les points de vente » (OFTA, rapport 28/05/2013).
L’article L. 3511-3 du Code de la Santé Publique dispose que :
« La propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac, des produits du tabac ou des ingrédients définis
au deuxième alinéa de l’article L. 3511-1 ainsi que toute distribution gratuite ou vente d'un produit du tabac à un prix
inférieur à celui mentionné à l’article 572 du code général des impôts sont interdites ».
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L’article L. 3511-4 du Code de la Santé Publique dispose que :
« Est considérée comme propagande ou publicité indirecte la propagande ou la publicité en faveur d'un organisme, d'un
service, d'une activité, d'un produit ou d'un article autre que le tabac, un produit du tabac ou un ingrédient défini au
deuxième alinéa de l'article L. 3511-1 lorsque, par son graphisme, sa présentation, l'utilisation d'une marque, d'un emblème
publicitaire ou un autre signe distinctif, elle rappelle le tabac, un produit du tabac ou un ingrédient défini au deuxième alinéa
de l'article L. 3511-1 ».
La violation de ces dispositions est punie d’une peine principale de 100.000 euros d'amende. En cas de propagande ou de
publicité interdite, le maximum de l'amende peut être porté à 50 % du montant des dépenses consacrées à l'opération illégale
selon l’article L. 3512-2 du Code de la Santé Publique.
L’article L. 3511-1 du Code de la Santé Publique définit les produits du tabac comme : « les produits destinés à être fumés,
prisés, mâchés ou sucés, dès lors qu'ils sont, même partiellement, constitués de tabac, ainsi que les produits destinés à être
fumés même s'ils ne contiennent pas de tabac, à la seule exclusion des produits qui sont destinés à un usage médicamenteux,
au sens du troisième alinéa (2°) de l'article 564 decies du code général des impôts.
Est considéré comme ingrédient toute substance ou tout composant autre que les feuilles et autres parties naturelles ou non
transformées de la plante du tabac, utilisés dans la fabrication ou la préparation d'un produit du tabac et encore présents
dans le produit fini, même sous une forme modifiée, y compris le papier, le filtre, les encres et les colles.
Les fabricants et importateurs de produits du tabac doivent soumettre au ministère chargé de la santé une liste de tous les
ingrédients et de leurs quantités utilisés dans la fabrication des produits du tabac, par marque et type, dans des conditions
définies par arrêté du ministre chargé de la santé ».
II- Prises de positions du Gouvernement concernant la publicité des cigarettes électroniques
Le Ministère des affaires sociales et de la santé prévoit la publication d’une circulaire ou instruction visant à interdire la
publicité pour la cigarette électronique avant l’été 2014.
Par ailleurs, ledit Ministère prépare un Projet de loi sur la santé qui pourrait, le cas échéant, contenir des dispositions relatives
aux cigarettes électroniques. Ce projet devrait être présenté en Conseil des Ministres prochainement pour être discuté dès la
mi-mai 2014.
La Ministre de la santé Marisol Touraine avait estimé dans un communiqué du 31 mars 2013 que des règles identiques à
celles régissant le tabac devaient s’appliquer à la cigarette électronique. Elle a donc saisi le Conseil d’Etat pour un avis
attendu en octobre 2014, afin de préciser les contours juridiques d’une telle adaptation.
A ce jour, la seule disposition française prise au sujet de la cigarette électronique résulte de l’entrée en vigueur de la loi n°
2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation. Cette loi a ainsi modifié l’article L. 3511-2-1 2°du Code de la Santé
Publique en interdisant aux mineurs de moins de 18 ans la vente :
« a) De cigarettes électroniques ou toute autre forme d'inhalateur électromécanique ou électronique simulant l'acte de
fumer;
b) De liquides, contenant ou non de la nicotine, ayant pour objet d'être consommés avec une cigarette électronique ou avec
toute autre forme d'inhalateur électromécanique ou électronique simulant l'acte de fumer ».
Cette disposition, tout en distinguant le tabac et les cigarettes traditionnelles visés à l’article L. 3511-2-1 1° du Code de la
Santé Publique, aligne partiellement le régime de la cigarette électronique et ses produits connexes sur ces dernières, en
prohibant leur vente aux mineurs de moins de 18 ans.
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Actuellement, la publicité concernant les cigarettes électroniques ou les produits destinés à être consommés avec cette
dernière ne fait donc pas l’objet de disposition légale expresse.
Sous l’ancienne majorité, le Ministre du Travail, de l’Emploi et de la Santé avait affirmé que « toute publicité pour les
cigarettes électroniques serait assimilable à une publicité indirecte en faveur des produits du tabac, en raison de la
présentation évoquant une cigarette comme le prévoit l'article L. 3511-4 du Code de la santé publique, et il tomberait sous le
coup de l'interdiction prévue à l'article L. 511-3 du même code » (JO AN 25 janv. 2011, Question écrite n° 75333).
Cependant, les Gouvernements de Messieurs Ayrault et Valls n’ont pas encore légiféré à ce jour concernant la réglementation
de la cigarette électronique et notamment concernant sa publicité.
Dans un premier temps, la Ministre des Sports avait annoncé la volonté du Gouvernement d’interdire la publicité pour les
cigarettes électroniques et de saisir le Conseil d’Etat pour avis en ce sens (JO AN 24 sept. 2013, Question écrite n° 30634).
Puis, la Ministre des affaires sociales et de la santé a rappelé la volonté du Gouvernement d’interdire la publicité pour les
cigarettes électroniques (JO Sénat 19 déc. 2013, Question écrite n° 5221) et a affirmé que : « Les cigarettes électroniques font
l'objet d'une attention particulière du Gouvernement qui a décidé, à la suite de la remise du rapport du professeur
Dautzenberg, de rappeler par circulaire les dispositions qui s'appliquent en matière de publicité ». (JO Sénat 19 déc. 2013,
Question écrite n° 8322).
Par ailleurs, deux questions à la Ministre des affaires sociales et de la santé relatives à la publicité des cigarettes électroniques
ont été déposées dernièrement, mais aucune réponse n’a encore apportée (JO AN 22 avr. 2014, Questions écrites n° 54324 et
54325). Nous ne manquerons pas de vous tenir informés des réponses qui y seront apportées.
III- La position de l’Union Européenne
Une directive de l’Union Européenne a été adoptée par le Conseil Européen le 14 mars 2014 après une adoption formelle par
le Parlement Européen le 26 février 2014. La Directive 2014/40/UE du Parlement européen et du Conseil du 3 avril
2014 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière
de fabrication, de présentation et de vente des produits du tabac et des produits connexes a été publiée hier au Journal Officiel
de l’Union Européenne.
Les États membres doivent mettre en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour
se conformer à cette Directive au plus tard le 20 mai 2016. Cette Directive abroge la directive 2001-37 et vise le tabac et ses
produits connexes (dont les cigarettes électroniques visées principalement au Titre III). Ladite Directive établit des exigences
de sécurité et de qualité pour les cigarettes électroniques qui seraient réglementés soit comme des produits du tabac, soit
comme des produits pharmaceutique, selon qu’elle aide ou non à arrêter de fumer. Elle tend à harmoniser les dispositions
nationales en matière de publicité et de parrainage des produits ayant des effets transfrontaliers, en prenant pour base un
niveau élevé de protection de la santé humaine.
L’article 20 alinéa 5 de la Directive dispose :
« 5. Les États membres veillent à ce que:
a) les communications commerciales dans les services de la société de l’information, dans la presse et dans d’autres
publications imprimées, qui ont pour but ou effet direct ou indirect de promouvoir les cigarettes électroniques et les
flacons de recharge, soient interdites, à l’exception des publications destinées exclusivement aux professionnels du
commerce des cigarettes électroniques ou des flacons de recharge et des publications imprimées et éditées dans des pays
tiers et non principalement destinées au marché de l’Union;
b) les communications commerciales à la radio, qui ont pour but ou effet direct ou indirect de promouvoir les cigarettes
électroniques et les flacons de recharge, soient interdites;
c) toute forme de contribution publique ou privée à des programmes de radio ayant pour but ou effet direct ou indirect de
promouvoir les cigarettes électroniques et les flacons de recharge soit interdite;
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d) toute forme de contribution publique ou privée à un événement, à une activité ou en faveur d’un individu ayant pour but ou
pour effet direct ou indirect de promouvoir les cigarettes électroniques et les flacons de recharge et concernant plusieurs
États membres ou se déroulant dans plusieurs États membres ou ayant d’autres effets transfrontaliers soit interdite;
e) les communications audiovisuelles commerciales relevant de la directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil
soient interdites pour les cigarettes électroniques et les flacons de recharge. »
Selon le service de communication du Parlement Européen, les cigarettes électroniques seraient soumises aux mêmes
restrictions que les produits du tabac en ce qui concerne la publicité : « Les cigarettes électroniques rechargeables seraient
autorisées. Les cigarettes électroniques devraient être interdites aux enfants et comporter des alertes sur la santé. Elles
seraient soumises aux mêmes restrictions que les produits du tabac en ce qui concerne la publicité ».
IV- Prise de position des tribunaux français
Au meilleur de notre connaissance, une seule décision concernant la publicité des cigarettes électroniques a été rendue à ce
jour en France. Il s’agit d’un jugement du 9 décembre 2013 du Tribunal de Commerce de Toulouse aux termes duquel il est
précisé que les produits destinés à être fumés même s'ils ne contiennent pas de tabac, au sens de l'article L. 3511-1 du Code de
la santé publique, comprennent notamment les cigarettes électroniques et le e-liquide, ce qui explique que leur publicité doit
être prohibée.
Pour affirmer que la cigarette électronique rentre bien dans les produits définis par l’article L. 3511-1 du Code de la Santé
Publique et que tous les textes applicables au tabagisme y sont applicables, le Tribunal de Commerce de Toulouse se fonde
notamment sur la définition de l’action de « fumer » donnée par l’Académie française. Il s’agit de : « faire brûler du tabac ou
une substance comparable en portant à ses lèvres une cigarette, une pipe, etc., et en aspirant la fumée qui s’en dégage » le
récent néologisme « vapoter » va très bientôt faire son entrée dans la prochaine édition 2015 du dictionnaire Larousse qui
définit le « vapotage » comme une action d’utiliser une cigarette électronique en chauffant un mélange pour aspirer la vapeur
produite par le dispositif, se calquant sur l’anglicisme « to vape » (inhaler de la vapeur). Pour le Tribunal de Commerce de
Toulouse, consommer une cigarette électronique reviendrait donc à fumer et ce, même si la cigarette électronique ne contient
pas à proprement parler de tabac.
Par ailleurs, ledit Tribunal considère que la cigarette électronique n’est pas un produit destiné à un usage médicamenteux.
Ainsi, selon le Tribunal de Commerce de Toulouse, la cigarette électronique produirait bien de la « fumée » et devrait être
assimilée au tabac. Sa publicité serait donc soumise aux dispositions réglementant la publicité du tabac dans le Code de la
Santé Publique et doit donc être prohibée.
Dans cette décision, le Tribunal a retenu la publicité indirecte car les vignettes exposées sur le site internet du défendeur qui,
reprenaient les caractéristiques de célèbres marques de cigarettes : « Un logo rouge et blanc reprend à l'identique les codes
couleur et police de la marque Marlboro, et comporte en outre un « M », ainsi que le mot « tabac » ; un logo brun reprend les
codes couleur et police de la marque Camel, et fait figurer un chameau au-dessus de l'inscription « tabac » (...) ».
Or, l’association entre les cigarettes électroniques proposées à la vente sur le site et des marques de tabac connues constitue
une publicité indirecte au sens de l'article L. 3511-3. Le Tribunal a conclu qu'ayant enfreint les règles de publicité qui
s'imposent à tous les débitants de produits du tabac ou de produits assimilés, le défendeur avait rompu l'égalité des armes
entre opérateurs économiques et commis un acte de concurrence déloyale.
Cette décision, qui contient des premiers éléments de réponse quant au régime applicable à la publicité des cigarettes
électroniques, ne peut toutefois représenter une jurisprudence établie dans la mesure où elle n’émane que d’un seul Tribunal
de commerce et qu’elle fait l’objet d’un recours.
En conclusion, il n’existe aucune disposition légale française interdisant, à ce jour, de faire de la publicité pour des cigarettes
électroniques. Cependant, pratiquer une telle publicité serait source de risque juridique dans la mesure où :
 les experts et les institutions politiques considèrent la cigarette électronique comme devant relever de la législation du
tabac ;
 le Gouvernement par voie de circulaire/instruction et/ou par la voie législative à travers notamment la transposition de la
nouvelle Directive de l’Union Européenne, entend réglementer la publicité des cigarettes électroniques en l’alignant sur
celle du tabac ;
 et certaines juridictions pourraient s’aligner sur la jurisprudence du Tribunal de Commerce de Toulouse.
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