LE DIRIGEANT DE SOCIÉTÉS COMMERCIALES
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Joseph Ayangma Ayangma LE DIRIGEANT DE SOCIÉTÉS COMMERCIALES Tome 1 Le dirigeant sociétal officiel Préface de Jean Gatsi Le dirigeant de sociétés commerciales Tome 1 Le dirigeant sociétal officiel Joseph Ayangma Ayangma Le dirigeant de sociétés commerciales Tome 1 Le dirigeant sociétal officiel Préface de Jean Gatsi Du même auteur Le dirigeant de sociétés commerciales. Tome 2. Le dirigeant sociétal effectif, 2014. © L’Harmattan, 2014 5-7, rue de l’Ecole-Polytechnique, 75005 Paris http://www.harmattan.fr [email protected] [email protected] ISBN : 978-2-343-02509-4 EAN : 9782343025094 PRÉFACE De l’audace, il en a fallu au Docteur Joseph Ayangma Ayangma pour structurer le novateur, pertinent et cohérent ouvrage consacré sans doute à l’un des sujets le plus névralgiques du droit des sociétés commerciales en ce contexte de sortie progressive de la crise financière internationale : le dirigeant sociétal. Au soutien de la méthode constructive, celui-ci ne s’est pas contenté de commenter les dispositions législatives, les constructions jurisprudentielles et doctrinales, mais a initié un travail de reconstruction juridique du management des sociétés commerciales à la lumière de la sociologie des organisations, de la science du management et de la science de la qualité. De cette approche originale, il en découle une perception profonde et pragmatique de l’identité du détenteur du pouvoir managérial dans la société commerciale. La question est simple et sans équivoque à savoir : qui dirige la société commerciale ? Les résultats de ce travail de recherche sont enrichissants et émerveillants sur la question. En tant qu’organisation, la société commerciale est officiellement managée par un dirigeant connu, légalement désigné et solennellement situé au sommet de la pyramide sociétale. Mais cette apparence n’est pas toujours la traduction de la réalité matérielle même si elle est la vérité juridique. C’est donc partant du postulat que manager c’est faire faire, prendre des décisions, les faire exécuter, que Docteur Joseph Ayangma Ayangma a brillamment développé son concept de dirigeant en veilleuse à l’aune des principes de précaution et de flexibilité. Tout en précisant la différence entre dirigeant en veilleuse et dirigeant de fait, le chercheur a démontré que le dirigeant officiel est à bien des égards, un simple exécutant des décisions prises par le dirigeant en veilleuse, pourtant, en cas de contentieux, c’est la responsabilité du premier qui risque fortement d’être retenue. La formulation des titres de cet ouvrage exprime le souci d’associer précision, détail et exhaustivité et nous indique sur la personnalité précautionneuse du Docteur. Au soutien d’un argumentaire étayé, reposant sur une bibliographie riche, Docteur Joseph Ayangma Ayangma nous aura, là, délivré l’une des meilleures recherches sur le dirigeant sociétal dont l’universalisme est à ne point contester, en depit du fort recourt à l’Acte Uniforme OHADA révisé relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE. Pr. Titulaire Jean GATSI Agrégé des Facultés de Droit Chef de Département de Droit des Affaires en Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l’Université de Douala Ambassadeur de l’OHADA PRINCIPALES ABRÉVIATIONS A.U.D.C : Acte uniforme relatif au droit comptable A.U.D.C.G : Acte uniforme relatif au droit commercial général A.U.D.S : Acte uniforme relatif au droit des sûretés A.U.P.C :Acte uniforme relatif aux procédures collectives d’apurement du passif AUDSCGie : Acte uniforme relatif au droit des sociétés et du groupement d’intérêt économique AUDSCOOP : Acte uniforme relatif aux sociétés coopératives Al. : Alinéa Ann. : Annales Art. : Article B.C.N.C.C : Bulletin du conseil national des commissaires aux comptes Bull. civ. : Bulletin des arrêts de la cour de cassation, chambre civile Bull. crim. : Bulletin des arrêts de la cour de cassation, chambre criminelle Bull. Joly : Bulletin Joly Bull. : Bulletin C. civ. : Code civil C. com. : Code de commerce C.A. : Cour d’appel C.C.J.A : Cour commune de justice et d’arbitrage Cass. civ. : Cour de cassation chambre civile Cass. com. : Cour de cassation chambre commerciale Cass. crim. : Cour de cassation chambre criminelle Cass. soc. : Cour de cassation chambre sociale Cass. : Cour de cassation Coll. : Collection Comm. : Commentaires Concl. : Conclusion D. : Revue Dalloz D.H. : Dalloz hebdomadaire D.P. : Dalloz périodique D.S. : Dalloz sirey Doctr. : Doctrine Dr. Sociétés : Droit des sociétés E.U.R.L : Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée éd. : Édition ex. : Exemple Fasc. : Fascicule Gaz. pal. : Gazette du palais I.R. : Information rapide du recueil Dalloz Idem : Au même endroit Infra : Ci-dessous J.Cl. : Jurisclasseur J.O. : Journal officiel JCP éd. E. :Semaine juridique édition entreprise n° : Numéro obs : Observations OHADA : Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires op. cit. : (Opere citato) : ouvrage précité Ord. : Ordonnance p. : Page P.A : Petites affiches P.-D.G : Président-directeur général PCA : Président du conseil d’administration Rep. Dalloz : Encyclopédie Dalloz Req. : Chambre des requêtes de la cour de cassation Rev. Soc : Revue des sociétés RJDA : Revue de jurisprudence de droit des affaires 8 RTD com. : Revue trimestrielle de droit commercial s. : Suivant S.A : Société anonyme S.A.S : Société par actions simplifiées S.C.A : Société en commandite par actions S.C.S : Société en commandite simple S.N.C : Société en nom collectif SARL : Société à responsabilité limitée Somm. : Sommaire Supra. : Ci-dessus T. : Tome T.G.I : Tribunal de grande instance Trib. Com. : Tribunal de commerce V. : Voir Vol. : Volume 9 RÉSUME (Tomes 1 et 2) C’est une évidence qu’il n’est point sujet à plus continuelle agitation en droit des affaires que celui du dirigeant sociétal. Celui-ci est craint, dérange, perturbe et sème le trouble sur l’ensemble des acteurs du droit des affaires en particulier, et de la société en général. Qui dirige effectivement la société commerciale ? La question vaut tout son pesant d’or. Tellement la tentation est forte de se référer uniquement aux réponses qu’offre le droit des sociétés qu’on en arriverait à s’interroger sur l’opportunité même d’une telle question. Pourtant, les articulations du fétichisme de la loi écrite fléchissent dès lors qu’on aborde la question de l’identité du détenteur précis du pouvoir de manager la société commerciale, tant il est vrai que le droit semble n’avoir pas encore trouvé la bonne équation qui résolve le problème du pouvoir dans la société commerciale. D’où toutes les réformes toujours en révision. Nous avons d’ailleurs pris en compte les axes matériels de la réforme de l’Acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique adopté le 30/01/2014 à Ouagadougou au Burkina Faso. Deux postulats fondent notre raisonnement : diriger c’est décider, faire faire et assumer le résultat d’ensemble d’une part, et le plus important n’est pas d’être le dépositaire du pouvoir légal ou statutaire de gestion pour être dirigeant, encore faut-il détenir et exercer souverainement ledit pouvoir d’autre part. Le véritable dirigeant n’est pas nécessairement celui qui trône au sommet de la pyramide sociétale en raison de sa désignation officielle et solennelle. Le dirigeant effectif, c’est-à-dire celui qui détient le pouvoir et l’exerce directement ou indirectement ne serait donc pas le dirigeant officiel ou connu, mais celui que nous qualifions de dirigeant en veilleuse. Ce dernier décide et fait prévaloir sa rationalité au dirigeant officiel qui se charge d’appliquer. Le dirigeant officiel devient alors une espèce d’agent d’exécution à défaut d’être spectateur de l’exercice du pouvoir. Le problème est d’autant important que le dirigeant en veilleuse n’a pas toujours recours à un pouvoir de fait pour s’imposer dans la gestion. Au total, en tant qu’organisation, la société commerciale dégage deux pôles de pouvoirs : le premier est formel alors que le second est informel et ce denier, dans la pratique, détient de droit ou de fait d’importants pouvoirs qui tendent à réduire le premier en figurant. Il y a donc coexistence d’un dirigeant connu et d’un dirigeant en veilleuse dans la société commerciale. INTRODUCTION GÉNÉRALE Dirigeant : un sacré métier ! Ce soupir doctrinal exprime simultanément la passion d’une fonction1 à risques2, mais aussi, et surtout un souci à savoir, toute la difficulté qui se pose tant théoriquement que pratiquement à dégager une conception unitaire qui rende compte des sens et contenu exacts de la gouvernance3 des sociétés commerciales, et de l’identité du détenteur précis du pouvoir de direction, gestion ou administration de toute organisation sociétale. Des pesanteurs4 multiples existent dans la société commerciale qui perturbent toute initiative de compréhension et d’identification du centre de pouvoir réel, et ce, en raison des mouvements formels et informels5 qui s’en 1 MINGOTAUD (F.), Dirigeant : un sacré métier ! Paris, les Editions d’Organisation, 1991, p. 17 et s ; voir aussi GAUTHIER (J.-F.), (Président du directoire du groupe Salomon), « Dans l’entreprise, le poste le plus intéressant, c’est celui du dirigeant », Rev. Française de gestion, 1996, p. 226 ; DONHAN (P.), « Is management a profession ? », Harvard business review 40 (September-October 1962) 60-68. 2 MIELLET (D.) et RICHARD (B.), Dirigeant de sociétés : un métier à risques, Paris, Editions d’Organisation, 1996 ; voir aussi BARTHELEMY (J.), « Turbulences en droit des sociétés et du travail » ; JCP éd. E. 1987, II, 15053 ; DUCOULOUX-FAVARD (Cl.), « Les déviances de la gestion dans nos grandes entreprises », p. 1996, Chron. p. 191 ; KAHN, ROBERT (H.), BOULALING (E.), « Power and conflict in organizations », New York. Basic Books, 1964 ; NEVRY (R.), « La révocation des dirigeants des sociétés commerciales : droit OHADA, droit français », Revue de droit international et de droit comparé, Volume 84, 2007, p. 105-140 ; TUNC (A.), « L’effacement des organes légaux de la société anonyme », D. 1992, chr. 17 ; TRICOT (D.), « Les critères de la gestion de fait », Dr. et patr. janv. 1996, p. 24 ; WEISZBERG (L.), « Alerte, euthanasie et immixtion dans la gestion », Eco et Comta., n°132 sept. 1980. 3 Sur la gouvernance, voir HERMET (G.), KAZANCIGIL (A.), PRUD’HOMME (J.-F.), La gouvernance : un concept et ses applications, Paris, Karthala, 2005 ; MOREAU DEFARGES (P.), La gouvernance, Que sais-je ? n° 3676, PUF. 2003 (réé. 2006) ; PEYRELEVADE (J.), Le gouvernement d’entreprise ou les fondements incertains d’un nouveau pouvoir, Economica, 1999 ; AZIERES (O.) et LAMBERT(C.), « Les enjeux de la corporate governance et des pouvoirs dans l’entreprise », Tribune Deloitte Touche Tohmatsu, janvier-mars 1995, p.2. ; DAIGRE (J.-J.), « Le gouvernement d’entreprise : feu de paille ou mouvement de fond ? » Dr. Et Patr. juillet-août 1996, p.21 ; THIEVAUD (J.-M.), « De la gouvernance des grandes sociétés », Rev. Eco. Fin. 1995, p. 243 et s. ; TUNC (A.), « Le gouvernement des sociétés anonymes. Le mouvement de réforme aux USA et au Royaume –Uni », RIDC 1994, p.59 ; TUNC (A.), « La direction et la gestion des sociétés anonymes : les recommandations de l’Américan Law Institute », RIDC, 1987, 947 ;TUNC (A.), « Les Principles of corporate governance », RDIA, 1995, p.957. 4 CROZIER (M.), L’acteur et le système, Paris, Editions du Seuil, 1981 ; MAYO (E.), The human problem of an industrial civilization, Routeledge, 1947. 5 MINTZBERG (H.), Le management au centre des organisations, Paris, Éditions d’Organisation, 2006, 2e éd., p. 20 et s. ; MINTZBERG (H.), Structure et dynamique des organisations, tendances actuelles, Paris, les Editions d’Organisation, 1982, p. 10 et s. ; MINTZBERG (H.), Le management. Voyage au centre des organisations, Paris, Les Editions d’Organisation, 1997, p. 7 et s. dégagent. En tant qu’organisation6, la société commerciale7 dégage deux grands pôles de pouvoirs8 : le premier est formel, celui-ci est l’émanation de la loi, des statuts ou d’un pacte d’associés9, alors que le second découle de l’occulte, de l’inconnu. Dans la pratique du management10 des organisations sociétales, le pôle occulte ou informel détient des pouvoirs importants qui tendent à réduire le circuit légal11 institutionnel de gestion en "figurant", en "spectateur" de l’exercice du pouvoir. Alors que plusieurs sociétés commerciales connaissent à travers le monde les affres12 de la crise financière13, il est sans doute temps de 6 HELLRIEGEL (D.), SLOCUM (J.-W.), Management des organisations, 2e éd., Paris, Nouveaux Horizons, 2006, p. 15 et s. ; MINTZBERG (H.), Le management au centre des organisations, Paris, Ed. d’Organisation, 2e éd., 2006, p. 20 et s., CHARPENTIER (P.), Management et gestion des organisations, Paris, Armand Colin, 2007, p. 5 et s. ; MORGANE (G.), Image de l’organisation, De Boeck University, 1999, p.3 et s. ; ROBIN (S.-P.), Théorie des organisations, Prentice Hall, 1987. 7 Sur la société commerciale, voir entre autres, CHAPUT (Y.), « De l'objet des sociétés commerciales », Thèse, dact. Clermont, 1973 ; MOULOUL (A.), « Le régime juridique des sociétés commerciales dans l’espace OHADA : l’exemple du NIGER », Thèse, LGDJ-EJA, 2005 ; LEVY-BRÜHL (H.), « Histoire juridique des sociétés de commerce en France aux XVII et XVIII siècles », 1938, p. 159 ;PAILLUSSEAU (J.), « L’Acte uniforme sur le droit des sociétés », Journée de l’Association Henri Capitant du 22 novembre 2002, in Petites Affiches, Le Quotidien Juridique n° 205, p. 19, Ohadata D-04-17 ; SAMBE (O.), « Constitution des sociétés commerciales et du GIE », Marchés tropicaux, 1er janvier 1999, p. 2 et s. ;STEVEN, CHEUNG (N.-S.), « The contractual nature of the firm », Journal of law and Economics, April 1983. 8 Voir MINTZBERG (H.), Le pouvoir dans les organisations, Paris, Editions d’Organisation, 1982. 9 Sur les pactes d’associés, voir l’article 2-1 nouveau de l’Acte Uniforme OHADA rélatif au droit des sociétés commerciales et du Gie révisé et adopté à Ouagadougou (Burkina Faso) le 30/01/2014. Ceci est une des innovations de la reforme du droit des sociétés commerciales de l’OHADA.Les associés peuvent desormais conclure des conventions extra statutaires en vue d’organiser les relations entre eux, la composition des organes sociétaux, la conduites des affaires de la société, l’acces au capital social et la transmission des titres. 10 RIBAULT (J.-M.), MARTINET (B.), LEBIBOIS (D.), Le management des technologies, Ed. d’Organisation, 1991, p. 40 et s. ; TERRY (G.R.), FRANKLIN (S.-G.), Les principes du management, économie, Paris, 1985, p. 6 et s. ; PAPIN (R.), L’art de diriger, 2e éd. Management, stratégie, Paris, Dunod, 2002, p. 15 et s. ; BRILMAN (J.), Les meilleures pratiques de management, Editions d’Organisation, 9e éd. 2009, p. 4 et s. ; THIEVAUD (J.-M.), « De la gouvernance des grandes sociétés », Rev. Eco. Fin. 1995, p. 243 et s. ; MESSIAN (E.), L’administration et la direction de la société anonyme de type nouveau issue de la réforme du droit des sociétés applicable dans la zone OHADA, Etudes offertes au Professeur Joseph ISSASAYEGH, AIDD, 2006, p. 135 et s. ; Le BARS (B.) et MARTOR (B.), Management et financement de la société anonyme, supplément n° 5 à la Semaine juridique n° 44 du 28 octobre 2004, p. 12 et s. ; JOHNSON (K. -A.- F), Les principes de gouvernement d’entreprise (L’OCDE), Flash n°4 de la Revue des experts associés, n°6, décembre 2005, Ohadata D-06-18 ; GERSCHEL (C.), « L’obligation de diligence en droit des affaires », D. Affaires, 1996, n° 10, p. 283. 11 Le circuit légal de gestion renvoie à celui qu’ont prévu la loi et les statuts. C’est le circuit formel de gestion qui se traduit par l’existence d’une autorité formelle située au sommet de l’organigramme sociétal. Voir à cet effet, MINTZBERG (H.), Structure et dynamique des organisations, op. cit. p. 52. 12 Voir les restructurations de GENERAL MOTORS et DEXIA entre autres. 14 s’attarder en profondeur sur l’exercice du pouvoir dans ces organisations pour mieux en dégager les responsabilités14 en périodes non contentieuse et surtout contentieuse. Toute étude15 sur le "dirigeant sociétal" doit être modulée par l’idée de prudence16 qui commande que l’on ne se cantonne pas à la conception purement légaliste du management des organisations sociétales pour tenir compte de façon plus pragmatique des réalités du "terrain"17 qui échappent à toute logique scientifique. Ceci traduit le fait évident que le fétichisme18 de la loi écrite, du moins l’idée que tout se résume dans la loi écrite, ne vaut pas dans son entièreté dans le management des sociétés commerciales. Plusieurs facteurs endogènes19 et exogènes20 fondent la complexité des organisations sociétales de sorte qu’il est difficile de cerner de fait et même de droit le véritable centre du pouvoir de gestion21. C’est d’ailleurs en considération de cette complexité que la doctrine a résumé l’environnement interne et externe de la société commerciale en une savante expression : « Les mondes sociaux de l’entreprise »22. On ne peut, dans une perspective d’analyse approfondie d’étude objective23 des flux et reflux qui s’observent dans l’exercice du pouvoir de gestion sociétale, se référer à chaque fois aux dispositions normatives,24 dont les limites peuvent s’avérer dramatiques dans la recherche pragmatique des auteurs 13 HENIN (P.Y.), « Soutenabilité des déficits et ajustements budgétaires », Revue Economique, vol. 48, n° 3, mai 1997, pp. 371-395. 14 Voir MIELLET (D.) et RICHARD (B.), Dirigeant de sociétés : un métier à risques, les Editions d’Organisation, 1996 ; les lois françaises du 17 juillet 2003 sur la sécurité financière appélée LOI MER et la loi américaine dite Sarbanes-Oxley du 30 juillet 2002 reposent non seulement sur la réduction des sources de conflits d’intérêts et le renforcement du contrôle interne, mais surtout sur l’accroissement des responsabilités des dirigeants. 15 EASTERBY-SMITH (M.), THORPE (R.) and JACKSON (P.-R.), Management Research, 3rd ed., Sage, London, 2008 ; LEE (N.) and LINGS (S.), Doing Business Reasearch – A guide to the theory and practice Sage, London, 2008 ; McNIFF (J.) and WHITELEAD (J.), All you need to know about action research, Sage, London, 2006 ; AKTOUF (O.), Méthodologie de Sciences sociales et approche qualitative des organisations, Ed. Presses universitaires du Québec, 1992 ; GRAWITZ (M.), Méthodes des sciences sociales, 11e éd., Paris, Dalloz, 2001. 16 Voir VENE (A.), La lutte du pouvoir et de l’argent dans les sociétés par actions, les Editions d’Organisation, 1972. 17 LOUIS-LUCAS(P.), « Vérité matérielle et vérité juridique », in Mélanges offerts à Réné Savatier, Paris, Librairie Dalloz, 1965, p. 583-601. 18 GOYARD-FABRE (S.), Kant et le problème du droit, 1975, p. 256 ; WEILL (A.), TERRE (F.), Droit civil, introduction générale, 4e éd., Dalloz, 1975, p.34. Lire aussi Gény (F.), Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, LGDJ, 2e éd. 1994, t. 1 n° 119. 19 FRANCFORT (I.), OSTY (Fl.), SAINSAULIEU (R.), UHALDE (M.), Les mondes sociaux de l’entreprise, Paris, Desclée de Broumier, 1995, p. 323 et s. 20 STRATEGOR, Politique générale de l’entreprise, 3e éd., Dunod, 1997, p. 29. 21 MINTZBERG (H.), Structure et dynamique des organisations, op. cit. p. 259-266. 22 FRANCFORT (I.), OSTY (Fl.), SAINSAULIEU (R.), UHALDE (M.), Les mondes sociaux de l’entreprise, op. cit. p. 13 et s. 23 GRAWITZ (M.), Méthodes des sciences sociales, 11e éd., Paris, Dalloz, 2001, p. 25 et s. 24 WIENER (C.), « L'inflation normative et ses conséquences », in Les déréglementations, Bernard Chenot, Economica, 1988. 15 d’infractions ayant préjudicié la société25les détenteurs du capital26 ou les tiers. Le faire serait exposer systématiquement le ou les dirigeants légaux27. Pourtant, des recherches plus poussées auraient conduit sans doute à la découverte au sein même de l’organisation sociétale, d’autres centres de pouvoirs qui traduisent l’existence des foyers de pouvoirs en dehors de la structure sociétale formelle28. Il est à noter que le rapport dirigeant sociétal et pouvoir suscite de notre part une curiosité de très grande amplitude qui a d’ailleurs justifié le choix du thème intitulé « Le dirigeant sociétal ». En effet, diriger c’est au sens de la doctrine, obtenir un résultat par d’autres que soi, et c’est être responsable de ce que d’autres ont fait. Autrement, diriger c’est déléguer29 à différents organes des tâches et initiatives tout en restant garant que le but d’ensemble sera atteint30. En dépit de toutes les nuances qui existent entre les expressions « direction », « gestion » et « administration », il est évident qu’elles renvoient au même référentiel : le dirigeant sociétal31, c’està-dire un acteur majeur du système sociétal32. Diriger renvoie donc à la détention du pouvoir effectif par le dirigeant. À ce titre, diriger suppose détenir et exercer le pouvoir de commandement33 dans l’organisation sociétale de manière à devenir le seul et vrai commandant à bord du "bateau sociétal". Le dirigeant ne serait donc pas un exécutant, un homme de 25 Sur l’intérêt sociétal, lire MOUTHIEU NJANDEU (M.-A.), « L’intérêt social en droit des sociétés », Thèse d’Etat, Université de Yaoundé II Soa, 2008. 26 Les détenteurs du capital sont les associés en principe, voir BIED-CHARRETON (F.), REFFEGEAU (J.), Guide pratique du financement des entreprises, Paris, Francis Lefebvre, 1988, 5e éd., p. 41 et s. 27 Sur les dirigeants légaux, voir toute notre première partie sur le dirigeant sociétal connu. 28 PFEFFER, JEFFREY and SALANCIK (G.), The external control of organisations. New York : Harper and Row, 1979 ; BARNARD, CHERTER (I.), « Informal organizations and their relations to formal organizations » in The functions of the Executive Boston : HarvardUniversity press. 1951. 29 RENUCCI (J.-F.), « La délégation de pouvoirs : question d’actualité », RJDA 9/1998, p.679 ; HEURTEUX (Cl.), « Partage du pouvoir de décision et mécanisme de délégation dans les entreprises, lors du colloque intitulé : Pratique des affaires et contrôle judiciaire », P.A. 19 nov. 1997 n° 139 ; BARBIERI (J.-F.), « Délégation de pouvoirs et contrat de prestations de services : les limites de l’effet exonératoire (Cass. Crim. 24 sept. 1998) », P.A. 11 mai 1999, n°93, p.13. 30 GELINIER (O.), Fonctions et tâches de direction générale, Paris, les Editions d’Organisation, 1991, p. 13. 31 Sur ces nuances, voir NZE NDONG dit Mbele Jean Richard, « Le dirigeant de fait en droit privé », thèse, Université Nancy II, Droit et science économique, 9 juillet 2008, p. 9-12 ; RIVESLANGE (J.-L.), La notion de dirigeant de fait (au sens de l'art. 99 de la loi du 13 juill. 1967 sur le règlement judiciaire et la liquidation des biens), D. 1975, Chron., p. 41, n° 5 ; PAILLUSSEAU (J.), « La société anonyme, technique d'organisation de l'entreprise », Thèse Rennes, Sirey 1967, biblio. Dr. com. t. 18, p. 245 ; ALIBERT (B.), « La gestion : essai de définition juridique », Petites Affiches, 26 févr. 1997, n° 25, p. 10. 32 CROZIER (M.), L’acteur et le système, op cit. 33 STOGDILL (R.), Handbook of leadership, New York ; free press, 1974 ; Zakenznik, Abraham, power in politics and organisation life, Harvard business Review, May-June 1970 pp.17-60 ; TERRY (G.-R.), FRANKLIN (S.G.), Les principes du management, op. cit., p. 379. 16 « paille ou figurant » témoin de la gestion effectuée par quelqu’un d’autre34. Diriger c’est prendre des décisions35, ce qui implique de la part du dirigeant une attitude offensive qui se traduise par une activité positive36 de gestion qui hisse naturellement le dirigeant au sommet de la pyramide sociétale, marquant ainsi son ascendance sur les autres maillons de l’organisation. Le véritable dirigeant37 serait donc une personne aux réels pouvoirs de management38 à lui reconnus par la loi, les statuts39 ou par des conventions extra-statutaires desormais prévues par le législateur OHADA40. C’est à ce niveau que les théories du dirigeant, simple mandataire41 ou véritable organe42, se font jour. C’est la question du rapport entre le dirigeant et le pouvoir43. À notre sens, le dirigeant serait en 34 TUNC (A.), « L’effacement des organes légaux de la société anonyme », D. 1992, chr. 17. GELINER (O.), Fonctions et tâches de direction générale, op. cit. p. 13. 36 Cass. Crim. 28 février 1983 ; Cass. Com. 25 janvier 1994. 37 DAIGRE (J.-J), « Réflexions sur le statut individuel des dirigeants de Sociétés Anonymes », Rev. Soc. 1981, p. 497 et s. 38 GIBIRILA (D.), Le dirigeant de société : statut juridique, social et fiscal, Litec, 1995 ; BADINTER (R.), « Les pouvoirs du président –directeur général de la société anonyme de type classique après la réforme du droit des sociétés commerciales », D.S. 1969, chr. p.185 ; BEZARD (D.), « La compétence et le devoir des dirigeants sociaux en droit français », RIDC, n° spécial, vol. 10, 1988, p. 517 ; GAUTHIER (J.F.), (Président du directoire du groupe Salomon), « Dans l’entreprise, le poste le plus intéressant, c’est celui du dirigeant », Rev. Française de gestion, 1996, p. 226. 39 Nous faisons ici allusion au cas d’une société commerciale en période normale parce qu’en période de crise, l’administrateur provisoire peut voir ses pouvoirs modulés par le juge. 35 40 Art. 2-1 de l’Acte Uniforme révisé relatif au droit des sociétés et du Gie. 41 MAMADOU KONE, « Le nouveau Droit commercial des pays de la Zone OHADA, comparaisons avec le droit français », Thèse, Paris 1, 2003, LGDJ, p. 197 et s. ;GAUTHIER (J.F.), (Président du directoire du groupe Salomon), « Dans l’entreprise, le poste le plus intéressant, c’est celui du dirigeant », op cit., p. 226 ; MERLE (Ph.), « Contrat de management et organisation des pouvoirs dans la société anonyme », D. 1975, Chr. p.245 ; DIDIER(P.), « La théorie contractualiste de la société », Rev. 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Le dirigeant n’est plus à la solde totale des associés47, la loi l’auréole d’un certain nombre de boucliers48 qui le mettent à l’abri des offensives des détenteurs du capital49. Mais le dirigeant sociétal perturbe, dérange et sème le trouble sur l’ensemble des acteurs du droit50. La doctrine s’interroge51 sans cesse en ce troisième millénaire sur la meilleure manière d’assurer un rapport équilibré entre les détenteurs du capital, le dirigeant et le contrôle52 sociétal. La doctrine, au gré des nouvelles préoccupations, alimentée de l’imagination toujours renouvelée des praticiens du management des entreprises53, propose des solutions à parfaire au fil d’une littérature juridique foisonnante54. Le dirigeant sociétal déconcerte les juges qui, selon les espèces55, sont amenés à qualifier, à reconnaître cette qualité à une personne ou à un groupe de personnes précises sans pour autant 44 Au moment de sa désignation, le dirigeant est mandataire des associés. Par contre, à l’occasion de la gestion, le dirigeant, au regard des pouvoirs les plus étendus à lui reconnus par la loi, tend à devenir un véritable organe qui ne peut être révoqué que pour juste motif ; FLORES (G.) et MESTRES (J.), « Brèves réflexions sur l’approche institutionnelle de la société », PA, 14 mai 1986, p. 25. 46 ASENCIO (S.), « Le dirigeant de société, un mandataire « spécial » d'intérêt Commun », Rev. Socétés 2000, p. 683. 47 LACHAT (V.), « La répartition des pouvoirs de gestion et de contrôle dans une Société », Anonyme, Rev. soc. 1981, p. 739 et s. 48 Ces boucliers sont des mesures protectrices du dirigeant sociétal que les associés ne doivent pas ébranler à tout moment. Il faut désormais une raison suffisante pour le révoquer ou même engager sa responsabilité. Les associés ne pourront non plus à tout moment intervenir dans la société. Ceux-ci doivent respecter la loi. 49 « Actionnaires et dirigeant : où se situera le pouvoir dans les sociétés cotées ? » JCP éd. E., supplément n°4, 3octobre 1996, p. 1-27 ;AMANN (B.) et COURET(A.), « Les relations actionnaires-dirigeants selon les types d’organisations », Rev.Française de gestion, 1992, p. 93 ;RECHNER(P.-L.), DALTON(D.-R.), « CEO Duality and Organisation Performance : A longitudinal Analysis », Strategy Management journal, 12, 1991, p.155-160. 50 Cette expression nous a été inspiré de RABREAU (A.), « L’usufruit des droits sociaux », Thèse, Montpellier, 2006, p.1. 51 DUCOULOUX-FAVARD (Cl.), « Les déviances de la gestion dans nos grandes entreprises », D. 1993, Chron., p. 191 ; RENE (A.), La lutte du pouvoir et de l’argent dans les sociétés anonymes, Ed. d’Organisation, 1972, p. 189 ; NEMEDEU (R.), « Le contrôle des dirigeants de la société anonyme », thèse, Université Robert Schuman de Strasbourg, 2000, p. 24 et s. 52 MARTOR (B.) and LEBARS (B.), « Management et financement de la société anonyme de droit OHADA », Cahiers de droit de l’entreprise, octobre 2004 ; LECERF (M.), « La nouvelle réglementation de la diminution des capitaux propres : de la perte des trois quarts du capital social à la moitié du capital », Cahiers juridiques et fiscaux de l’exportation, CFCE, 1998, n° 2003, p.261. 53 MARINI (Ph.), La modernisation du droit des sociétés, collection des rapports officiels, Paris, 1996, p. 9 et s. 54 Cette expression est inspirée de RABREAU (A.), « L’usufruit des droits sociaux », op cit. 55 Voir le panorama de jurisprudence ayant sous-tendu notre démonstration dans les deux derniers chapitres de ce travail sur le dirigeant sociétal imposé. 45 18 que celles-ci aient été désignées officiellement56 ; c’est le dirigeant de fait57. Mais attention, il n’y a dirigeant de fait qu’en vertu d’une décision judiciaire58 et quiconque se sera immiscé59 de fait dans le management d’une société n’a pas 56 Le dirigeant officiel est celui dont la désignation est l’aboutissement d’une procédure conforme à la loi et aux statuts. Voir les deux premiers chapitres. 57 NOTTE (G.), « Les dirigeants de fait, des personnes morales de droit privé », Thèse, Paris, 1978 ; MACQUERON(J.-M.), « La notion de dirigeant de fait : étude de la jurisprudence française de ses origines à 1981 », Thèse, ROUEN, 1982 ; FAIDIDE(R.), « L'immixtion dans la gestion des sociétés commerciales », Thèse, Paris II, 1973 ; CALAIS-AULOY (J.), « Essai sur la notion d'apparence en droit commercial », Thèse, Montpellier, 1959 ;CALAIS (B), « La notion d'immixtion en droit privé », Thèse, Paris II, 1984 ; BOURGUIGNON(P.), « Notion juridique de l'interposition de personne », Thèse, Paris, 1906 ; BATTEUR (A.), « Le mandat apparent en droit privé », Thèse, Caen 1989 ; ARRIGHI (J.-B.), « Apparence et réalité en droit privé : Contribution à l'étude de la protection des tiers contre les situations apparentes », Thèse, Nice, 1974 ;VIAL-PEDROLETTI (B.), « L'interposition de personnes dans les sociétés commerciales », Thèse, Aix- Marseille, 1986 ;HOUIN (R.), « Rapport général sur les situations de fait », Travaux de l'Association H. 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