Ententes sur l`exploitation des ressources minières

ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
© Louis Péloquin 2013 1
INVESTIR DANS UN PROJET DANS LE SECTEUR DES RESSOURCES
NATURELLES DANS UN PAYS EN VOIE DE DÉVELOPPEMENT :
PRINCIPAUX ÉLÉMENTS À CONSIDÉRER LORS DE LA NÉGOCIATION
D’UNE CONVENTION D’ÉTABLISSEMENT AVEC LE PAYS HÔTE
Louis Péloquin1
La convention d’établissement2 établit le régime juridique et financier qui
s’appliquera aux activités d'exploitation qui seront exercées à l’intérieur du périmètre
pour lequel la concession minière a été octroyée. Idéalement, elle devra couvrir
l'exploration et la mise en valeur, de même que l'exploitation minière. La convention
d’établissement garantit que les frais engagés pour l’exploration, la mise en valeur et
l'exploitation de ressources naturelles dans un pays en voie de développement ne seront
pas soumis à des variations incontrôlables et imprévues. La convention d’établissement
constitue en quelque sorte l’assurance pour l’investisseur que le pays hôte ne modifiera
pas, du moins durant une certaine période, le cadre juridique, économique et financier à
l’intérieur duquel s’effectuera l’exploitation du gisement considéré. En d’autres termes,
la convention d’établissement sécurise pour une période donnée l’investissement qui sera
effectué.
1 Chargé de cours à la Faculté de droit de l’Université de Montréal.
2 Aussi appelé parfois « contrat d’État » ou « accord de développement économique ».

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Deux catégories d'enjeux sont généralement associées à la négociation d'une
convention d’établissement : La première catégorie, de nature financière, concerne la
division des recettes du projet, dont, notamment, l'impôt sur le revenu, les redevances
(«royalties»), la participation économique et financière du gouvernement ainsi que les
autres paiements devant être faits au pays hôte. Cette première catégorie porte
essentiellement sur les droits économiques des parties. La deuxième catégorie concerne
des questions plutôt reliées aux droits de gérance du projet comme, par exemple, le degré
de contrôle exercé sur le projet, l'obligation d’embaucher de la main-d'œuvre locale, le
régime environnemental, l'obligation d’acheter des biens et des services auprès de
fournisseurs locaux, la commercialisation des minéraux extraits du sous-sol et les
relations avec les collectivités locales, y compris les peuples autochtones. Cette
deuxième catégorie porte essentiellement sur les droits politiques des parties. Il est
impératif que tous ces enjeux soient traités ensemble dans un seul et même document. Ils
ne devraient idéalement, jamais être séparés.
Plus précisément, la convention d’établissement devra traiter des points suivants :
la gestion des aspects économiques du projet, le cadre réglementaire dans lequel s’inscrit
le projet, la garantie de la sécurité juridique des titres miniers, les critères objectifs
d’octroi des droits miniers, l’étendue de la discrétion de l’administration
gouvernementale, le rôle de l’État dans le développement, la mise en place d’institutions
efficaces pour gérer le projet, les droits et responsabilités de chacun dans la mise en place
et l’utilisation des infrastructures requises, le régime fiscal et douanier, la protection de
l’investissement étranger, le développement durable et la protection de l’environnement,

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la responsabilité sociale et la contribution de l’investisseur au développement
économique du pays-hôte et la transparence dans la gestion de la convention, notamment
en matière de lutte contre la corruption.
1. Parties à l'entente
L'investisseur étranger et le pays-hôte sont les parties à l'entente. Dans certains
cas, un ministre signera l'entente pour le compte du gouvernement du pays-hôte. Dans
d'autres cas, l'assemblée législative ratifiera l'entente lui donnant ainsi force de loi. Il est
primordial de consulter la législation du pays hôte (y compris sa loi constitutionnelle)
pour s'assurer que, légalement, le signataire de l'État a le pouvoir nécessaire pour signer
le document et, ainsi, lier l'État relativement à l'ensemble des dispositions de l'entente.
Par exemple, il est possible que le ministre des mines n’ait pas le pouvoir de lier le
gouvernement relativement à certains aspects fiscaux du projet. L’intervention du
ministre des finances pourra alors s’avérer nécessaire.
2. Garantir la sécurité juridique des droits miniers
La convention d’établissement devra garantir à l'investisseur le droit d'exploiter le
gisement qu’il a découvert grâce à ses efforts d’ordre technique et financier. La façon la
plus simple de garantir ce droit est d'octroyer à l'investisseur un titre combiné, c’est-à-dire
un titre qui confère à la fois le droit d'explorer le territoire pour lequel il a été délivré et le
droit d'exploiter tout gisement qui pourra éventuellement y être découvert. Si un titre
distinct doit être obtenu, la convention d’établissement devra très clairement prévoir les

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conditions d'octroi du titre minier. Il devra être octroyé uniquement sur la base de
critères purement objectifs lors de la découverte d'un gisement commercialement
exploitable de substances minérales. Du point de vue de l’investisseur, en aucun cas, le
gouvernement du pays hôte ne devra avoir le droit d'exercer une quelconque discrétion
dans l'octroi du droit d'exploitation.
D’autres intervenants pourraient cependant contester l'octroi de la concession
minière. Il n’est pas rare en effet, dans certains pays, que certains groupes d’individus
contestent systématiquement les droits miniers conférés à une entreprise étrangère dans
l’espoir que cette dernière leur paie un certain montant d’argent pour « acheter la paix ».
C’est une forme de chantage qui se retrouve malheureusement trop souvent dans certaine
juridictions. Le risque d'une telle contestation aura nécessairement pour effet de créer de
l'incertitude à l’égard du titre détenu par l’investisseur étranger. L'unique façon d'écarter
ce risque est de faire en sorte que le titre minier soit octroyé par l'assemblée nationale du
pays hôte, directement, par le biais de la convention d’établissement, ce qui aura pour
effet, à toutes fins utiles, de supplanter tout autre titre qui a été octroyé auparavant.
Les modalités du titre minier doivent permettre à l'investisseur de faire tout ce qui
est nécessaire pour passer à l'étape suivante. Ainsi, le temps alloué pour compléter une
étude de faisabilité sur le gisement qui aura été découvert devra être suffisant. La
moyenne de l'industrie est de sept ans à compter de l’octroi du permis d’exploration. Un
délai de moins de sept ans est donc inacceptable dans la plupart des cas. De plus, après le
dépôt de l'étude de faisabilité, l'investisseur doit disposer de suffisamment de temps pour

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financer le projet et construire la mine et la mettre en service avant de commencer son
exploitation commerciale. Le titre minier doit également prévoir un délai approprié pour
l'exploitation du gisement afin de permettre à l'investisseur, à tout le moins, de récupérer
son investissement et de générer un rendement adéquat sur celui-ci. De manière générale,
un délai de 25 ans est jugé suffisant.
Le gouvernement veut s'assurer de la diligence de l’investisseur étranger dans
toutes les phases du projet et exige habituellement que chaque phase des travaux soit
complétée dans un délai donné. De son côté, l'investisseur souhaite maintenir la plus
grande souplesse possible. Les variations de prix, par exemple, peuvent souvent avoir
une incidence sur la décision de commencer les travaux de mise en valeur, mais étant de
nature temporaire, ne devraient pas entraîner la perte totale de son investissement par
l'investisseur. La clause de force majeure sera souvent utilisée pour régler cette question.
La convention d’établissement peut également contenir une clause spécifique prévoyant
la prolongation de la durée d'une phase de travaux pour un certain nombre de raisons,
notamment la baisse des cours des substances minérales pour lesquels le permis a été
octroyé.
La convention d’établissement constitue de loin la façon la plus efficace
d'encadrer l'investissement pour ce qui est des conditions régissant l'octroi d'un titre
minier. Ces conditions doivent être parfaitement claires dès le départ et doivent demeurer
stables tout au long de la durée du projet. Le gouvernement du pays hôte ne devrait en
aucun cas avoir le droit de résilier la convention d’établissement ou de révoquer les droits