Ententes sur l`exploitation des ressources minières

ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
INVESTIR DANS UN PROJET DANS LE SECTEUR DES RESSOURCES
NATURELLES DANS UN PAYS EN VOIE DE DÉVELOPPEMENT :
PRINCIPAUX ÉLÉMENTS À CONSIDÉRER LORS DE LA NÉGOCIATION
D’UNE CONVENTION D’ÉTABLISSEMENT AVEC LE PAYS HÔTE
Louis Péloquin 1
La convention d’établissement 2 établit le régime juridique et financier qui
s’appliquera aux activités d'exploitation qui seront exercées à l’intérieur du périmètre
pour lequel la concession minière a été octroyée.
Idéalement, elle devra couvrir
l'exploration et la mise en valeur, de même que l'exploitation minière. La convention
d’établissement garantit que les frais engagés pour l’exploration, la mise en valeur et
l'exploitation de ressources naturelles dans un pays en voie de développement ne seront
pas soumis à des variations incontrôlables et imprévues. La convention d’établissement
constitue en quelque sorte l’assurance pour l’investisseur que le pays hôte ne modifiera
pas, du moins durant une certaine période, le cadre juridique, économique et financier à
l’intérieur duquel s’effectuera l’exploitation du gisement considéré. En d’autres termes,
la convention d’établissement sécurise pour une période donnée l’investissement qui sera
effectué.
1
Chargé de cours à la Faculté de droit de l’Université de Montréal.
2
Aussi appelé parfois « contrat d’État » ou « accord de développement économique ».
© Louis Péloquin 2013
1
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
Deux catégories d'enjeux sont généralement associées à la négociation d'une
convention d’établissement : La première catégorie, de nature financière, concerne la
division des recettes du projet, dont, notamment, l'impôt sur le revenu, les redevances
(«royalties»), la participation économique et financière du gouvernement ainsi que les
autres paiements devant être faits au pays hôte.
Cette première catégorie porte
essentiellement sur les droits économiques des parties. La deuxième catégorie concerne
des questions plutôt reliées aux droits de gérance du projet comme, par exemple, le degré
de contrôle exercé sur le projet, l'obligation d’embaucher de la main-d'œuvre locale, le
régime environnemental, l'obligation d’acheter des biens et des services auprès de
fournisseurs locaux, la commercialisation des minéraux extraits du sous-sol et les
relations avec les collectivités locales, y compris les peuples autochtones.
Cette
deuxième catégorie porte essentiellement sur les droits politiques des parties. Il est
impératif que tous ces enjeux soient traités ensemble dans un seul et même document. Ils
ne devraient idéalement, jamais être séparés.
Plus précisément, la convention d’établissement devra traiter des points suivants :
la gestion des aspects économiques du projet, le cadre réglementaire dans lequel s’inscrit
le projet, la garantie de la sécurité juridique des titres miniers, les critères objectifs
d’octroi
des
droits
miniers,
l’étendue
de
la
discrétion
de
l’administration
gouvernementale, le rôle de l’État dans le développement, la mise en place d’institutions
efficaces pour gérer le projet, les droits et responsabilités de chacun dans la mise en place
et l’utilisation des infrastructures requises, le régime fiscal et douanier, la protection de
l’investissement étranger, le développement durable et la protection de l’environnement,
© Louis Péloquin 2013
2
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
la responsabilité sociale et la contribution de l’investisseur au développement
économique du pays-hôte et la transparence dans la gestion de la convention, notamment
en matière de lutte contre la corruption.
1.
Parties à l'entente
L'investisseur étranger et le pays-hôte sont les parties à l'entente. Dans certains
cas, un ministre signera l'entente pour le compte du gouvernement du pays-hôte. Dans
d'autres cas, l'assemblée législative ratifiera l'entente lui donnant ainsi force de loi. Il est
primordial de consulter la législation du pays hôte (y compris sa loi constitutionnelle)
pour s'assurer que, légalement, le signataire de l'État a le pouvoir nécessaire pour signer
le document et, ainsi, lier l'État relativement à l'ensemble des dispositions de l'entente.
Par exemple, il est possible que le ministre des mines n’ait pas le pouvoir de lier le
gouvernement relativement à certains aspects fiscaux du projet. L’intervention du
ministre des finances pourra alors s’avérer nécessaire.
2.
Garantir la sécurité juridique des droits miniers
La convention d’établissement devra garantir à l'investisseur le droit d'exploiter le
gisement qu’il a découvert grâce à ses efforts d’ordre technique et financier. La façon la
plus simple de garantir ce droit est d'octroyer à l'investisseur un titre combiné, c’est-à-dire
un titre qui confère à la fois le droit d'explorer le territoire pour lequel il a été délivré et le
droit d'exploiter tout gisement qui pourra éventuellement y être découvert. Si un titre
distinct doit être obtenu, la convention d’établissement devra très clairement prévoir les
© Louis Péloquin 2013
3
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
conditions d'octroi du titre minier. Il devra être octroyé uniquement sur la base de
critères purement objectifs lors de la découverte d'un gisement commercialement
exploitable de substances minérales. Du point de vue de l’investisseur, en aucun cas, le
gouvernement du pays hôte ne devra avoir le droit d'exercer une quelconque discrétion
dans l'octroi du droit d'exploitation.
D’autres intervenants pourraient cependant contester l'octroi de la concession
minière. Il n’est pas rare en effet, dans certains pays, que certains groupes d’individus
contestent systématiquement les droits miniers conférés à une entreprise étrangère dans
l’espoir que cette dernière leur paie un certain montant d’argent pour « acheter la paix ».
C’est une forme de chantage qui se retrouve malheureusement trop souvent dans certaine
juridictions. Le risque d'une telle contestation aura nécessairement pour effet de créer de
l'incertitude à l’égard du titre détenu par l’investisseur étranger. L'unique façon d'écarter
ce risque est de faire en sorte que le titre minier soit octroyé par l'assemblée nationale du
pays hôte, directement, par le biais de la convention d’établissement, ce qui aura pour
effet, à toutes fins utiles, de supplanter tout autre titre qui a été octroyé auparavant.
Les modalités du titre minier doivent permettre à l'investisseur de faire tout ce qui
est nécessaire pour passer à l'étape suivante. Ainsi, le temps alloué pour compléter une
étude de faisabilité sur le gisement qui aura été découvert devra être suffisant. La
moyenne de l'industrie est de sept ans à compter de l’octroi du permis d’exploration. Un
délai de moins de sept ans est donc inacceptable dans la plupart des cas. De plus, après le
dépôt de l'étude de faisabilité, l'investisseur doit disposer de suffisamment de temps pour
© Louis Péloquin 2013
4
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
financer le projet et construire la mine et la mettre en service avant de commencer son
exploitation commerciale. Le titre minier doit également prévoir un délai approprié pour
l'exploitation du gisement afin de permettre à l'investisseur, à tout le moins, de récupérer
son investissement et de générer un rendement adéquat sur celui-ci. De manière générale,
un délai de 25 ans est jugé suffisant.
Le gouvernement veut s'assurer de la diligence de l’investisseur étranger dans
toutes les phases du projet et exige habituellement que chaque phase des travaux soit
complétée dans un délai donné. De son côté, l'investisseur souhaite maintenir la plus
grande souplesse possible. Les variations de prix, par exemple, peuvent souvent avoir
une incidence sur la décision de commencer les travaux de mise en valeur, mais étant de
nature temporaire, ne devraient pas entraîner la perte totale de son investissement par
l'investisseur. La clause de force majeure sera souvent utilisée pour régler cette question.
La convention d’établissement peut également contenir une clause spécifique prévoyant
la prolongation de la durée d'une phase de travaux pour un certain nombre de raisons,
notamment la baisse des cours des substances minérales pour lesquels le permis a été
octroyé.
La convention d’établissement constitue de loin la façon la plus efficace
d'encadrer l'investissement pour ce qui est des conditions régissant l'octroi d'un titre
minier. Ces conditions doivent être parfaitement claires dès le départ et doivent demeurer
stables tout au long de la durée du projet. Le gouvernement du pays hôte ne devrait en
aucun cas avoir le droit de résilier la convention d’établissement ou de révoquer les droits
© Louis Péloquin 2013
5
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
du détenteur du titre à l'égard du gisement, à moins que l'investisseur n'ait omis de
corriger un manquement important aux conditions régissant son octroi, après avoir été
dûment avisé par écrit de ce manquement. Les manquements qui ne portent pas sur un
fait important ne devraient jamais donner lieu à la révocation d'un titre minier. De plus,
du point de vue de l’investisseur étranger, le gouvernement du pays hôte ne devrait pas
avoir le droit d'adopter de nouvelles lois (par exemple : des lois environnementales, des
règles en matières de droit social et des lois foncières) qui pourraient avoir une incidence
sur la capacité du détenteur du titre à pleinement exercer ses droits et à réaliser la valeur
de son investissement tel qu’envisagé au départ sur la base de l’étude de faisabilité. En
effet, du point de vue de l’investisseur, l’adoption de telles lois pourrait constituer une
expropriation déguisée et devrait être susceptible d’une compensation juste et équitable.
3.
Régime fiscal et douanier
Le régime fiscal détermine le mode de division des recettes du projet entre
l'investisseur et le pays hôte. Même si les deux parties essaieront de maximiser leur part,
chacune d'entre elles sera assujettie à certaines restrictions. Si le pays hôte est trop
gourmand, il ne pourra obtenir certains investissements importants, ce qui nuira
ultimement au développement du pays. L'investisseur, quant à lui, doit tenir compte des
autres choix s'offrant à lui pour l'utilisation de son capital. Il est tout à fait possible, vu la
qualité du projet, qu'il ne soit pas en mesure d'obtenir un rendement supérieur ailleurs.
Les exigences des prêteurs devront également être prises en compte. Dans certains cas,
© Louis Péloquin 2013
6
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
ce qui serait acceptable pour le pays hôte et l'investisseur étranger ne le sera pas pour les
prêteurs, empêchant ainsi la mise en valeur du projet.
Bon nombre de pays n'encouragent guère la négociation des dispositions de la
convention d’établissement. En effet, les modalités du contrat sont souvent déjà établies
par une loi générale.
C’est le cas de plusieurs pays qui ont adopté un code des
investissements. Dans un tel cas, le régime juridique et financier est un donné qu’il faut
analyser afin de déterminer s’il y a lieu de procéder à la mise en valeur du projet. Il est,
cependant, souvent possible de convaincre le pays hôte de modifier sa loi s'il est
démontré que les conditions sont trop sévères et qu'elles empêcheront un investissement
spécifique, jugé stratégique, mettant ainsi un frein au développement économique du
pays.
La convention d’établissement est l'instrument juridique le mieux adapté pour
établir le cadre financier régissant un investissement étranger.
Règle générale,
l'investisseur favorisera la situation où le gouvernement prélèvera sa juste part du projet
sous deux formes d'impôts seulement, soit un impôt sur les bénéfices générés par le projet
et une redevance («royalty») fondée sur les bénéfices. Ces deux formes d'impôts sont
idéales du point de vue de l’investisseur et des prêteurs car elles tiennent compte de la
capacité de payer du projet.
Plusieurs facteurs doivent être considérés lorsqu'il est question de l'imposition des
bénéfices des sociétés, notamment le taux d'imposition sur le revenu des sociétés, les taux
de retenue à la source sur les dividendes payés à des non-résidents (« withholding
© Louis Péloquin 2013
7
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
taxes »), les provisions pour amortissement, les congés fiscaux, les dispositions relatives
au calcul de revenu imposable des sociétés et l'impôt sur les bénéfices exceptionnels
(« windfall profit tax »).
La convention d’établissement vise à garantir une certaine stabilité fiscale à
l'investisseur, du moins pendant la période de récupération de son investissement
(« payback »). Cette stabilité fiscale est souvent une condition préalable à l'obtention de
financement. La convention d’établissement doit donc énoncer le taux de l'impôt sur le
revenu ainsi que son mode de calcul. Les règles relatives au calcul du revenu imposable
constituent l'un des principaux enjeux au moment de la négociation de la convention
d’établissement. La convention d’établissement devrait toujours énoncer les déductions
permises dans le calcul de l'impôt sur le revenu. Cela pourra être fait directement dans la
convention ou en vertu d’une incorporation par référence à la loi fiscale du pays-hôte au
moment de sa conclusion. Il est important que ces déductions ne se limitent pas à la
dépréciation et à l'amortissement des coûts immédiats du projet; il faudrait également
tenir compte des sommes affectées aux travaux d'exploration infructueux réalisés,
directement ou indirectement, dans le cadre du projet. En outre, les règles relatives à la
déduction des dépenses en immobilisations du revenu imposable auront une incidence
importante sur les deux parties puisqu’elles modifieront le calendrier des paiements
d'impôt et, par conséquent, la valeur du projet par le biais du calendrier des flux de
trésorerie.
© Louis Péloquin 2013
8
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
En raison de la très grande volatilité des revenus provenant de l'exploitation
minière, les investisseurs demandent souvent à obtenir le droit de reporter
prospectivement sur plusieurs années les pertes ou le revenu moyen. Dans la plupart des
cas, les pertes peuvent être reportées prospectivement sur cinq ans. L'effet du régime
fiscal du pays hôte sur les bénéfices après impôt dans le pays d'origine de l'investisseur
devra également être étudié. Il faudra ainsi vérifier l’application des conventions fiscales
ou conventions relatives à la double imposition.
Parfois, à l’instar de certains pays d'Afrique, le régime financier prévoit un congé
fiscal qui élimine l'impôt des sociétés pour un certain nombre d'années, souvent jusqu'à
ce que le capital investi dans le projet ait été récupéré. Le même résultat peut être atteint
grâce à l'amortissement accéléré, mécanisme qui a gagné en popularité ces dernières
années dans certaines régions.
L'un des points les plus controversés dans la négociation de la convention
d’établissement est l'imposition d'un impôt sur les bénéfices exceptionnels. Le pays hôte
peut insister pour obtenir à un moment donné sa part de ce qu'il considère comme des
bénéfices excédentaires, c’est-à-dire en sus du rendement espéré ou normal du projet.
L'impôt sur les bénéfices exceptionnels est généralement perçu de deux façons, soit 1)
sous forme d'un impôt calculé en pourcentage sur le revenu qui dépasse un taux de
rendement normal, fondé sur les dépenses en immobilisations accumulées, soit 2) sous
forme d'un impôt calculé en pourcentage sur la valeur actuelle accumulée des rentrées de
fonds nettes à un taux d'accumulation donné (« valeur actualisée nette » ou « VAN »).
© Louis Péloquin 2013
9
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
Du point de vue de l'investisseur et des prêteurs, les redevances ad valorem
fondées sur la production ont l'inconvénient de constituer un coût de production
supplémentaire et, par conséquent, elles peuvent avoir une incidence directe sur la
viabilité du projet. Elles ont en effet pour conséquence d’accroître sensiblement, du point
de vue de l’investisseur, le risque associé au projet et donc de diminuer sa valeur actuelle
nette.
Pour cette raison, les investisseurs préfèrent les redevances fondées sur les
bénéfices aux redevances fondées sur la production. Les redevances fondées sur la
production ne tiennent pas compte, notamment, des variations des coûts de production ou
du revenu qui sont temporairement causées par la faiblesse des teneurs ou des prix des
métaux. Les taux des redevances fondées sur les bénéfices sont toujours plus élevés que
les taux des redevances fondées sur la production. Dans tous les cas, les taux doivent être
stables pendant la durée de vie de la mine. Du point de vue du gouvernement, les
redevances fondées sur la production ont l'avantage d'être une source plus stable de
revenus que l'impôt des sociétés ou les redevances fondées sur le bénéfice net. Elles ne
dépendent pas de la rentabilité de la mine. Les investisseurs accepteront cependant
rarement des redevances fondées sur la production dépassant 2 ou 3 % quoique, depuis
quelques années, suite aux importantes augmentations des prix des matières premières sur
les marchés mondiaux et leur corollaire, la montée du « nationalisme des ressources »,
nous assistons à une légère augmentation du pourcentage jugé acceptable. Ainsi, il n’est
pas rare maintenant de voir des pays imposer des taux de redevance sur la production de
4%. Enfin, le mode de calcul des redevances ne doit en aucun cas porter à confusion. Il
© Louis Péloquin 2013
10
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
doit, dès le départ, être établi d’une manière claire et précise dans la convention
d’établissement.
Il faudra toujours éviter les redevances de fait qui incluent, notamment, les frais
ferroviaires et portuaires, les loyers et autres impôts fonciers de même que les prix de
vente artificiellement gonflés par le gouvernement en place de l'énergie requise pour
exploiter la mine. Les redevances de fait peuvent faire augmenter considérablement les
coûts d'exploitation de la mine et ainsi avoir une incidence directe sur la rentabilité du
projet et, par conséquent, la décision de l’investisseur d’aller de l’avant avec le projet.
Les droits de douane et les taxes à l'exportation peuvent également nuire
considérablement à la rentabilité d’un projet.
La convention d’établissement devra
toujours prévoir de manière non équivoque que l'équipement, les pièces de rechange et
les matériaux nécessaires à la réalisation du projet peuvent être importés en franchise des
droits de douane, des taxes de vente et des taxes sur la valeur ajoutée (« TVA »). Dans
certains cas, toutefois, l'exonération des droits de douane ne s'appliquera qu'aux
marchandises qui ne seraient pas autrement disponibles à des prix concurrentiels dans le
pays hôte. D'une manière générale, elle s'applique pendant les périodes de mise en valeur
et d'exploitation du projet, mais elle peut, parfois, également s'appliquer pendant la phase
d'exploration.
Chose certaine, l'administration ne devrait avoir qu'un pouvoir
discrétionnaire minimal à cet égard.
© Louis Péloquin 2013
11
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
4.
Prise de participation de l’État dans le capital du projet
Historiquement, les gouvernements des pays en voie de développement ont
exprimé le souhait de prendre une participation dans le capital des projets miniers situés
sur leur territoire. De cette façon, ils estiment pouvoir accroître leur emprise sur le
développement des ressources naturelles situées sur le territoire national et contribuer à la
formation d'une nouvelle génération de fonctionnaires possédant une connaissance
approfondie d'une des principales industries du pays. De plus, ils veulent ainsi participer
directement aux bénéfices qui seront générés par les sociétés minières étrangères opérant
sur leur territoire.
Les investisseurs accepteront généralement une participation étatique tant et aussi
longtemps qu'elle ne dépasse pas 25 % et qu'elle n'a pas d'incidence importante sur le
contrôle de la gestion du projet. Selon les circonstances, la participation étatique peut
prendre diverses formes : il peut s'agir d'une participation gratuite (« free equity
interest »), d’une participation reportée (« carried interest »), d'une participation pleine et
entière (« working interest ») ou d’une combinaison de deux ou plusieurs d’entre elles.
L'un des arrangements les plus courants permet au gouvernement ou aux nationaux du
pays hôte d'acheter une participation dans le projet à un prix déterminé selon une formule
établie d’avance. L'acheteur peut également souvent bénéficier des travaux d'exploration
effectués préalablement sur le site minier ou se voir créditer la valeur des infrastructures
construites par le gouvernement pour le bénéfice du projet. Parfois, l’État peut avoir le
droit d'augmenter sa participation à une date ultérieure. Le prix à payer par l’État pour sa
© Louis Péloquin 2013
12
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
participation aura évidemment une incidence directe sur la valeur du projet pour
l'investisseur. En effet, si l’État peut s’approprier d’une part du projet à un prix inférieur
à sa juste valeur marchande, cela aura un effet direct sur la valeur de la participation de
l’investisseur étranger et, par conséquent, sur la viabilité du projet.
5.
La clause de stabilisation
Les clauses de stabilisation dans les conventions d’établissement constituent
l’instrument le plus efficace à la disposition de l’investisseur étranger souhaitant se
prémunir contre le risque politique d’un changement dans les règles du jeu. Elles
constituent en quelque sort un compromis entre les besoins en capitaux des pays en voie
de développement pour mettre en valeur leurs ressources naturelles et leur volonté de
préserver une certaine autonomie politique dans certains secteurs clés de leur économie,
notamment en matière sociale et environnementale. La question est non pas tant de
savoir s’il y a lieu d’insérer une clause de stabilisation dans la convention
d’établissement, mais plutôt d’en déterminer la portée. En d’autres mots, dans quelle
mesure le pouvoir de réglementation de l’État sera-t-il circonscrit? Cette question est
évidemment très sensible du point de vue politique et un des éléments les plus complexes
de la négociation.
En effet, jusqu’à quel point l’État renoncera-t-il à exercer sa
souveraineté?
La convention d’établissement devra donc toujours contenir, du point de vue de
l’investisseur, une clause de stabilisation. Il s’agit, en fait, d’empêcher le pays-hôte
d’exercer ses droits souverains pour modifier unilatéralement les conditions initiales
© Louis Péloquin 2013
13
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
dans lesquelles a été réalisé l’investissement. En effet, dans le cadre d’une clause de
stabilisation, l’État s’engage à ne pas appliquer une nouvelle disposition législative aux
matières couvertes par la convention d’établissement (protection contre les risques
politiques). On parle alors de gel de la politique gouvernementale; il s’agit en effet de
restreindre les possibilités d’opportunisme réglementaire du gouvernement du pays-hôte
de manière à sécuriser l’investisseur étranger dans sa décision d’engager des dépenses en
capital importantes qui, une fois faites, seront, pour ainsi dire, de par leur nature, sujettes
au chantage de l’État.
Ainsi, la clause de stabilisation protégera généralement
l'investisseur contre un changement unilatéral dans le régime fiscal. L’État ne pourra
ainsi prélever de nouveaux impôts ou changer les taux d'imposition applicables et les
règles de calcul du revenu imposable. Dans bon nombre d'ententes, la stabilité fiscale
n'est garantie que pendant une période limitée qui correspond généralement à la période
de récupération. De plus, dans bien des pays, les ententes de stabilité fiscale doivent être
approuvées par l'assemblée nationale pour avoir un caractère exécutoire. Il est cependant
moins en moins fréquent de trouver des clauses prévoyant un gel total de la capacité
réglementaire de l’État, notamment dans des secteurs aussi névralgiques que les droits de
l’Homme et la politique sociale ou environnementale. La portée de ces clauses variera
évidement avec le risque politique associé au pays-hôte, la qualité du projet et les
capacités de négociation des parties impliquées.
6.
Ratio d'endettement et intérêt sur les emprunts
© Louis Péloquin 2013
14
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
L'intérêt appliqué au capital emprunté n'est généralement pas imposable.
Le
montant des fonds empruntés utilisés pour financer un projet dans le secteur des
ressources naturelles aura donc une incidence importante sur les revenus fiscaux du
gouvernement, puisque, comme nous venons de le mentionner, les intérêts débiteurs
doivent être déduits dans le calcul du revenu imposable. Par conséquent, le pays hôte
essaiera généralement de limiter la part que représentent les emprunts dans
l'investissement en exigeant que le projet respecte un certain ratio d’endettement, ce qui
permettra d’augmenter les revenus fiscaux provenant du projet. Le gouvernement du
pays hôte exigera également que les prêts consentis aux sociétés affiliées le soient selon
des modalités semblables à celles pouvant être obtenues sur les marchés internationaux.
7.
Approbation par le gouvernement du programme de mise en valeur du site et de
son plan minier
De manière générale, le gouvernement du pays hôte a le droit d'approuver l'étude
de faisabilité définitive avant l'octroi d'une concession. Dans certains cas, une étude
d'impact environnemental, une étude d’impact social et un plan d'investissement seront
également préparés. Pour le gouvernement du pays-hôte, une telle démarche permet de
garantir que les ressources nationales seront utilisées efficacement et pour le bénéfice de
l’ensemble de la communauté.
Pour l'investisseur étranger, elle présente un risque
additionnel de corruption et d'abus de pouvoir. De plus, lorsque l’État prévoit faire un
investissement important dans un projet, il souhaite pouvoir en examiner les aspects
techniques afin de s’assurer que les ressources naturelles se trouvant sur son territoire
© Louis Péloquin 2013
15
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
seront exploitées de la manière la plus efficace possible, dans une perspective de
développement durable à long-terme tenant compte de l’état des connaissances
techniques.
8.
Guichet unique
La convention d’établissement devrait réduire au maximum les formalités
administratives imposées par le gouvernement et prévoir un service administratif tout-enun ou guichet unique. Un seul organisme gouvernemental (par exemple : le ministère des
mines et de l'énergie), désigné dans la convention d’établissement, devra être habileté à
accorder toutes les approbations nécessaires au projet. Cela est notamment
particulièrement vrai en matière de douanes, une source constante de frustration pour
l’investisseur étranger. En l'absence d'un guichet unique, la nécessité d'obtenir de trop
nombreuses approbations de la part de trop nombreux organismes pourrait entraîner de
longs délais, voire même augmenter substantiellement les risques de corruption. Or,
l’adoption de législations sévères par la plupart des pays occidentaux en ce domaine, sans
compter l’adoption de la Convention des Nations Unies contre la corruption, a
considérablement augmenté les risques de ce côté pour les investisseurs étrangers et leur
direction. Ainsi, ce qui auparavant, n’était qu’un coût supplémentaire pour l’entreprise,
est désormais une source de préoccupation grandissante, d’où la nécessité de négocier des
dispositions dans la convention qui permettent de minimiser ce type de risque.
© Louis Péloquin 2013
16
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
9.
Des relations des explorateurs et des exploitants entre eux ou avec les
propriétaires de la surface
La convention d’établissement constitue la façon la plus efficace d'encadrer
l'utilisation séquentielle du sol dans le cadre d'un projet minier.
La convention
d’établissement devra prévoir très clairement les droits des tiers (par exemple : les
exploitants artisanaux, les propriétaires de la surface et les peuples autochtones) par
rapport aux investisseurs en ce qui concerne l'utilisation du sol. Elle devra également
établir le mode de calcul de l'indemnisation à verser dans l’éventualité où l'utilisation du
sol par l'investisseur empêcherait certains d'en profiter. Idéalement, un tiers indépendant
devrait déterminer l'indemnisation, et sa décision devrait être ultimement soumise à
l'arbitrage international. Le montant de l'indemnisation devrait toujours être établi en
fonction des dommages subis par le tiers et non en fonction de la valeur des substances
minérales se trouvant dans le sous-sol. La convention d’établissement devra prévoir très
clairement les utilisations du sol (par exemple: exploitation forestière, aéroports, sites
archéologiques, cimetières religieux, installations militaires, exploitation minière à petite
échelle, et ainsi de suite) qui auront préséance sur l'exploitation minière, s'il y a lieu. En
ce qui concerne l'exploitation minière à petite échelle, la convention d’établissement
devra énoncer très clairement les droits des parties. Ainsi la convention d’établissement
doit apporter une réponse aux questions suivantes : L'exploitation minière à petite échelle
ne sera-t-elle permise que pendant la phase d'exploration? Est-elle limitée aux gisements
se trouvant près de la surface? Qui a la priorité dans le cas d'utilisations concurrentielles?
© Louis Péloquin 2013
17
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
Qui sera ultimement responsable des dommages causés à l'environnement? Qui sera
responsable de faire respecter ces dispositions en cas de violation?
10.
Rapatriement des profits et de l’investissement
La convention d’établissement doit garantir que les profits provenant de
l’exploitation du projet seront ultimement distribués à l'investisseur étranger.
Le risque que les lois sur la réglementation des changes soient modifiées constitue
une source d'inquiétude réelle pour l'investisseur étranger, tout comme d’ailleurs le risque
de pénurie de devises.
Le droit d'avoir des comptes bancaires à l'étranger, et d'y
conserver en devises fortes le produit de la vente des substances minérales dont le
montant est suffisant pour respecter les obligations envers les prêteurs, les sous-traitants
et les actionnaires, constitue un rempart efficace contre ce type de risque et devra se
retrouver dans la convention d’établissement.
11.
Liberté de commercialisation
Les clauses relatives à la commercialisation doivent prévoir que l'investisseur a le
droit de vendre la production de la mine sur les marchés étrangers et locaux, de conclure
des contrats pour la livraison future de la production (« hedging ») et de fixer les prix et
les autres conditions de vente. Le gouvernement du pays hôte entend souvent acheter une
portion de la production de la mine à un prix déterminé. Par conséquent, la convention
d’établissement doit prévoir le droit de vendre l'ensemble de la production à l'étranger. Il
ne devrait exister aucune obligation d'approvisionner le marché local. Le gouvernement
© Louis Péloquin 2013
18
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
du pays hôte ne devrait pas avoir le droit de forcer l'investisseur étranger à vendre sa
production sur le marché local à des prix prédéterminés. La convention d’établissement
peut prévoir certaines exceptions, notamment lorsque la vente de la production sur les
marchés étrangers porterait atteinte à la sécurité nationale ou pour garantir que les ventes
soient faites aux prix du marché mondial et non à des prix artificiellement bas pour éviter
de payer les redevances requises (« prix de transfert »). Tous les montants mentionnés
dans la convention d’établissement devraient être exprimés en dollars américains ou en
devise du pays de l'investisseur étranger.
La convention d’établissement devrait également prévoir clairement que la société
n'est pas tenue de construire une usine pour traiter localement sa production. Si la société
était tenue de le faire, elle pourrait éprouver de la difficulté à négocier des contrats à long
terme avec ses principaux clients qui, pour des raisons de coûts notamment, préfèrent
généralement voir le traitement se faire en aval plutôt qu’en amont.
12.
Relations avec les collectivités locales
Pratiquement toutes les conventions d’établissement conclues avec des pays en
voie de développement contiennent une clause obligeant l'investisseur à privilégier
l'équipement, les matériaux et les services du pays hôte, et à n'importer que les
marchandises et les services qui ne sont pas disponibles à des prix concurrentiels sur le
marché du pays hôte. La nature de la mise en œuvre de cette clause et la souplesse dont il
est fait preuve dans celle-ci varieront d'une entente à l'autre.
La convention
d’établissement devrait mentionner, le cas échéant, les avantages qui reviendront aux
© Louis Péloquin 2013
19
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
collectivités locales.
L'investisseur étranger ne devrait pas être tenu d'acquérir des
marchandises fabriquées localement ou d'utiliser des services locaux si leur prix et leur
qualité ne sont pas concurrentiels par rapport à ceux des marchandises ou des services
pouvant être obtenus ailleurs.
Les ententes sur l'exploitation minière les plus récentes renferment des
dispositions imposant l'embauche et la formation de la main-d'œuvre locale du pays hôte
à tous les niveaux et dans un délai raisonnable, l’objectif étant la plupart du temps
d’assurer, à terme, la gestion du projet par des nationaux du pays-hôte. Un tel objectif ne
pose généralement pas problème, du point de vue de l’investisseur étranger, tant et aussi
longtemps qu’il demeure général.
Les situations conflictuelles sont plus fréquentes
lorsque les gouvernements imposent des objectifs stricts relativement à l'embauche de la
main-d'œuvre locale. Idéalement, l'investisseur étranger ne devrait pas se voir imposer
des objectifs fixés arbitrairement pour l'embauche et la formation de la main-d'œuvre
locale. Il ne devrait pas être obligé d'atteindre certains objectifs sans que ne soit évalué le
niveau de compétence de la main-d'œuvre locale.
L'emplacement de la mine aura une incidence sur sa rentabilité. Si les coûts liés à
l'utilisation d'une infrastructure existante sont élevés, le projet risque d'en subir les
contrecoups. La convention d’établissement devrait prévoir clairement que l'investisseur
étranger ne sera pas forcé de construire des infrastructures inutiles ou d'ériger les
infrastructures requises selon un cahier des charges trop contraignant qui ne tient pas
© Louis Péloquin 2013
20
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
compte des conditions d’opération de la mine mais vise plutôt à desservir les
communautés locales et favoriser le développement d’une région entière.
13.
Questions environnementales
La convention d’établissement devrait prévoir, pour la gestion de l'environnement
et la protection du site du projet, un régime transparent qui fixe dès le départ les objectifs
et la façon de les réaliser. Le régime environnemental doit permettre à la mine de
demeurer concurrentielle au niveau international tout au long de sa durée de vie et de
satisfaire les normes environnementales de plus en plus sévères de la collectivité. Les
prêteurs exigeront généralement, de toute façon, que le projet satisfasse les critères les
plus sévères à l’échelle internationale en cette matière. Lancé en 2003 à l’initiative d’un
groupe de banques internationales, les principes de l’Équateur sont une référence en la
matière.
Les objectifs de protection de l'environnement devraient être fixés dès le départ, et
l’État et l'investisseur devraient s'entendre sur la façon de les réaliser. L'investisseur a
besoin d'un ensemble de normes et d'obligations transparentes pour pouvoir évaluer son
rendement et ainsi justifier sa décision d’aller de l’avant avec le projet.
14.
Règlement des différends
Il est inévitable que des différends surviennent pendant la durée de la convention
d’établissement. La question sera de savoir s'ils doivent être réglés par les tribunaux
locaux ou dans le cadre d’un arbitrage international.
© Louis Péloquin 2013
L'investisseur avisé portera
21
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
évidement son choix sur l'arbitrage international.
En effet, les ententes d'arbitrage
international protègent contre ce type de risque, stabilisent les modalités des contrats et
constituent un élément essentiel des conventions d’établissement. La clause d’arbitrage
étant la dernière protection des parties, elle ne doit donner lieu à aucune ambiguïté quant
au droit applicable ou quant au lieu et au mode de règlement des différends. De plus, du
point de vue de l'investisseur, l'entente doit être exécutoire. En cas de conflit entre le droit
local et l'entente, l'entente doit avoir préséance.
Les traités bilatéraux sur l’investissement (« TBI ») se sont multipliés au cours de
vingt dernières années – on en compte plus de 2 500 aujourd’hui - et prennent de plus en
plus d’importance dans la gestion des différends portant sur les conventions
d’établissement. Il est donc très important de déterminer dès le départ s’il existe un TBI
qui régira toute contestation relative à l’investissement réalisé par un ressortissant
étranger dans le secteur des ressources naturelles. L’étendue des protections accordées
par le traité applicable aura de plus une influence déterminante sur la négociation de la
convention.
L’existence d’une « clause parapluie » notamment sera souvent d’une
importance capitale pour l’investisseur étranger car elle aura pour effet d’élever un
manquement à la convention d’établissement, en soi un contrat privé entre un État et un
ressortissant étranger, au statut de manquement aux dispositions du TBI, c’est-à-dire à un
manquement à un traité en vertu du droit international. De plus, en vertu de la plupart des
TBI, l’investisseur étranger, dans la mesure où il est un national d’une partie contractante,
pourra avoir directement recours à l’arbitrage international sans avoir recours à la
protection de son État.
© Louis Péloquin 2013
22
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
Les clauses attributives de compétence peuvent prévoir l'application des lois d'un
pays donné, des principes généraux de droit ou du droit international à l'ensemble de
l'entente ou seulement à certaines questions précises. Comme nous l’avons mentionné un
peu plus tôt dans le cadre des clauses de stabilisation, les parties peuvent également
convenir que le droit applicable est celui qui s'applique à une date donnée. Les tribunaux
respecteront généralement les clauses attributives de compétence, sous réserve qu'il existe
un lien raisonnable entre la nature du différend et l'État dont les lois sont choisies.
L'autonomie des parties n'est toutefois pas absolue. Les questions liées à la capacité, aux
formalités, à la validité substantielle et à l'illégalité ne peuvent pas être réglées par accord
explicite, mais doivent être réglées conformément au droit local du pays hôte. Le choix
de la compétence législative inclut le droit portant sur le règlement des différends de
l'État choisi, à moins que les parties n'en décident autrement. Il ne peut cependant pas
être utilisé pour contester une clause attributive de compétence. Les règles de droit
international privé de l'État choisi devraient donc toujours être exclues. Dans tous les
cas, il est toujours essentiel d'évaluer les politiques du pays hôte pour s'assurer que le
choix du forum est valide. Cette évaluation devrait toujours être incluse dans l'avis du
conseiller juridique local.
Le texte de l'entente doit prévoir très clairement qu'en cas de différend entre les
parties, l'investisseur ne sera pas tenu d'épuiser les recours locaux avant d'avoir droit à
l'arbitrage. Tous les différends entre les parties doivent être réglés dans le cadre de la
clause de règlement des différends.
© Louis Péloquin 2013
23
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
Au moment de la rédaction de la convention d’établissement, il faut généralement
choisir entre l'arbitrage institutionnel et l'arbitrage ad hoc. La rédaction d'une clause
d'arbitrage ad hoc constitue tout un défi. Il est extrêmement difficile de couvrir tous les
cas possibles. Pour cette raison, il est toujours plus prudent de rédiger une clause de
règlement des différends qui comprend un ensemble de règles de procédure préconisées
par une institution telle que le Chambre de Commerce International, le Centre
International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (« CIRDI »)
ou la Commission des Nations Unies sur le droit commercial international.
Ces
organisations fourniront des modèles de clauses de règlement des différends qui sont à
l'épreuve du temps.
Dans tous les cas, pour des raisons évidentes, il est toujours
important de s'assurer que la procédure d'arbitrage aura lieu à l'extérieur du pays hôte.
15.
Droit applicable au contrat
Le droit applicable sera celui du pays hôte ou un autre ensemble de lois choisi par
les parties. Il est extrêmement rare qu’un droit autre que celui du pays hôte s’applique. Il
est, toutefois, conseillé de mentionner dans l’entente que les principes de droit
international s’appliqueront également.
16.
Financement de la mise en valeur et de l’exploitation du gisement
La convention d’établissement constitue la façon la plus efficace de fournir aux
banques les garanties et les assurances nécessaires pour qu'elles avancent les fonds
nécessaires à la mise en valeur du projet. Aucun investisseur sérieux n'entamera des
© Louis Péloquin 2013
24
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
travaux d'exploration tant que ces garanties ne seront pas en place. De manière générale,
le développement minier est financé soit par financement de projet avec un droit de
recours limité aux éléments d’actif constituant le projet, soit par financement de projet
avec un droit de recours limité contre d’autres éléments d’actif du promoteur du projet.
Dans un financement de projet avec droit limité de recours, le remboursement du prêt est
essentiellement « garanti » par les revenus générés par le projet. Dans un tel cas, la
garantie principale prise par les prêteurs sera limitée au titre minier, aux éléments d’actif
de la mine et au produit provenant de la vente de la production de la mine. En cas de
financement où le risque de défaut n’est supporté que par le projet, les banques
assujettissent généralement les versements de fonds au respect des exigences suivantes :
•
la garantie du titre
•
la liberté de vendre la production sur les marchés internationaux aux prix
internationaux et en devise forte
•
la liberté de conserver le produit de la vente dans des comptes à l'étranger
•
les droits miniers et les droits portant sur les éléments d’actif du projet étant
dans une forme pouvant être grevée, mise en gage, hypothéquée ou cédée
•
le droit de l'emprunteur de gérer le projet sans ingérence indue du
gouvernement
•
le droit des prêteurs, en cas de défaut, de prendre la place de l'emprunteur et de
gérer le projet
•
un régime stable et transparent en matière d'imposition et de redevances
© Louis Péloquin 2013
25
ÉCOLE INTERNATIONALE D’ÉTÉ CÉRIUM 2013
FACULTÉ DE DROIT
« Ressources naturelles : une planète entre vos mains »
•
le règlement des différends par l'arbitrage international
Au risque de nous répéter, pour assurer la réussite de la mise en valeur du projet,
la convention d’établissement ne doit pas seulement être acceptable pour l'investisseur,
mais elle doit également convenir aux prêteurs qui partageront eux aussi le risque lié au
projet.
Idéalement, il faudrait dans la mesure du possible prévoir que les parties
modifieront la convention d’établissement de la manière requise pour satisfaire les
conditions de financement du projet imposées par un prêteur.
La convention d’établissement vise à créer un cadre juridique harmonieux
favorisant l’investissement étranger dans les pays en voie de développement de manière à
promouvoir leur développement durable en tenant compte des nécessités économiques
qui influent sur le processus décisionnel de l’investisseur. Elle vise à cristalliser dans un
cadre contractuel les meilleures pratiques internationales en la matière et, pour cette,
raison constitue un instrument incontournable de la pratique internationale en matière
d’investissement dans le secteur des ressources naturelles des pays en voie de
développement.
© Louis Péloquin 2013
26