1 LA LIBRE CIRCULATION DES PATIENTS : LA BOUCLE EST

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LA LIBRE CIRCULATION DES PATIENTS : LA BOUCLE EST-ELLE BOUCLEE?
Etat des lieux et nouveautés
Cour de cassation
Cycle de droit européen
Lundi 2 avril 2007
Prodromos MAVRIDIS1
1. Je tiens à remercier de tout cœur le Premier Président de la Cour de Cassation et les
organisateurs de cette invitation qui m'honore particulièrement. Le sujet que vous avez choisi de
traiter est au cœur de l'actualité et concerne toutes les institutions européennes, les Etats membres
et les citoyens; il fait partie intégrante du débat sur les droits fondamentaux, le modèle social
européen et les services d'intérêt général. Permettez-moi de le poser sous forme de question: y a-
t-il une véritable libre circulation des patients? Autrement dit, un affilié social peut-il chercher
des soins dans l'Etat membre de son choix à charge de l'organisme de sécurité sociale dont il
relève? Comment d'ailleurs pourrait-il avoir une telle liberté si l'on sait que les systèmes
nationaux de sécurité sociale sont basés sur la territorialité? Mais, d'un autre coté, il est
également vrai qu'une certaine mobilité des patients existe depuis que la Cour de justice s'est
prononcée sur les désormais célèbres arrêts Kohll et Decker2, par qui le "scandale" est arrivé. Au
point que le ministre allemand de l'époque a déclaré: "nous risquons l'explosion (...); il faut tuer
le mal dans l'œuf"3. Comme l’a dit le juge Lenaerts, « la simplicité de la question posée ci-dessus
n’a, en réalité, d’égal que la complexité de la réponse qui lui est due, car cette réponse repose sur
un jeu fort subtil articulé entre des dispositions de droit communautaire dérivé et un ensemble
d’interprétations dégagées par la Cour à propos de dispositions de droit communautaire primaire,
interprétations que les juges européens sont constamment amenés à affirmer depuis la fin des
années 1990, dans un souci permanent d’arbitrage entre les exigences de libre circulation (des
patients notamment) dictées par le Traité et l’impérieuse nécessité de sauvegarder l’équilibre
financier et la fonction sociale fondamentale des systèmes nationaux de sécurité sociale dans
l’intérêt supérieur de la protection de la santé publique en Europe »4. Essayons d’appréhender
cette matière complexe en faisant trois remarques préliminaires, avant d'entrer dans le vif du
sujet: l'une relative à la raison d'être de la réglementation communautaire; l'autre sur la
confrontation entre la sécurité sociale et les libertés du marché, et la dernière sur les résultats de
cette confrontation et l'équilibre retrouvé après les arrêts Kohll et Decker.
a) Raison d'être de la réglementation communautaire
1 Administrateur principal à la Commission européenne. DG Emploi, affaires sociales et égalité des chances. L'auteur est aussi
Professeur invité à l'Université de Paris-10-Nanterre; il enseigne également à l'Université de Paris-1-Panthéon-Sorbonne. Les opinions
exprimées sont strictement personnelles.
2 Arrêts du 28 avril 1998, Kohll, C-158/96, Rec. p. I-1931; Decker, C-120/95, Rec. p. I-1831; un refus de prise en charge
a été opposé à deux citoyens luxembourgeois, le premier, concernant une demande d'autorisation de traitements dentaires
en Allemagne, le second, concernant le remboursement du coût d'une paire de lunettes achetée en Belgique. La question
était de savoir si, au regard respectivement des articles 49 et 28 CE, ce refus était contraire à la libre prestation des
services ou la libre circulation des produits médicaux.
3 Interview accordée à l’hebdomadaire Der Spiegel, N° 19 du 4 mai 1998; traduction dans la revue Espace social européen,
15-21 mai 1998.
4 K. Lenaerts, « Droit communautaire et soins de santé : les grandes lignes de la jurisprudence de la Cour de justice des
Communautés européennes », http://www.ose.be/workshop/files/LenaertsFR.pdf

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2. En 1957, le Traité de Rome ne connaît ni patients ni citoyens. Il est banal de rappeler qu'à
cette époque la construction communautaire, héritière de la CECA, s’inspire dans son ensemble
des valeurs du libre-échange. L'objectif poursuivi par le traité de Rome est l'établissement d'un
marché commun fondé sur les quatre grandes libertés "fondamentales", la libre circulation des
biens, des travailleurs, des services et des capitaux, d’une part, et sur le jeu de la concurrence,
d’autre part. La Communauté garantit la mobilité des personnes dans son espace (articles 39-42,
43 et 49-50 CE) en éliminant les obstacles et, en même temps, en faisant tout pour la
promouvoir, la faciliter, voire la rendre attractive. Car si, en quittant son pays pour aller travailler
ou vivre dans un autre Etat membre, l'intéressé perdait tout ou partie de ses droits en matière de
sécurité sociale (pensions, chômage, maladie ou prestations familiales), la libre circulation des
travailleurs assurée par le traité serait fortement entravée. C'est pourquoi, dès le début de la
construction européenne, le législateur communautaire a pris, conformément à l'article 42 CE5,
les mesures nécessaires pour l'établissement de cette liberté, en adoptant le règlement n° 3/58
relatif à la sécurité sociale des travailleurs migrants, devenu ultérieurement règlement n°
1408/716. Cette réglementation, qui constitue le premier texte de droit dérivé à caractère social,
n'instaure pas une harmonisation mais simplement une coordination des régimes nationaux de
sécurité sociale; elle a pour but de garantir une protection entière et continue des travailleurs qui
font usage de leur droit à la libre circulation.
La coordination communautaire a laissé subsister les systèmes de sécurité sociale qui étaient et
continuent d'être nationaux et se caractérisent par leur territorialité7. Pour remédier à des
inconvénients causés par la territorialité et protéger le travailleur qui se déplace, la réglementation
communautaire prévoit un mécanisme, qui est resté inchangé depuis 1958, basé sur les quatre
principes suivants: a) égalité de traitement entre nationaux et non nationaux ; b) unicité de
législation applicable (pour éviter les conflits de lois positifs ou négatifs, le travailleur est soumis
à la lex loci laboris) ; c) totalisation des périodes d'assurance (ou conservation des droits en cours
d'acquisition) ; d) exportation des prestations à l'intérieur de la Communauté (levée des clauses
de résidence ou conservation des droits acquis).
3. En ce qui concerne les prestations de maladie, le législateur communautaire a mis en place un
mécanisme pour assurer la couverture sociale des travailleurs migrants en garantissant, en outre,
sous certaines conditions, un accès aux soins dans un autre Etat membre, à charge de leur
organisme d’assurance maladie. Bien que ce mécanisme, initialement prévu pour la protection
des migrants ait évolué au fil du temps, il continue à prévoir une mobilité limitée des patients.
Schématiquement, hormis le cas où l’état de santé de l’assuré social nécessite d’urgence des
soins pendant un séjour provisoire dans un autre État membre, le règlement 1408/71 subordonne
à l’obtention d’une autorisation préalable de l’institution de l’État compétent (État d'affiliation)
la prise en charge par celle-ci, selon les barèmes de l’État où les soins ont été dispensés ou les
5 Le Conseil, (…), adopte, dans le domaine de la sécurité sociale, les mesures nécessaires pour l'établissement de la libre
circulation des travailleurs, en instituant notamment un système permettant d'assurer aux travailleurs migrants et à leurs
ayants droit : a) la totalisation, pour l'ouverture et le maintien du droit aux prestations, ainsi que pour le calcul de celles-
ci, de toutes périodes prises en considération par les différentes législations nationales, b) le paiement des prestations aux
personnes résidant sur les territoires des États membres.
6 Règlement (CEE) nº 1408/71, relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés et à leur
famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté, (JO L 149, p. 2). Il sera remplacé par le règlement dit
"Simplification" (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, portant sur la coordination
des systèmes de sécurité sociale (JO L 200), lorsque son règlement d'application, actuellement négocié au Conseil, sera
adopté.
7 R. Cornelissen, «The principle of territoriality and the Community regulations on social security (Regulations 1408/71
et 574/72)», Common Market Law Review, 1996, 33 p. 439.

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produits médicaux achetés, des frais liés aux soins ou produits médicaux reçus dans ce dernier
État8. Le risque pour l’institution compétente d’être en fin de compte soumise, du fait de
l’application d’une législation sociale étrangère, à une charge financière supérieure à celle
qu’elle aurait dû supporter, pour des soins analogues, en cas de traitement prodigué sur le
territoire national explique cette exigence d’autorisation préalable, indépendamment du caractère
hospitalier ou non hospitalier des soins en cause9. Ce cadre, qui est toujours valable et qui
s'inscrit dans une jurisprudence constante selon laquelle le droit communautaire ne porte pas
atteinte à la compétence des Etats membres pour aménager leurs systèmes de sécurité sociale, a
permis aux systèmes nationaux de maladie de rester à l'abri des règles du marché. Toutefois,
comme l'a souligné l'avocat général Tesauro dans ses conclusions rendues dans les affaires Kohll
et Decker, cette constatation n'implique pas du tout que le secteur de la sécurité sociale constitue
un îlot imperméable à l'influence du droit communautaire. L'affrontement est d'ores et déjà annoncé.
Le choc n'a pu être évité.
b) La confrontation entre libertés du marché et sécurité sociale.
4. Malgré leur territorialité, les systèmes de santé et de sécurité sociale se trouvent depuis
surtout l'achèvement du marché intérieur à l’œil du cyclone : ils sont en fait au cœur d’un délicat
exercice consistant à rechercher le juste équilibre entre les libertés économiques et la protection
sociale. Autrement dit, le défi actuel est de concilier, d’une part, les règles du marché prévus par
le traité CE (les quatre libertés et la concurrence), et, d’autre part, la volonté naturelle des Etats
membres de maintenir en faveur de leurs ressortissants des structures sociales financièrement
viables, accessibles à tous et organisées rationnellement de telle sorte à pouvoir constamment
garantir une offre de soins variés et de qualité"10. Les arrêts Kohll et Decker sont le premier
résultat de cette confrontation. Ils appliquent pour la première fois la liberté fondamentale de la
libre circulation des produits et des services au domaine de la sécurité sociale; les assurés
peuvent se rendre dans un autre Etat membre pour acheter des produits médicaux et bénéficier
des soins non hospitaliers et être remboursés selon les tarifs de l’Etat où ils sont affiliés. Cette
jurisprudence impose donc l’obligation «négative» pour les États membres de supprimer les
entraves aux libertés fondamentales qui découlent de mesures telles qu’une exigence
d’autorisation préalable aux fins de l’obtention de soins médicaux à l’étranger à charge du
système national et selon les barèmes de l’État d'affiliation.
c) Les résultats de la confrontation.
5. Comme l'a souligné l'avocat général Geelhoed11, ces arrêts « créent une source de tension
supplémentaire qui découle du marché intérieur lui-même et, en particulier, de la liberté de
fournir et de recevoir des prestations partout dans la Communauté. Sans aucun doute encouragés
par cette jurisprudence, les patients cherchent de plus en plus à se faire soigner dans d’autres
États membres pour différentes raisons telles que la possibilité d’être soignés plus tôt dans un
8 Les formulaires E 111 (premier symbole tangible pendant des années de l'Europe sociale -remplacés récemment par la
carte européenne d'assurance maladie) et E 112 visent à assurer à l’institution de l’État d'accueil et aux médecins agréés
que le malade est en droit de recevoir dans cet État membre -pendant la période précisée dans le formulaire et dans les
mêmes conditions que celles appliquées à ses affiliés- des soins dont le coût sera supporté par l'État membre
d'affiliation.
9 K. Lenaerts, « Droit communautaire et soins de santé, préc.
10 K. Lenaerts, « Le développement de l'Union sociale européenne dans la jurisprudence de la Cour de justice », à
paraître dans le journal ERA Forum Issue 1, 2008; http://www.era.int/web/fr/html/index.htm.
11 Conclusions dans l'aff. Watts, C-372/04, Rec. p. I-4325, pt 25.

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autre État membre que celui de résidence (aff. Watts), la possibilité de bénéficier, dans un autre
État membre, d’un traitement qui n’est pas (encore) disponible dans l’État membre de résidence
(aff. Keller) ou qui n’y est disponible qu’à titre expérimental (aff. Peerbooms) ou encore le fait
que le patient fait davantage confiance à un prestataire de soins de santé établi dans un autre État
membre. La mobilité des patients est également stimulée par la disponibilité d’un plus grand
nombre d’informations (grâce à l’Internet) sur la possibilité de bénéficier de soins médicaux dans
d’autres pays ainsi que par l’activité déployée par des intermédiaires spécialisés dans ce
domaine ».
6. S'il est vrai que les arrêts Kohll et Decker resteront dans l'histoire comme des grands arrêts
dans la mesure où ils énoncent une certaine libéralisation des soins de santé en Europe, il n'est pas
moins vrai qu'ils ont laissé ouvertes plusieurs questions: jusqu'où peut aller la liberté de circulation
des patients? Cette jurisprudence s'applique-t-elle également aux traitements médicaux dispensés
en milieu hospitalier? S'applique-t-elle à tous les systèmes nationaux de santé y compris ceux qui
octroient directement les prestations aux patients/assurés sans remboursement ? Quel est le
rapport du règlement 1408/71 avec les règles du traité? Les réponses sont apportées au fur et à
mesure par la Cour dans sa jurisprudence postérieure.
7. Grâce à cette jurisprudence, deux régimes de mobilité des patients existent actuellement: l'un
organisé par le règlement 1408/71, donc le droit communautaire dérivé (I) et l'autre, de création
prétorienne, construit par la Cour de justice au départ des dispositions du traité relatives aux
quatre libertés fondamentales, donc le droit primaire (II). La jurisprudence sur les deux systèmes
est en évolution permanente. Ainsi, des millions de personnes assurées qui se déplacent dans
l'UE même pour des raisons touristiques bénéficient d'une couverture maladie dans les conditions
prévues par le règlement 1408/71. De l'autre coté, en constatant avec les arrêts Kohll et Decker la
non-conformité du système d'autorisation préalable en cause avec les dispositions du traité sur la
libre prestation de services et la libre circulation des produits, la Cour contribuait de manière très
significative à la réalisation d'une autre mobilité des patients, plus large. Force est de constater
cependant que cette jurisprudence, dix ans après son apparition, n'est pas encore traduite à un
texte juridique au niveau européen car les enjeux sous-jacents sont à la fois multiples et
importants: institutionnel, social, économique, financier, politique, sanitaire12. L'échec du projet
de directive dite "Bolkenstein" et les péripéties du texte du commissaire Kyprianou en
témoignent. Une action communautaire s'avère plus que nécessaire afin de garantir la sécurité
juridique aux citoyens et aux professionnels de la santé (III). En fait, la mobilité des patients
dans l'UE, qui constitue un des aspects du débat général relatif aux soins de santé, est depuis les
arrêts Kohll et Decker une des premières préoccupations de toutes les instituions communautaires
et des États membres, compte tenu de l’insuffisance des moyens budgétaires, matériels et
humains pour entreprendre une libéralisation absolue13. Faute de législation en la matière, la
Cour devient l'arbitre et s'efforce de veiller au respect de l’ordre juridique, sans essayer de se
substituer à la volonté du législateur. A-t-elle réussi à assurer une cohabitation aussi harmonieuse
que possible entre des politiques européennes à prédominance économique et un domaine
d'intervention étatique profondément tenté de finalités sociales? L'exposé qui suit tend d'y
répondre.
I – LIBRE CIRCULATION DES PATIENTS SELON LE REGLEMENT 1408/7 :
LIMITES ET EVOLUTION
12 Communication de M. R. Ries du 24 janvier 2007 devant la délégation du Sénat pour l'UE, "L'UE et les services de
santé"; http://www.senat.fr/europe/r24012007.html#toc3
13 Conclusions de l'av. gén. Colemer dans l'aff. C-444/05, Stamatelaki.

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8. En matière de soins de santé, le règlement 1408/71 prévoit des dispositions très détaillées tant
sur les conflits de lois que sur le droit substantiel des assurés, y compris dans l’hypothèse d’une
hospitalisation imprévue ou programmée, moyennant une autorisation de l'institution compétente14.
Bien qu'il offre une grande sécurité juridique aux assurés sociaux, la mobilité des patients prévue par
cet instrument est limitée, compte tenu des limites imposées au législateur communautaire par
l'article 42 CE. Une fois que l'Etat compétent (Etat d'affiliation) en matière de prestations de
maladie désigné par le règlement 1408/71 (A), celui-ci distingue entre droit aux prestations en
cas de résidence (B) ou en cas de séjour temporaire (C) hors de l'État compétent.
A. Désignation de l'Etat compétent en matière de prestations de maladie
9. Dans les rapports intra-européens, il peut y avoir des conflits de lois en matière de sécurité
sociale. Le règlement 1408/71 a voulu donner en quelque sorte une loi unique de conflit15:
l'article 13 prévoit que la loi compétente est la loi du lieu d'occupation (lex loci laboris). Ce
règlement désigne devant une situation donnée la législation de sécurité sociale d’un Etat
membre que l’on appelle Etat compétent en vertu de laquelle naissent les obligations et sont
accordées les prestations (1). Il y a aussi lieu de signaler que le règlement 1408/71 ne couvre pas
toutes les prestations de sécurité sociale que prévoient les législations nationales et, d'autre part,
qu'il ne contient pas de définition de la notion de prestation de sécurité sociale. Il s'applique à
toutes les législations relatives aux branches de sécurité sociale qui concernent les prestations
couvrant différents risques, parmi lesquels se trouve le risque maladie-maternité. La Cour a
interprété cette notion d'une manière large16 (2), pour renforcer les droits des travailleurs et des
assurés sociaux (3).
1. Unicité de législation applicable - obligation d'affiliation
a) Concernant les travailleurs
10. Des règles spécifiques sont prévues pour différentes catégories des travailleurs ou d'autres
personnes. Bien que le mécanisme d’octroi des prestations soit identique dans chaque cas, le
règlement s’articule autour de chaque situation spécifique et prévoit des formulaires différents17.
En règle générale, le travailleur est assuré dans l’Etat où il travaille même s'il réside dans un
autre Etat Membre18. La Cour souligne le caractère obligatoire des règles de rattachement à tel
14 Sur la prise en charge des soins de santé à l'étranger, voir le site internet de la Commission :
http://ec.europa.eu/employment_social/social_security_schemes/healthcare/index_fr.htm
15 G.et A.Lyon-Caen, Droit social international et européen, Dalloz 1993, p. 236; S. Van Raepenbusch, préc., p. 215; Fr.
Rigaux, Droit public et droit privé dans les relations internationales, Paris, Pedone 1977.160; P. Rodière, L'arrêt
Bentzinger et la jurisprudence de la CJCE relative aux conflits de lois de sécurité sociale, RTDE 1974.431; B. Hanotiau,
La sécurité sociale des travailleurs migrants, Larcier 1973; J.-J. Dupeyroux, M. Borgetto, R. Lafore, R. Ruellan, Droit de
la sécurité sociale, Dalloz 2001, p. 407; F. Kessler, J. Ph. Lhernould, Code annoté européen de la protection sociale,
2003.
16 K. Lenaerts, Le développement de l'Union sociale, préc.; aussi: S. Van Raepenbusch, La sécurité sociale des personnes
qui circulent à l’intérieur de la CEE, Strory-Scientia, Bruxelles 1991 p. 395.
17 Les conditions d’ouverture du droit sont toujours déterminées par la législation de l’Etat compétent et les modalités du
service des soins sont celles de l’Etat de séjour ou de résidence.
18 CJCE 3.5.1990, C-2/89, Kits van Heijningen, Rec. p. I-1755. Les dispositions contenues dans le titre II du règlement
1408/71 constituent un système complet et uniforme de règles de conflit, déterminant le droit applicable aux questions de
sécurité sociale. Elles ont pour but non seulement d'éviter "l'application simultanée de plusieurs législations nationales et
les complications qui peuvent en résulter mais également d'empêcher que les personnes entrant dans le champ