Le cheminement proposé La filiation comme notion

Prénom NomUniversité de Neuchâtel -1- Prénom Nom / 25/01/2007
La conception juridiquement assistée
de la filiation:
vers un bouleversement?
Olivier Guillod
Institut de droit de la santé, Université de
Neuchâtel
Conférence Lausanne - 22
janvier 2007 / -2-
Le cheminement proposé
1) La filiation comme notion juridique
2) Les multiples vérités prises en compte par le droit
3) Les bouleversements dus à l’évolution technologique
4) Les bouleversements dus à l’évolution des mœurs
5) En guise de conclusion: où allons nous?
Conférence Lausanne - 22
janvier 2007 / -3-
La filiation comme notion juridique
ATF 108 II 344, 347s (1982)
« La filiation est une notion juridique. Elle n'existe que si le droit la
consacre. Elle résulte soit directement de la loi (pour la mère, de la
naissance; pour le père, de la présomption de paternité du mari), soit
d'actes déterminés (reconnaissance, jugement, décision de l'autorité
en cas d'adoption). Sous réserve d'une reconnaissance ou d'un
jugement de paternité, il n'y a pas de lien de filiation entre un enfant né
hors mariage et son père biologique; inversement, sous réserve de
l'action en désaveu, un lien de filiation existe entre un enfant et le mari
de sa mère, même si ce dernier n'est pas le père biologique. De
même, en cas d'adoption, le lien psycho-social existant entre
l'adoptant et l'adopté est reconnu comme un lien de filiation; il n'y a en
revanche pas de lien de filiation, malgré l'existence d'un lien psycho-
social, entre un enfant et ses parents nourriciers. »
Conférence Lausanne - 22
janvier 2007 / -4-
La filiation comme notion juridique
•Notion présente dans tous les ordres juridiques mais fonctions
multiples (et en partie contradictoires!)
– Fonction symbolique: structure la famille, volontiers considérée comme la
cellule de base de la société
– Fonction sociale: reconnaît le rôle d’éducateurs des parents
– Fonction protectrice: améliore la sécurité matérielle de l’enfant
– Fonction identitaire: relie la personne à ses géniteurs
•Notion construite à partir du fait de la descendance puis adaptée
ensuite à diverses nécessités sociales (masquer une stérilité, assurer
un héritier, conserver un nom, combler un désir d’enfant, donner des
parents, économiser les deniers de l’assistance, etc.)
•Effets juridiques de la filiation d’abord à géométrie variable, selon le
statut des parents, puis égalité des filiations
•Postulat admis pour le moment par le droit suisse: l’intérêt de l’enfant
commande en principe qu’il établisse un double lien de filiation,
maternelle et paternelle
Conférence Lausanne - 22
janvier 2007 / -5-
Les multiples vérités de la filiation
•La filiation a toujours oscillé entre le gène, la volonté et la réalité
sociale
)Le gène : critère positif ou négatif (établir ou exclure la filiation)
• Recherche en paternité ou en maternité
• Désaveu de paternité et contestation de la reconnaissance
• Critère usuel d’attribution de la paternité en cas de conflit
• Triomphe momentané du gène pour le père mais dilemme reste pour la mère :
la gestation ne démontre plus forcément le gène
)La volonté : critère positif (établir ou maintenir la filiation) ou paralysant
• Reconnaissance de complaisance
• Adoption
• PMA hétérologue consentie exclut le désaveu de paternité
• Mère peut cacher l’identité du géniteur et empêcher toute paternité
• Accouchement sous X dans d’autres pays (notamment France, Italie)
)La réalité sociale: critère positif ou paralysant
• Présomption de paternité du mari de la mère
• Effet protecteur du mariage: empêche désaveu par l’enfant
• Ecoulement du temps exclut la contestation de la filiation
• Possession d’état dans d’autres pays (notamment France, Italie)
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janvier 2007 / -6-
Les bouleversements dus à la technologie
•Les trente dernières années
– Scission accentuée entre gène et fonction paternelle : don de sperme ou
d’embryon
– Scission accentuée entre gène et fonction maternelle : don d’ovule ou
d’embryon
– Scission accentuée entre gestation et fonction maternelle : mère porteuse/
de substitution (gestation pour autrui)
– Scission nouvelle entre gène et gestation: mère porteuse
•Les trente années à venir
– Vers une gestation facultative (utérus artificiel) ?
– Vers une reproduction-photocopie individuelle (clonage) ?
– Vers une contribution masculine facultative ?
• Fusion de deux ovules ?
• Stérilité de tous les hommes annoncée dans… 125’000 ans !
• Disparition du chromosome Y prévue dans… 10 millions d’années !

Prénom NomUniversité de Neuchâtel -2- Prénom Nom / 25/01/2007
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janvier 2007 / -7-
papa maman
donneur de sperme
donneuse d’ovule
mère porteuse
Dissociation de la filiation ?
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janvier 2007 / -8-
Les bouleversements dus aux moeurs
•Les mouvements de fond
– Contractualisation des relations familiales (« from status to
contract ») ou « désinstitutionalisation »
– Égalité (des sexes, des unions, des filiations)
– Poussée des droits individuels
– Valorisation de l’enfant (intérêt + écoute)
•Quelques réformes récentes en droit suisse
– Droit de connaître ses origines (PMA, puis adoption; en général?)
– Partenariat enregistré pour les couples de même sexe (en vigueur
depuis le 1.1.2007), mais sans accès à l’adoption ni à la PMA
– LPMA consacre une nouvelle filiation paternelle volontaire,
contredisant la vérité génétique mais inattaquable
Conférence Lausanne - 22
janvier 2007 / -9-
Partenariat et adoption
oui 16
plutôt oui 24
plutôt non 25
non 30
ne sait pas 5
Etes-vous favorable à ce que les couples homosexuels aient le droit d’adopter un enfant ?
(Sondage M.I.S. Trend, 20-23 mars 2006; L’Hebdo du 13 avril 2006, p. 18)
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janvier 2007 / -10-
Partenariat et adoption
meilleur
idem
probablement
mauvais
certainement
mauvais
ne sait pas
Si un enfant était élevé par un couple homosexuel, que diriez-vous de son
développement? (Sondage M.I.S. Trend, 20-23 mars 2006; L’Hebdo du 13 avril 2006, p. 18)
45.8%
28.8%
16.5%
8.5% 0.4%
Conférence Lausanne - 22
janvier 2007 / -11-
Quelques réformes étrangères récentes
•Juin 2002: loi québécoise prévoit l’établissement direct de la filiation à
l’égard de deux femmes formant une communauté de vie reconnue
•Juin 2006: loi belge admet l’adoption par un couple homosexuel (après
des lois similaires en Suède, Pays-Bas, Espagne, Royaume-Uni,
Canada, etc., permettant aussi l’accès à la PMA)
•Septembre 2006: couple de lesbiennes autorisé en Israël à concevoir
un enfant avec l’ovule de l’une fécondé in vitro et implanté dans
l’utérus de l’autre. La femme qui accouche sera la mère naturelle, sa
compagne pourra adopter l’enfant
•Octobre 2006: juge espagnol accepte d’inscrire comme mères de
l’enfant deux femmes mariées dont l’une a accouché, sans obliger
l’autre à passer par l’adoption comme le prévoit la loi sur la PMA
Conférence Lausanne - 22
janvier 2007 / -12-
Paul Gauguin: Maternit
Paul Gauguin: Maternité éII (1899) II (1899) Fabien : La paternit Fabien : La paternité éorange (2005) orange (2005)
Et demain
?

Prénom NomUniversité de Neuchâtel -3- Prénom Nom / 25/01/2007
Conférence Lausanne - 22
janvier 2007 / -13-
Où allons-nous?
•La nature comme modèle ?
–Non car la nature n’a pas de valeur normative et la filiation est
davantage qu’un fait biologique
–Le droit doit construire son propre concept, selon les fins voulues
par chaque société, à chaque époque
–Le législateur doit-il promouvoir le changement ou l’entériner ?
•Les droits de la personne humaine comme dénominateur
commun ?
–Leur interprétation évolue aussi (cf. jurisprudence CEDH !)
–Quelle hiérarchie ?
•Les droits de l’enfant sont-ils supérieurs aux droits des adultes ?
•L’égalité transcende-t-elle les autres droits individuels?
•Rattachement prioritaire de la filiation au rôle social de parents ?
–Si la parentalité ne coïncidait pas avec l’ascendance, l’enfant aurait
un droit séparé de la filiation à connaître ses géniteurs
–La parentalité ne supposerait plus nécessairement un homme et une
femme
Conférence Lausanne - 22
janvier 2007 / -14-
La filiation comme lien social
•L’interdépendance croissante des ordres juridiques
–La Suisse n’est pas un îlot isolé des alizés européens
–Principes de droit international (Conventions)
–Harmonisation minimale par la CEDH (transsexualisme,
accouchement sous X, nom de famille, etc.)
–Accoutumance par le droit international privé
•Reconnaissance des décisions étrangères (art. 25 LDIP)
•Effet atténué de la réserve d’ordre public (art. 27 LDIP)
•L’adaptation du droit suisse est inévitable à terme :
après la tentation du gène, la filiation devrait redevenir
en priorité une construction sociale