LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES MEMOIRE Master Professionnel de Droit de l’Environnement, de la Sécurité, et de la Qualité dans les entreprises. Université Versailles-Saint-Quentin-en-Yvelines. LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIERES ENVIRONNEMENTALES BASTIEN BURIN Sous la direction de M. Jean-Pierre DESIDERI. Tuteur, M. Bernard HIRON. 0 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES SOMMAIRE INTRODUCTION………………………..……………………..….2 PARTIE I Les informations extra-financières environnementales dont s’est emparé le droit……………………………………….8 PARTIE II Les informations extra-financières environnementales issues d’une démarche volontaire……………………...……...32 CONCLUSION………….……………………...………….…….56 ANNEXES………………………………………………………57 BIBLIOGRAPHIE………………………………………………..70 TABLES DES MATIERES………………………………………...76 1 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES INTRODUCTION « Les peuples auront pitié de nous plus tard lorsqu’ils auront tiré parti de la lumière et de la chaleur du soleil, pitié de nous qui extrayons si péniblement notre éclairage et notre combustible des entrailles du sol et qui gaspillons le charbon sans souci des générations à venir. Quand donc l’homme, industrieusement économe, apprendra-t-il à capter, à canaliser sur tous les points ardents du globe la chaleur intempestive ou superflue ? On y viendra ! On y viendra, continuait-il sentencieusement. On y viendra quand le globe commencera de se refroidir, car c’est alors aussi que l’on commencera à manquer de charbon.» André Gide, « Les nouvelles nourritures terrestres », 1935. 1. En 1935, André Gide avait déjà perçu les prémisses des problématiques énergétiques du XXIème siècle. S’il a fait erreur sur l’élément déclencheur du développement des énergies renouvelables, troquant l’actuel réchauffement climatique contre un refroidissement du globe, il avait déjà décelé les limites du système qui fonctionne sur l’épuisement des ressources naturelles non renouvelables. Plus étonnant, il évoquait « le souci des générations à venir », qui sera conceptualisé bien plus tard dans le développement durable. 2. L’émergence des préoccupations environnementales n’a par la suite eu de cesse de s’accroître. Le premier « Sommet de la Terre » à Stockholm en 1972 portait au rang de préoccupation internationale les questions environnementales ; au même moment paraissait le rapport Meadows « Halte à la croissance », commandé par le Club de Rome qui alertait sur les conséquences de la croissance économique et démographique ; enfin le développement durable – traduction française du sustainable development – naissait sous la plume de la ministre de l’environnement norvégienne, Madame Brundtland, dans son rapport « Our common future1 » daté de 1987. Le développement durable est « un développement qui répond aux besoins des 1 http://www.agora21.org/dd.html 2 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES générations du présent sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs ». 3. On l’a vu, le souci des générations futures existait avant ce rapport. Le concept de gestion durable a lui aussi été découvert il y a bien longtemps par un allemand, Hans Carl von Carlowitz qui théorisa en 1713 la gestion durable des ressources forestières2. La nouveauté du concept de développement durable, c’est qu’il s’appuie sur trois piliers indissociables : l’économie, le social, et l’environnement. Privilégier l’un c’est délaisser l’autre, et surtout, rompre le fragile équilibre qui les lient. L’ère industrielle a adulé l’économie, délaissé le social et oublié l’environnement, ce n’était pas « durable ». 4. Les preuves n’ont pas tardés à s’accumuler, des activités qui ne cherchent qu’à satisfaire l’économie ont tôt fait de causer des dommages plus ou moins réversibles dont la diversité n’a d’égale que la gravité : pollution des cours d’eau et des nappes phréatiques, pollution de l’air, pluies acides … autant de symptômes qui continuent à perdurer. Ainsi la Chine souffre de ces maux, alors qu’elle est dotée d’un arsenal juridique qui pourrait faire arme égale avec notre arsenal européen, mais les appliquer trop rigoureusement aurait pour effet de freiner le développement économique. Ces dommages environnementaux ne sont pas l’apanage des « économies émergentes », puisque la France en souffre aussi. En Guyane les activités d’orpaillages clandestines polluent les fleuves au mercure. C’est l’effet du déséquilibre existant entre les trois piliers du développement durable ; la ressource environnementale est protégée, mais elle laisse les guyanais sans ressources, sans activités – le pilier social est négligé. Le développement durable a été très bien pris en compte par des conférences internationales et des sommets de chefs d’Etat, en somme de la « soft law ». 5. La prise de conscience environnementale s’est poursuivie, au gré des catastrophes écologiques, incidents industriels3, des marées noires4, de la prise de 2 Hans Carl von Carlowitz, « Sylvicultura oeconomica, oder haußwirthliche Nachricht und Naturmäßige Anweisung zur wilden Baum-Zucht», 1713. 3 Seveso (1976), Bhopal (1984), Seveso, AZF (2001), l’usine pétrochimique de Jilin (2005). 4 Torrey Canyon (1967), Amoco Cadiz (1978), Exxon Valdez (1989), Erika (1999), Prestige (2002). 3 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES conscience du réchauffement climatique5 et du combat contre les gaz à effet de serre6. L’environnement, souvent oublié, non considéré, naviguant de res nullius à res communis, a fait peu à peu son apparition dans le droit7. Le ministère chargé de la protection de la nature et de l’environnement est créé en 1971, ses prérogatives ont été élargies jusqu’à atteindre son point culminant en 2007 en devenant désormais le ministère de l’écologie, de l’énergie, du développement durable et de l’aménagement du territoire. La réglementation environnementale n’a de cesse de s’étendre, sous l’impulsion de l’Union européenne8. Les entreprises respectent scrupuleusement ces obligations aux sanctions souvent dissuasives. 6. L’environnement est devenu un réel enjeu financier pour les entreprises et leurs investisseurs. Les proportions que peuvent prendre l’apurement d’un passif environnemental, la remise en état de sites pollués ou la mise en œuvre de réglementations environnementales9 sont autant d’informations environnementales qui sont de nature à éclairer la situation d’une entreprise. 7. Le temps où le marché – les marchés boursiers pour être précis – ne s’intéressait qu’à des données économiques et comptables est révolu. Les informations financières sont désormais accompagnées d’information extrafinancière, à savoir l’environnement, le social, le sociétal et la gouvernance d’entreprise. C’est un réel bouleversement des informations circulant sur le marché. Les informations financières sont évaluées par les agences de notation financière, apparues aux Etats-Unis au début du XXème, et en France avec la loi du 14 décembre 1985 qui a ouvert le marché du papier ; un livre blanc du ministère de l’économie qui prônait la déréglementation du système financier, avait fait apparaître la question de l’appréciation du risque pour les investisseurs. La notation apparaissait comme un élément structurant du marché10, qui permettait de proposer aux investisseurs des produits financier aux risques évalués par des agences de notation financière. Le 5 Le deuxième Rapport d’évaluation du GIEC : « Changements climatiques 1995 » indique « qu’un faisceau d’éléments suggère une influence perceptible de l’homme sur le climat global ». 6 Protocole de Kyoto. 7 Premier texte de droit de l’environnement, le décret impérial de 1810 qui soumettait à autorisation préalable le fonctionnement des ateliers susceptibles d'occasionner des gênes pour le voisinage. 8 Par exemple le règlement REACH 1907/2006 n’aurait jamais vu le jour dans une législation nationale. 9 Objectif de 120g.CO2/km en 2012 pour la moyenne constructeur européenne, dont les modalités sont en négociations. 10 Jean-Pierre Mattout, Stéphane Mouy, « La notation », Bulletin Joly Bourse et produits financiers, n° 5, septembre-octobre 1994, p. 441-458. 4 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES marché de ces agences qui donnent une notation synthétique au risque de défaut attaché à chaque titre est dominé par trois acteurs11. Les informations extrafinancières sont évaluées par les agences de notation extra-financière, elles comprennent essentiellement des informations environnementales, et sociales, mais peuvent également inclure des informations sociétales, ou de gouvernance d’entreprise. 8. La demande d’information extra-financière aux entreprises les a inciter à adopter une démarche de Responsabilité Sociale de l’Entreprise (RSE) – parfois nommé Responsabilité Sociale et Environnementale12 ou Responsabilité Sociétale de l’Entreprise - définie par un livre vert13 de la Commission européenne comme le « concept dans lequel les entreprises intègrent les préoccupations sociales, environnementales, et économiques dans leurs activités et dans leurs interactions avec leurs parties prenantes sur une base volontaire ». C’est donc la transcription du concept et des préoccupations du développement durable pour les entreprises qui vont au-delà du simple management environnemental14. La RSE est soutenue et promue activement par l’Union européenne depuis son livre vert sur la question, deux communications15 ont vu le jour. 9. La RSE s’est vu intégrer dans le corpus législatif par la Loi Nouvelle Régulation Economique16 (NRE), elle astreint les sociétés cotées à un « reporting environnemental et social » : pèsent sur elles des obligations d’informations qui doivent se matérialiser dans leur rapport de gestion. C’est la première source d’informations extra-financières environnementales. 10. Si la transparence et la diffusion d’information sont loin d’être un réflexe pour des entreprises habituées au « secret des affaires », au-delà de l’obligation de se 11 Standard & Poor’s, Moody’s Investors Service et Fitch Investors Service. Concept utilisé notamment par la Société Générale : http://www.socgen.com 13 « Livre vert - Promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises », 18/07/2001, COM(2001) 366 final. 14 Eco-Management and Audit Scheme, EMAS, Règlement CE n°761/2001. 15 Communication de la Commission européenne du 2 juillet 2002 concernant la responsabilité sociale des entreprises : une contribution des entreprises au développement durable, COM (2002) 347 final. Communication de la Commission, du 22 mars 2006, au Parlement européen, au Conseil et Comité économique et social européen - Mise en œuvre du partenariat pour la croissance et l'emploi : faire de l'Europe un pôle d'excellence en matière de responsabilité sociale des entreprises, COM(2006) 136 final. 16 Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économique. 12 5 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES conformer à la réglementation, elles ont vite compris l’intérêt de la RSE qui leur attire les faveurs de l’investissement socialement responsable (ISR). Ce sont de nouveaux fonds qui sont gérés différemment, au-delà des critères financiers, ils intègrent également des critères relevant de la RSE. Intégrer un fonds ISR, c’est attirer de nouveaux investisseurs. Les entreprises se sont donc engouffrées dans ces démarches RSE afin d’intégrer ces indices ; les plus prestigieux sont le Dow Jones Sustainable Index17 (DJSI), et le Financial Times Stock Exchange 4Good18 (FTSE4Good). 11. Dans la multiplication des démarches RSE de qualité variable, les mauvais esprits souligneront l’effacement de la substance essentielle qu’est le développement durable, au profit de nouveaux arguments marketing. Si l’on ne peut nier que ces pratiques existent – dans la mouvance du « Greenwashing » dont les dépenses pour « paraître vert » dépassent de loin celles des « actions vertes » – des travaux importants ont montré que la RSE est une matière essentielle du droit des affaires et ne rime pas avec marketing juridique19. L’entreprise peut utiliser cet outil managérial pour véhiculer une image rassurante et désintéressée, préserver son image de marque et renforcer sa compétitivité ainsi que sa pérennité. L’entreprise peut contribuer à l’amélioration de l’environnement et en retirer une nouvelle source de profit, sans agir à l’encontre de ses intérêts économiques. Cela accroît la motivation des salariés, évite les procès et amendes pour non respect de la réglementation, et cette image d’entreprise responsable attire de nouveaux consommateurs20. 12. La RSE est essentiellement visible par la publication d’information extrafinancière qui sont capable d’apporter un autre regard sur les entreprises, la vision économiquement centré laisse place à une vue globale et générale de l’ensemble de l’entreprise, de ses impacts sociaux, environnementaux, de son insertion dans « la société civile ». Ces informations ont tendances à croître de façon exponentielle, dans un souci de transparence envers les parties prenantes et les tiers intéressés, essentiellement dans le domaine environnemental, plus facilement quantifiable. 17 www.sustainability-indexes.com http://www.ftse.com/Indices/FTSE4Good_Index_Series/index.jsp 19 F-.G. Trébulle, « L’environnement en droit des affaires in Mélanges en l’honneur d’Yves Guyon », Dalloz 2003 p.1037. 20 Nathalie Dion, « Entreprise, espoir et mutation », Recueil Dalloz 2001 p. 762. 18 6 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES 13. Quelles sont les conséquences juridiques de la multiplication des diffusions d’informations extra-financière environnementale ? 14. Des obligations d’informations extra-financières environnementales ont été incorporées dans le corpus législatif qui s’impose à certaines entreprises (Partie I) et cela à travers différentes branches du droit, mais elles ne sont pas toutes soumises au même régime de sanction. Ce strict minimum est largement dépassé par les sociétés qui se sont engagées dans des démarches volontaires beaucoup plus ambitieuses (Partie II), qui ne sont pas dénuées d’effets juridiques. 7 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES PARTIE I : LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIERES ENVIRONNEMENTALES DONT S’EST EMPARE LE DROIT. 15. Les informations extra-financières environnementales se sont infiltrées dans le droit. Ces informations qui ne concernent pas la gestion classique des entreprises, traditionnellement préoccupées par des aspects financiers, ont fait leur apparition dans différentes branches du droit (A) où elles sont sous le contrôle de plusieurs types d’acteurs (B). Section I : Des sources d’obligations disparates 16. Cette partie vise à cataloguer de manière aussi exhaustive que possible les obligations d’informations extra-financières environnementales qui pèsent sur les entreprises, qu’elles aient pour source la comptabilité (§1), le droit des sociétés (§2), ou les réglementations boursières (§3). 17. Eclaircissement sur les différents « rapports » : il y a quelques confusions sur les dénominations des rapports publié par les entreprises. D’une entreprise à l’autre, les titres utilisés sont différents ce qui ne facilite pas la tâche. Les termes rapport de gestion, rapport annuel, et rapport du Conseil d’administration ou du Directoire désignent le même document défini part l’article L. 232-1 du Code de commerce ; il y a des dispositions particulières concernant les sociétés à l’article L. 225-100 du Code du commerce. 18. Dans l’exemple de Renault, deux documents sont publiés : le document de référence – anciennement appelé rapport annuel –, et le rapport annuel – qui a d’abord été appelé rapport d’activité, c’est une plaquette « corporate » non réglementé destinée aux actionnaires particuliers. 8 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES §1 – Obligations d’information comptable 19. Les obligations comptables sont générales, elles obligent à publier des documents qui sont les mêmes pour toutes personnes physiques ou morales ayant la qualité de commerçant qui doivent établir des comptes annuels (A) « qui comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe (B), qui forment un tout indissociable21 », ainsi que le rapport de gestion (C). Ces trois documents sont amenés à contenir des informations extra-financières environnementales. A – Les comptes annuels 20. Les comptes annuels « doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise22 ». 21. Telles sont les obligations qui pèsent sur toutes les entreprises. Cela se résume essentiellement à produire des états financiers donnant une « image fidèle » de l’entreprise, à fournir des informations complémentaires dans cette perspective, et parfois à déroger à des prescriptions comptables qui se révéleraient impropres à réaliser cet objectif23. L’image fidèle serait « un appel à intervenir lorsque le droit positif se révèle insuffisant pour communiquer aux lecteurs des états juridiques et financiers cette vision réaliste de l’entité économique tant recherchée, alors même que le langage comptable français n’est sans doute pas le plus fidèle qui soit24 ». Le plan comptable général laisse se développer un aspect substantiel de la comptabilité, alors qu’elle est traditionnellement formelle25. 22. Au sein de la comptabilité, l’information environnementale a toute sa place. C’est une recommandation du Conseil National de la Comptabilité (CNC) qui détaille « la prise en considération des aspects environnementaux dans les comptes 21 Article L123-12 du Code du commerce. Article L213-14 du Code du commerce. 23 Article L213-14 du Code du commerce. 24 F. Pasqualini, « Le principe de l’image fidèle en droit comptable », Litec, 1992, n°43. 25 Marina Teller, « L’information des sociétés cotées et non cotées : une évolution certaine, de nouveaux risques probables », RDT Com. 2007 p.17. 22 9 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES individuels et consolidés des entreprises26 ». Ils sont de trois ordres, les dépenses (1°), les passifs (2°) et les actifs (3°) environnementaux. 1° Les dépenses environnementales 23. Les dépenses environnementales sont celles qui sont « effectuées en vue de prévenir, réduire ou réparer les dommages que l’entreprise a occasionnés ou pourrait occasionner par ses activités, à l’environnement ». La recommandation précise que « seules les dépenses supplémentaires reconnaissables visant essentiellement à prévenir, réduire ou réparer des dommages occasionnés à l’environnement doivent être prises en compte ». Ainsi la création, ou l’augmentation de capacité d’une station d’épuration est une dépense environnementale, par contre les frais d’entretien ne le sont pas. Les dépenses environnementales sont comptabilisées dans trois rubriques : - Les passifs environnementaux et les dotations aux provisions pour risques et charges environnementaux 27; - Les dépenses environnementales comptabilisées immédiatement en charges, non provisionnées antérieurement ; - Les dépenses environnementales capitalisées. 2° Les passifs environnementaux 24. Un passif est « un élément du patrimoine ayant une valeur économique négative pour l’entité, c’est-à-dire une obligation de l’entité à l’égard d’un tiers dont il est probable ou certain qu’elle provoquera une sortie de ressources au bénéfice de ce tiers, sans contrepartie au moins équivalente attendue de celui-ci28 ». Un passif devient environnemental dès qu’il est la contrepartie à l’inscription d’une charge environnementale « lorsqu’il est probable que le règlement d’une obligation présente, à caractère environnemental, résultant d’événements passés provoquera une sortie de ressources, sans contrepartie au moins équivalente, et que le montant auquel 26 CNC, Recommandation n°2003-r02 du 21 octobre 2003. A l’exclusion de ceux concernant des amendes ou des pénalités ainsi que les provisions pour démantèlement et restauration de sites. 28 CNC, Avis n°00-01, « Passifs ». 27 10 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES s’effectuera ce règlement peut être estimé de manière fiable29 ». Ce passif sera comptabilisé si l’entreprise dispose d’une estimation fiable des coûts découlant de l’obligation. En cas d’incertitude, quant au montant ou à la date du règlement, une provision pour risques et charges devra être constatée30. S’il n’est pas possible d’évaluer le passif avec une fiabilité suffisante, alors de manière exceptionnelle, aucun passif ne sera constaté31, et aucune provision constituée, une information sera donnée en annexe sur ce passif éventuel32. L’obligation à l’origine d’un passif environnemental peut être soit légale ou contractuelle, soit implicite. Par implicite le CNC entend « l’obligation [qui] naît à l’initiative même de l’entreprise, lorsqu’elle a pris l’engagement de prévenir, de réduire ou de réparer les dommages causés à l’environnement et peut difficilement éviter d’agir en ce sens parce qu’en raison des déclarations d’intention ou de politique générale qu’elle a pu faire ou de ses pratiques antérieures solidement établies, l’entreprise a indiqué à des tiers qu’elle prendrait en charge la responsabilité d’une telle dépense33 ». Certains engagements volontaires pris par l’entreprise via « une politique affichée ou des engagements publics suffisamment explicites qui ont crées une attente légitime des tiers concernés sur le fait qu’elle assumera certaines responsabilités34 » ont donc un caractère tout à fait contraignant35. 3° Les actifs environnementaux 25. Les actifs environnementaux sont les dépenses environnementales qui ont été capitalisées car « elles ont été réalisées en vue de prévenir ou de réduire des dommages futurs ou de préserver des ressources, si elles assurent des avantages économiques futurs36 ». Ne peuvent être capitalisées que les dépenses environnementales « destinées à servir de façon durable à l’activité de l’entreprise ». 29 Article 212-1 du règlement n° 99-03 du Comité de la Réglementation Comptable (CRC) relatif au Plan Comptable Général (PCG). 30 Article 323-2 du règlement n° 99-03 du CRC relatif au PCG. 31 Article 312-3 du règlement n° 99-03 du CRC relatif au PCG. 32 Article 312-5 du règlement n° 99-03 du CRC relatif au PCG. 33 CNC, Recommandation n°2003-r02 du 21 octobre 2003. 34 Article 212-1 alinéa 3 du règlement n° 99-03 du CRC relatif au PCG. 35 Patrick Thieffry, « Le renforcement de la responsabilité environnementale des entreprises : tendances législatives française et européenne divergentes », Gazette du Palais 12/06/2004 n°164 p. 22. 36 CNC, Recommandation n°2003-r02 du 21 octobre 2003. 11 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES B – L’annexe des comptes 26. Son contenu est défini par le Plan comptable général37. Il a pour objectif d’apporter un autre regard sur l’entreprise, à renfort d’informations complémentaires et de commentaires afin d’atteindre la tant convoitée « image fidèle ». L’information donnée par les comptes, aussi juste soit elle, ne suffit pas à appréhender la situation d’une entreprise. L’annexe permet d’éclairer ces données « brutes » par « tout fait susceptible d’avoir une influence significative sur le jugement des destinataires », les bilans et comptes de résultats ne sont utiles qu’accompagnés de notes annexes expliquant les choix faits par les dirigeants38. Dés 1974 la COB avait souligné que « quelle que soit l’honnêteté de ceux qui préparent les comptes et les connaissances comptables de leurs lecteurs, les états financiers, si bien agencés soient-ils, ne peuvent communiquer par eux-mêmes l’image fidèle dont ont besoin et à laquelle ont droit leurs utilisateurs. C’est pourquoi les bilans et comptes de résultats ne peuvent remplir utilement l’objet d’information qui leur est assigné que s’ils sont accompagnés de notes annexes39 ». 27. L’annexe doit comprendre différentes informations sur les provisions40 ; - pour chaque catégorie de provisions, une information est fournie sur : la valeur comptable à l’ouverture et à la clôture de l’exercice, les provisions constituées au cours de l’exercice, les montants utilisés au cours de l’exercice, et les montants non utilisés repris au cours de l’exercice ; - pour les risques et charges provisionnés pour des montants individuellement significatifs, une information est fournie sur : la nature de l’obligation et l’échéance attendue des dépenses provisionnées, les incertitudes relatives aux montants et aux échéances de ces dépenses, et si cela s’avère nécessaire pour donner une information adéquate, les principales hypothèses retenues sur les évènements futurs pris en compte pour l’estimation, et le montant de 37 Article 531-1 à 531-3 du règlement n° 99-03 du CRC relatif au PCG. Marina Teller, article cit. 39 Bull. mensuel COB n°57, 02/1974, p.8. 40 Article 531-2/4 du règlement n° 99-03 du CRC relatif au PCG. 38 12 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES tout remboursement attendu en indiquant, le cas échéant, le montant de l’actif comptabilisé pour celui-ci ; - à moins que la probabilité d’une sortie de ressources soit faible, les informations suivantes doivent être données pour chaque catégorie de passif éventuel à la date de clôture : description de la nature de ces passifs éventuels, estimation de leurs effets financiers, indication des incertitudes relatives au montant ou à l’échéance de toute sortie de ressources, et possibilité pour l’entité d’obtenir remboursement ; - dans le cas exceptionnel où aucune évaluation fiable du montant de l’obligation d’un passif ne peut être réalisée, doivent être fournies : description de la nature de ce passif, indication des incertitudes relatives au montant ou à l’échéance de toute sortie de ressources. 28. Ainsi un passif éventuel qui ne peut être comptabilisé par manque de fiabilité de son évaluation, doit être mentionné en annexe. Toute absence d’information doit être mentionnée. Il est toutefois permis de s’abstenir de publier une information requise qui causerait un préjudice sérieux dans le cadre d’un litige. Enfin, si un évènement important survient entre la date de clôture et la date d’établissement des comptes, il doit en être fait mention dans l’annexe, ce qui laisse à penser que l’objectif d’image fidèle provoque un accroissement de « l’obligation de documentation » sur tout fait significatif relatif à l’entreprise41. 29. La doctrine42 a relevé la difficulté de la notion « d’image fidèle » qui n’est pas clairement définie, ainsi que la souplesse entretenue par la notion « d’information d’importance significative » , qui diffère d’une entreprise à l’autre. Cela provoque une imprécision à l’annexe des comptes annuels, une incertitude déjà soulignée en 1984 : « concilier la régularité, la sincérité des comptes et la fidélité de l’image de l’entreprise, c’était encore s’attaquer à la quadrature du cercle43 ». C – Le rapport de gestion 41 Marina Teller, article cit. Ibid. 43 J. Lacombe, « Régularité et sincérité des comptes et image fidèle de l’entreprise : la quadrature du cercle ? », Aspects actuels du droit commercial français – Etudes dédiées à René Roblot, LGDJ, 1984, p.311. 42 13 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES 30. « A la clôture de chaque exercice le Conseil d'administration, le Directoire ou les gérants dressent l'inventaire, les comptes annuels (…) et établissent un rapport de gestion écrit. (…) [Il] expose la situation de la société durant l'exercice écoulé, son évolution prévisible, les événements importants survenus entre la date de la clôture de l'exercice et la date à laquelle il est établi, ses activités en matière de recherche et de développement. 44 ». Cette obligation concerne toutes les sociétés commerciales. 31. Les sociétés anonymes45, certaines sociétés en noms collectifs46, sociétés à responsabilité limitée47, et des sociétés en commandite par actions, ont vu le contenu de leur rapport de gestion – aussi appelé rapport du Conseil d’administration ou du Directoire – modifié par l’ordonnance n° 2004-1382 du 20 décembre 2004 portant adaptation de dispositions législatives relatives à la comptabilité des entreprises aux dispositions communautaires dans le domaine de la réglementation comptable. 32. Désormais il doit comporter « dans la mesure nécessaire à la compréhension de l'évolution des affaires, des résultats ou de la situation de la société et indépendamment des indicateurs clés de performance de nature financière (…) l'analyse comporte le cas échéant des indicateurs clés de performance de nature non financière ayant trait à l'activité spécifique de la société, notamment des informations relatives aux questions d'environnement et de personnel48. Le rapport comporte également une description des principaux risques et incertitudes auxquels la société est confrontées49. C’est un élargissement de la transparence environnementale à des sociétés non cotées, il est probable que désormais leur rapport de gestion comporte un chapitre spécifique à leur politique environnementale50. 33. Il est à noter que pour les sociétés anonymes, le champ d’application de ces deux nouvelles exigences a été limité aux sociétés qui dépassent des critères de bilan, et de chiffre d’affaires ou de nombres moyens de salariés qui doivent être fixés 44 Article L. 232-1 du Code de commerce. Article L. 225-100-1 du Code de commerce. 46 Article L. 221-7 du Code de commerce. 47 Article L. 223-26 du Code de commerce. 48 Cette disposition est la transposition directe de l’article 46 de la directive n°78/660/CEE modifié par la directive n°2003/51/CE. 49 Article L225-100 alinéa 3 du Code de commerce. 50 Marie-Pierre Blin-Franchomme, « Montée en puissance de l’information environnementale dans le rapport de gestion et les comptes des entreprises », Revue Lamy Droit des affaires 02/2008 n°24. 45 14 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES par un décret51 qui n’a pas encore été publié. Mais les modifications de ce rapport restent une avancée dans l’information de l’actionnaire, même si c’est une possibilité laissée à l’entière discrétion des dirigeants qui doivent estimer que cela est nécessaire à la compréhension. Le rapport de gestion est le document par lequel les dirigeants informent les actionnaires sur l’entité qu’ils gèrent. « Ce document devient le véritable point de liaison entre dirigeants et actionnaires au risque peut être de perdre en lisibilité ce qu’il gagne en exhaustivité52 ». En effet l’inflation du rapport de gestion a été dénoncée53. L’obligation d’information a évolué, en qualité et en quantité, l’information se veut désormais « à la fois renforcée et consolidée54 » ce qui pourrait créer un « risque informationnel ». 34. Le rapport de gestion doit comporter d’autres informations pour certaines sociétés. Le rapport de gestion de Renault est inclus dans son Document de référence. §2 - Obligations d’information du droit des sociétés 35. Le droit des sociétés s’est vu influencé par les textes internationaux qui ont agit en faveur d’une meilleure prise en compte du développement durable. C’est ainsi que la loi NRE a fait découvrir la RSE et le « reporting » à nos entreprises (A), tandis que la loi Bachelot se concentre sur une amélioration de la sécurité industrielle qu’elle parvient à atteindre en élargissant les obligations d’information environnementales (B). A – La révolution de la loi NRE 36. La loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (NRE), qui concerne près de 700 entreprises55 cotées en bourse et de droit français, a permis pour la première fois une incursion du droit de l’environnement dans le droit des sociétés. C’est aussi la découverte de la RSE – 51 Article L225-100-1 du Code de commerce. Marina Teller, article cit. 53 V. Medail, « Contenu du rapport de gestion : l’inflation continue », JCP E 2005, n°7, p.273. 54 Marina Teller, « L’information des sociétés cotées et non cotées : une évolution certaine, de nouveaux risques probables », RDT Com. 2007 p.17. 55 EPE, Orée, ORSE, « Bilan critique de l’application de l’article 116 de la loi NRE », avril 2004. 52 15 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES traduction du développement durable dans l’entreprise – par notre droit dans l’article 116 de la loi NRE qui crée un article L. 225-102-1 du Code de commerce. « Art. 116 - Le rapport visé à l’article L. 225-102 (…) comprend également des informations, dont la liste est fixée par décret en Conseil d'Etat, sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité. Le présent alinéa ne s'applique pas aux sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé. » 37. Le rapport en question est le rapport de gestion56. La présence de données environnementales – de « reporting » – dans ce rapport est hautement symbolique, puisqu’il est distribué aux actionnaires lors de l’assemblée générale, c’est le document sur lequel se fondent les investisseurs pour évaluer l’entreprise, traditionnellement concernés par des informations purement financières, voilà que des informations « extra-financières » y font leur apparition. C’est un « moyen singulièrement habile57 » de faire glisser la protection de l’environnement vers les actionnaires et les acteurs des marchés financiers qui étaient tenus éloignés de ces informations. 38. Les informations extra-financières environnementales58 sont énumérées par le décret59 n° n°2002-221 du 20 février 2002, pris pour l’application de l’article L. 225-102-1 du Code de commerce qui crée un nouvel article 148-3 dans le décret n°67236 du 23 mars 1967, et complété par l’arrêté du 30 avril 2002. 39. Sept ans après la loi, un certain recul permet d’avoir un esprit critique sur ces nouvelles obligations d’information. 40. Il est à noter que seules les informations ayant des conséquences sur les activités de la société doivent être communiquées, selon la nature des activités et de leurs effets sur l’environnement. Les rapports du secteur industriel sont plus complets que ceux des secteurs d’activité ayant moins d’impacts environnementaux. Mais les 56 Article L. 225-102 du Code du commerce. Yves Jégouzo, François-Guy Trébulle, « Obligation de faire figurer des données environnementales dans le rapport annuel des sociétés cotées » ; Revue de droit immobilier 2002 p. 367. 58 Cf. Annexe 4 : Les informations publiées par Renault au titre de la loi NRE 59 Cf. Annexe 1 : La Loi NRE. 57 16 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES indicateurs environnementaux sont les mêmes pour toutes les entreprises, alors qu’ils ne peuvent être également pertinent selon la situation. 41. Des informations qualitatives et des informations quantitatives sont l’objet de ce décret, ce qui pose des difficultés lors du contrôle de ces données. Il est à regretter qu’il n’y ait aucune précision sur les unités à choisir pour les données quantifiables. Les données brutes de consommation d’eau ou d’énergie n’ont pas de sens en elles-mêmes. Le seul moyen de les rendre utiles et compréhensibles consiste à les inclure dans un contexte : rapporter la consommation à la production, voir son évolution sur plusieurs années ou la comparer aux moyennes du secteur d’activité. 42. Aucun parallèle n’est fait avec le droit des installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE) qui oblige déjà les exploitants à publier des informations environnementales. Il y a un effet de doublons ou plus exactement de recoupement partiel qui ne peut que rendre plus complexe la masse d’informations disponibles pour les tiers, c’est contre productif. 43. L’entreprise qui peut « présenter des dangers ou des inconvénients soit pour la commodité du voisinage, soit pour la santé, la sécurité, la salubrité publique, soit pour l'agriculture, soit pour la protection de la nature et de l'environnement, soit pour la conservation des sites et des monuments ainsi que des éléments du patrimoine archéologique60 », devrait répondre du régime des ICPE ; si ce n’est pas le cas, se pose la question de l’opportunité de cette obligation de diffusion d’informations extrafinancières environnementale pour des entreprises que la réglementation a choisi de ne pas soumettre au régime des ICPE61. En effet l’arrêté du 30 avril 2002 ne fait aucune mention du « bilan environnement » exigé par l’arrêté du 2 février 1998 relatif aux prélèvements et à la consommation d’eau62 ainsi qu’aux émissions de toute nature des ICPE soumises à autorisation ; alors qu’il constituait une source d’information préexistante riche d’enseignements pour le rapport de gestion. 44. Quant au contenu du décret n° n°2002-221 du 20 février 2002, la doctrine63 s’interroge sur la coexistence du 2° et du 4°, alors que le Code de 60 Article L. 511-1 du Code de l’environnement. Yves Jégouzo, François-Guy Trébulle, article cit. 62 Article 60 et 61 dudit arrêté. 63 Yves Jégouzo, François-Guy Trébulle, article cit. 61 17 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES l’environnement64 impose déjà de limiter ces atteintes à l’environnement. Le 5°, 7° et 8° ne sont pas sans rappeler les prescriptions du Plan comptable général. La question de l’utilité de les replacer dans le rapport de gestion se pose. Ce serait le choix « de consacrer expressément l’exigence d’une comptabilisation des données environnementales. Mais alors, pourquoi ne pas être allé jusqu’au bout en lui consacrant un article entier du Code de commerce, en lui reconnaissant une existence propre ? »65 puisque cette exigence est reléguée au cinquième alinéa de l’article L. 225-102-1 du Code de commerce. Le 7°, permet de garder confidentielle certaines informations en cas de litige, alors que la « culture du risque (…) militerait en faveur d’une parfaite information permettant à la participation du public de jouer pleinement, notamment sur le marché66 ». 45. Une dernière question se pose, celle du périmètre des informations à communiquer. S’agit il d’une consolidation des données au niveau du groupe ou limitée à la société cotée. Le 9° a opté pour la seconde solution, mais il est toujours possible aux entreprises d’aller au-delà du minimum légal. Elles sont d’ailleurs nombreuses à le faire, sans doute sous la pression plus ou moins directe des investisseurs. 46. Le « bilan critique de l’application de l’article 116 de la loi NRE » et l’étude d’Ernst Young « Corporate Responsibility, Observatoire 2007 » ont souligné la confusion entre les informations à publier dans le cadre de la loi NRE et les informations publiées volontairement par les entreprises notamment dans le cadre d’une démarche RSE. Les indicateurs de la loi NRE étant partiels, couvrant seulement certains aspects des activités et n’étant pas pertinents pour avoir une vue d’ensemble de l’activité des entreprises, celles-ci préfèrent créer un chapitre environnement au sein de leur rapport de gestion qui ait une cohérence sur la présentation de l’entreprise et cherche à atteindre une certaine exhaustivité. Il serait absurde de séparer ces deux types d’information, cela aurait pour seule conséquence de créer de la confusion chez le lecteur. 64 Article L. 110-1 du Code de l’environnement, et les dispositions spécifiques à chaque domaine évoqué. 65 M. Viglino, « L’obligation d’information environnementale à la charge des sociétés cotées », Mémoire. 66 Patrick Thieffry, article cit. 18 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES 47. Malgré les imperfections des dispositions de cette loi, il faut constater qu’elle a joué le rôle de « catalyseur » auprès des entreprises. Celles du CAC 40 ont largement suivi, mais il reste difficile de se procurer les informations de la loi NRE au-delà du SFB 25067, les études68 qui ont voulu collectés les informations des 700 entreprises concernés par la loi NRE n’y sont pas parvenus, en dépit du soutien logistique de l’AMF. 48. La doctrine69 a souligné que le législateur français était attaché à ne pas faire de distinction entre société cotée et non cotée contrairement au législateur européen qui voit en cette différence la summa divisio du droit des sociétés. C’est pourquoi il est intéressant de remarquer que la plupart des dispositions de la loi NRE70 s’adressent sans distinction à ces deux types de sociétés, l’unique partie qui a fait l’objet d’une exemption pour les sociétés non cotées est celle sur linformation environnementale. Ces obligations de « reporting environnemental » sont perçues comme lourdes à supporter, nécessitent du temps et du personnel disponible pour accomplir cette tâche et donc entraîne un surcoût financier pour l’entreprise, ce qui a largement contribué à retarder le développement de ces pratiques. B – L’extension de publication d’information environnementale de la loi Bachelot 49. La loi n° 2003-699 du 30 juillet 2003 relative à la prévention des risques technologiques et naturels et à la réparation des dommages, dite « loi Bachelot », créé un article L.225-102-2 du Code du commerce, qui pose entre autres l’obligation pour les sociétés anonymes qui exploitent au moins une installation Seveso71 de publier au sein de leur rapport de gestion des informations complémentaires à celle de la loi 67 Indice qui comprend le CAC 40 et le SBF 120. EPE, Orée, ORSE, « Bilan critique de l’application de l’article 116 de la loi NRE », avril 2004. 69 Pierre-Henri Conac, « La distinction des sociétés cotées et non cotées », Revue des sociétés 2005 p.67. 70 Dévoiler la rémunération individuelle des mandataires sociaux, l’abaissement de 10 % à 5% du capital social le seuil des actionnaires minoritaires, l’obligation pour le président du CA, CS, d’établir un rapport sur le contrôle interne : Article L225-37 et L225-56 du Code de commerce. 71 Installation figurant sur la liste prévue au IV de l’article L. 515-8 du Code de l’environnement ; Du nom d’une commune touchée par une catastrophe industrielle, qui a été à l’origine de la Directive 96/82/CE dite Seveso, s’il n’y a pas eu de morts à déplorer : 193 malades, 3 300 animaux domestiques morts intoxiqués, 70 000 têtes de bétail abattus, et de lourd travaux de décontamination des sols. 68 19 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES NRE. Toutefois le champ d’application diffère puisque ne sont concernées que les sociétés anonymes exploitant une installation Seveso, qu’elles soient cotées ou non72. Les informations demandées sont : - la politique de prévention du risque d'accident technologique menée par la société ; - la capacité de la société à couvrir sa responsabilité civile vis-à-vis des biens et des personnes du fait de l'exploitation de telles installations ; - les moyens prévus par la société pour assurer la gestion de l'indemnisation des victimes en cas d'accident technologique engageant sa responsabilité. Il est à craindre que les accidents technologiques ne se transforme rapidement en catastrophe environnementale, Seveso ne l’a que trop bien démontré. §3 – Obligation d’information boursière 50. Les sociétés cotées sont soumises à des exigences d’information supplémentaires qui sont drastiques. Le public doit avoir une information exacte, précise et sincère, car toute information peut avoir une influence sur les cours des actions. Il y a deux types d’obligation d’information pour les sociétés. Le premier est la rédaction du prospectus lors de son entrée sur un marché réglementé (A), le second est annuel, c’est la rédaction de différents documents et rapports qui peuvent être réunis dans un document de référence (B) afin d’informer les actionnaires, les investisseurs et les tiers dans la quête de « l’image fidèle » de la société. Ces deux documents contiennent le même chapitre capital sur « les facteurs de risque » (C) qui tente d’apprécier et d’évaluer financièrement les risques environnementaux. A – Le prospectus 51. Destiné à informer le public, le prospectus est un document que toute société doit publier avant de faire une opération relevant de l’appel public à l’épargne, c'est-à-dire dès qu’elle entreprend de céder ou d’émettre des instruments financiers auprès d’un large public ou d’en demander la cotation. « Il contient toutes les 72 Françoise Labrousse, « Transparence dans le domaine de l’environnement : l’information en provenance des entreprises », BDEI décembre 2004. 20 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES informations qui (…) sont nécessaires pour permettre aux investisseurs d’évaluer en connaissance de cause le patrimoine, la situation financière (…) de l’émetteur. (…) Ces informations sont présentées sous une forme facile à analyser et à comprendre73 ». Le projet de prospectus doit être déposé à l’Autorité des marchés financiers (AMF) et accompagné de plusieurs documents74, et cela préalablement à toute opération75 ; un visa est notifié dans les dix jours76. Cette procédure permet à l’AMF de contrôler a priori l’information qui sera à la disposition des investisseurs, elle doit être complète, compréhensible et cohérente. Il peut être composé d’un document unique ou de plusieurs documents77, il est toujours accompagné d’un résumé78. Il comporte une rubrique « facteurs de risques79 » qui sera développée ultérieurement. L’AMF peut soumettre la délivrance de son visa à des investigations complémentaires ou des révisions80, ainsi une lacune en information environnementale peut être sanctionnée. Les personnes responsables de la publication de ce document sont clairement identifiées81. Une fois cette procédure aboutie, le prospectus doit être publié82. B – Le document de référence 52. Une fois la société admise sur un marché réglementé, elle sera soumise à un régime de publication d’information complexe, trimestriel, semestriel ou annuel ... Le document phare est le document de référence qui réunit un ensemble d’informations complet et mis à jour sur la société. Il peut prendre la forme du rapport annuel de la société remis aux actionnaires lors de l’assemblée générale ou constituer un document spécifique pour une opération. Le contenu est précisé par le règlement n° 809/2004 du 29 avril 2004 ainsi que par le Règlement général de l’AMF et son 73 Article 212-7 du Règlement général de l’AMF. Instruction n°2005-11 du 13 décembre 2005 de l’AMF. 75 Article 212-1 du Règlement général de l’AMF. 76 Article 212-21 du Règlement général de l’AMF. 77 Article 212-9 du Règlement général de l’AMF. 78 Article 212-8 du Règlement général de l’AMF. 79 Règlement 809/2004 du 29 avril 2004, article 212-8 du règlement général de l’AMF, instruction n°2005-11 du 13 décembre 2005 de l’AMF, « Le prospectus » mars 2007, AMF. 80 Article 212-20 du Règlement général de l’AMF. 81 Article 221-14 du Règlement général de l’AMF. 82 Article 212-27 du Règlement général de l’AMF. 74 21 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES instruction83. S’il est complété d’un résumé et d’une note d’information, il peut constituer un prospectus, leurs contenus sont donc très proches. C’est pourquoi la catégorie « facteurs de risque » est également présente dans ce document. Chose étonnante, ce document pilier de l’information pour l’AMF est facultatif84. Il est mis à jour régulièrement et est valable un an. Les sociétés doivent faire enregistrer leur document de référence par l’AMF qui effectue un contrôle a priori de l’information présentée au-delà du troisième document de référence que soumet une société, celui-ci peut être déposé à l’AMF qui le contrôlera a posteriori85, et pourra faire procéder à des rectifications si nécessaires86 préalablement à la délivrance de son visa87. 53. Ce sont les informations que doit contenir a minima ce document. Mais celui-ci fait preuve de souplesse sur son contenu, ainsi une société peut ajouter d’autres renseignements dans ce document central pour l’information de ses actionnaires, selon sa politique de communication. C - Les « facteurs de risque » 88 54. Cette rubrique est présente dans le prospectus et le document de référence. Elle met en évidence les facteurs de risque spécifiques à l’activité de la société et précise les particularités de leur activité qui les exposent à un risque précis et évitent les risques génériques qui ne sont ni quantifiables, ni spécifiques à leur société ou à leur secteur. 55. Les risques juridiques doivent présenter les réglementations89 ou litiges significatifs auxquels la société doit faire face, avec si possible les conséquences financières pour la société. 56. Les risques industriels et environnementaux se focalisent sur les éléments significatifs susceptibles d’avoir un impact sur le patrimoine ou sur les résultats de la 83 Article 9 de l’instruction n°2005-11 du 13 décembre 2005 de l’AMF. Article 212-13 du Règlement général de l’AMF. 85 Article 6 et 8 de l’instruction n°2005-11 du 13 décembre 2005 de l’AMF. 86 Article 212-13 du Règlement général de l’AMF, «S’informer sur … les documents d’information diffusés par les sociétés cotées », octobre 2007, AMF. 87 Article 10 de l’instruction n°2005-11 du 13 décembre 2005 de l’AMF. 88 Guide d’élaboration des documents de référence : réglementation en vigueur, interprétations et recommandations de l’AMF, 27/01/2006. 89 La mise en place des quotas de gaz à effet de serre a eu un impact sur le modèle économique de nombreux secteurs qui ont du revoir l’équilibre financier de leur activité. 84 22 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES société et donc sur son cours de bourse. Elles sont donc différentes des informations dues par la loi NRE qui peuvent être incluses ou non. Les sociétés présentent la politique de prévention mise en œuvre ainsi que son coût. Les éventuelles mises en conformité et leur coût sont également présentés. Chaque type de risque mentionne : - la manière dont l’entreprise évalue ces risques ; - les moyens mis en œuvre pour cette évaluation ; - les montants provisionnés pour faire face à ces risques environnementaux, le cas échéant. S’il n’a procédé à aucune estimation de ses risques, l’émetteur le précise. Section II : Des informations sous surveillance 57. Ces informations n’ont qu’une seule et unique source : le Conseil d’administration, le Directoire ou les gérants. Ils sont chargés de dresser l’inventaire, les comptes annuels et d’établir le rapport de gestion90. « Le président ou le directeur général de la société est tenu de communiquer à chaque administrateur tous les documents et informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission91 ». C’est à partir de ces documents que les administrateurs font le tri entre ce qui peut être rendu public et ce qui ne le peut pas, d’où l’impression de n’avoir que des informations édulcorées92. Il est tout à fait compréhensible qu’une société tienne à rester discrète sur certaines de ses activités, notamment de recherche et développement qu’elle est pourtant « invitée » à publier93. Pratiquement, il est rare que les administrateurs rédigent eux-mêmes le rapport de gestion, la masse et la complexité des informations exigées les conduisent à déléguer cette tâche aux spécialistes du secrétariat juridique94, sans que cela entache leur responsabilité qu’ils engagent en publiant ce document. 90 Article L. 232-1 du Code de commerce. Article L. 225-35 alinéa 3 du Code de commerce. 92 Thierry Lobéon, « L’information du conseil d’administration : gestion et responsabilités », Bulletin Joly Sociétés 01/02/2006 n°2 p.168. 93 Article L. 232-1 du Code de commerce. 94 Thierry Lobéon, article cit. 91 23 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES 58. Le contrôle de ces informations sera d’autant plus large que sera étendue l’obligation d’information, ainsi une société cotée qui doit publier de nombreux indicateurs environnementaux fera l’objet d’une surveillance accrue. 59. Ces informations sont contrôlées par différents acteurs (§1) dont certains auront le pouvoir de sanctionner le non respect des obligations d’informations (§2). §1 Les acteurs du contrôle 60. Tandis que l’AMF contrôle le prospectus et le document de référence, le commissaire aux comptes (A) se voit confier le contrôle des comptes annuels, ce qui inclut le rapport de gestion95. Les salariés via le comité d’entreprise (C) et les actionnaires (B) ont accès à des informations dont ils peuvent apprécier la qualité et la sanctionner. Une partie de la doctrine et la Commission européenne souhaitent voir émerger de nouveaux acteurs de contrôle qui auraient les compétences pour apprécier la qualité des informations fournies (D). A – Le commissaire aux comptes 61. Il a pour mission de certifier « que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la personne ou de l'entité à la fin de cet exercice96 ». Le concept d’image fidèle revient hanter les exigences des informations fournies aux investisseurs. « Ils vérifient également la sincérité et la concordance avec les comptes annuels des informations données dans le rapport du Conseil d'administration, du Directoire ou de tout organe de direction, et dans les documents adressés aux actionnaires ou aux associés sur la situation financière et les comptes annuels. (…) Ils vérifient, le cas échéant, la sincérité et la concordance avec les comptes consolidés des informations données dans le rapport sur la gestion du groupe97 ». Le rapport de gestion est sous sa juridiction. C’est à lui que revient la lourde tâche d’effectuer les vérifications des informations contenues dans ce rapport. 95 Qui est souvent inclus dans le document de référence. Article L. 829-9 du Code de commerce. 97 Article L. 823-10 du Code de commerce. 96 24 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES Il a d’ailleurs vocation à avertir le Conseil d’administration ou le Directoire des irrégularités ou inexactitudes qu’il aurait découvertes98 – telle l’absence pure et simple de partie environnementale –, à défaut de rectification adéquate par l’entreprise, il en fait état dans son rapport. 62. Se pose la question de la légitimité et surtout de la compétence d’un commissaire aux comptes, expert en « sciences comptables », à entreprendre des contrôles sur des émissions de GES, COV, et MES qui ne lui évoquent rien d’autre que des abréviations barbares99. Il est bien seul dans sa mission de vérification de concordance et de sincérité des informations afin de s’assurer qu’elles sont manifestement cohérentes ; son rôle se limite à contrôler la qualité des informations et à vérifier s’il n’existe pas d’irrégularités flagrantes100. L’évaluation des provisions est également problématique, comment peut-il apprécier les coûts de dépollution d’un site pollué ou les mesures de maintien de la biodiversité ? 63. Nous sommes en 2008 et la question du contrôle des informations environnementales publiées dans le cadre de la loi NRE de 2001 ne semble toujours pas résolue. Toutefois il est à noter que les grandes sociétés demandent de plus en plus à ce que leurs données environnementales soit certifiées par les mêmes professionnels qui certifient leurs états financiers, dans le cadre d’une mission indépendante. Mais on ne peut exiger du commissaire aux comptes qu’il soit un diffuseur d’information environnementale, son rôle se limite à contrôler la qualité des informations et à vérifier qu’il n’existe pas d’irrégularité flagrante. B – Les actionnaires 64. Ils sont les premiers intéressés par ces informations et ils en sont les principaux destinataires, notamment via la remise du rapport de gestion lors de l’assemblée générale des actionnaires. Ces informations sont censées leur permettre d’avoir une « image fidèle » de l’entreprise, connaître ses perspectives d’avenir et de 98 Article L. 823-16 3° et L. 823-12 du Code de commerce. Gaz à effet de serre, Composée organique volatile (rejet dans l’air), matière en suspension (rejets dans l’eau). 100 Catherine Malecki, « Informations sociales et environnementales : de nouvelles responsabilités pour les sociétés cotées ? », Recueil Dalloz 2003 p. 818. 99 25 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES prendre une décision quant à la gestion de leur portefeuille d’actions. C’est bien là le cœur de l’actionnariat : acheter, garder, ou vendre et c’est une activité qui se doit d’être rentable. Les actionnaires sont donc de loin les plus attentifs au moindre signe qui aiguillerait leur décision, ils doivent pouvoir « porter un jugement informé sur la gestion et la marche des affaires de la société101 ». Et si jamais ils estiment que des points n’ont pas été assez développés par les instances dirigeantes, plusieurs voies s’ouvrent à eux. 65. La première est de poser des questions écrites – ou orale – au Conseil d’administration ou Directoire, auxquelles celui-ci est tenu de répondre au cours de l’assemblée102. Les suivantes sont réservées aux « actionnaires minoritaires103 » qui ont la faculté de requérir l'inscription à l'ordre du jour de projets de résolution104. Ils peuvent également « poser par écrit au président du Conseil d'administration ou au Directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu'elle contrôle105 ». S’ils n’obtiennent pas satisfaction, des moyens plus persuasifs sont à leur disposition, ils sont fondés à demander en justice la communication sous astreinte de documents106 ou à demander en référé la désignation d'un expert indépendant chargé d’obtenir des éclaircissements sur une ou plusieurs opérations de gestion107. 66. Ils peuvent tenter d’obtenir la nullité d’une délibération de la société mais elle n’est possible qu’en cas de violation d’une disposition impérative du Code de commerce ou des lois qui régissent les contrats108. Or les informations de la loi NRE sont listées dans un décret, elles ne peuvent donc provoquer cette nullité. Toutefois, l’ordonnance n° 2004-1382 du 20 décembre 2004 exige que le rapport de gestion comporte des indicateurs clés de performance de nature non financière, notamment des informations relatives aux questions d’environnement, ainsi qu’une description 101 Article L. 225-108 du Code de commerce. Ibid. 103 Un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital ou une association d'actionnaires répondant aux conditions fixées à l'article L. 225-120 104 Article L. 225-105 du Code de commerce. 105 Article L. 225-231 du Code de commerce. 106 Article L. 238-1 du Code de commerce, l’astreinte et les frais de procédure sont mis à la charge des dirigeants. 107 Ibid., faculté également accordé au Ministère public, au Comité d’entreprise, et le cas échéant à l’AMF. 108 Article L. 235-1 du Code de commerce. 102 26 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES des principaux risques et incertitudes auxquels la société est confrontée109. Il pourrait donc être imaginable d’annuler la délibération en cas de violation de cette disposition législative du Code du commerce bien que la nature des informations à fournir reste imprécise. 67. Plus probable sera la nullité facultative de l’assemblée110 qui sanctionne la non communication de certaines informations111 essentiellement financières. Mais il est peu probable que ces documents ne soient pas communiqués, la simple omission ou non-conformité des informations extra-financières environnementales fournies ne semble pas pouvoir emporter l’exécution de la sanction. 68. Parallèlement à ces moyens particuliers à l’obtention d’information, l’assemblée générale des actionnaires peut opter pour une solution plus radicale en révoquant ad nutum, sans que ce soit inscrit à l’ordre du jour, les administrateurs qui n’ont pas fourni l’information due112 ; la question des sanctions directes de ces administrateurs sera traitée ultérieurement. 69. Les revendications environnementales de nombreux actionnaires commencent à émerger. Les associations d’actionnaires peuvent s’emparer de ces questions, utiliser cette palette d’actions pour faire entendre leur voix et peser de tout leur poids. La doctrine113 s’interroge sur le possible développement d’un « activisme actionnarial » à l’anglo-saxonne – qu’on espère constructif –, celui-ci est épaulé par des organisations non gouvernementales, et mène à des « proxy fights114 ». L’augmentation de l’épargne salariale peut aussi avoir pour conséquence de défendre des préoccupations plus environnementales au sein des actionnaires, les salariésactionnaires pouvant être plus sensibles à ces problématiques. 70. Alors que la transparence et l’information des actionnaires sont le seul moyen de permettre au marché boursier de bien fonctionner, elles ont pour effet secondaire d’être contre productives : « Trop d’information tue l’information ». La multiplication des informations qui sont à la disposition des actionnaires mène à deux 109 Article L225-100 alinéa 3 du Code de commerce. Article L. 225-121 alinéa 2. 111 Article L. 225-115 du Code du commerce. 112 Article L. 225-105 du Code de commerce. 113 Catherine Malecki, article cit. 114 http://en.wikipedia.org/wiki/Proxy_fight, procédure au cours de laquelle des actionnaires peuvent installer un nouveau management dans l’entreprise. 110 27 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES effets antagonistes115. Soit l’actionnaire va déléguer son pouvoir aux associations d’actionnaires qui auront tendance à faire de l’obstruction de la même façon que l’opposition parlementaire, auquel cas il est nécessaire d’appliquer une transparence sur les conséquences de cette activité, soit l’actionnaire va donner carte blanche aux dirigeants. C – Le comité d’entreprise 71. Tout aussi intéressés par les informations publiées sur leur entreprise, les salariés sont concernés par la politique de l’entreprise qu’ils doivent appliquer, et sont parfois amenés à subir. Le comité d’entreprise reçoit l’ensemble des documents transmis à l’occasion de l’assemblée générale des actionnaires116 ainsi que le rapport des commissaires aux comptes ; il peut formuler des observations sur la situation de l’entreprise qui seront transmises à l’assemblée des actionnaires ou associés. Il a des pouvoirs communs avec les actionnaires minoritaires : la communication sous astreinte d’information et la désignation d’un expert117. Dans l’exercice de ses facultés, le comité d’entreprise a la possibilité de contrôler l’information environnementale de la société. D – De nouveaux acteurs 72. Le livre vert de la Commission118 « Promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises » prône la vérification de ces rapports par des organismes tiers indépendants, comme c’est déjà le cas, mais que ceux-ci ont besoin de normes établies. Pour la Commission européenne, la participation des syndicats et ONG permettraient d’aider à l’amélioration de la qualité de la vérification ; ce qui rejoint une autre solution119 qui propose de mettre en place une instance chargée 115 Catherine Malecki, article cit. Article L. 2323-8 du Code du travail. 117 Article L. 225-231 du Code de commerce. 118 Livre Vert « Promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises » de la Commission européenne, 18 juillet 2001, COM(2001) 366 final. 119 Daniel Goudard, Stéphane Itier, « Les informations sociales dans les rapports annuels : quelle application de la loi NRE ? Une étude sur les sociétés du SBF 120 », Semaine Sociale Lamy 2004 n°1186. 116 28 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES d’organiser le contrôle et la validation des données sociales et environnementales transmises par les sociétés – dont le fonctionnement pourrait être ouverte à ces parties prenantes – qui aurait un pouvoir de sanction. 73. Les données extra-financières environnementales sont éminemment techniques et nécessitent d’être contrôlées par des personnes habilitées à le faire. C’est pourquoi la doctrine120 prône la mise en place de « commissaires au développement social, sociétal et environnemental ». En attendant des tiers sont chargés de valider et certifier ces informations (comité d’audit, sociétés de consulting, ONG sociales ou environnementales, associations de consommateurs). Les grandes entreprises sont de plus en plus nombreuses à faire vérifier leur « reporting environnemental » ; en 2006121 62,5% des entreprises du CAC 40 s’y sont pliés : seules trois entreprises ont obtenu une « assurance raisonnable sur les données122 », dix une « assurance modérées sur les données » et douze une « vérification des procédures de reporting ou autres ». C’est souvent leurs commissaires aux comptes qui évaluent leurs données environnementales. Ils vérifient la cohérence des données par des sondages, réalisent des entretiens au siège et dans les filiales avec les personnes clés123. Ainsi Renault publie l’attestation de ses données environnementales par ses commissaires aux comptes dans son document de référence124. §2 Les sanctions directes 74. Le souci de détail de certaines dispositions, comme les informations exigées par la loi NRE contraste avec l’absence de sanction juridique en cas de nonrespect de ces obligations. Les sanctions sont encourues par les émetteurs des informations, les dirigeants. 75. La responsabilité pénale des dirigeants, des membres des organes dirigeants, du directeur général ou des directeurs généraux peut être engagée si les 120 Catherine Malecki, article cit. « Corporate Responsibility, Observatoire 2007 », Ernst Young, septembre 2007. 122 Dont Renault. 123 Département « Appel public à l’épargne », portail CNCC, « peut-on raisonnablement certifier les comptes des entreprises sans se préoccuper du développement durable ? », enquête 20 novembre 2007. 124 Document de Référence Renault 2007 p.268. 121 29 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES comptes consolidés et le rapport de gestion ne sont pas établis125, c’est le délit d’omission d’établissement des documents comptables puni d’une amende de 9 000€ pour toutes les sociétés commerciales. Cependant il est difficile de concevoir un tel « oubli » ; dans le cas d’information environnementale, il est plus plausible d’imaginer l’omission d’information, ou la mention d’informations erronées qui devraient être sanctionnés, ce qui n’entre pas dans le cadre de mise en cause de leur responsabilité pénale. 76. Une autre possibilité concernerait « les comptes annuels ne donnant pas (…) une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice, de la situation financière du patrimoine, à l’expiration de cette période, en vue de dissimuler la véritable situation de la société126 » – par exemple une provision environnementale inexacte – qui donnerait lieu à la condamnation du président, des administrateurs ou des directeurs généraux du délit de présentation de comptes inexacts puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 375.000 €. Cela reviendrait à sanctionner indirectement l’atteinte à l’environnement au motif qu’elle est incorrectement ou insuffisamment publiée « et non cette atteinte pour elle-même, comme ce serait le cas si la responsabilité environnementale des entreprises et de leurs dirigeants était recherchée en tant que telle. Ce qui constitue plus une préoccupation des institutions européennes que du législateur français127 ». 77. La responsabilité civile128 des administrateurs et du directeur général pourrait être engagée pour faute de gestion ou faute d’omission d’une information – tel l’oubli d’une ou plusieurs informations environnementales dans le rapport de gestion. Encore faudrait-il que l’actionnaire puisse arguer d’un quelconque préjudice qui mérite réparation. A moins d’admettre que l’imprécision de certaines informations ouvre grande la brèche à des actions en responsabilité, auquel cas les notions d’obligations de moyen et de résultat seront utiles au juge qui fixera les contours de cette obligation129. 125 Article L. 242-8 et L. 242-30 du Code de commerce. Article L. 242-6 2° du Code de commerce. 127 Patrick Thieffry, article cit. 128 Article L. 225-251 et L. 225-252 du Code de commerce. 129 Catherine Malecki, article cit. 126 30 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES 78. La responsabilité civile peut aussi être mise en cause pour inobservation des prescriptions comptables. 79. Les commissaires aux comptes peuvent être responsables « tant à l'égard de la personne ou de l'entité que des tiers, des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice de leurs fonctions130 ». S’ils ont connaissances d’infraction pénale des dirigeants qu’ils n’ont pas signalés, ils engagent leur responsabilité civile, ils sont considérés comme « complices ». 80. Catherine Malecki, quant à elle, émet l’idée que le droit financier pourrait permettre l’indemnisation du préjudice d’investisseurs pour fausse information à caractère environnementale, qui pourrait elle-même déboucher sur une class action verte ; ce serait une variante de l’action de groupe qui n’arrive pas à voir le jour en France. 81. Les informations traitées dans cette première partie sont des obligations légales auxquelles les entreprises doivent se conformer, mais il est juste de constater que les informations les plus concrètes retenues par la loi NRE ne sont pas soumises à sanction en cas de manquement, seules des cas d’absence totale de document – cas hautement improbable – sont sanctionnées pénalement ; les recours possible ne concernent que des sanctions indirectes qui peuvent être appliquées par les acteurs du contrôle de ces informations. La seconde partie portera sur les informations qui sont publiées en l’absence de toutes contraintes réglementaires. 130 Article L. 822-17 du Code de commerce. 31 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES PARTIE II : LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIERES ENVIRONNEMENTALES ISSUES D’UNE DEMARCHE VOLONTAIRE 82. Les entreprises sont soumises à des obligations d’informations, mais pas seulement. Elles sont encouragées à aller plus loin que le strict minimum, le marché n’a de cesse de demander plus de transparence environnementale, sociale et économique, ainsi qu’une démarche RSE cohérente. Section I : La responsabilité sociale de l’entreprise 83. Les entreprises ont découvert qu’il était de leur intérêt de se soumettre à une démarche RSE (§1), que cela leur apporterait une rentabilité à long terme ; néanmoins, cette démarche, bien que volontaire, n’est pas démunie d’effet juridique contraignant pour l’entreprise qui s’engagerait dans cette voie (§2). §1 L’intérêt d’une démarche RSE 84. Une entreprise ne peut plus se permettre de se préoccuper uniquement de son intérêt financier et de sa rentabilité économique. Pourtant l’intérêt de la création d’une société est toujours « de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter131 » ; l’intérêt social reste l’intérêt de la société et non pas celui des associés, même s’ils peuvent s’accorder. Cependant J. Mestre élargit la définition de l’intérêt social à « l’intérêt de l’institution sociétaire dans son ensemble, englobant non seulement ses associés mais aussi ces partenaires de la personne morale que sont notamment ses salariés, ses cocontractants habituels et ses créanciers132 ». On ne peut limiter l’intérêt social à un unique objectif de profit, celui-ci reste prépondérant, mais 131 132 Article 1832 du Code civil. J. Mestre, Lamy Sociétés commerciales, n°1389. 32 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES d’autres intérêts sont pris en compte. La Stakeholder Theory133 affirme que « la recherche du profit n’est point l’unique boussole de ceux qui ont en charge le pilotage de l’entreprise au sein d’une société où d’autres valeurs ont désormais leur place134 ». 85. En effet, force est de reconnaître qu’une entreprise qui remplirait strictement son rôle en étant simplement « cupide » et attirée par une rentabilité forte, ne peut survivre. Le pouvoir économique des entreprises, dans un climat de mondialisation et de libéralisme débridé, n’a que peu de limite. Le dumping social, le dumping fiscal et le dumping environnemental sont devenus la norme. La main invisible d’Adam Smith135 ne semble plus de taille pour parvenir à maintenir un certain « ordre ». Les différentes catastrophes environnementales ne sont qu’autant de tristes illustrations. 86. Tout un chacun est le spectateur de ces évolutions. Les Etats réagissent en imposant des normes, notamment environnementales, mais ils ne peuvent pas tout. Les spectateurs, sont aussi des consommateurs, et donc des acteurs du « marché », ils sont choyés par les entreprises qui surveillent leurs débouchés commerciaux. Une entreprise qui se fait « épingler » par les médias pour un comportement « non citoyen » voit son image – non palpable, difficilement quantifiable – durablement affectée, ce qui se traduit rapidement par des pertes financières – sonnantes et trébuchantes, bien réelles. La restauration de cette image demande des trésors d’imagination et des investissements considérables. La société Total en est l’un des exemples marquant, lors de la crise de l’Erika136 ses publicités se sont vu parodiées et brocardées, depuis la société a changé de logo et continue à communiquer activement sur son implication dans la protection de l’environnement. 87. C’est pourquoi la prise en compte du développement durable est devenue un enjeu réel. L’absence d’une telle démarche peut se traduire par une rentabilité moindre, ce qui va à l’encontre de l’intérêt de l’entreprise. Par voie de conséquence, le marché fait de plus en plus pression sur ces mêmes enjeux, puisqu’il cherche les 133 Théorie des « parties prenantes », associés, employés, tiers-intéressés. M. Despax, « L’évolution du droit de l’entreprise », Les orientations sociales du droit contemporain, Ecrits en l’honneur de J. Savatier, PUF, 1992, p.177. 135 Adam Smith, « Richesse des nations », 1776. 136 Naufrage du pétrolier Erika, le 12 décembre 1999 au large de la Bretagne : 400 km de côtes souillés, 40 000 oiseaux morts. 134 33 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES bénéfices et qu’une entreprise rentable est, a priori, une entreprise qui a une démarche responsable qui lui évite d’être confrontée à ces problèmes. 88. François Guy Trébulle137 va jusqu’à invoquer la « citoyenneté» de l’entreprise, il emploie pour cela le terme de « citoyenneté secondaire » ; la citoyenneté primaire étant réservée aux personnes physiques. Il propose que soit opérée une différence entre les citoyens secondaires passifs et les citoyens secondaires actifs, ces derniers seraient perçus comme plus « citoyens », le gage d’une meilleure prise en compte des problématiques de RSE et d’une entreprise pleinement impliquée dans la vie de la « cité ». Ainsi des comportements comme les délocalisations ou l’évasion fiscale, juridiquement envisageables, pourraient trouver un contrepoids de taille en la perte de la qualité de citoyen secondaire actif. De même la perte de cette qualité pourrait être une peine complémentaire en cas de sanction de la personne morale. L’auteur rappelle que cette idée n’est pas aussi utopique qu’il y paraît, puisque les pratiques de mécénat, d’éthique et de développement durable font déjà partie des préoccupations des entreprises. Se pose la question de la loyauté du citoyen secondaire à sa « patrie », mais elle se traduit par le respect des normes de cet Etat. Enfin « certaines sociétés ont fait de l’insertion de leur intérêt social dans l’intérêt général une règle de vie138 ». Cela permettrait d’associer les entreprises aux mécanismes démocratiques, en les responsabilisant. 89. Faute d’être irréprochable, une démarche RSE sera cataloguée comme un gadget marketing supplémentaire. La crédibilité de ces outils managériaux réside uniquement dans l’engagement de l’entreprise à réaliser ces publications : juridique ou simplement moral ? §2 L’engagement juridique « relatif » d’une démarche RSE 90. Une démarche RSE se traduit en entreprise par une politique environnementale et sociale (A), et cette démarche peut s’appuyer sur des outils récurrents que sont les codes de conduites (B). 137 François Guy Trébulle, « Personnalité morale et citoyenneté, considérations sur « l’entreprise citoyenne » », Revue des sociétés 2006 p.41. 138 Ibid. 34 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES A – Communications environnementales et sociales 91. La démarche RSE n’en reste pas moins volontaire. Les entreprises sont incitées par les parties prenantes à la mettre en place mais elles restent libres de le faire ou non. La France a été le premier pays à imposer un minimum de « reporting RSE », puis a été suivie par d’autres139. Les entreprises s’investissent volontiers dans une telle démarche volontaire qui, de leur point de vue, ne peut les engager juridiquement. En effet, comment un engagement volontaire, facultatif, et optionnel pourrait avoir des conséquences juridiques ? 92. Pourtant la publication d’information engage toujours la responsabilité de l’émetteur car elle peut avoir un effet sur le marché et le cours de l’action. Si des « informations fausses ou trompeuses sur les perspectives ou la situation d'un émetteur » sont publiés, elles peuvent caractériser le délit de fausse information140. 93. De plus il paraîtrait aberrant qu’une entreprise soit déchargée de toute conséquence juridique dans le cadre de sa démarche RSE. L’engagement est volontaire, mais quelle valeur accorder à un engagement auquel on refuse d’attacher la moindre conséquence juridique, si la politique environnementale et sociale est couverte d’un voile d’irresponsabilité qui empêche une quelconque mise en cause de l’entreprise. Quelle serait la crédibilité d’une telle démarche ? Si des données sont collectées, des informations publiées, celles-ci se doivent d’être exactes. 94. L’affaire Nike v/ Marc Kasky141 est l’illustration de cette dualité de la démarche RSE : liberté d’expression de l’entreprise, « droit de mentir » / informations exempte de mensonges, d’imprécisions et de fausses allégations. 95. Des associations ont mis en cause Nike à la fin des années 90 sur le non respect du droit du travail et de la dignité humaine par ses sous traitants d’Asie du sud-est. Afin d’endiguer les méfaits de cette campagne, Nike a riposté par une 139 En matière de reporting environnemental, les pays pionniers sont le Dannemark (1996), la Norvège (1998), les Pays-Bas (1999) et la Suède (1999), la France a été le premier pays à exiger un reporting environnemental et social, elle a été suivie par le : Royaume Unie, Norvège, Danemark, Pays-Bas, Suède, Portugal, Belgique selon « Corporate Responsibility, Observatoire 2007 », Ernst Young, septembre 2007 ; www.rsenews.org. 140 Article L. 465-2 du Code monétaire et financier. 141 Cour Suprême des Etats-Unis d’Amérique, 26 juin 2006, Nike v/ Kasky. 35 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES politique de communication très active qui se défendait de tels agissements, et allait jusqu’à soutenir que les salariés de ses sous traitants étaient mieux traités que ne l’exigeait la législation locale, tant en niveau de salaire qu’en terme de condition de travail. Marc Kasky, un militant associatif a attaqué Nike, en voulant mettre en cause la responsabilité de la société, au motif que celle-ci aurait menti. Nike est mis en cause dans le cadre de sa démarche RSE pour publicité mensongère et concurrence déloyale. 96. La société s’est retranchée derrière la liberté d’expression d’une entreprise qui doit lui permettre de participer à un débat public sur un sujet d’intérêt public, protégé par le Premier amendement de la Constitution américaine. Mais pour la Cour suprême de l’Etat de Californie142 le discours de l’entreprise doit être considéré comme un « discours commercial » puisqu’il s’agit d’un message adressé à un auditoire commercial, qui fait état de son activité dans le but de promouvoir les ventes de ses produits ; l’exactitude de ces affirmations volontaires peut être mise en cause pour publicité mensongère ou concurrence déloyale. 97. La surprise est venue de la Cour suprême des Etats-Unis d’Amérique qui a confirmé la qualification de discours commercial de la communication sociale et environnementale. Cela a provoqué une vive inquiétude auprès des entreprises. 98. Finalement l’affaire n’a jamais été jugée au fond – la véracité des allégations de M. Kasky qui clamait que le discours social et environnemental tenu par Nike était trompeur, puisque la procédure a été interrompue par un arrangement d’un montant de 1,5 million de dollars destiné à une association concernée par l’amélioration des conditions de travail. Si la somme semble dérisoire, eu égard au chiffre d’affaire de Nike143, elle marque la volonté de la société de ne plus voir son nom et son image associés à ce procès, et d’éviter une éventuelle condamnation. 99. Cette décision judiciaire a créé une véritable controverse et devait engendrer un redoutable « effet de glaciation144 » de ces démarches qui n’avaient jamais été que volontaires, elles devenaient autant de potentielles bombes à retardement placées au cœur des entreprises. L’émoi a été grand. L’année qui suivit, 142 27 Cal, 4th 939 (2002). 3,8 milliard de dollars en 2006 144 François-Guy Trébulle, « Responsabilité sociale des entreprise et liberté d’expression, Considérations à partir de l’arrêt Nike v/ Kasky », Revue des sociétés 2004 p. 261. 143 36 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES Nike a arrêté la diffusion de son rapport RSE et s’est retiré du Dow Jones Sustainability Index145 – qu’elle a depuis réintégré. Mais il n’y a pas eu de crise de la RSE, les entreprises ont continué leur « reporting », et continué à publier des informations ; avec le souci constant d’avoir des données qui puissent être vérifiables, contrôlables et auditables. Et si jamais les démarches volontaires ont diminué – ce qui n’est pas avéré – c’est sans doute que la « propagande » a reculé. 100. Le choix de la France de traiter les informations extra-financières environnementales comme des informations financières prend ici tout son sens : elles sont obligatoires et contrôlées – ce qui est censé les faire échapper à toute tentation de propagande commerciale146. 101. Il est légitime de se demander si cette espèce aurait pu voir le jour en droit français. La publicité est définie par la jurisprudence147 comme « tout moyen d’information destiné à permettre à un client potentiel de se faire une opinion sur les résultats qui peuvent être attendus du bien ou service qui est proposé », ce qui s’applique à la communication litigieuse de Nike. Une publicité trompeuse148 peut être constituée par de fausses allégations, mais aussi des déclarations de nature à induire les destinataires en erreur du fait du caractère équivoque de leur message, l’infraction aurait donc été constituée. Il est également envisageable de sanctionner des affirmations mensongères ayant causé un préjudice via la responsabilité civile délictuelle149. B – Les codes de conduite 102. Les codes de conduites, chartes éthiques et chartes environnementales sont l’un des instruments d’entreprises qui s’articulent dans le cadre de leur démarche RSE150. A la différence des informations factuelles qui se doivent d’être exactes, ces codes sont des engagements volontaires sur ce que souhaite faire l’entreprise, sur la 145 Cf. infra. François Guy Trébulle, article cit. 147 Cass. Crim. 14 octobre 1998, Bull. crim. N°262. 148 Article L. 121-1 et L. 121-6 du Code de la consommation. 149 Article 1382 du Code civil. 150 Voir le mémoire de M. Viglino, « L’obligation d’information environnementale à la charge des sociétés cotées », étude complète sur les effets juridiques des codes de conduites. 146 37 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES politique qu’elle entend mettre en œuvre. Renault a élaboré un Code de déontologie151 qui comporte cette assertion sur l’environnement : « L'engagement de tout le personnel du Groupe Renault pour prendre en compte et réduire les impacts négatifs de son activité sur l’environnement est un gage de développement durable pour l’entreprise. La protection de l’environnement constitue ainsi pour l’entreprise un principe fondamental, applicable à tous les stades de ses activités et porté par chaque membre de son personnel. ». C’est un principe qu’elle décide d’appliquer. 103. Mais ces codes ne sont « le plus souvent que la récupération du droit existant sous la forme d’affirmations très générales152 ». Ce même Code de déontologie stipule : « Le Groupe et les membres de son personnel respectent la loi dans tous les pays où il exerce son activité. Compte tenu de la complexité des problèmes, et sans que cela exclue pour autant une vigilance générale, une attention particulière doit être portée au respect de la réglementation relative à la concurrence, au travail et à l'emploi, à la sécurité, et à la protection de l'environnement. ». L’entreprise s’engage à respecter la réglementation, ce qui peut sembler inquiétant. 104. A-t-elle vraiment besoin de le préciser, est-ce que cela ne va pas de soi ? L’utilité des ces énonciations réside dans l’extension de leur périmètre d’application. Une norme environnementale est issue d’une législation dont l’application est limitée à son territoire national. Si on reconnaît une valeur juridique contraignante à l’engagement d’un groupe à appliquer telle législation dans ses activités internationales, alors la législation française par exemple, assez stricte, pourra être appliquée dans des installations situées dans des pays à la législation moins contraignante, ce qui constitue une avancée et un progrès considérable. Nike avait d’ailleurs établi un Code de conduite dans lequel elle s’engageait à respecter les droits de l’Homme et les règles fondamentales du droit du travail. 105. Le second type d’énonciation est celui où l’entreprise souhaite se soumettre à des principes qui ne lui sont imposés par aucune norme juridique. Ces règles de conduites sont souvent destinées au groupe et à ses partenaires économiques, dont les sous traitants. C’est une « irradiation à toute une chaîne de 151 http://www.renault.com/renault_com/fr/main/30_DEVELOPPEMENT_DURABLE/20_Reponses_R enault/10_Engagements/Code_de_deontologie/ 152 M. Aonzo, « Point de vue sur l’éthique des entreprises », Les Petites Affiches n°184, 14 septembre 2001, p.4. 38 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES production153 » qui vient concurrencer l’Etat dans sa fonction régalienne. Ainsi l’engagement de respecter un niveau de protection de l’environnement prendra tout son sens si on lui accorde une valeur juridique contraignante. 106. Mais ces entreprises ne veulent y voir qu’un engagement purement moral qui annihile toute possibilité de responsabilité effective. Ces codes ne seraient que des instruments de démarche RSE qui visent à améliorer l’image de l’entreprise, et donc de pérenniser ses débouchés commerciaux. Néanmoins, vu que les politiques environnementales et sociales peuvent être plus contraignantes qu’il n’y paraît, il peut en être de même pour les Codes de conduite. 107. « La volonté des parties a-t-elle pour effet de faire échapper au droit l’engagement d’honneur154 ? », la valeur contractuelle ou non d’engagement ne dépendrait pas des parties, mais du juge. « Ainsi la simple manifestation d’une volonté d’engagement [suffirait] à créer la situation objective qui, indépendamment de la volonté des parties, [serait] appréhendée par le droit et qualifiée155 ». 108. Autre qualification envisageable, celle de l’engagement unilatéral, mais elle est subordonnée à des conditions de précision suffisante et de caractère non équivoque, ce qui fait souvent défaut à ces déclarations. 109. Ces deux qualifications pourront mener à la mise en jeu de la responsabilité civile de l’entreprise. Si le Code de conduite se voit assimiler à un message publicitaire, alors seront applicables les sanctions pour publicité trompeuse156, mais aussi pour concurrence déloyale via la responsabilité civile délictuelle. 153 Op. cit. M. Viglino. Bruno Oppetit, « L’engagement d’honneur », Recueil Dalloz Sirey, 1979, Chronique XVII p.111. 155 Op. cit. M. Viglino. 156 Article L. 121-1 et L. 121-6 du Code de la consommation. 154 39 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES Section II : La pression du « marché » vers la RSE « Il a fallu attendre […] 1980 pour que l’intégrisme des marchés devienne l’idéologie dominante. Il a placé le capital financier aux commandes […] l’intégrisme du marché représente une menace plus redoutable pour la société ouverte que l’idéologie totalitaire157 ». 110. Georges Soros, cité par Marina Teller, décrit la peur contemporaine et irrationnelle 158 outrancière « d’un monde désincarné dominé par une financiarisation ». Ce désagréable sentiment que le marché – chercheur de profit par nature – ne réagit qu’à l’argent. Ainsi les difficultés des Etats-Unis à ratifier le protocole de Kyoto, pourtant signé par Bill Clinton, trahissent la puissance des intérêts des industriels américains au détriment de l’intérêt de tous. Les catastrophes écologiques sont autant de coups de canif à la protection de l’environnement, qui plie souvent devant les réductions de dépenses. Enfin les scandales alimentaires et sanitaires, qui font courir des risques à des « êtres humains », ne sont que les symptômes de la course effrénée à la rentabilité. Ce tableau qui a forcé le trait sur le coté « obscur » des motivations du marché est révolu. Les entreprises ont saisies qu’il allait de leur intérêt de se lancer dans la RSE, le marché aussi. 111. L’environnement est devenu un nouveau critère d’investissement, il est pris en compte par le marché, les investisseurs et les gestionnaires de fonds grâce aux informations extra-financières et à l’ISR (§1), mais il est aussi une valeur en soi. L’environnement a été « marchandisé » par le marché, que ce soit au sein des fonds de placement ISR ou par le marché des droits à polluer159 – quotas de CO2, marché du SO2 aux Etats-Unis. Ce sont autant d’éléments extra-financiers qui sont susceptibles d’avoir un impact financier ; il devient donc vital pour l’entreprise de bien maîtriser son approche RSE, et sa prise en compte de l’environnement, dans le but de contrôler les impacts qu’elle peut avoir sur sa situation financière, c’est pourquoi les démarches 157 Georges Soros, « La crise du capitalisme monidal », Plon, 1998. Marina Teller, « Les marchés financiers, régulateurs de la politique environnementale », Bulletin Joly Bourses 01/05/2005 n°3 p.211. 159 Ibid. 158 40 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES volontaires se multiplient (§2). Le marché réagit encore et toujours à des signaux financiers, mais l’environnement est devenu un critère financier parmi d’autres, complètement intégré par le marché : c’est la régulation des enjeux environnementaux par les marchés. §1 Les fonds d’investissement socialement responsable 112. Les fonds respectant les règles de l’investissement socialement responsable (A) sont crées grâce à la notation extra-financière qui entretient des relations juridiques particulières avec les entreprises qu’elle évalue (C). A – L’investissement socialement responsable 113. L’ISR est un investissement qui prend en compte des critères financiers mais également des critères extra-financiers : environnementaux, sociétaux, de gouvernance d’entreprise ... Pour certains, il est la « déclinaison financière et spéculative du développement durable160 », c’est un style de gestion spécifique ; les fonds éthiques font primer les critères sociétaux sur les critères financiers de manière à assurer la performance financière des sommes investies à moyen et long terme compte tenu d’une meilleure appréhension des risques et d’un meilleur management. 114. La forte incitation que subissent les entreprises à mettre en œuvre une démarche RSE se traduit par la création des fonds ISR. Pour les intégrer, les entreprises sont évaluées sur des critères extra-financiers. Les préoccupations du développement durable, considérées comme étrangères, viennent s’intégrer dans leur processus de management : l’objectif final répondant à leur intérêt financier qui pourra profiter de l’opportunité d’être intégré à un fonds ISR. 115. Chaque pays privilégie une approche différente. « Entre la vision britannique qui promeut l'activisme actionnarial, l'approche scandinave, accordant une place importante à l'exclusion, l'allemande, privilégiant les fonds verts, et l'attitude plus modérée des Français en matière d'engagement actionnarial, l'ISR, 160 Bernard Carayon « À armes égales », rapport au Premier ministre, septembre 2006, La Documentation Française, p.50. 41 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES offre de multiples visages161 ». La France est le quatrième marché européen de gestion ISR ; 8,2 milliards d’euros en 2005, 12,5 milliards d’euros en 2006, et 22,1 milliards d’euros qui étaient répartis dans 200 fonds ISR en 2007162. 116. Chaque fonds ISR veut sa source d’information exclusive, ils s’associent donc à des agences de notation : s’il y a 200 fonds ISR, les entreprises doivent elles s’attendre à recevoir 200 questionnaires ? Le raisonnement est abusif, certains fonds utilisent les mêmes informations … mais le nombre de questionnaires reste trop important. Répondre à ces questionnaires est terriblement « chronophage » pour les entreprises. Les agences qui étudient les documents publics pour éventuellement demander des renseignements complémentaires sont des spécimens trop rares. La majorité d’entre elles exigent que l’on renseigne leur propre questionnaire pour des questions évidentes de coûts. Mais les personnels des entreprises qui sont dédiés à renseigner ces « ratings », ne peuvent tous les remplir. S’il y a des similitudes entre eux, ils ne se présentent jamais sous la même forme, compléter un « rating » est un travail de longue haleine qui nécessite de comprendre et de s’adapter à la philosophie de l’agence. De plus, ces questionnaires doivent être rendus en temps limité : les délais sont variables, souvent un à deux mois, détail qui a son importance puisque les « dates limites » sont souvent très proches. D’où le problème concret des entreprises de devoir déterminer à quels « ratings » se consacrer, et lesquels elles seront contraintes et forcés d’ignorer par pur manque de temps. B – La notation extra-financière 117. « Les entreprises cherchent à crédibiliser leurs engagements aux yeux des agents susceptibles de mettre en cause leur légitimité163 », la notation extra-financière est le moyen pour elles de faire « certifier » leur crédibilité. 118. La notation financière donne une notation synthétique au risque de défaut attaché à chaque titre, cette activité est dominée par trois acteurs164. La notation extra161 Y. Roudeaut, « Comment investir utile », Le Monde, 11-12/05/2008. www.novethic.fr 163 Thierry Hommel, « Initiatives des entreprises à visée environnementale, sanitaire ou sociale. Typologie, déterminants et efficacité », IDDRI, Idée pour le débat n°16/2006. 162 42 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES financière, quant à elle, « évalue les engagements, les politiques mises en œuvre et les performances de l'entreprise dans les domaines sociaux, environnementaux et de gouvernance, liés à ses activités165 ». Les agences de notation extra-financière vendent les résultats de leurs évaluations à des gestionnaires de fonds166 qui décideront quelles entreprises intégrer à leur fonds. L’agence a un intérêt à collecter des informations sur le plus d’entreprises possibles ; l’entreprise a un intérêt à être notée – donc à collaborer – et bien notée. Les agences sont neutres par nature, il en va de leur survie. Elles n’existent que par leur crédibilité à fournir des informations et des évaluations fiables sur les entreprises. Le marché ne jure que par la transparence ; si elles ne sont pas astreintes à respecter le dogme de « l’image fidèle », elles doivent s’en rapprocher autant que possible afin de satisfaire leurs clients. Ainsi une agence qui favoriserait une entreprise, ou en dénigrerait une autre, perdrait toute crédibilité, ses classements n’auraient plus aucune valeur sur la réelle prise en compte du développement durable par les entreprises et ne serait d’aucune utilité pour les investisseurs. 119. Les plus grandes de ces agences sont en partenariat avec des indices boursiers afin de créer des « indices éthiques et ISR »167 rassemblant les valeurs les mieux notées. Le marché des agences de notation extra-financière, de notation sociale, environnementale, économique et sociétale est un marché très concurrentiel. Certaines agences peuvent être spécialisées selon des critères concernant la structure à étudier : taille, secteur d’activité ou marché national. Elles peuvent avoir la forme d’associations, mais le plus souvent ce sont des entreprises qui se consacrent en partie ou complètement à cette activité. 1° Des agences de notations extra-financières Renault a collaboré avec quatre agences de notations en 2008 : 120. Sustainable Assessment Management168 (SAM) est une entreprise suisse créée en 1995 qui s’est associé, avec le Dow Jones en 1999 pour créer l’indice 164 Standard & Poor’s, Moody’s Investors Service et Fitch Investors Service. Novethic.fr – Agences de notation, 02/09/2005 166 Cf. Annexe 2. 167 Dow Jones Sustainability Index, index ASPI Eurozone, indice Ethibel. 168 http://www.sam-group.com et http://www.sustainability-indexes.com 165 43 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES Dow Jones Sustainability World Index169 et également avec STOXX Limited pour créer l’indice Dow Jones STOXX Sustainability Index (DJSI). C’est l’un des acteurs majeurs du secteur. SAM évalue les faiblesses des entreprises sur des critères financiers, économiques, environnementaux et sociaux. Les indices sont organisés en 19 « super secteurs » pour 2008, qui comportent des questions et critères spécifiques à leur activité. Le leader du « super secteur » des constructeurs automobiles est BMW. 121. Carbon Disclosure Project170 (CDP), est une organisation indépendante à but non lucratif qui se consacre à la seule problématique du changement climatique. Elle évalue les conséquences financières des risques et opportunités que constitue le changement climatique pour les entreprises. Cette initiative est soutenue par Angela Merkel, Bill Clinton et Rupert Murdoch. CDP a la plus importante base de données sur les émissions de GES des entreprises. Le questionnaire de CDP est le même pour toutes les entreprises depuis sa création, il est donc parfois difficile de répondre à certains items qui s’appliquent mal dans quelques secteurs d’activité, mais lors des résultats ce sont les entreprises d’un même secteur qui sont comparées171. Le projet de questionnaire CDP7 pourrait prendre en compte les spécificités du secteur automobile. CDP a été envoyé au SBF 120172 pour la France ainsi qu’au plus importantes entreprises173 de certains pays ou secteurs d’activité. 122. Vigeo174 est une agence indépendante de notation et d’évaluation de la responsabilité sociale des entreprises, créée en 2002 par Nicole Notat175. Elle mesure le degré avec lequel les entreprises ou les collectivités publiques prennent en compte dans la définition et le déploiement de leur stratégie ou de leurs politiques, des objectifs environnementaux, sociaux, sociétaux et de gouvernance, qui constituent 169 Cf. Annexe n°5 : SAM 2008. http://www.cdproject.net 171 Cf. Annexe n°6 : CDP5 (2007). 172 Il est déterminé à partir des cours de 40 actions du CAC 40 et de 80 valeurs du premier et du second marché les plus liquides cotées sur Euronext Paris parmi les 200 premières capitalisations boursières françaises. http://www.wikipedia.fr 173 Etats-Unis d’Amérique, Royaume-Uni, Allemagne, Canada, Japon, Australie, Nouvelle Zélande, Scandinavie, Inde, Brésil, Suisse, Afrique du Sud, Italie, secteur du transport, de l’électricité. 174 http://www.vigeo.com 175 Ex-secrétaire générale de la Confédération Française Démocratique du Travail. 170 44 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES pour elles des facteurs de risque. Vigeo gère deux indices : l’index ASPI Eurozone, et l’indice Ethibel. 123. Verkehrsclub Deutschland176 (VCD), le club des transports allemand prône l’éco-mobilité. Dans cet objectif il publie tous les deux ans une étude sur les véhicules les plus respectueux de l’environnement et sur les constructeurs automobiles prenant le plus en compte l’environnement177. Cette étude destinée aux consommateurs allemand à la particularité de ne demander que des informations concernant le territoire allemand, le marché allemand et les ventes allemandes – contrairement aux autres « ratings » qui collectent des données sur l’ensemble du groupe – ce « rating » est le plus important en Allemagne pour le domaine automobile. 124. Suite à ces notations Renault a été intégré dans les indices ISR : DJSI World, ASPI, Ethibel Excellence Global, et Ethibel Excellence Europe. 2° Le processus de notation 125. Les opérations d’évaluation des agences sont comparables. La notation s’effectue à partir de l’information publiée par l’entreprise : Document de référence, publication, rapport, site internet et brochure. Ensuite certaines envoient un questionnaire, celui-ci peut être adressé à toutes les entreprises (CDP), aux entreprises d’un secteur (SAM), ou alors être personnalisé à une entreprise selon les points qui n’ont pas été assez développés dans les documents publics (Vigeo). Cela fonctionne toujours par la coopération de l’entreprise avec l’agence de notation. C’est une démarche purement volontaire. Les agences n’envoient jamais de personnels dans les entreprises pour effectuer des « contrôles ». Elles se fient aux informations fournies. Elles peuvent les comparer à celles du secteur, elles suivent souvent une entreprise sur plusieurs années, elles ont donc des données pour étudier l’évolution et elles utilisent les informations publiées dans les documents officiels ; ces recoupements permettent d’estimer si les données sont fiables ou non. 176 177 www.vcd.org Cf. Annexe 7 : VCD 2008 45 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES 126. L’un des freins à ces notations réside dans le secret des affaires. Les obligations d’information extra-financière environnementale concernant des informations sensibles – telles les activités en matière de recherche et de développement178 – ne sont pas respectées. Les demandes « indiscrètes » des agences sont tout simplement ignorées. Des informations trop sensibles ne peuvent être confiées à des tiers, les risques pour l’entreprise sont jugés trop grand bien que des procédures soit prévues pour garder certains documents confidentiels (SAM, CDP). 127. Le besoin de connaître la situation RSE d’une entreprise est devenu une nécessité, mais cette évaluation est difficile. Sur quels critères se fonder ? Que comparer ? Les agences de notations composent leur propre modèle. Le problème est qu’il n’y a aucune norme d’évaluation, aucun référentiel, aucun standard à respecter. Chaque agence est libre « d’évaluer » comme bon lui semble. Elles ont leurs critères propres, mettent l’accent sur certains aspects ; les notes et classements qui en résultent ne peuvent pas être comparés d’une agence à l’autre, puisqu’elles n’appliquent pas les mêmes coefficients, ne contrôlent pas les mêmes données. Chacune effectue sa « petite cuisine », sans que les entreprises ne connaissent exactement les tenants et aboutissants de la notation qu’au moment des résultats – les critères sont ajustés chaque année au gré des modes environnementales – d’où le chaos qui peut régner dans ces évaluations. 128. CDP n’est tourné que vers les GES, aucun critère sur la consommation d’eau, sur la gestion des déchets ou les cycles de vies, le classement peut donc être très différent des notations plus généralistes de SAM et Vigeo. Une agence peut être plus sensible à la qualité des publications volontaires, ou aux performances de l’entreprise, à ses réductions de consommation et d’émissions qui seront comparées avec les entreprises du même secteur. L’enjeu est bien évidemment de surclasser ses concurrents. Dans le domaine des constructeurs automobiles le peloton de tête est composé de BMW, VW, Renault, Daimler et Toyota. D’un « rating » à l’autre, le classement change. 178 Article L232-1 du Code de commerce. 46 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES C – les relations juridiques liant les agences aux entreprises 129. Les agences de notations auraient été « un angle mort de la réglementation » avant la loi de sécurité financière179 ; même si cette remarque s’adressait principalement aux agences de notation financière, les agences de notation extra-financière ne sont pas moins concernées. 130. Les agences de notation financière effectuent une notation sur la demande de l’entreprise intéressée, ce service lui est facturé sur la base d’un contrat d’entreprise180, ce qui peut poser des problèmes déontologiques. Il existe aussi des notations spontanées, ou sauvages, pour les agences les plus jeunes ; l’entreprise n’a effectué aucune démarche et une note lui est attribuée sur la base des documents qu’elle a rendu publics. 131. En cas d’attribution d’une « note exagérément basse », l’entreprise peut effectuer une action en responsabilité contractuelle à l’encontre de l’agence de notation. Le cas ne s’est pas matérialisé en France, mais l’espèce existe aux EtatsUnis où la société Compuware a vu sa note de crédit déclassée dans une catégorie spéculative par Moody’s, ce qui a provoqué une chute de 16% de l’action ; Compuware à réclamé des dommages et intérêts ainsi que le remboursement des 245 000$ d’honoraires versés à l’agence181. Jusqu’à présent Compuware a été débouté de ses demandes, n’ayant pu prouver la « malice » de Moody’s182. Les entreprises sont souvent notées par plusieurs agences et les divergences de notations sont rares puisqu’il s’agit d’aspect uniquement financier. 132. Le cas des agences de notation extra-financière est plus complexe. Tout d’abord la notation est gratuite. Pour le cas des notations financières, toutes les sociétés cotées se font noter dans l’espoir d’accroître la confiance des investisseurs dans le souci de transparence. Le fonctionnement de la notation extra-financière n’est pas si différent, les entreprises ont toujours l’espoir d’attirer des investisseurs, mais l’objectif premier des agences est de fournir des informations aux gestionnaires de 179 Rapport Phillipe Houillon, Commission des lois, Assemblée nationale, n° 772, avril 2003, p.14. Article L. 1710 du Code civil. 181 Nicolas Raulot, « Compuware porte plainte contre Moody’s », La Tribune 24/01/2003 p.28. 182 Compuware Corp v. Moody’s Investors Services, 6th Cir, Aug. 24, 2007 180 47 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES fonds ISR pour qu’ils décident quelles entreprises intégrer, ce sont donc eux qui « financent » la notation. 133. En dépit de l’absence d’argent, la relation agence-entreprise reste contractuelle. L’entreprise s’engage à fournir des informations à l’agence ; l’agence s’engage à noter l’entreprise. Que se passerait-il si l’une des parties venait à ne pas exécuter cette contrepartie ? 134. Si l’entreprise ne fournit pas d’information, ou n’est pas sincère dans les données qu’elle fournit, elle ne sera pas notée ou alors mal noté par l’agence. La présence dans les classements est très recherchée par les entreprises ce qui les incite à coopérer. 135. L’agence peut aussi avoir ses torts. Par exemple qu’est ce qui l’oblige à noter une entreprise ? Peut-elle refuser d’évaluer une entreprise en lui fermant ainsi l’accès à certains indices boursiers ? Cela semble invraisemblable, puisque son intérêt est de récolter le plus d’informations possible. En France on ne peut refuser la vente d’une prestation de service183, seulement ici il n’y a achat d’aucune prestation. La responsabilité civile délictuelle de l’agence pourrait être mise en cause par l’entreprise qui se serait injustement vu refuser l’éventuel accès à un indice boursier par le refus de notation de l’agence. 136. Autres questions, l’entreprise qui se serait vu attribuer une « note exagérément basse » par une agence, peut-elle intenter une action contre cette agence. Le préjudice de l’entreprise va de l’entorse faite à son image jusqu’au délit de fausse information184. Une mauvaise note peut avoir pour conséquence de faire quitter la valeur boursière incriminée des indices ISR et éthique, autant d’informations envoyées au marché qui peuvent avoir d’incalculables conséquences. 137. Deux exemples concrets, dont les développements sont purement fictifs : Renault n’a évidemment aucune intention d’entamer une quelconque procédure. Renault était présent dans le DJSI World, et le DJSI STOXX en 2007 ; il n’est plus présent dans le DJSI STOXX en 2008 suite à l’évaluation de SAM. Renault pourrait arguer que SAM l’a « sous noté », ce qui constituerait la faute ; le dommage subit par 183 184 Article L. 122-1 du Code de la consommation. Article L. 465-2 du Code monétaire et financier. 48 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES Renault concernerait son image RSE ternie, et les conséquences sur le cours de son action provoqué par la disparition de Renault de cet indice boursier ; le lien de causalité serait identifiable, la mauvaise note de SAM aurait déchu Renault de sa place dans l’indice ce qui aurait eu des conséquences sur l’image et le cours des actions Renault. La responsabilité civile contractuelle de SAM pourrait donc être mise en cause185 ; le délit de fausse information186 restant possible. Mais ce scénario se heurte à une difficulté majeure : la preuve. Il est difficilement imaginable de réussir à prouver la volonté de nuire de la part de l’agence ou même son erreur ; le préjudice et le lien de causalité ne sont pas des plus évidents. 138. Second exemple : une agence de notation, Corporate Register187, évalue les rapports RSE de près de 4500 entreprises ; soit l’entreprise lui envoie son rapport RSE – notation volontaire – soit elle se procure ces rapports sur les sites Internet des entreprises – notation sauvage – et effectue un classement des meilleurs rapports. Ce site précise qu’en 2006 Renault ne remplissait pas les critères minimum d’évaluation – à savoir 6 pages de RSE. En 2007, Renault aurait atteint ce minimum et a pu être évalué, mais un rapport de cette taille est bien insuffisant pour figurer dans le classement. Or, Renault publie annuellement un rapport RSE qui est intégré dans son document de référence et cela depuis 2001 ; ce document a une taille moyenne de 40 pages au fil des ans. Cette agence de notation a fait l’erreur d’évaluer un document qui n’est pas le rapport RSE188 de Renault. Un minimum de recherche et de travail aurait permis à l’agence de découvrir où trouver ledit rapport RSE qui est facilement accessible en ligne. 139. La négligence de l’agence a donc terni l’image de Renault, en publiant sur son site des commentaires laissant à penser que Renault a un rapport RSE – et donc une démarche RSE – bas de gamme. Sachant que la qualité de ce document est reconnu par plusieurs agences, il n’est pas impossible que Renault ait pu faire partie du classement des meilleurs rapports RSE aux cotés de ses habituels concurrents. En l’espèce il n’y a eu aucun échange entre l’agence et Renault, c’est une notation 185 Article 1134 et 1135 du Code civil. Article L. 465-2 du Code monétaire et financier. 187 http://www.corporateregister.com 188 En l’occurrence, son rapport annuel, c’est une brochure « corporate » destiné aux actionnaires particuliers, l’information y est accessible pour le grand public. 186 49 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES sauvage. L’agence a (mal) utilisé des documents publics. Y a-t-il un recours pour Renault ? 140. On peut imaginer que si Renault réussissait à démontrer la nature et l’étendue de son préjudice – atteinte à son image – elle pourrait attaquer l’agence en responsabilité civile délictuelle189 au vu de la grande négligence dont elle a fait preuve en collectant ses renseignements. Une fois encore, la diffusion de telles informations qui nuisent à l’entreprise pourrait constituer le délit de publication de fausses informations190. §2 Le développement des démarches volontaires 141. Les entreprises ne cessent d’aller plus loin dans leurs démarches volontaires notamment par la publication d’information (A), elles sont encouragées dans cette voie par des tentatives de normalisation internationales (B) ; la multiplication de ces initiatives incite le droit a élargir son influence sur ces démarches (C). A – Des informations publiées volontairement 142. La Loi NRE oblige les entreprises à publier des données dont le périmètre est la société uniquement. Nombreuses sont celles qui consolident ces données au niveau du groupe, ce qui n’est nullement obligatoire. Les publications environnementales sont plus développées qu’elles ne le devraient, ainsi les consommations peuvent être diffusées avec plusieurs indicateurs191 ce qui va au-delà de l’obligation fixée par la loi NRE. 143. Sur les informations disponibles sur ses sites de production192 Renault fait du « zèle ». Il est possible de consulter sur Internet ou dans son document de référence les rejets (liquides, atmosphérique, GES193, déchets) et consommations de 189 Article 1382 du Code civil. Article L. 465-2 du Code monétaire et financier. 191 Annexe 4 : Les informations publiées par Renault au titre de la loi NRE 192 http://www.renault.com/renault_com/fr/main/30_DEVELOPPEMENT_DURABLE/40_Performance s/60_Fiches_sites/index.aspx 193 La transparence à ses limites : les allocations de quotas ne sont pas publiées par Renault, mais l’arrêté d’affectation est public, il permet d’évaluer la quantité de quotas que Renault n’a pas utilisée 190 50 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES chacun d’entre eux, avec l’évolution de ces données depuis 2001, alors que la loi NRE ne réclame que des émissions consolidées pour la société Renault. 144. Lorsqu’une entreprise répond au « rating » d’une agence de notation extra-financière, elle est invitée à fournir des informations qu’elle n’avait pas l’habitude de diffuser. Le premier pas fait, le second a suivi : élargir la diffusion de ces informations adressé aux agences, en les rendant publiques. Ainsi elles tirent bénéfice de l’effort de transparence consenti. Il ne faut donc pas y voir le secret et illusoire espoir de ne plus avoir à remplir de « rating », mais plus simplement le souhait d’avoir une communication environnementale aussi « transparente » que possible. 145. Le développement des rapports de développement durable est symptomatique de cette nouvelle démarche. De nouvelles informations sont publiées sous l’impulsion de l’entreprise elle-même. Evidemment il en va de sa responsabilité de s’assurer de la fiabilité de ses « ratings » qui peuvent engager sa responsabilité. 146. Le chapitre consacré au développement durable au sein du document de référence 2007 de Renault publie des informations qui ne sont pas obligatoires de sa propre initiative – sans doute sous l’impulsion des agences de notation extrafinancière – qui sont tout à fait pertinentes pour les investisseurs d’un constructeur automobile. - Pourcentage des ventes selon l’étiquetage CO2 des modèles en 1995, 2000 et 2006 ; - Les objectifs environnementaux que se fixe l’entreprise avec les échéances et l’état d’avancement, quelques exemples : ! Réduire de 45% les émissions de CO2 émis dans l’atmosphère par rapport à 1998 – de 2004 à 2007, réalisé ; ! Réduire la consommation d’eau par véhicule de 50% - de 1998 à 2007, réalisé ; Arrêté du 31 mai 2007 fixant la liste des exploitants auxquels sont affectés des quotas d'émission de gaz à effet de serre et le montant des quotas affectés pour la période 2008-2012. 51 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES ! Atteindre 4,6kg COV par véhicule moyen produit – de 2001 à 2007, réalisé ; ! Réduire le poids des emballages à 5 kg pour les nouveaux véhicules sur la partie montage – de 2000 à 2009, non réalisé ; ! Réduire à 26 kg les déchets dangereux à traiter et éliminer, par véhicule produit – de 2004 à 2007, non réalisé, 28kg/véh en 2007 ; - Destination des déchets (recyclage, valorisation, traitement avant élimination, mise en centre de stockage du déchet) ; - Eco conception (procédé industriel, produit) ; - Analyse du cycle de vie ; - Fin de vie, pourcentage de plastiques recyclés dans un véhicule neuf – 5% en masse pour les produits Eco2. 147. Dans le cadre de l’industrie automobile, les constructeurs publient des données de leurs ventes par rapport à l’étiquette CO2, cela permet de situer le constructeur par rapport à la futur norme de 120 g CO2 /km, et les efforts qui lui restent à consentir afin de s’y plier. Les pénalités prévues sont en discussion, mais un constructeur qui ne parviendrait pas à cet objectif verrait ses finances en pâtir. 148. L’analyse des cycles de vie est l’une de ces nouvelles informations. Elle émerge dans tous les secteurs. C’est l’analyse des impacts environnementaux d’un produit du « berceau à la tombe » : elle prend en compte la fabrication du produit, l’utilisation du produit, et la fin de vie du produit. C’est une donnée essentielle afin de pouvoir comparer deux produits sur leurs impacts environnementaux. L’actuel bonus écologique à l’achat de véhicule qui doit être étendu à d’autres gammes de produits sur leur consommation d’énergie est pertinent, c’est un réel progrès ; mais un bonus indexé sur le cycle de vie des produits serait sans conteste l’indicateur par excellence, puisqu’il prendrait en compte la totalité des impacts environnementaux. 149. L’éco conception vise à réduire au minimum les impacts du produit tout au long de sa vie. Que sa fabrication soit économe en ressources, que son utilisation le soit tout autant, et que son démantèlement soit facile et permette de le réutiliser, le recycler – dans l’idéal – entièrement. 52 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES B – Des tentatives de normalisations internationales 150. Des initiatives de normalisation internationales de la RSE ont pour objectif de guider et d’encadrer les entreprises dans leurs efforts volontaires, ainsi le document de référence de Renault contient un tableau de concordance des items qu’il développe avec ceux recommandés par le Pacte Mondial (1°) et par la Global Reporting Initiative (2°). Renault respecte également d’autres recommandations194, et il est certain qu’il suivra la nouvelle norme ISO en cours d’élaboration (3°). 1° Le Pacte Mondial 151. Le Pacte mondial195 – Global Compact en anglais – est une initiative lancée en 1999 au Forum économique mondial de Davos, en Suisse, par l'ancien Secrétaire général, Kofi Annan. Ce pacte invite les entreprises à adopter, soutenir et appliquer dans leur sphère d’influence un ensemble de 10 valeurs fondamentales, dont 3 sur l’environnement : - Principe 7 : les entreprises sont invitées à appliquer l'approche de précaution face aux problèmes touchant l'environnement ; - Principe 8 : entreprendre des initiatives tendant à promouvoir une plus grande responsabilité en matière d'environnement ; - Principe 9 : favoriser la mise au point et la diffusion de technologies respectueuses de l'environnement. 2° Global Reporting Initiative 152. Global Reporting Initiative196 (GRI) a été établie en 1997 par la Coalition for Environmentally Responsible Economie197 (CERES) en association avec le Programme des Nations Unis pour l’Environnement198 (PNUE). La GRI a pour mission de développer des indicateurs mondialement utilisables, rendant compte des 194 Annexe 4 www.un.org/french/globalcompact et www.unglobalcompact.org 196 www.globalreporting.org 197 www.ceres.org 198 www.unep.org 195 53 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES performances économiques, sociales et environnementales des entreprises. L’objectif étant d’élever les rapports de développement durable à un niveau comparable à celui des rapports financiers et par là même de répondre aux demandes croissantes d’informations extra-financières. 3° ISO 26000 153. La norme ISO 26000 est actuellement en cours d’élaboration à l’Organisation Internationale de Normalisation199, elle portera sur la responsabilité sociétale des organisations. C’est un projet ambitieux sur lequel la communauté internationale n’a toujours pas réussi à trouver de consensus. Il s’agira de la première norme internationale de ligne directrice sur la responsabilité sociétale. Elle devait être achevée en 2009, mais suite aux nombreux retards dans son élaboration, elle est désormais attendue pour 2010. C’est un domaine nouveau pour l’ISO qui se consacre habituellement à l’élaboration de normes techniques faites par des professionnels pour des professionnels ; ici la consultation a du être élargie. L’AFNOR200 a mis en place une commission de normalisation « Développement durable – Responsabilité sociétale ». Cette norme ne portera pas à certification. C – Vers un élargissement de l’appréhension de la RSE par le droit 154. Le Grenelle de l’environnement qui a contribué à une véritable prise de conscience environnementale et a émis des propositions se résumant par « toujours plus d’information » ; il a été suivi en ce sens par le rapport sur la gouvernance écologique de la Mission Lepage. Le projet de loi relatif à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement prévoit – dans son article 43 – des « inclusions d’informations relatives au développement durable dans les rapports annuels présentés par le Conseil d’administration ou le Conseil de surveillance à l’assemblé générale », ainsi que l’extension de l’obligation d’information environnementale de la loi NRE à d’autres « entreprises ». On se dirige vers une généralisation du « reporting 199 200 www.iso.org www.afnor.org Association Française de NORmalisation 54 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES environnemental » en élargissant le champ d’application de l’obligation d’information extra-financière environnementale ; l’utilisation du terme entreprise à forte connotation communautaire laisse présager que de nombreuses formes sociales peuvent être concernées201. 155. Cet article 43 du projet de loi prévoit également d’élargir le périmètre de « reporting » aux activités des filiales des entreprises concernées. Ici pas de nouveauté, puisque les entreprises qui s’acquittent de leurs obligations le font déjà. 156. Plus intéressant il prévoit un élargissement des missions et de la formation des institutions représentatives du personnel à l’écologie. Les organisations syndicales de salariés et d’employeurs seront saisies de la définition d’indicateurs sociaux et environnementaux adaptés à la spécificité de chaque branche d’activité202. Voilà qui avait déjà été réclamé203. Si ce projet aboutit, et que ces indicateurs finissent par émerger, ce sera une avancée considérable dans la qualité du « reporting environnemental ». Avoir des indicateurs adaptés est indispensable. 157. Le projet de loi prévoit des mécanismes incitatifs et des campagnes d’informations sur l’ISR. A titre anecdotique il préconise également la responsabilité des mères à l’égard des filles, position sur laquelle le MEDEF a exprimé son complet désaccord, cela reviendrait selon lui à déresponsabilisé les filiales204. 158. Les pistes pour perfectionner la diffusion d’information extra-financière sont nombreuses, elles doivent suivre l’évolution qu’ont suivi les diffusions volontaires. 201 C. Malecki, « Pour que gouvernance d’entreprise écologique rime avec éthique », Recueil Dalloz 2008 p.1774. 202 Le comité de pilotage du Grenelle se propose de favoriser des jeux de quelques indicateurs, de quatre à six selon les secteurs. 203 « Corporate Responsibility, Observatoire 2007 », Ernst Young, septembre 2007. 204 Colloque « Pollution des milieux naturels, enjeux du régime européen de responsabilité », 31 janvier 2008, MEDEF. 55 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES CONCLUSION 159. Les informations extra-financières environnementales ont peu à peu colonisées les publications des entreprises. Une obligation légale, qui a donné un coup d’envoi à cette nouvelle démarche de transparence – inhabituelle pour les entreprises – s’est vue dépasser par un flot d’informations diffusées volontairement. 160. Les sanctions contrôlant ces publications sont peu adaptées à la situation, ou inexistante, le législateur a préféré être incitatif que coercitif. Il y a un déséquilibre certain entre les informations qui doivent être publiées – qui ne le sont pas, et cela sans sanctions effectives – et celles qui sont publiées volontairement, qui elles, pourraient être sanctionnées par la mise en cause de la responsabilité des entreprises. 161. Il faut désormais recadrer ces publications qui peuvent paraître anarchiques. En ce sens, les agences de notations extra-financières y participent largement, même si elles devraient s’inspirer plus largement de la transparence qu’elles exigent des entreprises qu’elles évaluent. 162. Les informations extra-financières sont un nouvel indicateur clé dans le fonctionnement du marché, qui incite les investisseurs à choisir des entreprises ayant conscience de la nécessité d’appliquer les préceptes du développement durable, ce qui ne peut qu’inciter les entreprises à poursuivre leur effort, à réduire leurs impacts sur l’environnement, et s’insérer dans la société qui les entourent. 163. Des informations mieux encadrées, adaptés et plus fiables sont désormais les objectifs que doit poursuivre la législation, en continuant à indiquer le chemin vertueux de la Responsabilité Sociale de l’Entreprise. 56 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES ANNEXES ANNEXE 1 : LA LOI NRE L’article 116 de la loi NRE crée un L. 225-102-1 du Code de commerce : « Art. 116 - Le rapport visé à l’article L. 225-102 (…) comprend également des informations, dont la liste est fixée par décret en Conseil d'Etat, sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité. Le présent alinéa ne s'applique pas aux sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé. » Décret n° n°2002-221 du 20 février 2002, pris pour l’application de l’article L. 225102-1 du Code de commerce qui crée un nouvel article 148-3 dans le décret n°67-236 du 23 mars 1967, et complété par l’arrêté du 30 avril 2002 : « Art. 148-3. - Figurent dans les mêmes conditions, dans le rapport du conseil d'administration ou du directoire, les informations suivantes relatives aux conséquences de l'activité de la société sur l'environnement, données en fonction de la nature de cette activité et de ses effets : 1° La consommation de ressources en eau, matières premières et énergie avec, le cas échéant, les mesures prises pour améliorer l'efficacité énergétique et le recours aux énergies renouvelables, les conditions d'utilisation des sols, les rejets dans l'air, l'eau et le sol affectant gravement l'environnement et dont la liste sera déterminée par arrêté des ministres chargés de l'environnement et de l'industrie, les nuisances sonores ou olfactives et les déchets ; Arrêté du 30 avril 2002 définissant les informations relatives aux rejets du rapport mentionné à l’article L. 225-102-1 du Code de commerce : 57 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES - émissions dans l’air de gaz à effet de serre, de substances concourant à l’acidification, à l’eutrophisation ou à la pollution photochimique, de composés organiques persistants ; - les émissions dans l’eau et le sol de substances concourant à l’acidification, à l’eutrophisation de substances toxiques pour l’environnement aquatique ; - les émissions dans l’air et dans l’eau de métaux toxiques, de substances radioactives, de substances cancérigènes, mutagènes ou nuisibles pour la reproduction. » 2° Les mesures prises pour limiter les atteintes à l'équilibre biologique, aux milieux naturels, aux espèces animales et végétales protégées ; 3° Les démarches d'évaluation ou de certification entreprises en matière d'environnement ; 4° Les mesures prises, le cas échéant, pour assurer la conformité de l'activité de la société aux dispositions législatives et réglementaires applicables en cette matière ; 5° Les dépenses engagées pour prévenir les conséquences de l'activité de la société sur l'environnement ; 6° L'existence au sein de la société de services internes de gestion de l'environnement, la formation et l'information des salariés sur celui-ci, les moyens consacrés à la réduction des risques pour l'environnement ainsi que l'organisation mise en place pour faire face aux accidents de pollution ayant des conséquences au-delà des établissements de la société ; 58 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES 7° Le montant des provisions et garanties pour risques en matière d'environnement, sauf si cette information est de nature à causer un préjudice sérieux à la société dans un litige en cours ; 8° Le montant des indemnités versées au cours de l'exercice en exécution d'une décision judiciaire en matière d'environnement et les actions menées en réparation de dommages causés à celui-ci ; 9° Tous les éléments sur les objectifs que la société assigne à ses filiales à l'étranger sur les points 1° à 6° ci-dessus. » 59 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES ANNEXE 2 : LES AGENCES DE NOTATION EXTRA-FINANCIERE Les investisseurs individuels et collectifs (banques, assurances, fonds de pension, fonds d'épargne salariale, etc,) placent leur argent en fonction des critères éthiques. Choix parmi les entreprises cotées Ventes de prestations Les entreprises cotées en Bourse ont besoin de capitaux et s'adressent pour cela aux investisseurs potentiels. Fournitures d'informations Les analystes financiers indépendants ou services internes des banques ou des sociétés de gestion notent les entreprises selon les critères financiers. Ventes d'informationss Le s s o c ié t é s d e g e s t io n in d é p e n d a n te s o u filiale s d e b an q u e s p r o p o s e n t au x in ve s t is s e u rs d e s fo n d s é t h iq u e s c o m p o s é s d e s e n t r e p r is e s le s m ie u x n o t é e s s u r le p lan s o c ial, e n viro n n e m e n t al o u fin an c ie r s . Source: L'indicateur Novethic, bilan 2004. Le s a g e n c e s d e n o t a tio n e x tra ‐ f in a n c iè re s n o t e n t le s e n t re p ris e s s e lo n le s c rit è re s e n vir o n n e m e n t au x e t s o c iau x . Fournitures d'informations Le s p a rt ies p ren a n t es (s yn d ic at s , ON G, s o c ié t é c ivile , c o lle c t ivit é s lo c ale s ) d is p o s e n t d 'in fo r m at io n s s u r le s e n t r e p ris e s 60 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES ANNEXE 3 : LES INFORMATIONS PUBLIEES PAR RENAULT AU TITRE DE LA LOI NRE - En bleu : les informations qui sont des données chiffrés. - Le périmètre couvert concerne les usines dont Renault a le contrôle, c'est-à-dire plus de 50% des parts. - La plupart des données chiffrées demandées sont présentes sous plusieurs formes, consommation brutes, consommation relatives au nombre de véhicules produits, ce qui n’est pas exigé par la loi NRE. ARTICLE 148-3 DU DECRET N°2002-221 DOCUMENT DE REFERENCE RENAULT 2007 M3 par véhicule, par site, groupe, 1° Consommation d’eau ; évolution depuis 1998 Matière première ; Energie ; MWh par véhicule, par site, groupe, évolution depuis 1998 Les mesures prises pour améliorer Fourni l'efficacité énergétique ; Le recours aux énergies renouvelables ; EDF Conditions d'utilisation des sols ; Fourni Emissions dans l’air de gaz à effet de Gaz à effet de serre, Composé organique serre, de substances concourant à volatile, SO2, NOx : tonnes par site, l’acidification, à l’eutrophisation ou à la groupe pollution photochimique, de composés organiques persistants ; Les émissions dans l’eau et le sol de Matière en suspension, Matière substances concourant à l’acidification, à oxydable : kg/jour, évolution depuis 1998 l’eutrophisation de substances toxiques pour l’environnement aquatique ; Les émissions dans l’air et dans l’eau de Métox : kg/jour, évolution depuis 1998 61 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES métaux toxiques, de substances radioactives, de substances cancérigènes, mutagènes ou nuisibles pour la reproduction ; Les nuisances sonores ; Fourni sur les produits Les nuisances olfactives ; Les déchets ; Déchets industriels banals et Déchets industriels dangereux, Déchets inertes : kg par véhicule, tonnes par site, groupe, évolution depuis 2001 2° Les mesures prises pour limiter les Fourni sur l’environnement atteintes à l'équilibre biologique, aux milieux naturels, aux espèces animales et végétales protégées ; 3° Les démarches d'évaluation ou de 100% ISO 14 001 certification entreprises en matière d'environnement ; 4° Les mesures prises, le cas échéant, - (évidemment conforme) pour assurer la conformité de l'activité de la société aux dispositions législatives et réglementaires applicables en cette matière ; 5° Les dépenses engagées pour prévenir les conséquences de l'activité de la société sur l'environnement ; 6° L'existence au sein de la société de Fourni services internes de gestion de 62 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES l'environnement ; La formation et l'information des salariés Fourni sur celui-ci ; Les moyens consacrés à la réduction des Fourni sur risques pour l’environnement risques pour l'environnement ainsi que l'organisation mise en place pour faire face aux accidents de pollution ayant des conséquences au-delà des établissements de la société ; 7° Le montant des provisions et garanties 50 millions d’euros de provision au titre pour risques en matière d'environnement, réglementation environnementale : sauf si cette information est de nature à dépollution terrains industriels, directive causer un préjudice sérieux à la société VHU. dans un litige en cours ; 8° Le montant des indemnités versées au cours de l'exercice en exécution d'une décision judiciaire en matière d'environnement et les actions menées en réparation de dommages causés à celui-ci ; 9° Tous les éléments sur les objectifs que Standard Renault identique la société assigne à ses filiales à l'étranger sur les points 1° à 6° ci-dessus. 63 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES ANNEXE 4 : Droits de l'Homme Accords internationaux Loi française Principes directeurs d'organisations internationales Principes de reporting Standards publics/privé Préservation de Droits sociaux Lutte contre Hygiène et l'Environnement fondamentaux la sécurité corruption Charte de l'ONU Accords multilatéraux sur l'environnement Charte internationale des droits de l'homme Déclaration de Rio Convention Déclaration de OCDE de l'OIT lutte contre la corruption Loi NRE article 116 Global Compact Principes directeurs de l'OCDE Global Reproting Initiative (GRI) ISO 14000 SA8000 et AA1000 Source : Renault 64 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES ANNEXE 5 : SAM 2008 67 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES ANNEXE 6 : CDP5 (2007) 68 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES ANNEXE 7 : VCD 2008 « Prise en compte de l’environnement par les constructeurs » 69 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES BIBLIOGRAPHIE M. Aonzo, « Point de vue sur l’éthique des entreprises », Les Petites Affiches n°184, 14 septembre 2001, p.4. A. Berthoin Antal, M. Dierkes et A. Sobczak, « Le reporting sociétal : comment apprendre de 40 années d’expérience ? », Semaine Sociale Lamy 2004 n°1186. M.-P. Blin-Franchomme, « Montée en puissance de l’information environnementale dans le rapport de gestion et les comptes des entreprises », Revue Lamy Droit des affaires 02/2008 n°24. B. Carayon « À armes égales », rapport au Premier ministre, septembre 2006, La Documentation Française, p.50. Hans Carl von Carlowitz, « Sylvicultura oeconomica, oder haußwirthliche Nachricht und Naturmäßige Anweisung zur wilden Baum-Zucht», 1713. P.-H. Conac, « La distinction des sociétés cotées et non cotées », Revue des sociétés 2005 p.67. A. Couret, « Les agences de notation : observations sur un angle mort de la réglementation », Revue des sociétés 2003 p. 765. M. 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Guide d’élaboration des documents de référence : réglementation en vigueur, interprétations et recommandations de l’AMF, 27/01/2006. « Le prospectus » mars 2007, AMF. «S’informer sur … les documents d’information diffusés par les sociétés cotées », octobre 2007, AMF. CNC, Recommandation n°2003-r02 du 21 octobre 2003 CNC, Avis n°00-01, « Passifs ». Département « Appel public à l’épargne », portail CNCC, « peut-on raisonnablement certifier les comptes des entreprises sans se préoccuper du développement durable ? », enquête 20 novembre 2007. Bull. mensuel COB n°57, 02/1974, p.8. Rapports « Bilan critique de l’application de l’article 116 de la loi NRE », avril 2004, EPE, Orée, ORSE. « Corporate Responsibility, Observatoire 2007 », Ernst Young, septembre 2007. Le deuxième Rapport d’évaluation du GIEC : « Changements climatiques 1995 » indique « qu’un faisceau d’éléments suggère une influence perceptible de l’homme sur le climat global ». 74 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES Document Renault, disponible sur www.renault.com Document de référence 2007. Rapport annuel 2007. Code de déontologie. Sites Internet : AFNOR : www.afnor.org CERES : www.ceres.org CDP : www.cdproject.net Corporate Register : www.corporateregister.com FTSE4Good : http://www.ftse.com/Indices/FTSE4Good_Index_Series/index.jsp Global Compact : www.unglobalcompact.org GRI : www.globalreporting.org ISO : www.iso.org Novethic : www.novethic.fr PNUE : www.unep.org Rapport Brundtland : www.agora21.org/dd.html Renault : www.renault.com SAM :www.sam-group.com et www.sustainability-indexes.com VCD : www.vcd.org Vigeo : www.vigeo.com Wikipedia : www.wikipedia.fr 75 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES TABLE DES MATIERES SOMMAIRE ...................................................................................... 0 INTRODUCTION ............................................................................... 2 PARTIE I: LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIERES ENVIRONNEMENTALES DONT S’EST EMPARE LE DROIT. .................. 8 Section I : Des sources d’obligations disparates............................................................. 8 §1 – Obligations d’information comptable ................................................................. 9 A – Les comptes annuels ........................................................................................ 9 1° Les dépenses environnementales ................................................................. 10 2° Les passifs environnementaux ..................................................................... 10 3° Les actifs environnementaux........................................................................ 11 B – L’annexe des comptes .................................................................................... 12 C – Le rapport de gestion...................................................................................... 13 §2 - Obligations d’information du droit des sociétés................................................ 15 A – La révolution de la loi NRE ........................................................................... 15 B – L’extension de publication d’information environnementale de la loi Bachelot ................................................................................................................ 19 §3 – Obligation d’information boursière .................................................................. 20 A – Le prospectus ................................................................................................. 20 B – Le document de référence .............................................................................. 21 C - Les « facteurs de risque »................................................................................ 22 Section II : Des informations sous surveillance............................................................ 23 §1 Les acteurs du contrôle ........................................................................................ 24 A – Le commissaire aux comptes ......................................................................... 24 B – Les actionnaires.............................................................................................. 25 C – Le comité d’entreprise.................................................................................... 28 D – De nouveaux acteurs ...................................................................................... 28 §2 Les sanctions directes .......................................................................................... 29 76 LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIÈRES ENVIRONNEMENTALES PARTIE II : LES INFORMATIONS EXTRA-FINANCIERES ENVIRONNEMENTALES ISSUES D’UNE DEMARCHE VOLONTAIRE ... 32 Section I : La responsabilité sociale de l’entreprise ..................................................... 32 §1 L’intérêt d’une démarche RSE............................................................................. 32 §2 L’engagement juridique « relatif » d’une démarche RSE.................................... 34 A – Communications environnementales et sociales............................................ 35 B – Les codes de conduite .................................................................................... 37 Section II : La pression du « marché » vers la RSE ..................................................... 40 §1 Les fonds d’investissement socialement responsable .......................................... 41 A – L’investissement socialement responsable .................................................... 41 B – La notation extra-financière ........................................................................... 42 1° Des agences de notations extra-financières.................................................. 43 2° Le processus de notation .............................................................................. 45 C – les relations juridiques liant les agences aux entreprises ............................... 47 §2 Le développement des démarches volontaires..................................................... 50 A – Des informations publiées volontairement .................................................... 50 B – Des tentatives de normalisations internationales ........................................... 53 1° Le Pacte Mondial ......................................................................................... 53 2° Global Reporting Initiative........................................................................... 53 3° ISO 26000 .................................................................................................... 54 C – Vers un élargissement de l’appréhension de la RSE par le droit ................... 54 CONCLUSION ................................................................................. 56 ANNEXES ...................................................................................... 57 BIBLIOGRAPHIE ............................................................................. 70 TABLE DES MATIERES ................................................................... 76 77