1 L`évolution des limites apportées au droit de propriété : l`exemple

!
1!
L’évolution des limites apportées au droit de propriété : l’exemple des enjeux
environnementaux1
Mustapha Mekki
Agrégé des Facultés de droit
Professeur à l’Université Paris 13 – Sorbonne Paris Cité
Directeur de l’I.R.D.A.
1. L’incidence des questions environnementales sur la structure et les fonctions du
droit de propriété – Le thème qui m’a été attribué et que je dois présenter à un public
composé de juristes et de non-juristes est celui de l’évolution des limites apportées au
droit de propriété à l’aune des enjeux environnementaux. La question environnementale
vient en effet réduire les contours du droit de propriété.
2. Le néo-libéralisme et l’évolution des limites apportées au droit de propriété –
Avant d’aborder le vif du sujet, il convient de réintégrer mon intervention dans le thème
général choisi cette année par la Chaire Michel Foucault : le néo-libéralisme. Dans une
version simplifiée, le néo-libéralisme signifie moins d’Etat et plus de marché. Dans la
pensée singulière de Michel Foucault, ce concept renvoie spécialement à une technique de
gouvernement, technique qui accorde donc encore toute sa place à l’Etat2. Pour résumer,
le néo-libéralisme se présente davantage comme un processus, un idée en devenir, en
construction permanente. Cette idée prône la recherche d’un équilibre entre le marché,
l’Etat et les hommes, un subtil équilibre entre Justice sociale et utilité économique ;
l’ensemble de la réflexion devant être menée dans un contexte de globalisation. Sur le
plan juridique, la conséquence première de ce courant néo-libéral est de réduire le droit au
rôle de simple outil, de simple « ustensile », comme le disent les juristes chinois, au service
de l’économie. S’impose l’idée d’un gouvernement par les lois qui laisse progressivement
sa place à une gouvernance par les nombres et qui parfois tombe dans les méandres d’une
gouvernance des hommes par d’autres hommes3. Que vient faire la propriété dans tout
cela ? La propriété et le droit de propriété sont des révélateurs, au sens photographique,
des équilibres fragiles entre le juste et l’utile, entre les intérêts particuliers et l’intérêt
général. Les limites apportées au 21ème siècle au droit de propriété sont la traduction de
cette conciliation entre les valeurs. Pourquoi avoir pris les questions environnementales
comme illustration ? Parce que, d’une part, les principales critiques adressées aux
néolibéraux tels que Friedman ou Hayek, c’est d’avoir pillé les ressources naturelles.
Surtout, parce que l’environnement est le lieu de tous les paradoxes. L’environnement, la
nature est censée être un contrepoids à l’impérialisme du marché et vient à ce titre limiter
les prérogatives des propriétaires sur leurs terres et leurs exploitations. Cependant, un
autre mouvement se dessine en même temps car la nature tend à être absorbée par le
modèle du marché et en devient un objet à part entière. La nature est comme absorbée
par le marché.
3. L’emprise de la propriété sur la nature – A priori, tout oppose le droit de propriété à
l’environnement. Traditionnellement, pour les juristes, la nature est considérée comme
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
1 Le style oral a été conservé.
2 Sur cette question, Laurent Jeanpierre, In Michel Foucault : sociologue ? Sociologie et sociétés, vol. xxxviii, no 2,
automne 2006.
3 Sur ces mouvements, v. A. Supiot, La gouvernance par les nombres, Cours au Collège de France, 2012-2014,
éditions Fayard, 2015.

!
2!
étant sous l’emprise du droit de propriété. Une conception ultralibérale du droit de
propriété insiste sur le caractère exclusif et absolu de ce droit4. Il est souvent fait référence
à l’aphorisme de René Descartes, auquel les juristes accordent un sens qui va au-delà de la
pensée de son auteur : la science a permis au propriétaire de se considérer « comme maître et
possesseur de la nature »5. Cet esprit figure au sein même de l’article 544 du Code civil qui
dispose que le droit de propriété est le droit qui s’exerce de la manière la plus absolue. Il
est le symbole de l’individualisme et du rationalisme exacerbés d’une époque, celle du
19ème siècle. Le droit de propriété, qui comprend cet attribut fondamental qu’est l’abusus,
permettrait ainsi à son propriétaire de détruire et d’aller contre la nature de la chose. En
outre, les caractères du droit des biens en général et du droit de propriété en particulier
semblent incompatibles avec la nature. Le droit de propriété et ses démembrements n’ont
d’intérêt que pour les choses utiles et appropriables. Parce qu’elles sont rares, on
s’approprie les choses et on exerce sur elles un pouvoir exclusif. Or, pendant longtemps,
il a été soutenu sous l’influence de la pensée de Jean-Baptiste Say, que les ressources
naturelles sont inépuisables6.
4. L’environnement irréductible à la propriété – Einstein disait que « l’environnement, c’est
tout ce qui n’est pas moi ». Formule explicité mais erronée car l’homme appartient à
l’environnement qui l’entoure. Défini largement, l’environnement se présente comme
« l’ensemble des éléments physiques, chimiques ou biologiques, naturels et artificiels, qui entourent un être
humain, un animal ou un végétal ou une espèce »7. Cette incompatibilité repose sur des raisons
multiples. La nature n’aurait pas de prix. Elle a une valeur intrinsèque et ne peut pas et ne
doit pas être économiquement évaluée8. Les choses naturelles, pour beaucoup d’entre
elles, ne sont pas appropriables. Cet obstacle est d’ordre juridique lorsque la loi le prévoit
expressément. Tel est le cas de certains aspects de l’eau, de l’air ou de la biodiversité (art.
714 C. civ.). Les obstacles sont aussi d’ordre matériel. Il est matériellement impossible de
s’approprier un écosystème, des fonds marins, des espèces migratrices, des processus
écologiques tels que la pollinisation.
5. Les liens nécessaires entre droit de propriété et enjeux environnementaux – Qu’on
le conçoit comme un bien ou un mal nécessaire, les liens entre propriété et questions
environnementales sont devenus une réalité, en raison d’une double évolution. C’est
l’image de l’environnement qui a d’abord évolué. Relève aujourd’hui de l’évidence que les
ressources ne sont pas inépuisables et que l’homme est une menace pour la nature qui lui
rend des services dont il ne peut se passer. La domination du marché y est pour beaucoup
dans ce rapprochement car la nature entre dans le giron du marché. Il est désormais
question de développement durable, amenant à concilier développement économique,
progrès social et protection de l’environnement. Emerge de nos jours la notion de
capitalisme vert. On passe ainsi d’une philosophie de la conservation avec la notion
d’environnement à une philosophie de la gestion avec le développement durable9. C’est
ensuite l’image de la propriété qui a évolué. Le droit de propriété n’est pas nécessairement
un droit égoïste et individualiste. L’idée n’est pas nouvelle. On se rappelle les théories de
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
4!Sur cette idée, Fr. Ost, La nature hors la loi. L’écologie à l’épreuve du droit, édition La découverte, 2003, p. 47.!
5 R. Descartes, Discours de la méthode (1637), Flammarion, 2000 rééd. : « l’homme comme maître et possesseur de la nature »,
Chap. VI.
6 En ce sens, J.-B. Say, Cours complet d'économie politique pratique, T. 1, Paris, Guillaumin, 1840, p. 68.
7 Dictionnaire Larousse, V° environnement.
8!ATTAC, La nature n’a pas de prix. Les méprises de l’économie verte, édition Les liens qui libèrent, 2012, spéc. p.
127 et s.!
9!Y. Jégouzo, L’évolution des instruments du droit de l’environnement, Pouvoirs,
2008, vol. 4, n° 127, p. 23.!

!
3!
la fonction sociale de la propriété initiées par Auguste Comte et développées par Léon
Duguit10. Dans la continuité de ces travaux, apparaît aujourd’hui l’idée d’une fonction
environnementale de la propriété11.
6. Et Michel Foucault dans tout cela ? – Les contraintes environnementales apportées au
droit de propriété sont en lien direct avec la notion de « biopouvoir » ou de
« biopolitique » théorisée par Michel Foucault dans « La volonté de savoir » rédigé en
197612. Le biopouvoir est défini comme une transformation du pouvoir, du politique, qui
introduit la vie dans ses préoccupations et ce de manière croissante depuis le 18ème siècle
avec une accélération visible au 21ème siècle en raison des nombreuses catastrophes
naturelles et sanitaires. Dans ce contexte, chacun (acteurs économiques, citoyens, sujets
de droit, propriétaires…) est un bioacteur de l’environnement. Chacun est contrôlé en
permanence pour préserver la santé des hommes et la vie humaine. En quelque sorte, et
sans jugement de valeur, on passe des sociétés disciplinaires aux « sociétés de contrôle »
selon la distinction de G. Deleuze13.
7. Dans ces conditions, la promotion et la protection de l’environnement, dans l’intérêt des
hommes et des générations futures, deviennent le cadre naturel de l’exercice des droits en
général et du droit de propriété en particulier. Ce cadre naturel a un double sens. Tout
d’abord, il signifie qu’il préexiste à la structure, à la conception, à l’existence même du
droit de propriété dont il devient une partie intégrante. On retrouve ici en quelque sorte
les limites internes au droit de propriété qui touche à l’existence même du droit et donne
l’image d’un impérialisme du marché limité par les impératifs environnementaux.
Cependant, le cadre naturel renvoie ensuite à ce qui entoure l’exercice du droit de
propriété. De manière plus classique, les impératifs environnementaux viennent canaliser,
orienter le droit de propriété. Ce sont des limites externes qui limitent l’exercice du droit
de propriété. Paradoxalement, ici, nous verrons que c’est le marché qui reprend le dessus
sur le nature.
Voici finalement les deux évolutions que je souhaiterais vous exposer à l’aune de la
problématique du néolibéralisme :
I. Les contraintes environnementales et l’existence du droit de propriété
II. les contraintes environnementales et l’exercice du droit de propriété
***
I. Les contraintes environnementales et l’existence du droit de propriété
8. Les contraintes environnementales sont à l’origine de deux séries de limites qui réduisent
la coloration libérale du droit de propriété : des limites tenant à l’objet des droits de
propriété et des limites qui rejaillissent sur la structure du droit de propriété.
A. Les limites tenant à l’objet des droits de propriété
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
10 A.!Comte,!Système!de!politique!positive!:!1851,!T.!I,!p.!156!et!L. Duguit, La propriété fonction sociale, in Les
transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon, La mémoire du droit, 1999, spéc. p. 148 et s.
11 B. Grimonprez, La fonction environnementale de la propriété, R.T.D. civ., 2015, à paraître.
12 M. Foucault, La volonté de savoir, Gallimard, 1976.
13 G. Deleuze, « Post-scriptum sur les sociétés de contrôle », in Pourparlers 1972 - 1990, Les éditions de Minuit, Paris,
1990.

!
4!
9. Tout n’est pas susceptible d’appropriation. Les limites sont de deux ordres. Elles se
traduisent par la valorisation d’une catégorie de choses, les choses communes. Elles se
traduisent par la construction d’un concept très prometteur : la notion de patrimoine
commun naturel.
1. les choses communes
10. Cicéron déjà pensait dans De Officiis qu’il faut « à la fois user de ses biens et toujours en offrir
quelque chose à l’usage commun »14. En droit français, cette idée existe dans la classification
tripartite des res derelictae, choses abandonnées telles que les déchets, les res nullius, choses
sans maître (poisson, produits de la chose, plantes sauvages), et les res communis, choses
communes qui seules vont nous intéresser ici. Les choses communes constituent une
limite à l’existence même du droit de propriété15. L’article 714 du Code civil dispose qu’il
est « des choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous. Des lois de police
règlent la manière d’en jouir ». Ainsi en est-il de l’air, du climat, des sols et sous-sols de haute
mer, de l’espace extra-atmosphérique, des espèces, des écosystèmes, des processus
écologiques… Autrefois, une chose était commune en raison de sa nature. Aujourd’hui, la
catégorie relève aussi de la fiction et c’est le droit, dans le cadre d’un choix politique, qui
déclare une chose commune et non appropriable. Il s’agit d’une « forme laïcisée de
sacralité »16. La catégorie des choses communes est cependant insuffisante car il existe des
biens appropriés, tels que les sols, pour lesquels un abus du propriétaire pourrait être
préjudiciable à l’intérêt général et aux générations futures. Plus que la catégorie des choses
communes, c’est la notion de patrimoine commun qui offre les plus grands espoirs.
2. Le concept de patrimoine commun naturel
11. Réalité et virtualités – Le patrimoine est une universalité de fait. Composé seulement
d’éléments d’actifs liés entre eux de manière indivisible, ce patrimoine est composé à la
fois de choses communes inappropriées et de biens par définition appropriés. La notion
de patrimoine commun est l’objet d’une inflation verbale. Elle figure dans des textes
internationaux tels que la Convention de Montego Bay de 1982 qui évoque le « patrimoine
commun de l’humanité » pour qualifier l’Antarctique et les espaces extra-atmosphériques.
Dans le même esprit, on peut citer la Résolution des Nations-Unies de 1979 qui qualifie
de « patrimoine commun de l’humanité » la lune et les autres corps célestes. En droit interne, le
3ème considérant de la Charte de l’environnement consacre le « patrimoine commun des êtres
humains » et l’article L. 110-1 du Code de l’environnement utilise le concept de « patrimoine
commun de la Nation ». Le patrimoine commun n’est pas qu’une question de rhétorique
relevant du symbole et de la pétition de principe. Sa fonction est de traduire l’idée qu’il
existe dans certaines choses une part irréductible sur laquelle le propriétaire n’a aucun
droit. Ce concept permet de conserver les utilités environnementales des choses et de
garantir leur transmission aux générations futures. Le patrimoine commun permet
d’assurer une « transpropriation » selon les mots de François Ost17. Le patrimoine commun
permet de défendre une sorte de réserve héréditaire environnementale au profit des
générations futures. Les virtualités juridiques de ce concept de patrimoine commun
naturel sont nombreuses. Cela permet de comprendre que certaines choses ont plusieurs
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
14 De officiis, Livre I, (Les devoirs), Traduction de M. Testard, Les Belles Lettres, Paris, 1965,
XVI-52, p. 130.
15 M.-A. Chardeaux, Les choses communes, L.G.D.J., 2006, n° 61 et s., p. 62 et s. ; J. Carbonnier Les biens, Tome 3, PUF,
Thémis droit privé, 19ème éd. refondue 2000, n° 45, p. 83.
16 M.-A. Chardeaux, th. préc., n° 108 et s., p. 132 et s.
17 Fr. Ost, La nature hors-la-loi, Paris, La découverte, 1995, spéc. p. 306.

!
5!
utilités et plusieurs fonctions et donc plusieurs titulaires. Il peut ainsi servir de fondement
juridique aux revendications de ceux qui voudraient limiter les pouvoirs d’un propriétaire
sur son propre bien car ce dernier nierait la destination environnementale de son bien.
Tel serait le cas des revendications des faucheurs de maïs OGM ou de ceux qui
s’opposent à l’exploitation du gaz de schiste. Ce concept rend également plus cohérent le
régime de certaines choses telles que l’eau qui n’est pas une chose commune mais
pourtant sur laquelle un propriétaire n’a pas tous les pouvoirs. C’est un bien appartenant à
son propriétaire mais qui doit en conserver l’usage pour tous. Ce concept de patrimoine
commun peut en outre fonder la prolifération d’obligations de faire, d’information ou de
vigilance qui pèsent sur les propriétaires de certains biens, immeubles ou entreprises.
12. En plus de ces limites tenant à l’objet des droits de propriété s’adjoignent des limites
tenant à la structure du droit de propriété.
B. Les limites tenant à la structure du droit de propriété
13. Le droit de propriété se caractérise traditionnellement par son exclusivité ou son
exclusivisme. Le propriétaire est seul à exercer sur son bien l’ensemble des prérogatives.
Cette structure est remise en cause pour des considérations environnementales. La chose
devient la matrice de multiples utilités et l’objet de propriétés superposées.
1. La chose, matrice de multiples utilités
14. Usus, fructus et abusus – Je laisserai de côté les multiples et très riches théories
doctrinales relatives à la propriété18. La propriété est plus classiquement abordée sous
l’angle de ses attributs qui sont, plus exactement, les utilités que peut procurer la chose :
l’usus, le fructus et l’abusus. La propriété est aussi présentée sous l’angle de ses
caractères : caractères perpétuel, exclusif et absolu. Ses attributs et ses caractères sont
remis en cause à l’épreuve des questions environnementales.
15. Les utilités de la chose – Tout d’abord, les enjeux environnementaux auxquels est
confronté le droit de propriété révèlent que les attributs sont moins les prérogatives dont
dispose le propriétaire sur sa chose que les attributs de la chose elle-même. L’usus, le
fructus et l’abusus sont les utilités dont la chose est le vecteur et non des éléments
définissant ce qu’est le droit de propriété. William Dross dit en ce sens que « (…) il est
impossible de faire de l’usus, du fructus ou de l’abusus les éléments constitutifs de la propriété. Les choses
ne s’éclaircissent que si l’on admet qu’à travers la jouissance et la disposition, le Code civil ne rend
nullement compte du droit de propriété, c’est-à-dire de la relation de l’homme à la chose, mais qu’il décrit
la chose elle-même de manière générique, cela au travers de sa valeur, laquelle s’incarne dans ces deux
dimensions essentielles qu’avait dégagées Aristote, la valeur d’usage (la jouissance) et la valeur d’échange
(la disposition) »19. Ce rattachement des utilités à la chose révèle que le plus important n’est
pas la chose mais ses fonctions. Cela est flagrant à la lecture, par exemple, de l’article L.
210-1 C. envir. qui dispose que « l’usage de l’eau appartient à tous ».
Plus qu’un vecteur de multiples utilités, la chose est l’objet de propriétés superposées.
2. La chose, objet de propriétés superposées
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
18 Encore!récemment,!J.FP.!Chazal,!La!propriété!:!dogme!ou!instrument!politique!?!Ou!comment!la!doctrine!
s’interdit!de!penser!le!réel,!R.T.D.!civ.,!2014,!p.!763!et!s.!et!la!réponse!de!W.!Dross,!Que l’article 544 du Code
civil nous dit de la propriété ?, R.T.D. civ., 2015, p. 27 et s.
19 W. Dross, Que l’article 544 du Code civil nous dit de la propriété ?, R.T.D. civ., 2015, p. 27 et s., spéc. p. 29 et 30.