Monsieur Michaël ETTEDGUI - Fhp-MCO

Thierry DUGAST
Avocat à la Cour
2, 4 et 6 rue des Deux Ponts
ILE SAINT LOUIS - 75004 PARIS
TELEPHONE 01.44.32.07.00 – TELECOPIE 01.43.29.60.79
[email protected]
FHP MCO
Monsieur Thierry BECHU
81, rue de Monceau
75008 PARIS
Paris, le 13 novembre 2009
AFF. : FHP MCO
Dossier n° 20080196 - TD/AFB
Cher Monsieur,
Vous m’avez interrogé sur les voies de recours ouvertes pour les établissements auxquels
est refusée l’autorisation de cancérologie, et je souhaite revenir vers vous pour préciser à la
fois les voies de recours, et les conséquences de l’éventuelle poursuite d’activité malgré le
refus d’autorisation.
I - VOIES DE RECOURS
Les décisions explicites que prennent, après avis du comité régional de l'organisation
sanitaire, les commissions exécutives doivent être motivées. Ces autorisations sont notifiées
par lettre recommandée avec avis de réception au demandeur de l'autorisation.
Cette notification fait débuter le délai de recours, soit 2 mois à compter de la notification de la
décision ou de sa publication (pour les tiers) comme il est d’usage pour toutes les décisions
relevant du droit public. La décision doit mentionner les délais et voies de recours pour faire
courir ce délai.
Ce délai de deux mois peut être augmenté lorsque la décision est un rejet implicite en
l’absence de réponse à l’issue du délai de six mois d‘instruction de la demande, si
l’établissement demande à connaître les motifs du rejet implicite.
En effet, en application de l’article L.6122-9 du code de la santé publique (CSP), « la
décision de l'agence régionale de l'hospitalisation est notifiée au demandeur dans un délai
maximum de six mois suivant la date d'expiration de la période de réception des demandes.
Cette décision est motivée. Toutefois, l'absence de notification d'une réponse dans ce délai
vaut rejet de la demande d'autorisation. Dans cette hypothèse, et si le demandeur le sollicite
dans un délai de deux mois, les motifs justifiant ce rejet lui sont notifiés dans le délai d'un
mois. Le délai du recours contentieux contre la décision de rejet court alors de cette
notification ».
Il convient d’examiner les différents types de recours qui peuvent être mis en œuvre.
1- recours hiérarchique
Ce recours est prévu par l’article L.6122-10-1 CSP.
Cet article mentionne que le SROS et les décisions d’autorisation d'activités ou
d'équipements matériels lourds sont susceptibles d'un recours hiérarchique auprès du
ministre chargé de la santé, qui statue dans un délai maximum de six mois, après avis du
Comité national de l'organisation sanitaire et sociale.
Cette disposition précise que le recours hiérarchique ne constitue pas un préalable
obligatoire au recours contentieux.
Le recours hiérarchique doit être formé dans le délai de 2 mois suivant la notification de la
décision, la communication des motifs du rejet implicite ou, pour les tiers, à compter de la
publication de la décision, par lettre RAR (article R.6122-42 CSP) ou remise en mains
propres (avec justificatif de réception).
Il appartient au Ministre de la Santé de se prononcer dans les 6 mois suivant la réception du
recours gracieux. Une absence de réponse équivaut à une confirmation implicite de la
décision contestée.
L’exercice de ce recours suspend le délai de recours contentieux.
En cas de rejet de ce recours hiérarchique, il faut saisir le Tribunal administratif dans le délai
de deux mois de la décision ministérielle explicite ou de l’expiration du délai de six mois visé
ci-dessus.
2- recours juridictionnel contre le refus d’autorisation
Le Tribunal administratif peut également être saisi directement à l’encontre de la décision de
rejet de la COMEX, dans le délai de deux mois.
La requête doit être motivée en fait et en droit et adressée au tribunal par l’intermédiaire d’un
avocat.
Il est nécessaire de préciser que la saisine du juge administratif n’a pas de caractère
suspensif à l’égard de la décision de rejet.
3- recours amiable devant la COMEX
Il est possible également, dans le délai de recours contentieux de deux mois indiqué cidessus, de former un recours gracieux devant la COMEX, en demandant au directeur de
l’ARH de revoir la décision de refus.
Ce recours gracieux obéit aux règles générales en matière de droit administratif, selon lequel
l’exercice d’un recours gracieux proroge le délai du recours contentieux. Mais cette règle ne
joue qu’une seule fois, de sorte qu’il est considéré que le recours gracieux suivant un
recours contentieux ne proroge pas le délai.
Lorsque le recours hiérarchique était un préalable obligatoire, il n’était donc pas possible
d’utiliser cette faculté. Mais puisque le caractère de préalable obligatoire à disparu, il serait
possible de demander à l’ARH de revoir sa décision, sans perdre le bénéfice du délai de
recours contentieux.
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Un arrêt du Conseil d’Etat en date du 3 mars 2008 (n°301643) semble toutefois considérer
que la seule possibilité d’exercer le recours hiérarchique ferme la voie au recours amiable,
du moins sous l’angle de la conservation du délai de recours.
Dès lors l’exercice de ce recours devant l’ARH, plus indiqué en opportunité, oblige malgré
tout les établissements à engager également un recours hiérarchique ou contentieux dans le
délai de deux mois de la notification de la décision de refus. En application de la
jurisprudence (CE 8 juillet 2005 n° 264366), l’exercice du recours hiérarchjque dessaisit
l’ARH, ce qui ramène au point 1 ci dessus.
4- Référé administratif
Aucun des recours mentionnés ci-dessus n’ayant de caractère suspensif, et compte tenu des
incidences qu’emporte pour les établissements et leurs médecins l’arrêt des activités de
cancérologie, il est possible d’envisager une requête en référé suspension.
Le « référé suspension » permet à un juge administratif d’ordonner la suspension de
l’exécution d’une décision administrative. La suspension de la décision de rejet permet doc à
l’établissement de poursuivre ses activités jusqu’à ce qu’il soit statué au fond sur la
demande.
Toutefois, les conditions posées par l’article L 521-1 du Code de justice administrative et leur
application par la jurisprudence rendent cette voie assez étroite.
Il est en effet nécessaire de démontrer que l'urgence le justifie et qu'il existe un moyen
propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision en
cause.
L’urgence doit être particulièrement motivée. Il faut faire apparaître concrètement les effets
irréversibles qu’aurait l’arrêt d’activité de cancérologie sur l’activité de l’établissement et des
médecins, avec l’obligation dans certains cas l’obligation de résilier les contrats d’exercice,
voire les conséquences pour les patients.
Le moyen sérieux correspond à une illégalité assez évidente (en l’espèce, il s’agira
essentiellement d’une discussion sur le niveau d’activité, ou d’une remise en cause motivée
de l’absence dans les annexes pour un établissement assurant déjà l’activité de manière
significative).
Théoriquement, une requête en référé n’est recevable que si le tribunal administratif est déjà
saisi d’une requête en annulation de la décision de rejet.
Lorsqu’un recours hiérarchique est obligatoire, le Conseil d’Etat a cependant admis que le
juge pouvait être saisi d’une requête en référé dès lors que l’établissement justifiait avoir
formé le recours hiérarchique (CE section 12 octobre 2001 n° 237376).
Toutefois, ce caractère obligatoire ayant disparu, on peut craindre que la solution ne soit pas
maintenue, de sorte que l’exercice du référé serait retardé en cas de recours hiérarchique.
3
II – SANCTIONS EVENTUELLES
Il résulte du régime issu des décrets 2007-388 et 2007-389 du 21 mars 2007, que les
établissements qui n’ont pas déposé de dossier de demande d’autorisation lors de la période
ouverte à la suite de la révision des SROS ou dont la demande a été rejetée, doivent cesser
leurs activités de traitement des cancers, faute de disposer de l’autorisation prévue pour
l’exercice de l’activité mentionnée au 18 ° de l’article R 6122-25 CSP.
Conformément aux dispositions précitées du décret du 21 mars 2007, et en l’absence
d’autres dispositions transitoires, la cessation d’activité doit intervenir à la date à laquelle la
décision de refus est notifiée à l’établissement.
Il en découle le cas échéant, la nécessité de mettre un terme aux contrats d’exercice des
médecins qui assuraient cette activité (I) ; inversement, la poursuite de l’activité malgré
l’absence d’autorisation exposerait l’établissement à certaines conséquences (II).
1- Rupture des contrats d’exercice.
L’incidence du régime des autorisations délivrées à l’établissement de santé sur l’exécution
des contrats d’exercice des médecins est indéniable, dès lors que les autorisations
conditionnent l’exercice médical.
Toutefois, le principe de l’effet relatif des contrats ne permet pas d’opérer une relation
automatique entre autorisations et contrats, hormis bien sur l’existence de stipulations
contractuelles spécifiques permettant la résiliation automatique et immédiate du contrat en
cas de refus ou de retrait d’autorisations.
En l’absence de telles stipulations contractuelles et à défaut d’usages en la matière1, il
convient de faire application des règles générales en la matière.
Un contrat à durée indéterminée peut être résilié à tout moment par l’une ou l’autre des
parties, si nécessaire en justifiant du motif. Le bien fondé de la résiliation est apprécié par
les tribunaux en cas de contestation, sous l’angle de l’abus de droit. Il a été jugé à plusieurs
reprises que la cessation d’une activité consécutive à une décision de l’ARH n’était pas
abusive et permettait de mettre fin au contrat (notamment Cass Civ I 18 septembre 2008 n°
07-11021 ; 30 octobre 2007 n°06-17227).
Cela étant, cette résiliation doit intervenir en respectant les stipulations contractuelles ou les
usages relatifs au délai de préavis nécessaire, de sorte qu’une résiliation bien fondée mais
non assortie du préavis suffisant entraîne un droit à indemnisation pour le médecin.
La question se pose donc avec acuité pour les établissements dont la demande est
totalement ou partiellement rejetée.
Comme cela est indiqué ci-dessus, la notification de la décision induit l’arrêt de l’activité
antérieurement exercée et ne permet pas l’exercice du médecin pendant une période de
préavis.
Ni le CLAHP, ni les contrats types de l’ordre des médecins ne prévoient les conséquences d’un retrait ou d’un
refus d’autorisation sur l’exécution du contrat d’exercice.
1
4
Pour éviter de devoir payer une indemnité aux médecins concernés, les établissements
pourraient essayer de faire valoir la théorie de la force majeure, qui suppose la réunion de
trois conditions : irrésistibilité, imprévisibilité et extériorité.
Le caractère irrésistible ne fait pas de doute, puisque la décision de l’ARH s’impose aux
établissements.
Le caractère extérieur est également défendable, puisque l’arrêt d’activité résulte de la
décision de la COMEX. Toutefois, il faut observer qu’elle peut résulter d’éléments propres à
l’établissement (insuffisance d’activité, non respect des conditions…), de sorte que ce critère
peut donner lieu à discussion.
Le caractère imprévisible est également discutable, dès lors que certaines décisions
pouvaient être pressenties compte tenu des travaux menés sur les SROS ou compte tenu
des données d’activité des établissements. Cet élément renvoie d’ailleurs à la notion de délai
de préavis.
Il n’est donc pas possible de tirer une règle générale en la matière, d’autant moins que pour
certaines des pratiques (celles relevant de la chirurgie), le refus d’autorisation d’activité de
traitement des cancers n’empêche pas la poursuite de l’activité chirurgicale.
Il reste également le cas particulier des contrats à durée déterminée, dans lesquels la
résiliation n’est en principe pas possible avant le terme convenu. Dans ce cas, outre les
éléments ci-dessus, on peut également essayer de faire valoir la disparition de la cause du
contrat.
2- Conséquences de la poursuite d’activités non autorisées.
2-1 Absence de prise en charge par les organismes sociaux
Conformément à l’article L 162-21 du Code de la sécurité sociale (CSS), « l'assuré ne peut
être couvert de ses frais de traitement dans les établissements de santé de toute nature que
si ces établissements sont autorisés à dispenser des soins aux assurés sociaux ». L’article L
6122-4 CSP dispose pour sa part que l’autorisation délivrée pour l’exercice d’une activité de
soins vaut, sauf mention contraire, autorisation de dispenser des soins remboursables aux
assurés sociaux.
Il en résulte que l’absence d’autorisation pour une activité de soins ne permet pas aux
assurés sociaux d’être pris en charge par l’assurance maladie au titre de l’activité
concernée2 et ne permet pas davantage aux établissements de soins de leur dispenser des
soins remboursables.
Dès lors, le paiement éventuel des frais d’hospitalisation par les caisses leur ouvre le droit
de réclamer le paiement de l’indu, sur le fondement général des articles 1235 et 1376 du
Code civil. Cette action peut être dirigée tant contre les établissements que contre les
médecins, au titre des honoraires médicaux correspondants.
Une situation correspondante était intervenue lors de l’encadrement des quotas d’activité en
chirurgie ambulatoire, conduisant finalement à plusieurs décisions de la Cour de Cassation
validant le principe de la répétition d’indus (notamment Cass Civ II 18 janvier 2005 n°0330562 ; 18 octobre 2005 n°04-30.401).
Conformément aux articles R 162-32 et R 162-32-1 CSS, l’établissement n’est pas davantage autorisé à
facturer directement les patients.
2
5
2- 2 sanctions financières, contractuelles et/ou administratives.
Outre cette action en répétition de l’indu, différents textes prévoient des sanctions ou
pénalités à l’encontre des établissements ou professionnels de santé ne respectant pas les
règles de facturation ou de tarification.
En l’absence de dispositions contraires3, ces différentes pénalités ou sanctions sont
susceptibles de se cumuler dès lorsqu’elles ont des fondements différents.

L’article L 133-4 CSS permet aux caisses de recouvrer le paiement des indus en cas
d’inobservation des règles de tarification ou de facturation, notamment pour les
actes, produits ou prestations figurant sur les différentes listes de prise en charge ou
relevant de l’article L 162-22-6 CSS4.

L’article L 162-22-18 CSS prévoit une sanction financière en cas notamment de
manquement aux règles de facturation fixées en application de l’article L 162-22-6
CSS.
La pénalité, prononcée par la COMEX après que l’établissement a été mis en mesure de
présenter ses observations, est fonction du pourcentage des sommes indues par rapport
aux sommes dues, calculée sur la base des recettes annuelles d’assurance maladie de
l’établissement et plafonnée à 5 % de ce montant.
On pourrait considérer que ce dernier texte n’a pas vocation à s’appliquer, dans la mesure
où la réalisation d’actes relevant d’une activité de traitement de cancer sans que
l’établissement dispose d’une autorisation spécifique ne s’assimile pas strictement à un
manquement aux règles de facturation.
Les dispositions de l’article L 162-22-6 CSS se rapportent en effet au décret fixant les
catégories de prestations prises en charge et précisant :
« 1° Les catégories de prestations d'hospitalisation sur la base desquelles les
ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale arrêtent la classification des
prestations, tenant compte notamment des moyens techniques, matériels et humains
mis en oeuvre pour la prise en charge des patients, donnant lieu à une prise en charge
par les régimes obligatoires de sécurité sociale et établies notamment à partir des
données mentionnées aux articles L.6113-7 et L.6113-8 du code de la santé publique ;
2° Les catégories de prestations pour exigence particulière des patients, sans
fondement médical, qui donnent lieu à facturation sans prise en charge par les
régimes obligatoires de sécurité sociale ;
3° Les modalités de facturation des prestations d'hospitalisation faisant l'objet d'une
prise en charge par l'assurance maladie ».
Les dispositions des articles R 162-32 et R 162-32-1 CSS, pris en application de ce texte,
déterminent la classification des prestations, mais ne subordonnent pas la prise en charge à
la détention d’une autorisation.
La facturation des actes réalisés sans autorisation ne permet donc pas, selon mon analyse,
de mettre en œuvre la pénalité financière prévue par l’article L 162-22-18 CSS.
L’article L 162-1-14 CSS précise que la pénalité mise en oeuvre par le directeur de la Caisse ne peut faire
double emploi avec les « procédures conventionnelles visant à sanctionner les mêmes faits ».
4 Cet article concerne la tarification des prestations dispensées par les établissements de santé.
3
6
Néanmoins, il ne peut être exclu qu’en cas de litige, les juridictions considèrent que la
facturation d’actes réalisés par un établissement sans être titulaire de l’autorisation
nécessaire constitue un manquement à ces règles de facturation, eu égard à la règle
générale de non prise en charge des prestations réalisées sans être titulaire d’une
autorisation.

L’article L 162-1-14 CSS, dans sa rédaction issue de la loi 2008-1330 du 17
décembre 2008, généralise le mécanisme des pénalités à l’occasion des fautes,
fraudes ou manquements.
Ainsi, les établissements de santé sont passibles d’une telle pénalité pour « toute
inobservation des règles » du code de la sécurité sociale ou du code de la santé publique,
ayant abouti à une demande, une prise en charge ou un versement indu d'une prestation en
nature ou en espèces par l'organisme local d'assurance maladie.
Cette définition extrêmement large englobe le cas de la facturation des actes de traitement
du cancer réalisés sans autorisation.
La pénalité, prononcée par le directeur de l’organisme local d’assurance maladie5, est fixée
en fonction de la gravité des faits reprochés, proportionnellement aux sommes concernées
dans la limite de 50 % de celles-ci si elles sont déterminables. Le montant est doublé en cas
de récidive.
Le décret 2009-982 du 20 août 2009 met en œuvre les dispositions de cet article L 162-1-14
CSS, lequel trouve dès lors à s’appliquer aux faits postérieurs au 22 août 2009.
S’agissant des établissements de santé, le décret retient toutefois une définition des faits
susceptibles de faire l’objet d’une sanction beaucoup plus restreinte que celle prévue par la
loi. Aux termes du nouvel article R 147-9 CSS :
« Peuvent faire l'objet d'une pénalité les établissements de santé :
1° Ayant obtenu ou tenté d'obtenir, pour eux-mêmes ou pour un tiers, le versement
d'une somme ou le bénéfice d'un avantage injustifié en cas :
a) De facturation d'actes ou de prestations de soins de suite ou de réadaptation, de
psychiatrie ou de soins de longue durée, non réalisés ;
b) De facturation d'un acte, produit ou prestation déjà pris en charge par l'une des
dotations mentionnées aux articles L. 174-1 et L. 162-22-13 ou par le forfait annuel
prévu à l'article L. 162-22-8 ;
2° N'ayant pas respecté les conditions de prise en charge des actes produits ou
prestations soumis au remboursement en cas :
a) De manquement aux règles de facturation et de cotation des actes et prestations de
soins de suite ou de réadaptation, de psychiatrie ou de soins de longue durée ;
b) D'inobservation des règles de prise en charge mentionnées à l'article L. 162-1-7,
sous réserve des dispositions du premier alinéa de l'article L. 162-22-13 ;
3° Ayant empêché ou tenté d'empêcher l'exercice des activités de contrôle d'un
organisme d'assurance maladie par le refus d'accès à une information, l'absence de
réponse ou la réponse fausse, incomplète ou abusivement tardive à toute demande
de pièce justificative, d'information, d'accès à une information, ou à une convocation,
émanant d'un organisme local d'assurance maladie ou du service du contrôle médical,
dès lors que la demande est nécessaire à l'exercice du contrôle, de l'enquête ou de la
mise sous accord préalable prévus aux articles L. 315-1, L. 114-9 à L. 114-21 et L.
162-1-17 ;
5
Le décret prévoit qu’en cas d’engagement de la procédure contre un établissement de santé, le directeur de
l’organisme local avise la COMEX (article R 147-2 CSS).
7
4° N'ayant pas respecté les formalités administratives de facturation, notamment les
formalités prévues à la section 4 du chapitre Ier du titre VI du livre Ier relatives aux
modalités de présentation des documents auxquels sont subordonnées la constatation
des soins et l'ouverture du droit aux prestations de l'assurance maladie ou n'ayant pas
respecté, de manière répétée, l'obligation faite à tout établissement de santé délivrant
des médicaments relevant des listes I et II et des médicaments stupéfiants d'apposer
sur l'ordonnance les mentions relatives aux délivrances telles que prévues à l'article R.
5132-13 du code de la santé publique. ;
5° Pour les faits mentionnés à l'article R. 147-8 du fait de leurs salariés ».
Parmi cette définition réglementaire, seuls les cas « d'inobservation des règles de prise en
charge mentionnées à l'article L. 162-1-7 » pourraient concerner l’hypothèse d’une
facturation consécutive à une activité de soins non autorisée.
Mais les dispositions de l’article L 162-12-7 CSS se bornent à prévoir l’inscription sur la liste
des actes permettant une prise en charge (la CCAM) et le cas échéant, le respect
d'indications thérapeutiques ou diagnostiques, à l'état du patient ainsi qu'à des conditions
particulières de prescription, d'utilisation ou de réalisation de l'acte ou de la prestation.
Il en résulte que ce texte ne peut recevoir application si les établissements exercent une
activité de traitement du cancer sans autorisation.

Il convient également d’envisager le risque de rupture du contrat pluriannuel
d’objectifs et de moyens, par application de l’article L 6114-1, pour manquement
grave de l’établissement à ses obligations contractuelles.
Le contrat pluriannuel d'objectifs et de moyens fixe les objectifs quantifiés des activités de
soins et équipements matériels lourds pour lesquels une autorisation a été délivrée et en
définit les conditions de mise en œuvre.
L’exercice d’une activité non autorisée est donc susceptible d’être regardé comme un
manquement de l’établissement à ses obligations contractuelles, ouvrant la possibilité au
directeur de l’ARH de mettre en œuvre les sanctions prévues :
- par l’article R 6114-10 CSP, en cas de non réalisation des OQOS. La non réalisation est
définie par la constatation « que le nombre de séjours, d'actes, de places d'hospitalisation,
de journées, de venues réalisés ou de patients pris en charge, ou d'appareils utilisés,
selon les cas, ou leur variation sont en deçà du minimum ou au-delà du maximum fixés au
contrat ». Le non respect des OQOS, à défaut de justification valable, peut entraîner une
pénalité proportionnée à la gravité du manquement constaté et qui ne peut excéder 1 %
des recettes d'assurance maladie constatées dans les comptes du titulaire au titre du
dernier exercice clos6.
- par les articles R 6114-11 et R 6114-12 CSP, dans les cas de constatation de
« manquement grave du titulaire de l'autorisation aux dispositions législatives et
réglementaires ou à ses obligations contractuelles ». Le directeur de l’ARH adresse une
mise en demeure, dont le non respect peut entraîner la suspension puis la résiliation du
contrat, après que l’établissement a été mis en mesure de présenter ses observations. Il
est à noter que cette disposition réglementaire est plus large que celle de l’article L 6114-1
CSP précité, en ce qu’elle ne limite pas la résiliation aux manquements aux obligations
contractuelles.

6
Enfin, conformément aux dispositions de l’article L 6122-13 CSP, la constatation d’un
manquement « aux lois et règlements pris pour la protection de la santé publique »
permet au directeur de l’ARH de demander au titulaire de l’autorisation d’y remédier
L’article L 6114-1 CSP retient un plafond de 5 %.
8
et à défaut de réponse satisfaisante dans les huit jours, d’adresser une injonction
dont le non respect permet de suspendre, puis de retirer « l'autorisation de l'activité
de soins concernée ».
Pour un établissement non autorisé au titre d’une activité de traitement des cancers, il n’y a
pas de risque de retrait de ses autres autorisations ou de fermeture de la totalité de
l’établissement ; en revanche, un établissement autorisé au titre d’une pratique pourrait se
voir retirer l’autorisation délivrée à ce titre, s’il poursuit l’exercice d’une autre pratique non
autorisée.
Il faut noter, pour achever, que l’exercice de cette activité non autorisée est susceptible de
faire obstacle à l’octroi d’une autorisation ultérieure.
En effet, l’article R 6122-34 CSP permet de refuser l’autorisation « lorsqu’il a été constaté un
début d'exécution des travaux avant l'octroi de l'autorisation », de sorte que l’exercice d’une
activité de traitement des cancers avant autorisation pourrait motiver un refus ultérieur de
l’ARH pour ce motif.
2-3 sanctions pénales et déontologiques
L’article L 6125-1 CSP dispose :
« Le fait d'ouvrir ou de gérer un établissement de santé privé ou d'installer dans un
établissement privé concourant aux soins médicaux des équipements matériels lourds
définis à l'article L. 6122-14 en infraction aux dispositions des articles L. 6122-1 et L. 6122-7
est puni de 150000 euros d'amende.
Est puni de la même peine le fait de passer outre à la suspension ou au retrait d'autorisation
prévus à l'article L. 6122-13 ».
La poursuite d’une activité de traitement des cancers malgré le refus d’autorisation expose
l’établissement à la peine d’amende prévue par ce texte (avec, en cas de récidive, la
confiscation des équipements installés sans autorisation).
Cette sanction concerne l’établissement et/ou ses gestionnaires7, et non les dircetement les
médecins.
En revanche, les dispositions de l’article l’article L377-3 du Code de la sécurité sociale
pourraient recevoir application. Selon cet article :
« Sera puni d'une amende de 3 750 euros et d'un emprisonnement de six mois ou de l'une
de ces deux peines seulement, quiconque, soit par menaces ou abus d'autorité, soit par
offre, promesse d'argent, ristourne sur les honoraires médicaux ou fournitures
pharmaceutiques faits à des assurés ou à des caisses de sécurité sociale ou à toute autre
personne, aura attiré ou tenté d'attirer ou de retenir les assurés notamment dans une
clinique ou cabinet médical, dentaire ou officine de pharmacie » (outre la peine
complémentaire de l’ « exclusion des services des assurances sociales » prévue par l’article
L 377-5 CSS).
Le fait pour le médecin de traiter son patient dans un établissement non pourvu de
l’autorisation nécessaire pourrait, sous réserve d’interprétation de ce texte, être considéré
comme un abus d’autorité passible de la sanction considérée.
En outre, des sanctions disciplinaires peuvent être engagées, soit dans le cadre du
contentieux déontologique, soit dans le cadre du contentieux technique.
7
Compte tenu des dispositions de l’article L 121-2 du Code pénal
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L’Article 8 du Code de déontologie (article R.4127- 8 du code de la santé publique) dispose :
« Dans les limites fixées par la loi, le médecin est libre de ses prescriptions qui seront celles
qu'il estime les plus appropriées en la circonstance… ».
Les commentaires de cet article par le conseil national de l’Ordre ajoutent qu’en cas
d'indication d'un traitement qu'il ne peut prescrire lui-même, le médecin devra donc adresser
le malade à un confrère spécialisé, comme il le fait pour l'accomplissement de bien d'autres
actes diagnostiques ou thérapeutiques qu'il ne peut réaliser lui-même. Ce commentaire
concerne la prescription de médicament, mais la solution dégagée est valable pour les
traitements que le médecin ne peut réaliser dans l’établisssement faute d’autorisation
d’activité de cancérologie.
Par ailleurs, l’article 29 du Code de déontologie (article R.4127-29 du code de la santé
publique) dispose :
« Toute fraude, abus de cotation, indication inexacte des honoraires perçus et des actes
effectués sont interdits ».
En application des articles L 145-1 et L 145-2 CSS, ces faits (« fautes, abus, fraudes et tous
faits intéressant l'exercice de la profession, relevés à l'encontre des médecins ») relèvent de
la section des assurances sociales du conseil de l’ordre et sont susceptibles des sanctions
suivantes :
1°) l'avertissement ;
2°) le blâme, avec ou sans publication ;
3°) l'interdiction temporaire ou permanente, avec ou sans sursis, du droit de donner des
soins aux assurés sociaux.
Il faut ajouter à cette liste de sanctions possible, la résiliation éventuelle du contrat d’exercice
si le médecin persiste à dispenser des soins en cancérologie alors que l’établissement n’a
pas d’autorisation à cette fin.
3 Absence de couverture par les compagnies d’assurance.
L’exercice d’une activité réglementée sans bénéficier de l’autorisation nécessaire soulève la
question de la prise en charge de la responsabilité civile par une compagnie d’assurances.
Il convient d’observer de manière liminaire qu’il est peu probable qu’une compagnie
d’assurance accepte en toute connaissance de cause de couvrir les conséquences d’un
sinistre survenu alors que la pratique de l’activité n’est pas autorisée.
D’ailleurs, une assurance garantissant les conséquences civiles de l'exercice illégal
d'activités professionnelles est nulle, comme contraire à l'ordre public (Cass. Civ. I, 5 Mai
1993 91-15.401).
Aux causes d’exclusion de responsabilité figurant dans les différents contrats, il convient
également de rajouter les dispositions générales de l’article L 113-1 du Code des
assurances, selon lequel :
« Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute
de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue
dans la police.
Toutefois, l'assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d'une faute
intentionnelle ou dolosive de l'assuré ».
Au sens du second alinéa ci-dessus, la faute intentionnelle qui exclut la garantie de
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l'assureur est celle qui suppose la volonté de causer le dommage et pas seulement d'en
créer le risque. C'est la volonté consciente de provoquer le dommage qui est exclue, et non
l'imprudence ou la faute de l'assuré, même si cette dernière est très lourde.
La jurisprudence assimile la faute dolosive à la faute intentionnelle, laquelle comporte un
élément frauduleux, et par son caractère volontaire, supprime le caractère aléatoire du
risque en le rendant légalement inassurable.
"L'appréciation par les juges du fond du caractère intentionnel d'une faute qui, au sens de
l'article L 113-1, al.2, du Code des Assurances, implique la volonté de son auteur de créer le
dommage tel qu’il est survenu, est souveraine et échappe au contrôle de la Cour de
Cassation" (Cass. Civ. II, 18 mars 2004, 03-11.573).
Même si l’exercice d’activités de traitement des cancers sans autorisation n’a pas pour objet
de causer un dommage aux patients, en revanche le caractère intentionnel de cet exercice
en méconnaissance de l’autorisation est indéniable.
Compte tenu des principes ci-dessus rappelés, on peut conclure à l’exclusion de garanties.
En définitive, les dispositions législatives et réglementaires en vigueur contiennent un
éventail assez varié de sanctions susceptibles d’être appliquées en cas d’exercice d’une
activité non autorisée, même si, selon mon analyse, les mécanismes de pénalités financières
ne sont pas susceptibles de s’appliquer.
Je me tiens à votre disposition pour tout élément complémentaire et vous prie de croire,
Cher Monsieur, à l’expression de mes sentiments les meilleurs.
Thierry DUGAST
[email protected]
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