- Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 - Introduction: La Promotion Immobilière.......................................................... 7 Titre 1er – LE PROMOTEUR IMMOBILIER ................................................... 7 1er CHAPITRE - Les promoteurs immobiliers du secteur privé .................... 8 SECTION 1 - Définitions et rôle du promoteur immobilier .................................. 8 I) Les données de la pratique ........................................................................................... 8 A) Origine et rôle des promoteurs immobiliers ......................................................... 8 (1) Les origines des promoteurs immobiliers et de la promotion immobilière .......... 8 (a) Les facteurs juridiques ................................................................................... 8 (i) La copropriété et la construction en commun ............................................... 8 1. La méthode de Grenoble ......................................................................... 9 2. La méthode de Paris ................................................................................ 9 (ii) Le développement du droit de l'urbanisme .................................................. 9 (b) Les facteurs économiques ............................................................................ 10 (i) La relance de la construction ....................................................................... 10 (ii) Nouvelle conception de l'immeuble ........................................................... 10 (c) Les facteurs financiers .................................................................................. 10 (2) Le rôle des promoteurs immobiliers ................................................................... 11 (a) La conception de l'opération ....................................................................... 11 (b) L'organisation de l'opération ...................................................................... 11 (i) Choix de la structure juridique .................................................................... 11 (ii) Formalités administratives liées au droit de l'urbanisme............................ 13 (iii) Montage du financement ........................................................................... 13 (iv) Conclusion de marchés .............................................................................. 13 1. Il faut remarquer que : ........................................................................... 13 2. Selon le type de promoteur immobilier auquel on a à faire :............. 14 (c) La réalisation de l'opération ........................................................................ 14 (d) La commercialisation de l'opération .......................................................... 14 B) Diversité de la notion de promoteur immobilier ................................................ 14 (1) Les promoteurs professionnels ........................................................................... 14 (a) La société promotrice est une structure juridique .................................... 15 (b) La société regroupe exclusivement des promoteurs de métier ................. 15 (c) La société promotrice est toujours une société commerciale ordinaire (souvent SA), ....................................................................................................... 15 (d) La société promotrice est soumise au régime de l'IS, ................................ 15 (2) Les promoteurs occasionnels .............................................................................. 16 (a) Les promoteurs professionnels de l'immobilier ......................................... 16 (b) Autres promoteurs ....................................................................................... 16 (c) Les promoteurs financiers............................................................................ 16 1. Quels sont les financiers ? ..................................................................... 17 a. Financement privé ................................................................................ 17 b. Financement public ou semi public ...................................................... 17 2. Les modalités de participation des financiers ..................................... 18 a. En qualité d'associés ............................................................................. 18 b. En qualité de prêteurs ........................................................................... 18 c. En qualité de garants ............................................................................ 18 II) Les données juridiques.............................................................................................. 18 A) L'approche jurisprudentielle ............................................................................... 18 (1) Coup par coup ..................................................................................................... 18 (2) La responsabilité du promoteur immobilier ....................................................... 19 -1- Table des matières - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 (a) Lorsqu'il existe un lien contractuel ............................................................. 19 (b) En l'absence de lien contractuel direct ....................................................... 20 B) L'intervention législative ...................................................................................... 20 (1) Textes réprimant la promotion immobilière ....................................................... 20 (a) Les textes primitifs........................................................................................ 20 (b) Textes organiques ......................................................................................... 21 (i) L67-3 du 3 janvier 1967 .............................................................................. 21 (ii) L71-579 du 16/07/1971 relative à diverses opérations de construction ..... 21 (iii) 3 lois ultérieures : ...................................................................................... 22 (2) Les conséquences de ces textes .......................................................................... 22 (a) Le promoteur mandataire............................................................................ 22 (i) Lorsque avec des investisseurs et des accédants à la propriété, .................. 22 (ii) Lorsque le promoteur immobilier conduit directement des contrats de promotion ......................................................................................................... 22 (iii) Lorsque le promoteur immobilier commercialise ..................................... 22 (iv) Lorsque le promoteur immobilier créé une société coopérative de construction, ..................................................................................................... 23 (b) Le promoteur vendeur ................................................................................. 23 SECTION 2 - L'organisation professionnelle des promoteurs immobiliers ..... 25 I) L'organisation de la profession de promoteur ......................................................... 25 A) L'intervention législative ...................................................................................... 25 (1) Les interdictions ................................................................................................. 25 (2) Les incompatibilités :.......................................................................................... 26 (3) Absence de statut du promoteur ......................................................................... 26 (a) Il s'agit en 1er lieu du courant jurisprudentiel : ......................................... 27 (b) Il s'agit d'un courant parlementaire :......................................................... 27 B) L'intervention syndicale : ..................................................................................... 27 II) Caractère civil ou commercial de l'activité du promoteur .................................... 27 A) Le promoteur vendeur .......................................................................................... 28 B) Le promoteur mandataire .................................................................................... 29 eme 2 Partie – Les Promoteurs immobiliers du secteur Public ................... 30 SECTION 1 - Les constructeurs d'habitat à loyer modéré .................................... 30 I) Les organismes Publics d'HLM................................................................................. 30 A) Les offices Publics d'HLM ................................................................................... 31 (1) Leur objet ............................................................................................................ 31 (2) Organisation de ces offices ................................................................................. 31 B) Les OPAC............................................................................................................... 31 II) Les sociétés privées d'HLM ...................................................................................... 31 A) Les sociétés privées d'HLM .................................................................................. 32 B) Le contrôle de l'Etat .............................................................................................. 32 SECTION 2 - Les sociétés d'économie mixte .......................................................... 33 I) Constitution de ces sociétés :...................................................................................... 33 II) Administration de ces sociétés : ............................................................................... 33 eme 3 Partie – Les techniques de la promotion immobilière ........................ 34 1er CHAPITRE - La promotion immobilière et la vente ...................... 34 SECTION 1 - La Société Civile Immobilière de Vente ........................................ 35 I) Les origines de cette société ....................................................................................... 35 II) L'appellation de la société......................................................................................... 36 III) Les caractères de la SCIV ....................................................................................... 36 -2- Table des matières - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 A) La nature de la SCIV ............................................................................................ 36 (1) L211-1 CCH vise expressément la forme civile ................................................. 36 (2) L'objet de la société ............................................................................................ 37 (a) L211-1 Al.1 CCH construction d'un ou plusieurs immeubles : ................ 37 IV) La construction en vue de la vente ......................................................................... 38 A) La commercialisation sera réalisée ...................................................................... 38 B) L'exclusion des l'attribution des logements aux associés L211-1 Al. 2 CCH ... 38 C) Le régime fiscal de la SCIV .................................................................................. 38 (1) La règle relative à la société ............................................................................... 38 (2) La règle relative aux associés ............................................................................. 39 V) Le statut de la société ................................................................................................ 39 A) Les obligations des associés à l'égard de la société ............................................. 40 (1) Contenu de la règle ............................................................................................. 40 B) Sanctions de cette règle ......................................................................................... 40 VI) Les obligations des associés à l'égard des créanciers sociaux .............................. 41 A) Les créanciers sociaux doivent être distinguer ................................................... 41 B) Obligation à l'égard des créanciers sociaux ........................................................ 41 C) Obligation à la dette .............................................................................................. 41 D) contribution à la dette ........................................................................................... 42 VII) Obligation des associés à l'égard des acquéreurs d'appartements .................... 42 SECTION 2 - Le régime des ventes d'immeubles à construire ........................... 43 I) Les règles du secteur général ou la vente d'immeuble à construire ....................... 43 A) Le statut général de la Vente d'Immeubles à Construire .................................. 43 (1) Les éléments constitutifs de contrat.................................................................... 43 (a) La définition de la VIAC .............................................................................. 43 (i) Le contrat est une vente d'immeuble et non pas un contrat d'entreprise. .... 44 (ii) Le contrat comporte une obligation d'édifier ............................................. 44 (iii) L'obligation d'édifier porte sur un immeuble ............................................ 45 (iv) L'obligation d'édifier dans un délai défini par le contrat. .......................... 45 (b) La possibilité d'assortir la vente d'un mandat........................................... 45 (c) La cession de contrat par l'acheteur ........................................................... 45 (2) Les obligations fondamentales du vendeur de VIAC ......................................... 46 (a) L'obligation d'édifier .................................................................................... 46 (i) L'édification dans les délais prévus au contrat ............................................ 46 1. Nécessite d'un délai déterminé............................................................. 46 2. Obligation accessoire de livrer l'immeuble, associée à l'obligation d'édifier. ....................................................................................................... 46 (ii) L'obligation d'édifier en conformité avec les textes du contrat .................. 47 1. Le contenu de l'obligation...................................................................... 47 2. La sanction du défaut de conformité ................................................... 48 II) L'origine de la garantie ............................................................................................. 49 A) La garantie des vices apparents ........................................................................... 49 (1) Domaine.............................................................................................................. 49 (2) Régime particulier .............................................................................................. 50 (a) La décharge du vendeur............................................................................... 50 (b) L'action en garantie...................................................................................... 50 (i) La garantie des autres vices qui peuvent affecter la construction ............... 52 (ii) Quant à la mise en œuvre des désordres..................................................... 52 (3) Le régime de la garantie des dommages. ............................................................ 52 (4) Garantie pour défauts d'isolement ...................................................................... 54 -3- Table des matières - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 III) Les formes de VIAC................................................................................................. 54 A) Vente en l'Etat Futur d'Achèvement ................................................................... 54 (1) Le transfert .......................................................................................................... 54 (a) En ce qui concerne le sol .............................................................................. 54 (b) En ce qui concerne les droits sur les constructions ................................... 54 (i) D'autres hypothèses : ................................................................................... 55 (ii) Quant aux constructions avenirs................................................................. 55 (2) Le paiement du prix ............................................................................................ 55 (3) Statut du maître de l'ouvrage .............................................................................. 55 (4) Pouvoirs et prérogatives qui ont été explicité. R261-7 CCH ............................. 56 B) La VAT ................................................................................................................... 56 (1) Règles spécifiques .............................................................................................. 56 (a) Transfert de la propriété .............................................................................. 56 (i) Les modalités de constatation de l'achèvement ........................................... 56 1. Constat effectué par les parties ............................................................ 56 2. Constat effectué par une personne qualifiée ...................................... 56 (ii) Rétroactivité du transfert de propriété au jour de la vente. ........................ 57 (b) Le paiement du prix ..................................................................................... 57 (i) Les dépôts de garantie ................................................................................. 57 1. Caractères du dépôt de garantie .......................................................... 57 (ii) Le paiement du prix à la livraison .............................................................. 57 (c) La constitution de droits réels...................................................................... 58 IV) Les règles du secteur protégé : Le secteur du logement ....................................... 58 A) D'abord il faut délimiter le secteur protégé ........................................................ 58 (1) La délimitation du secteur protégé : ................................................................... 58 (a) Domaine du secteur protégé ........................................................................ 59 (b) Conditions requises au secteur protégé (3 conditions) : ........................... 59 B) Les règles communes du secteur protégé ............................................................ 60 (1) Le contrat préliminaire de vente ......................................................................... 60 (a) Modalités de rédaction du contrat préliminaire. ....................................... 61 (b) Les obligations des parties ........................................................................... 62 (i) Les obligations du réservataire (acquéreur) ................................................ 62 (ii) Les obligation du réservant (le promoteur) ................................................ 63 (c) Le dénouement de l'opération ..................................................................... 63 (2) Le contrat définitif .............................................................................................. 64 (a) Les règles d'établissement de ce contrat définitif ...................................... 64 (i) Le moment du contrat .................................................................................. 64 (ii) La forme du contrat .................................................................................... 64 (iii) Les mentions obligatoires.......................................................................... 64 (b) Règles relatives à l'établissement du prix et ces modalités de paiement . 65 (i) L'échelonnement des paiement au fur et à mesure de l'achèvement ........... 65 (ii) Modalités de révision du prix ..................................................................... 66 (iii) Clauses relatives au prêt ............................................................................ 67 C) Le régime propre à chaque type de vente ........................................................... 68 (1) On constate qu'en VAT : .................................................................................... 68 (2) Il en va différemment en VEFA car les risques sont réels. ................................ 69 (a) Garantie extrinsèque de remboursement ou d'achèvement : ................... 69 (i) Garantie d'achèvement................................................................................. 69 1. Ouverture de crédits ............................................................................... 70 2. Cautionnement solidaire ....................................................................... 70 -4- Table des matières - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 (ii) Garantie de remboursement........................................................................ 70 (iii) Substitution d'une garantie à l'autre........................................................... 70 (b) Garantie intrinsèque (garantie uniquement d'achèvement) .................... 71 1. R261-18a CCH ........................................................................................ 71 2. R261-18b CCH : Fondations achevées et financement assuré ................ 71 a. Conditions de fond ............................................................................... 71 b. Conditions de forme ............................................................................. 72 3. R261-19 CCH : Garantie propre aux MI ................................................. 72 4. R261-19b CCH : concernant les sociétés d'économie mixte ................... 73 5. R261-19c CCH : ventes relatives aux OPHLM ....................................... 73 2e CHAPITRE - La promotion immobilière et le mandat .................... 73 SECTION 1 - La société d'attribution ou société de construction attribution .. 73 I) Statuts de la société d'attribution .............................................................................. 74 A) Règles spéciales de la constitution de la société d'attribution ........................... 74 (1) L'objet et la forme ............................................................................................... 74 (a) L'objet ............................................................................................................ 74 (i) La construction et l'acquisition .................................................................... 74 (ii) La gestion et l'entretien............................................................................... 74 (b) La forme ........................................................................................................ 75 (2) Le capital social et sa division ............................................................................ 75 (a) Le capital social ............................................................................................. 75 (b) Les documents spéciaux ............................................................................... 76 (i) L'état descriptif de division ......................................................................... 77 (ii) Règlement de jouissance ............................................................................ 77 B) Le fonctionnement de la société d'attribution .................................................... 77 (1) L'administration de la société ............................................................................. 77 (2) Les obligations imposées aux associés ............................................................... 78 (a) Les obligations des associés .......................................................................... 78 (i) Répondre aux appels de fonds ..................................................................... 78 (ii) La justification de la règle .......................................................................... 78 (iii) Le moment des appels de fonds ................................................................ 79 (iv) Les conditions requises.............................................................................. 79 (v) L'obligation de participer aux frais et charges de l'immeuble social .......... 80 (b) Les sanctions des obligations des associés .................................................. 80 (i) Perte du droit à l'attribution d'un logement ................................................. 80 (ii) Vente forcée de droits sociaux ................................................................... 81 1. Le régime de la vente forcée ................................................................. 81 2. Privilège de la société ............................................................................ 81 II) L'accession à la propriété ......................................................................................... 82 A) L'attribution des logements.................................................................................. 82 (1) L'attribution en jouissance .................................................................................. 82 (a) Situation personnelle de l'associé ................................................................ 82 (b) Situation de la société ................................................................................... 83 (2) L'attribution en propriété Art. 1831 C.civ. ......................................................... 83 (a) Retrait anticipé et partage partiel de la société ......................................... 83 (i) Les conditions du retrait .............................................................................. 83 (ii) Conséquences : ........................................................................................... 84 (b) La dissolution et le partage total ................................................................. 84 (i) Les conditions de liquidation et de partage ................................................. 84 (ii) Le sort du passif ......................................................................................... 84 -5- Table des matières - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 B) La cession des droits sociaux ................................................................................ 85 (1) Conditions de la cession ..................................................................................... 85 (a) Le moment de la cession ............................................................................... 85 (i) La cession après achèvement....................................................................... 85 (ii) Cession avant achèvement.......................................................................... 86 (b) Régime de cession (avant achèvement) NON ............................................ 86 (i) Les règles du tronc commun........................................................................ 86 1. Le contrat de cession rédigé par écrit doit comprendre et préciser : 86 2. Le cessionnaire sera tenu comme l'était le cédant aux appels de fonds ............................................................................................................ 86 (ii) Les règles du secteur protégé ..................................................................... 87 1. Le moment de la cession du secteur protégé ..................................... 87 2. Possibilité de procéder à la cession d'un contrat préliminaire .......... 87 3. le contrat définitif ................................................................................... 88 (iii) Le régime fiscal ......................................................................................... 88 (2) Les effets de la cession ....................................................................................... 88 (a) Obligation de délivrance .............................................................................. 88 (b) Obligation de garantie.................................................................................. 88 (c) Obligation concernant les appels de fonds ................................................. 89 SECTION 2 - Le contrat de promotion immobilière.............................................. 89 I) Le droit commun du contrat de promotion immobilière ........................................ 90 A) La forme du contrat .............................................................................................. 90 B) Les effets du contrat .............................................................................................. 91 (1) Les obligations du promoteur ............................................................................. 91 (a) L'obligation d'édifier l'ouvrage ................................................................... 91 (i) Si le promoteur immobilier n'est pas un technicien de la promotion immobilière ...................................................................................................... 91 (ii) Si le promoteur est un entrepreneur, un bureau d'études, un technicien de la construction ...................................................................................................... 91 (b) L'obligation de gérer l'opération ................................................................ 92 (c) L'obligation de rendre compte..................................................................... 92 (d) L'obligation de prendre en charge le dépassement ................................... 92 (e) L'obligation de garantir ............................................................................... 93 (f) L'obligation de souscrire, d'assurance ........................................................ 93 (g) Les obligations du maître d'ouvrage ........................................................... 93 -6- Table des matières - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 - Introduction: La Promotion Immobilière Elle peut se définir comme l'ensemble des techniques juridiques relatives à l'initiative et la commercialisation des opérateurs de construction. Celui qui prend initiative d'opérations et de construction peut être animé par des motivations différentes : Il peut s'agir s'une personne qui décide d'entreprendre une construction destinée à usage personnel = utilisation du schéma classique de construction : o Acquisition de droits sur un terrain plus un certain nombre de droits avec des locateurs d'ouvrage : (concepteur = architecte, exécutants = les entrepreneurs qui réalisent matériellement la construction) = schéma mettant directement en relation le maître de l'ouvrage avec les exécutants, les locateurs d'ouvrage. Uniquement concevable, car réalisation d'unités d'habitation au coup par coup et le maître de l'ouvrage est déjà propriétaire du sol. Problèmes : conception et réalisation : le problème de l'accession à la propriété ne se pose pas puisque le maître de l'ouvrage, propriétaire du sol, deviendra immédiatement propriétaire des constructions réalisées dessus en vertu des règles de l'accession. Art. 518 C. civ. Peut avoir affaire à un schéma de tout autre nature : intéresse les personnes qui sans être sollicitées par des accédants à la propriété, prennent l'initiative de lancer un programme de construction et de proposer ce programme à ceux qui cherchent, soit à se loger, soit à réaliser un placement financier : promotion immobilière caractérisée par 2 faits : o Initiative de l'opération et fait d'un intermédiaire qui va au-devant des besoins des accédants à la propriété. o Les préoccupations de commercialisation sont immédiatement présentées et même qu'elles doivent précéder la réalisation du programme. Le bon promoteur est celui qui a vendu son programme avant la pose de la première pierre. Difficulté de dissocier l'initiative et la commercialisation, car elles sont le fait de l'activité du promoteur immobilier. Titre 1er – LE PROMOTEUR IMMOBILIER Il convient de parler de promoteur immobilier ou promoteur constructeur au pluriel, car il existe plusieurs catégories de promoteurs dont la caractéristique commune est de prendre en charge l'organisation d'une opération de construction. Deux grandes catégories : Catégorie qui regroupe les promoteurs du secteur privé Catégorie qui regroupe les promoteurs du secteur public L'examen de ces 2 catégories relèvera que le point commun se situe au niveau de l'objet de leur préoccupation, qui est commune : la réalisation d'une opération de construction en vue de faciliter l'accès à la propriété. Car en ce qui concerna la structure et l'organisation, ces 2 catégories divergent considérablement. -7- - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 À côté de ces 2 catégories de promoteurs, il existe une forme atypique de promoteur, pour laquelle on est en droit de se demander s'il s'agit de promoteurs immobiliers. Tout ce qui relève de secteur locatif. 1er CHAPITRE - Les promoteurs immobiliers du secteur privé SECTION 1 - Définitions et rôle du promoteur immobilier Le personnage nouveau de la construction qui s'est donné le nom de promoteur immobilier est difficile à définir, car la notion même de promoteur immobilier recouvre plusieurs réalités. De plus amené à intervenir dans des domaines divers, son approche est délicate. Dans un premier temps, les juristes ont affirmé qu'il s'agissait d'un concept économique, ce qui laissait supposer que l'activité de promoteur immobilier était parfaitement connue, ce qui est moitié juste et moitié faux. C'est d'abord au niveau des faits que le promoteur immobilier a été connu avant même que le droit ne s'intéresse à lui. Il faut partir des données de la pratique avant d'envisager les données juridiques. I) Les données de la pratique 2 questions surgissent : Pourquoi à côté des constructeurs traditionnels, la pratique a eu besoin d'engendrer ce personnage nouveau ? Savoir ce qu'il faut entendre par promoteur immobilier ? Et s'interroger pour savoir quels sont les critères qui définissent un promoteur immobilier. A) Origine et rôle des promoteurs immobiliers (1) Les origines des promoteurs immobiliers et de la promotion immobilière Plusieurs facteurs ont contribué à l'apparition du promoteur immobilier Facteurs juridiques Facteurs économiques Facteurs financiers (a) Les facteurs juridiques On peut recenser essentiellement 2 facteurs juridiques qui expliquent l'apparition de la promotion immobilière, et partant des promoteurs immobiliers. Le développement de copropriété et de la construction en commun. Le développement considérable du droit commun de l'urbanisme. (i) La copropriété et la construction en commun Le phénomène de la copropriété n'est pas un phénomène nouveau, déjà à Rome il existait des immeubles en copropriété, que l'on appelait les « insulas ». Ils pratiquait aussi sous l'ancien droit (Rennes, Paris), mais il devait peu à peu tomber dans l'oubli, le code civil devait répugner à organiser une quelconque forme collective d'appropriation d'un immeuble il devait seulement consacrer dans l'art. 664 C. civ. la copropriété par étages et par appartements. Le -8- - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 renouveau de la copropriété se situe entre les années 20 et 40. on voit apparaître pour la 1ere fois en droit français la loi du 28/06/1938 qui organise la copropriété, et en même temps organise la construction en commun. C'est de cette loi que date les 1 eres sociétés de construction. Loi de 1938 I Société de construction ┐ ├ Cohérence de loi ┘ II Copropriété Originalité du système du fait que la construction réalisée par la société, société qui regroupait les futurs copropriétaires. On s'est rapidement aperçu que ces sociétés ne fonctionnaient bien que si elles étaient placées sous autorité d'un personnage gérant de la société, et que ce personnage était en fait le promoteur immobilier. À cette même époque plusieurs personnes prirent l'initiative de créer pareilles sociétés, mais surtout de répéter l'opération avec profit : la promotion immobilière moderne est née. Celui qui avait pris l'initiative de la construction d'une société reproduisait l'opération, et devant la cheville ouvrière de l'institution : le Promoteur immobilier est né. À l'époque, la construction collective en commun se réalisait selon 2 méthodes : 1. La méthode de Grenoble Initiative de l'opération : un personnage (agent immobilier, entrepreneur, financier, notaire), commençait par l'achat d'un terrain. Il procédait ensuite à la division du terrain en millième de copropriété, procédait à la demande d'un certain nombre de contrats : marché de conception avec architecte, marchés de réalisation avec un ou plusieurs entrepreneurs, pour procéder à la cession de ces contrats aux futurs copropriétaires, et en même temps, les concessionnaires lui donnaient mandat pour qu'il mène l'opération qu'il avait initiée à son terme. Apres quoi se mettait en place le statut de la copropriété. Cette méthode associait la copropriété sur le plan technique à l'opération de construction. 2. La méthode de Paris Au départ, un personnage a l'initiative de lancer un programme : il constitue une société qui va réunir les candidats au logement, accédants à la propriété. Puis cette société acquiert un terrain, conclut un certain nombre de contrats : architecte et entrepreneurs. L'ouvrage est réclamé en vertu de ces contrats. Puis on procédait conformément aux statuts à l'attribution de parts ou d'actions qui représentaient une fraction de l'actif social, ou fraction de l'immeuble, attribuée aux associés en fonction de leur parts ou action. Schéma encore pratiqué de nos jours par les sociétés de construction attribution. Dans cette formule, on constate une association financière des copropriétaires, car lorsque les associés avant de devenir copropriétaire, souscrivaient des parts ou actions, ils n'en souscrivaient qu'une part pas la totalité, ils étaient amenés à payer les appels de fond pendant la construction. (ii) Le développement du droit de l'urbanisme On peut avec précision dater l'apparition du droit moderne du droit de l'urbanisme avec la loi du 9 juin 1943, qui pose les principes fondamentaux du droit de l'urbanisme moderne dont certain sont encore en vigueur aujourd'hui, dont le plus connu est la non-indemnisation des servitudes d'urbanisme. Le droit de l'urbanisme constitue des atteintes de plus en plus lourdes et pesantes à l'exercice du droit de propriété. On assiste toujours à un véritable dirigisme de la construction : loi SRU. L'importance des dispositions fait que les particuliers ne peuvent pas connaître l'ensemble des -9- - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 contraintes de construction. Disparition relative aux SD, POS, S hier, CC, SCOT, PLU aujourd'hui ils sont d'une telle complexité que seuls les professionnels peuvent les interpréter. Les autorisations d'urbanisme sont devenues si complexes que les particuliers ne peuvent plus les obtenir, idem pour les mécanismes de financement. Il faut confier à un professionnel la gestion de ces documents d'urbanisme : le promoteur immobilier. (b) Les facteurs économiques Plusieurs facteurs économiques expliquent l'apparition du promoteur immobilier : Il fallait procéder à une vaste relance de la construction après la 2nde guerre mondiale. Une nouvelle conception de l'immeuble. (i) La relance de la construction Elle était rendue nécessaire par 3 raisons : Le secteur immobilier était caractérisé par une vaste stagnation de 1935 à 1950, depuis 1929, on était en situation de blocage des loyers, on avait vu se développer une législation favorable au locataire (loi de 1948), concurrence du secteur industriel et commercial, ce qui entraîne que les investisseurs se détournent de l'immobilier.. il fallait drainer de nouveaux capitaux vers l'immobilier. Relance rendue nécessaire pour faire face aux reconstructeurs dues aux dommages de guerre. La politique des pouvoirs publics a été de favoriser une grande partie du patrimoine national détruit : le mécanisme d'indemnités pour dommages de guerre a favorisé l'essor nouveau de l'immobilier. Parallèlement à ce dernier facteur, s'est développée la crise du logement liée à la politique nationaliste de l'après-guerre. La relance de l'immobilier s'est effectuée dans un contexte libéral, mais qui n'a pas engendré plus de scandales que dans d'autres secteurs. (ii) Nouvelle conception de l'immeuble Traditionnellement l'immeuble bâti est considéré comme un bien durable. Depuis quelques décennies, l'immeuble n'est plus analysé comme un bien durable, mais comme un bien de consommation. L'immeuble doit être soumis aux mêmes règles de conception, de construction et de commercialisation que les autres biens de consommation. Il faut signaler aussi les nouvelles techniques de construction qui ont modifié les modalités : préfabriqués, constructions aux plans préétablis, préfabrication d'éléments. Structures nouvelles, les structures de la promotion immobilière. (c) Les facteurs financiers Au lendemain de 1945, les pouvoirs publics devaient mettre en place un vaste système de financement et d'aide à la construction grâce au Crédit Foncier de France et le Comptoir des Entrepreneurs : prêts à la propriété. On distinguait alors le secteur libre et le secteur aidé, dans ce dernier cas, la mise en place de financement de logements passait par intermédiaires qui agissaient au sein des sociétés de construction : les promoteurs immobiliers et essentiellement les promoteurs sociaux, interlocuteurs privilégiés. - 10 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 De plus les financiers se sont tournés vers l'immobilier : les banques et groupes financiers ont largement investi dans la construction. (2) Le rôle des promoteurs immobiliers En schématisant, on peut ramener le rôle des promoteurs immobiliers à 4 grandes phases d'activité. Ces phases ne se déroulent pas nécessairement dans l'ordre chronologique présenté. Concevoir l'opération Organiser l'opération Faire réaliser l'opération Commercialiser l'opération (a) La conception de l'opération er Il a pour 1 rôle de concevoir l'opération même s'il n'est pas celui qui en a eu l'idée première : Ce peut être un agent immobilier, un notaire, un architecte, un entrepreneur voire un particulier propriétaire d'un terrain qui le propose au promoteur immobilier en lui demandant d'étudier les possibilités de réalisation sur ce terrain. Le promoteur immobilier recherche l'utilisation maximum de ce terrain en prenant en considération un certain nombre de facteurs : Marché immobilier qui flambe ou stagne Situation du terrain Coût de la construction Le promoteur immobilier étudiera les possibilités de réussite de l'opération et pour ce faire va calculer le prix de revient de l'opération et les prix de commercialisation. Il devra également tenir compte des contraintes d'urbanisme (type d'immeuble pouvant être construit), la clientèle possible selon la situation du terrain, le mode de financement. Si l'opération apparaît favorable et rentable, on passe à la phase no 2, l'organisation de l'opération ou le montage de l'opération. (b) L'organisation de l'opération Elle implique le choix de la structure juridique de l'opération. Elle implique les formalités administratives, le montage financier, la demande des marchés. (i) Choix de la structure juridique C'est à dire le choix du moule juridique qui va servir à la réalisation de l'immeuble et à la commercialisation. Le promoteur immobilier s'entoure de la compétence d'un notaire. Ce choix est conditionné par l'importance de l'immeuble, la clientèle à qui il est destiné, les modalités de financement et la surface financière du promoteur immobilier. Il dispose d'un éventail assez large de formules : Constitution de sociétés civiles de vente : commercialisation sous forme de VIAC Sociétés d'attribution : commercialisation par attribution ou VIAC Livraison de maisons individuelles - 11 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Plans de rénovation ou réhabilitation urbaine : vente d'immeuble à rénover - 12 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Il faut observer que lorsque le promoteur immobilier intervient par société interposée (3 hypothèses), ces sociétés interposées sont des sociétés uniquement constituées pour le besoin d'un programme déterminé, et lorsque les opérations de commercialisation sont achevées, ces sociétés sont dissoutes : sociétés dites sociétés de construction. À ne pas confondre avec les sociétés promotrices, utilisées par es promoteurs pour organiser la structure juridique de leur entreprise. (ii) Formalités administratives liées au droit de l'urbanisme C'est à dire l'obtention de toutes les autorisations que requière le droit de l'urbanisme, dont le permis de construire. Toutes ces autorisations sont le fait du promoteur immobilier et sont délivrées par les autorités communales. (iii) Montage du financement Étape essentielle. Elle revêt un double aspect : Le promoteur immobilier doit obtenir des crédits pour lui-même : crédits promoteurs. Le promoteur doit aider les candidats acquéreurs à obtenir un crédit pour l'achat : crédit acquéreur (PC, PAS, prêts spéciaux à la construction…). (iv) Conclusion de marchés Le promoteur immobilier conclut u certain nombre de marchés de travaux avec les divers techniciens de la construction : conception de l'ouvrage (un ou plusieurs architectes), contrats avec des ingénieurs-conseils ou des bureaux d'études techniques, réalisation matérielle de l'ouvrage : entrepreneurs dans divers corps d'état, contrôle de la construction : bureaux de contrôle. Deux observations : 1. Il faut remarquer que : Quelque soit le schéma juridique choisi par le promoteur, il prend la qualité de maître de l'ouvrage et que cette qualité il va la conserver jusqu'à la fin de l'opération. À aucun moment les candidats au logement, n'auront de contact direct avec les techniciens de la construction. La jurisprudence et la loi insiste sur ce point : la qualité de maître d'ouvrage est inhérente au promoteur immobilier et s'inscrit dans son rôle d'intermédiaire entre les candidats à la propriété et les techniciens de la construction. Techniques sociétaires = Sociétés de construction L.O Architectes C.A P.I C.E Entrepreneurs L.O M.O - 13 - Candidats au logement Techniques contractuelles = Sociétés de vente - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 2. Selon le type de promoteur immobilier auquel on a à faire : Les contrats, qu'ils soient relatifs à la conception ou à la réalisation, ne seront pas toujours nécessaire : notamment lorsque les promoteurs immobiliers disposera d'une organisation suffisante pour suppléer à l'intervention de ces différents techniciens. Il en sera ainsi lorsque le promoteur immobilier disposera de ses propres bureaux d'études, ou encore lorsque le promoteur immobilier est en même temps un constructeur, c'est à dire lorsqu'il pourra assumer lui-même la partie technique de l'opération. Une seule exception, en ce qui concerne l'architecte qui a un monopole de la conception pour tous les ouvrages dont la SHON excède 170 m2 en application de R421-1-2 C.Urba. (c) La réalisation de l'opération Quand on dit que le promoteur immobilier réalise une opération, cela ne signifie pas qu'il en sera l'exécutant matériel sauf s'il est constructeur. Cela signifie qu'il va face aux accédants à la propriété assurer seul la responsabilité du programme. Il est considéré à cet égard comme constructeur débiteur de l'obligation construire et que cette obligation est une obligation de résultat. Par ailleurs il engage sa responsabilité dans les mêmes termes que celle qui pèse sur les exécutants de matériels de la construction, puisqu'il est tenu de la responsabilité spécifique des constructeurs. Dans cette fonction de réalisateur, le promoteur immobilier apparaît bien comme l'intermédiaire entre les exécutants de la construction et les accédants au logement. (d) La commercialisation de l'opération Cette phase doit obligatoirement intervenir avant l'achèvement de l'immeuble dans le cas contraire on aurait alors affaire à une vente ou une cession de droits qui relèveraient du droit commun, soit de la vente soit de la cession, mais qui ne relèveraient pas du droit de la promotion immobilière sauf à tenir compte de L261-9 CCH relatif aux ventes des queues de programmes. La garantie dont bénéficiera l'acquéreur sera identique à celle d'un acquéreur sous la forme de la VIAC. La technique de commercialisation du programme dépend principalement de la structure juridique dans laquelle le promoteur immobilier a inscrit son opération de promotion. B) Diversité de la notion de promoteur immobilier L'étude de la pratique de la promotion immobilière permet de constater que la notion de promoteur immobilier est entièrement diversifiée : il existe 3 catégories : Promoteurs professionnels Promoteurs occasionnels Promoteurs financiers (1) Les promoteurs professionnels Ce sont les promoteurs qui prennent l'initiative de la réalisation immobilière de façon habituelle et que dans le cadre d'une opération intervenant pour l'étude, l'exécution et la mise à la disposition des usages des programmes à réaliser. Cette définition est celle qui est donnée par la Fédération Nationale des Promoteurs Constructeurs. Les promoteurs professionnels exercent donc leur profession à titre exclusif et on retrouve le critère de l'habitude qui est le critère retenu pour caractériser une profession au sens de ... - 14 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 2 éléments essentiels pour caractériser le promoteur professionnel : Critère syndical : les promoteurs publics et eux uniquement se retrouvent regroupés au sein d'un syndicat professionnel, la FNPC. Ces promoteurs exercent leur activité professionnelle au sein d'une société de promotion qu'on appelle aussi société promotrice. Mais il peut aussi y avoir des promoteurs professionnels exerçant en tant que personne physique mais c'est un phénomène relativement rare compte tenu des garanties financières exigées par la FNPC. Il faut distinguer la société promotrice et la société de construction à partir de 4 notions : (a) La société promotrice est une structure juridique choisie par le promoteur immobilier pour exercer son activité : c'est un moyen juridique d'organisation de l'entreprise du promoteur immobilier. Cette entreprise est sous forme sociétaire et est permanente. La société interposée ou la société de construction est une société éphémère constituée pour un programme déterminé, et sa forme est déterminée en fonction de la technique de commercialisation choisie. Cette société est dissoute dès la fin de la commercialisation. (b) La société regroupe exclusivement des promoteurs de métier La société interposée groupe des associés de provenance diverse : La société promotrice elle-même, suivant l'associé principal, qui assure la direction et la gestion de la société interposée. Des banquiers Des financiers Des investisseurs, plus des particuliers constituant le tour de table. On rencontre aussi parfois les accédants à la propriété, uniquement si on a affaire à une société de construction attribution. Ils ne sont jamais associés dans les sociétés civiles immobilières constituées en vue de la vente. (c) La société promotrice est toujours une société commerciale ordinaire (souvent SA), Alors que la société interposée est une société à un statut juridique spécial, résultant du 16 juillet 1971, dont les dispositions sont aujourd'hui incorporées dans le CCH. Cette loi distingue 3 formes de société : Les sociétés civiles immobilières de vente SCIV correspondant aux sociétés du titre I de la loi de 1971, incorporées aujourd'hui dans L211-1 et suivant CCH. Les sociétés du titre II de la loi de 1971, la société construction attribution, devenu L212-1 et suivants CCH. Les sociétés du titre III de la loi de 1971, société coopérative de construction au L2131 et suivants CCH. (d) La société promotrice est soumise au régime de l'IS, la société interposée bénéficie du régime dit de la transparence fiscale, art. 239 ter CGI. - 15 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 (2) Les promoteurs occasionnels On rencontre 2 catégories de promoteurs : Les professionnels de l'immobilier Les personnes qui réalisent une opération de promotion de façon isolée (a) Les promoteurs professionnels de l'immobilier Ce sont les promoteurs à titre non exclusif. Ce sont des professionnels de l'immobilier : entrepreneurs, marchands de biens, agents immobiliers, conducteurs de travaux…, qui à côté de leur activité principale vont se livrer occasionnellement à une opération de promotion immobilière. Dans les années 1960, cette formule a été largement utilisée et pour beaucoup, cette activité est devenue leur activité principale. Aujourd'hui c'est plutôt le contraire et les promoteurs font aussi de la gestion de patrimoine immobilier. Cette forme de promotion est surtout le fait d'entreprises de construction qui réalisent un nombre limité d'opérations. Ces promoteurs ne sont pas membres de la FNPC parce qu'ils sont pour la plupart restés attachés à la Fédération d'origine, c'est-à-dire la Fédération Française du Bâtiment : certaines branches accueillent les entreprises qui se sont tournées vers le promoteur immobilier : Groupement National des Entrepreneurs Constructeurs Immobilier dépendant de la FFB : programmes verticaux. Union Nationale des Constructeurs de Maisons Individuelles. (b) Autres promoteurs On rencontre certains professionnels ou particuliers qui ne réalisent qu'un seul programme : immeuble collectif, ou maison individuelle. Catégorie difficilement cernable car le caractère occasionnel disparaît dès la réalisation du 2e programme. À partir de ce seuil, la cour de cassation estime que l'activité devient habituelle, professionnelle. Quant à l'administration fiscale, elle estime que doit être soumise aux profits de la construction de l'art. 235-4 ter CGI, la commercialisation d'un immeuble comportant plus de 10 logements. Il semble donc que ce soit une question de fait laissée à l'appréciation du juge pour déterminer le caractère habituel de la profession. (c) Les promoteurs financiers. Il ne s'agit pas d'une catégorie particulière de promoteur. Ce sont ceux qui à des titres divers financent des opérations de construction. Dans la plupart des cas ils sont associés dans les sociétés interposées, c'est-à-dire les sociétés de construction. Ils contribuent à la réalisation de programmes immobiliers dans le but d'en livrer un profit : Qui sont ces financiers ? Comment ces financiers participent au financement de la promotion ? - 16 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 1. Quels sont les financiers ? Panorama des personnes et organismes. On distingue le financement privé et le financement public ou semi-public. a. Financement privé Il faut citer en 1er lieu le promoteur immobilier lui-même qui participe au financement de l'opération qu'il lance. Plus sa participation est importante plus il échappera à la prise des banques et établissements financiers. Il est rare que les fonds propres du promoteur immobilier, même joints à ceux des accédants à la propriété suffisent au financement total. Il faut que le promoteur s'adresse aux banques, établissements financiers ou compagnies d'assurance pour que ces organismes lui apportent leurs concours, directement aux promoteurs, ou éventuellement aux accédants à la propriété, c'est à dire les clients du promoteur immobilier. Entre également dans le financement privé celui provenant de l'épargne individuelle, longtemps relativement faible, mais un peu plus important aujourd'hui. b. Financement public ou semi-public Il provient de fonds d'origine publique, c'est l'État qui va financer par l'intervention des établissements publics ou de personnes privées placées sous le contrôle de l'administration. On parle souvent d'investisseurs professionnels. Les catégories des établissements publics se découpent en 2 organismes : La caisse des marchés de l'État La caisse des dépôts et consignations S'agissant dans les 2 cas de personnes morales sans but lucratifs, les bénéfices retirés par ces opérations de promotion immobilière sont réinvestis dans d'autres opérations. Pour CDC, par intermédiaire de la société Centrale Immobilière de Construction, est aujourd'hui le 1 er promoteur de France (aujourd'hui appelé ICAD). Catégorie des personnes privées sous le contrôle de l'administration, le Crédit Foncier de France, les Comités Interprofessionnels du Logement (CIL) qui sont des organismes chargés de collecter le 1 % patronal au titre de la participation obligatoire des employeurs à l'effort de construction : chaque entreprise de 10 salariés au moins doit investir dans le domaine de la construction 0,45% du montant des salaires bruts annuels. La loi du 30 déc. 1996 crée l'Union d'Économie Sociale du Logement organisme qui a repris toutes les activités des anciens CIL et regroupe tous les organismes collecteurs du 0,45% patronal. L'UESL est placée sous le contrôle d'un autre organisme, l'Agence Nationale pour la Participation des Employeurs à l'Effort de Construction. C'est cette agence qui établit les règles qui régissent les conditions d'activité du secteur HLM et Économie Mixte. L'UESL utilise ces fonds pour octroyer des prêts à taux réduits aux salariés soit pour l'acquisition de logements neufs, soit pour effectuer des grosses opérations de rénovation - 17 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 2. Les modalités de participation des financiers On peut distinguer 3 modalités de participation : a. En qualité d'associés Le financier participe à la formation de la société interposée en réalisant des apports en numéraire ou en nature. Plusieurs financiers peuvent aussi former la société de construction et le promoteur ne sera que l'agent d'exécution. b. En qualité de prêteurs Ils consentent aux promoteurs immobiliers des crédits, lesquels seront par la suite transférés aux accédants à la propriété. Formule largement utilisée dans les 1ere sociétés de construction. c. En qualité de garants Depuis la loi du 3 janvier 1967 sur le régime des VIAC, ce sont les banques et les établissements financiers qui financent la garantie extrinsèque. Dans le cadre du contrat de construction de maisons individuelles, ce sont eux qui fournissent la garantie de remboursement de l'art. R231-8 CCH. II) Les données juridiques La nouveauté du phénomène de la promotion immobilière a surpris le monde juridique. À tel point que la promotion immobilière s'est largement développée en dehors de tout cadre juridique préétabli si ce n'est en dehors du droit lui-même. Le droit ne s'est intéressé à la promotion immobilière qu'à l'occasion de certains scandales, surtout sur l'aspect répressif (ex : 1er texte important en promotion immobilière décret du 10 nov. 1954). Il est donc revenu à la jurisprudence de dérouler la trame de cette nouvelle technique juridique, et de préciser le rôle et les responsabilités du promoteur immobilier. Âpres un défrichage jurisprudentiel, le législateur est intervenu. A) L'approche jurisprudentielle Le montage d'une opération de promotion immobilière fait appel à des techniques et des moyens juridiques divers. Lorsque les tribunaux ont eu à connaître des litiges opposant les promoteurs immobiliers à leurs clients, ils ont fait preuve à la fois d'une certaine gène et un certain réalisme : Une gène à cause du vide juridique et la difficulté de qualifier exactement l'activité du promoteur immobilier. Un réalisme qui s'est attaché à partir des données de la pratique, à préciser quel devait être contenu exact des obligations du promoteur immobilier. Méthode au coup par coup, qui a permis de préciser la responsabilité du promoteur immobilier. (1) Coup par coup En se basant sur le décret du 10/11/1954 qui tient à protéger l'épargne contre certaines activités de la construction, la jurisprudence a défini le promoteur immobilier : "Personne physique ou morale qui s'engage directement ou par une société interposée, à construire ou à procurer à autrui un immeuble ou partie d'immeuble à usage d'habitation et qui prend l'initiative à cet effet et le soin principal de l'affaire " CA Paris 12/06/1963, Cass. 9/11/71 et 20/11/79 - 18 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Pour parvenir à ses fins, le promoteur immobilier empruntait des voies juridiques diverses. Le promoteur immobilier pouvait apparaître alternativement comme un acheteur de terrain, un vendeur, mais aussi comme un fondateur de société ou encore un mandataire selon la nature de l'opération envisagée. Son activité échappait donc à une qualification globale puisque dans les faits il était amené à exercer des activités variées. Interprétation fractionnée de l'activité du promoteur immobilier qui s'est orientée juridiquement. Cass. 15-6-1966 : Le fait que le promoteur immobilier ait vendu des appartements n'est pas une raison suffisante pour ne pas rechercher par ailleurs s'il n'avait pas été le mandataire des acquéreurs vis-à-vis des entreprises et en conséquence il n'avait pas à ce titre assumé des obligations différentes de celles d'un vendeur. Les tribunaux peuvent retenir d'autre interprétation : CA Paris 8/03/66 cherchant à réduire les honoraires perçus par le promoteur immobilier, retient la qualification de mandataire : ouverture de l'action en réduction de la rémunération, ce qui n'aurait pas été possible dans le cadre d'un contrat de vente : Le promoteur immobilier a été reconnu comme le propriétaire de services assimilables à un mandat. A l'occasion de la qualification de l'activité du promoteur immobilier, les tribunaux ont précisé sa responsabilité, notamment à l'égard des accédants à la propriété. (2) La responsabilité du promoteur immobilier La définition jurisprudentielle du promoteur immobilier permet d'être retenue pour les promoteurs immobiliers professionnels ou occasionnels. Puisque le promoteur immobilier comme le maître de l'affaire sur qui repose la responsabilité du programme, responsabilité technique, financière et juridique. Ces diverses responsabilités pouvant être assumées par la même personne, ou par des personnes différentes. On peut dégager les grands traits de la responsabilité du promoteur immobilier. Dans un 1er temps, les tribunaux ont mis l'accent sur l'étendue de l'action du promoteur immobilier, celuici s'engageant à procurer un immeuble. Le promoteur immobilier a l'obligation de mener jusqu'à son terme l'opération en contrôlant son déroulement jusqu'à la livraison effective des locaux conformes et exempts de vices. La jurisprudence a voulu lutter contre une pratique qui consistait pour le promoteur immobilier de se désintéresser de l'opération une fois les contrats de vente conclu ou les cessions de parts réalisées. L'étude de la responsabilité du promoteur immobilier à l'égard des accédants à la propriété dépend de la situation du promoteur immobilier vis-à-vis de ses clients. 2 situations selon qu'il existe ou non un lien contractuel entre le promoteur immobilier et les accédants à la propriété. (a) Lorsqu'il existe un lien contractuel Le promoteur immobilier s'est engagé à procurer un immeuble ou une fraction d'immeuble à des titres juridiques divers, lien résultant des soit d'un contrat de vente, soit d'un contrat de mandat, soit d'un classique contrat d'entrepris, soit d'un contrat relatif à la construction d'une maison individuelle. Le lien peut aussi résulter du cumul de plusieurs contrats. Mais quelle que soit la qualité juridique en vente de laquelle le promoteur immobilier intervient, les tribunaux considérant qu'en toute hypothèse, il est tenu envers ses clients d'une obligation de résultats. Il ne peut se dégager de ses obligations de procure un immeuble, dans un délai convenu et conforme aux stipulations du contrat, qu'en démontrant la force majeure. - 19 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 (b) En l'absence de lien contractuel direct C'est à dire lorsque le promoteur immobilier intervient par la société de construction interposée. C'est la société qui est débitrice de l'obligation de procurer dans les délais un immeuble conforme aux stipulations du contrat. Si défaillance de la société interposée, les tribunaux essaient alors d'atteindre le promoteur immobilier en recherchant le lien de droit entre lui et ses clients. Le plus souvent ils écartent la personne morale intermédiaire et considèrent le promoteur immobilier comme un vendeur de fait. Dans d'autres circonstances, les tribunaux font du promoteur immobilier le gérant solidaire de la société. Enfin les tribunaux condamnent le promoteur immobilier en tant que tel, sans rechercher de lien contractuel. Cette attitude est difficilement explicable sur le plan juridique si ce n'est la tendance à faire peser sur le promoteur immobilier en toute circonstance des obligations toujours plus nombreuses et contraignantes. Si bien que l'obligation de résultat, que beaucoup contestent, s'analyserait plutôt comme une garantie légale. B) L'intervention législative Elle s'est faite dans une orientation bien précise, celle de protéger l'accédant à la propriété contre le promoteur immobilier. Le législateur a perfectionné les techniques de la promotion immobilière et accrut la protection des accédants au détriment du promoteur immobilier luimême. Si bien que le législateur ne s'est pas préoccupé du statut du promoteur immobilier, celui-ci ne dispose pas d'un véritable statut en dépit des propositions de projets de loi en ce sens. L'absence de statuts n'a pas l'air de perturber le promoteur immobilier. (1) Textes réprimant la promotion immobilière 2 grandes catégories : Textes répressifs Textes organiques (a) Les textes primitifs Ils datent des années 50-60, période du "Western" de la promotion immobilière. Ces textes semblent nommer les promoteurs immobiliers : décret du 10/11/1954. Il existe bien un contrat entre le promoteur immobilier et son client, contrat de mandat lorsque le client avait demandé au promoteur immobilier de lui procurer un logement. Il était prévu que ce contrat était conclu si conditions suspensives lorsque le client sollicitait un prêt spécial du CFF. Il instaurait dans les sociétés de construction un conseil de surveillance. Décret maintenu jusqu'à la loi du 16/07/1971 complétée par la loi du 07/08/1957, loi pénale sanctionnant tout personne agissant en violation du décret de 1954 et interdisant l'activité de promoteur immobilier à tous ceux condamnés en vertu de la loi du 30/08/1947 relative à l'assainissement des professions commerciales. - 20 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 (b) Textes organiques Décret du 9/07/1963, dispositif fiscal relatif au régime fiscal des VIAC. Décret du 24/12/1963, relatif aux prêts et primes à la construction. Décret du 23/12/1964, dispositif fiscal, relatif au régime des sociétés civiles de vente. Ouvrent la voie à des réformes beaucoup plus importantes, réalisées par 2 grandes lois, la loi du 03 janvier 1967 et la loi du 16/07/1971. (i) L67-3 du 3 janvier 1967 Elle a un double domaine : D'abord elle régit les VIAC, c'est à dire les doter d'un régime juridique complet, cohérent et d'organiser tout un système de garanties des accédants à la propriété, si forme de garantie de remboursement et d'achèvement des travaux. Ensuite, en modernisant le régime de la responsabilité des constructeurs art. 1792 et 2270 C.civ. Loi complétée par un décret 67-1166 du 22déc. 1967. Loi du 3 janvier 1967 pour partie incorporée dans le code civil, nombreux chapitres III-I du titre VI du livre III, art. 1601-1 à1601-4 C.civ. Depuis décret du 31/05/1978 portant sur la création du CCH, la totalité de la loi du 3 janvier 1967 plus la totalité du décret du 22 déc. 1967 intégrées dans ce code sous les numéros L261-1 à L261-22 pour la loi et R261-1 à R261-33 pour le décret. (ii) L71-579 du 16/07/1971 relative à diverses opérations de construction Elle devait régir les différentes sociétés de construction, le contrat de promotion immobilière, ;a commercialisation des maisons individuelles, plus quelques retouches à la loi du 3 janvier 67. loi divisée en 6 titres, chaque titre complété par un décret du 29 déc. 1971. Titre 1er de la loi relative aux sociétés civiles constituées en vue de la vente ou sociétés civiles de vente intégrée dans le CCH sous les numéros L211-1 à L211-4 et R211-1 à R211-6 pour les décrets. Titre 2 de la loi relative aux sociétés de construction attribution sous le numéro L212-1 à L212-13 plus R212-1 à R212-16. Titre III relatif aux sociétés coopératives sous les numéros L213-1 à L213-15 plus R213-1 à R213-17. Titre IV de la loi relatif aux contrats de promotion immobilière : droit commun dans les 2 codes, code civil art. 1831-1 à 1831-5 et textes reproduits dans le CCH : L221-1 à L221-5 Régime renforcé uniquement dans le CCH : L222-1 à L222-7 plus R222-1 à R222-14 Titre V relatif aux dispositions pénales sous les art. L241-1 à L241-7 Titre VI relatif aux contrats de construction de maisons individuelles sous les art L232-2 plus R231-1 à R231-14 et R232-1 à R232-7 - 21 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 (iii) 3 lois ultérieures : Loi 84-595 du 12/07/1984 définissant la location-accession à la promotion immobilière. Loi 86-18 du 06/01/1986 relative au time-sharing, société d'attribution d'immeuble en jouissance à temps partagé. Loi 90-1129 du 19/12/1990 relative aux contrats de construction de maisons individuelles. (2) Les conséquences de ces textes Il faut remarquer qu'aucun de ces textes n'a une incidence directe sur la définition du promoteur immobilier, car à aucun moment, la loi ne définit le promoteur immobilier. Cependant, la loi a accentué le clivage entre 2 qualifications maîtresses de l'activité du promoteur immobilier : entre le promoteur mandataire et le promoteur vendeur. (a) Le promoteur mandataire Le promoteur immobilier prendra qualité de mandataire des accédants lorsqu’il recourra à certaines techniques de la promotion dans lesquelles il s'interpose entre les accédants et les techniciens de la construction, c'est à dire les contrats qu'il conclut vont produire leurs effets sur la tête des accédants à la propriété : point commun de toutes ces techniques qui relèvent du mandat. En dépit de sa qualité de mandataire il va être tenu d'une obligation de résultat et des obligations des architectes et entrepreneurs eux-mêmes, il sera considéré comme garant des vices cachés au même titre que s'il avait été lui-même le constructeur de l'ouvrage. Bref il est considéré comme un constructeur au sens de l'art. 1792 C.civ. Le promoteur immobilier comme un mandataire qui utilise les techniques suivantes : (i) Lorsque avec des investisseurs et des accédants à la propriété, il créé une société de construction attribution : les associés, qui sont les clients, sont intégrés dans l'opération de construction. Afin de protéger les associés, la société est obligée de confier la réalisation de l'opération à un promoteur professionnel par un contrat de promotion immobilière, au moins lorsque ces sociétés construisent pour 10 % au moins à usage d'habitation. (ii) Lorsque le promoteur immobilier conduit directement des contrats de promotion immobilière avec ses clients pour la réalisation de maisons individuelles ordinaires, c'est à dire ni de maisons préfabriquées, ni de maisons constituées selon un plan préétabli. Dans ce cas, le promoteur immobilier agit comme un mandataire du maître de l'ouvrage et il conclut en son nom et pour son compte des louages d'ouvrage avec des techniciens de la construction : hypothèse de l'art. 1792-1 AL.3 C.civ. (iii) Lorsque le promoteur immobilier commercialise des maisons préfabriquées ou construites selon un plan préétabli, il utilise le contrat de construction de maisons individuelles des art. L231-1 CCH. - 22 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 (iv) Lorsque le promoteur immobilier créé une société coopérative de construction, il faut que cette société ait pour objet la construction de logements individuels ou collectifs, et quelle décide d'attribuer les logements en fonction des droits sociaux des coopérateurs. Alors la société coopérative de construction doit conclure un contrat de promotion immobilier avec un promoteur immobilier. (b) Le promoteur vendeur Le promoteur immobilier révélera la qualité de vendeur lorsqu'il utilisera les formules de commercialisation de la loi du 03 janvier 1967, c'est à dire la VIAC avec les acheteurs, soit créer une société civile de vente du titre I de la loi de 1971 auquel cas c'est la société interposée qui sera le vendeur, ce qui n'empêchera pas de rechercher la responsabilité du promoteur immobilier derrière. - 23 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 - Avant 67/71 Apres 67/71 Techniques contractuelles Promoteur mandataire Méthode de Grenoble Contrat de mandat légalisé par D 10/11/54 Contrat de promotion immobilière Méthode de Paris Société de construction 28/06/1938 Techniques sociétaires Promotion immobilière Société du titre II Plus contrat de promotion immobilière Société du titre III Plus contrat de promotion immobilière VIAC Promoteur Maisons Individuelles MI = contrat de vente - Soit VAT ordinaire sous garantie - Soit VEFA Vendeur Société Civile de Vente Ouvrage collectif - Soit VAT =Sté civile de construction art.28 D.23/12/64 - Soit VEFA - 24 - Contrat de P.I ordinaire art 1831-1 & s. C.civ. Contrats de CMI, art. L231-1 & s.CCH Collectif Sté de construction Plus contrat de P.I - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 - SECTION 2 - L'organisation professionnelle des promoteurs immobiliers En raison de sa diversité, la profession de promoteur immobilier n'est pas organisée, cela résulte du fait qu'il n'y a pas de définition légale du promoteur immobilier. En effet n'étant pas nettement défini, il était difficile de réglementer la profession, les conditions d'accès et les modalités d'exercice de cette profession. Les professionnels eux même ont été conscient du danger de cette situation et ont pris l'initiative, ils ont exigé que les pouvoirs publics interviennent. Question qui se pose : Le promoteur exerce - il une activité de nature civile ou commerciale ? I) L'organisation de la profession de promoteur Conformément au principe de liberté d'entreprendre, l'exercice de la promotion immobilière est libre. Aucune condition de capacité est exigée. La perspective de réaliser rapidement des profits substantiels avec des risques limités à attirer des personnes de capacité et moralité douteuse. C'est à la vue de certains scandales que les promoteurs et les juges ont procédé à un sévère assainissement de la profession. A) L'intervention législative Ici encore comme pour les techniques de promotion elle-même, le législateur est intervenu dans un esprit répressif plutôt qu'organisateur. La loi édicte des interdictions, des incompatibilités, elle s'est assez peu souciée de doter le promoteur d'un véritable statut. (1) Les interdictions L'accès à la profession de promoteur immobilier est fermé aux personnes qui ont été condamnées en vertu de plusieurs dispositions législatives. D'abord en vertu de la loi du 7 août 1957 prise après décret du 10 nov. 1954 qu'elle assortissait de sanctions pénales. Elle ferme la profession à tous ceux qui ont fait l'objet de condamnation de droit commun (vol, recel, escroquerie, abus de confiance…). Ces individus se sont vus interdire le droit de conclure les contrats relevant du décret du 10 nov. 1954 et de participer à la constitution et au fonctionnement des sociétés de construction 28 juin 1938. Par ailleurs l'art. 60 de la loi du 7 août 1957 fermait également l'accès à la profession aux personnes qui avaient été condamné en application d'une autre loi du 30 août 1947, loi sur l'assainissement des professions commerciales. La plupart de ces interdictions sont dans le CCH art. L241-3 dispositions pénales en droit de la construction. Loi du 3 janvier 1967 qui interdit à toute personne qui aurait été condamnée par application des dispositions de cette loi de procéder directement ou par personnes interposées à la vente d'immeubles L261-19 CCH. Loi du 16 juillet 1971 aux art. 41 & 42 devenus les art. L241-3 et L241-4 du CCH, dispose que les personnes ayant subi les condamnations qu'elle énonce (délits de droit commun) ne peuvent participer, ni en droit, ni en fait, - 25 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 directement ou par personnes interposées à la fondation et la gestion des sociétés de construction vente, des sociétés de construction attribution et des sociétés de coopératives de construction et ces mêmes personnes ne peuvent davantage participer à la création et gestion de sociétés promotrices. Elles ne peuvent davantage conclure des contrats de promotion immobilière, art. 18311 C.civ. repris à L221-1 et suivants du CCH, ni de Contrats de Maisons Individuelle L231-1 et suivants du CCH. (2) Les incompatibilités : En vertu de textes généraux la profession de promoteur est incompatible avec le statut de la fonction publique ainsi qu'avec la qualité de profession libérale, pour lesquelles les textes qui régissent édictent des incompatibilités. Pour les architectes la loi du 3 janvier 1977 art. 14 interdit qu'un architecte puisse être salarié d'un promoteur immobilier. De plus l'architecte doit déclarer tous les liens d'intérêt qui le lient à des personnes tirant des profits d'une activité immobilière, que ces liens soient financiers ou familiaux, loi complétée par les art. 42 à 45 des devoirs de l'architecte. En ce qui concerne la possibilité pour l'architecte d'être associé d'une société de construction, il peut être associé sans exercer son activité au sein de cette société, il peut réaliser des apports en nature ou en capital mais pas d'apports en industrie. Il peut arriver que la société de construction, qui a parmi ces associés un architecte, charge l'architecte de la conception du programme qu'elle va réaliser. Dans ce cas si l'architecte détient au moins 1/10e du capital de la société, il doit alors faire une déclaration spéciale à l'Ordre des architectes, faute de quoi, il tomberait sous le coup de sanctions disciplinaires de la loi du 28 oct. 1977 art. 41. Enfin l'architecte ne peut exercer aucune fonction de gestion dans une société de construction. Toutes ces mesures limitent l'accès à l'architecte. En vertu d'une loi organique du 24 oct. 1972, sont déclarées incompatibles avec un mandat parlementaire les fonctions de chef d'entreprise, dans une entreprise à but lucratif dont l'objet est l'achat ou la vente de terrains destinés à des constructions ou qui exerce une activité de promotion immobilière, ou une activité habituelle des constructions en vue de leur vente. La même incompatibilité frappe les dirigeants de société ayant les mêmes objets que précédemment. (3) Absence de statut du promoteur En réalité celui-ci doit avoir de sérieuses connaissances dans de nombreux domaines en matière : juridique fiscale comptable économique et financière technique commerciale Paradoxalement aucune vérification de ces compétences n'est exigée par la loi pour entrer dans la profession. Elle a laissé la profession mettre ces propres critères, du moins concernant l'accession à l'adhésion syndicale. Cependant il faut prendre en considération un double mouvement qui tend à apprécier la compétence du promoteur : - 26 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 (a) Il s'agit en 1er lieu du courant jurisprudentiel : qui s'est appuyé sur les lois du 3 janvier 1967 et 11 juin 1971, certes la compétence n'est pas une question de droit mais de fait. Les tribunaux ne sauraient imposer une quelconque compétence technique au promoteur immobilier, mais considérant qu'il doit faire preuve de compétence, ils retiennent sa responsabilité en cas de violation dans les règles de l'art de bâtir, en cas d'immixtion dans les domaines techniques en imposant des procédés de construction, des matériaux non conformes aux règles de l'art de bâtir. (b) Il s'agit d'un courant parlementaire : qui était favorable à l'instauration d'un statut professionnel des promoteurs. Proposition de loi faite par le député Mayaud en 1977, envisageant d'instaurer une réglementation professionnelle de la promotion immobilière dans des termes comparables à celle de la loi du 2 janvier 1970 loi Hauguet : L'inscription obligatoire sur une liste tenue en préfecture en justifiant une aptitude professionnelle. Prévoyait la souscription obligatoire d'une assurance obligatoire professionnelle. Reprenait un certain nombre d'interdiction. Prévoyait d'étendre cette réglementation aux lotisseurs et aménageurs. Ce texte s'est égaré à l'Assemblé Nationale. Le 18/02/80 réponse ministérielle de l'Environnement et Cadre de vie : La nécessité de définir clairement les fonctions du promoteur immobilier et la mise en place d'un véritable statut ne paraissait pas indispensable dans l'immédiat. B) L'intervention syndicale : La profession apparaît être bien structurée à ce niveau. Les professionnels ont préféré dans le cadre de leur représentation syndicale donner au promoteur immobilier un visage qui leur ressemblait mieux. Les promoteurs qui ne font que ça sont regroupés à la FNPC qui date de 1971, elle résulte de la fusion de plusieurs organisations syndicales. Elle soumet l'adhésion à une chambre régionale à un triple contrôle : Moralité et passé du promoteur immobilier. Souscription obligatoire d'une assurance de responsabilité professionnelle. L'adhésion obligatoire à une caisse de garantie destinée à couvrir les détournements de fonds éventuels. Elle est gérée par la FNPC et est couverte par une assurance. Ce système présente des avantages pour les promoteurs et les clients. La FNCP délivre à ses adhérents un label syndical. II) Caractère civil ou commercial de l'activité du promoteur Question délicate qui se rapporte à l'interprétation du feu art 632 C.Com. devenu l'art. L110-1 C.com. Traditionnellement les activités immobilières étaient écartées du droit commun car il s'agissait d'opérations civiles par nature. Or une loi du 13 juillet 1967sur la réglementation judiciaire et la liquidation des biens, est venu modifier L632 C.com. (maintenant L110-1) et est venu englober dans le domaine de la commercialité l'ensemble des actes portant sur les immeubles. - 27 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Mais le problème doit être approché en effectuant des distinctions : Les sociétés promotrices seront presque toujours des sociétés commerciales lorsque le promoteur immobilier adoptera une forme de société qui est reconnue comme étant une société commerciale par sa forme. Toutes les sociétés qui suivent l'art. 1er de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales devenu L210-1 C.com. sont des sociétés commerciales par leur forme. Le problème se pose au niveau du promoteur personne physique et le caractère civil ou commercial se pose au niveau des sociétés interposées de construction. Il faut savoir s'il va agir comme un vendeur ou un mandataire. A) Le promoteur vendeur La loi du 13 juillet 1967 venu modifier L632 C.com. répute acte de commerce tout achat de bien immeuble en vue de les revendre. De ce fait dans le domaine de commercialité toute opération d'intermédiaire : Achat, vente, souscription, vente d'immeuble. Il en de même pour les opérations de vente, de cessions de droits sociaux des sociétés de construction. Cependant le promoteur n'est pas un intermédiaire au regard de l'art. 632 dans les opérations de vente et souscription de droits des sociétés de construction. Il est vendeur ou cédant. Ce n'est que si il achète le terrain en vue de construire et revendre les appartements qu'il y a achat pour revendre et donc acte de commerce. Il n'empêche que la jurisprudence devait tirer des conséquences de la loi de 1967 et art. 632 en décidant qu'un société dont l'objet est l'achat de terrain et l'édification d'immeubles en vue de leur vente à quiconque en bloc, au sein du régime de la copropriété, et ce dans un but spéculatif, que cette société est par son objet une société commerciale. Cette solution était juridiquement logique mais une difficulté majeure est arrivée sur le plan fiscal car les sociétés constituées par le promoteur et les investisseurs financiers sont des sociétés civiles bénéficiant du régime de la transparence fiscale, régime qui fait échapper les revenus de la société à l'IS. Reconnaître à ces sociétés le caractère commercial impliquait pour que ces sociétés puissent bénéficier de la transparence fiscale , qu'elle se transforme en nom collectif mais dans ce cas les associés devenaient des commerçants. (or les investisseurs de société ne souhaitaient pas le devenir). C'est la raison pour laquelle le législateur a fait machine arrière par la loi du 9 juillet 1970 venu modifier l'art. 632. Désormais tout achat de terrain en vue de la revente après édification des immeubles est un acte civil. La loi répute "acte de commerce tout achat de bien immeuble aux fins de la revente à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les revendre en bloc ou par locaux." Cette restriction constitue "un îlot civil" qui concerne l'activité du promoteur vendeur. - 28 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 B) Le promoteur mandataire Lorsque le promoteur est mandataire, il joue effectivement le rôle d'intermédiaire. On peut lui reconnaître la qualité de commerçant. Plusieurs arguments : L110-1 C.com. ce texte répute acte de commerce toute opération d'intermédiaire pour l'achat, la souscription d'actions ou de parts de sociétés immobilières. L110-6 vise les opérations d'agence et de courtage. Art. 35 CGI qui soumet les gains du promoteur immobilier aux BIC. Le promoteur mandataire, ayant qualité de commerçant, à ce titre est passible des procédures collectives, ce qui sera toujours le cas lorsque la société interposée prend la forme d'une société commerciale. - 29 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 - 2e Partie – Les Promoteurs immobiliers du secteur Public Comme les promoteurs du secteur privé, ils ont pour objectif l'accession à la propriété et surtout depuis les lois de 1971 où le secteur locatif a été progressivement abandonné au profit de l'accession à la propriété facilitée par l'APL. Alors que dans le passé le produit HLM était caractérisé comme un produit médiocre, ce n'est plus le cas aujourd'hui. Le différence est le statut, il y a un statut. SECTION 1 - Les constructeurs d'habitat à loyer modéré Le secteur HLM occupe le Livre IV du CCH. Ce sont des promoteurs répondant à un certain nombre de techniques, bénéficiant de soutient de l'État. Pour bénéficier d'HLM il faut faire preuve de certains critères. Autres types de constructeurs : Les PSR : Programmes Sociaux de Relogement. Les PHL : Programmes Locaux de l'Habitat. Les ILM : Immeubles à Loyer Moyen L'art. L411-2 du CCH donne une énumération des organismes ayant vocation à intervenir dans le secteur HLM : OPAC : Office Public d'Aménagement et Construction OPHLM : Office Public d'Habitat à Loyer Modéré SAHLM : Sociétés Anonymes d'Habitat à Loyer Modéré SACP : Sociétés Anonymes de Coopérative de Production SACICHLM : Sociétés Anonymes Coopératives d'Intérêt Collectif HLM SACI : Sociétés Anonymes de Crédit Immobilier FHLM : Fondations d'Habitat à Loyer Modéré Quelque soit le secteur public ou privé, les promoteurs immobiliers d'HLM sont tous placés sous le contrôle de l'État. I) Les organismes Publics d'HLM La loi du 18 janvier 2005 dite loi de cohésion sociale a modifié tout ce qui touche au secteur HLM. Les organismes publics d'HLM présentent les caractéristiques communes de bénéficier de certaines ressources, soit allouées par la commune ou le département, soit les 2. Plus des subventions et prêts de l'État à taux réduits. On distingue 2 catégories : Les offices publics d'HLM : OPHLM Les offices publics d'Aménagements et de construction : OPAC - 30 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 A) Les offices Publics d'HLM Art. L421-4 & suivants et R421-51 & suivants du CCH (1) Leur objet Réaliser en vue de la location des opérations d'acquisition et de construction d'immeuble. Ces offres étaient caractérisées par un double rôle, des constructeurs puis des gestionnaires. On parlait d'HLM locatifs. Depuis les réformes de 1971 les offices publics construisent aussi en accession à la propriété. Peut se faire selon 2 modalités : Vente soumise à un régime particulier L443-11 CCH. Location accession L443-7 CCH. (2) Organisation de ces offices Les offices publics d'HLM sont de véritable service Public détenant possédant leur patrimoine propre, ils sont créés par décrets au C.E, à la demande de conseils municipaux ou du conseil général. Chaque office est constitué d'un conseil d'administration (12 membres), dont 4 sont nommés par le préfet, les autres par les collectivités territoriales. Les décisions prises par ce conseil ne sont exécutoires qu'après acceptation par le préfet (budget, acquisition immobilière, convention conclue…). Les immeubles construits par les OPHLM sont des ouvrages publics. B) Les OPAC Art. L421-1 CCH Ayant une compétence et des attributions plus larges que les OPHLM, ils peuvent construire des immeubles qui ne correspondent pas aux normes d'HLM. Ils peuvent intervenir dans les opérations d'aménagements et d'urbanisme. La loi du 16 juillet 1971 dispose que les OPAC sont des EPIC. Ils peuvent réaliser des opérations d'urbanisme, de rénovation urbaine, construire des HLM et assurer leur gestion, ou à titre de prestation de service répondre ou non aux normes HLM. Ils peuvent se voir confier de véritables fonctions de promoteur immobilier au sens de l'art. 1831 C. civ. Beaucoup d'OPHLM sur leur demande peuvent se transformer en OPAC. Depuis le 21 juillet 1994 loi Habitat, les OPAC et les OPHLM peuvent se voir confier la gestion des copropriétés en difficulté selon les art. 29—1 de la loi du 10 juillet 1996 29 Juillet 1998, contre l'exclusion. 13 décembre 2000 loi SRU 18 janvier 2005 loi de cohésion sociale Toutes ces lois ont progressivement élargi la compétence de ces organismes. II) Les sociétés privées d'HLM Art. 422—1 à 422 -19 du CCH Il existe 2 catégories de sociétés privées d'HLM dont les caractéristiques étaient d'être placées sous le contrôle de l'État, mais reformées par la loi 71-580 du 16 juillet 1971. - 31 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 A) Les sociétés privées d'HLM Le mouvement HLM est né dans le secteur privé situé dans les années 20-30 du XXe siècle, on parlait d'habitat à bon marché, fabriqué par les employeurs eux-mêmes pour faciliter le logement de leurs employés. Avant 1971 Les SAHLM constituées entre personnes possédant des capitaux qui désiraient investir dans des HLM (réservés aux catégories défavorisées). Les SACHLM, constituées entre personnes voulant construire selon les normes HLM. Elles pouvaient pratiquer la location attribution ou location coopératives sans accès à la propriété. Loi du 16 juillet 1971 : les SA Coopératives sont devenues des Sociétés Coopératives d'Habitat. L211-1 et suivants du CCH. Ces sociétés ont cessés de pratiquer la location attribution ou location coopérative, elles pratiquent uniquement la location-accession. Il ne reste plus que les SAHLM (L422-2 du CCH) qui construisent pour louer ou accession à la propriété. Sociétés à capital fixe qui peuvent aussi se voir confier la gestion des copropriétés en difficulté et même acquérir des hôtels pour les louer ou prendre à bail des logements en vue de la location. Par ailleurs la loi de 1971 a créé une nouvelle forme de société, les SCHLM L422-3 CCH, exclusivement orientées vers les opérations d'accession à la propriété, elles fonctionnent comme les SCH L213-1 et suivants du CCH. Elles sont soumises à la conclusion d'un contrat, contrat de prestation de service très proche de celui de construction immobilière. Elle réalise des programmes verticaux (immobilier classique) et verticaux (pavillons). Pour se faire sous plusieurs formes de vente : immeuble à construction attribution location-accession clé en main B) Le contrôle de l'État Il s'exerce au niveau de la constitution de la société, il faut l'agrément du ministre chargé du logement. Ces sociétés doivent adopter des statuts types adoptés par décret en CE. Pour les sociétés ayant compétence nationale, un commissaire du gouvernement siège dans le conseil d'administration, par ailleurs l'État exerce sa tutelle puisque toutes ces sociétés doivent avoir tous les documents comptables administratifs sous peine de dissolution. Les fonctions d'administrateur sont gratuites. Les actionnaires voient leurs voix limitées à 10 quelque soit le nombre d'actions détenues. - 32 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 - SECTION 2 - Les sociétés d'économie mixte Il s'agit de SA dont le capital social appartient aux Collectivités ou Établissement Public ayant vocation en matière urbaine et construction, et pour partie à des personnes privées. Ces SEM ont d'abord pour 1ere mission de réaliser des opérations d'urbanisme de rénovation, d'aménagements urbains. Ensuite de réaliser des opérations de constructeurs, en ce sens ce sont des promoteurs. Les SEM ayant compétence au niveau national, Société centrale immobilière de la CDC Société centrale pour l'Équipement du Territoire La loi du 7 juillet 1983 régit ces sociétés qui restent des sociétés morales de droit privé même lorsqu'elles sont investies de mission de service public. I) Constitution de ces sociétés : Les SEM doivent comporter des statuts conformes aux statuts types pris par décrets, celles ayant pour objet la construction d'immeubles, peuvent les vendre clés en main ou en VEFA. Elles peuvent aussi louer, gérer et entretenir les immeubles qu'elles ont construits. Les capitaux peuvent appartenir à des personnes publiques (jusqu'à 65 % du capital social) L312-4 CCH. La participation des collectivités publiques doit être acceptée par l'autorité de tutelle et le préfet vérifie l'opportunité de cette participation. II) Administration de ces sociétés : Elles sont soumises aux dispositions du code de commerce. L210-1 C. Com. et L225-1 & suivants, la collectivité publique quelque soit le nombre d'actions qu'elle possède doit obligatoirement être représentée et est majoritaire au sein du conseil d'administration. Les fonctions de président du conseil d'administration peuvent être exercées par une personne morale (celle qui est majoritaire). Les pouvoirs publics nomment une personne du conseil d'administraition, un représentant qui joue le rôle de commissaire du gouvernement. - 33 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 - 3eme Partie – Les techniques de la promotion immobilière Ces techniques dépendant logiquement de la structure de l'opération, gravitent autour de la vente ou du mandat, 2 procédés juridiques utilisés alternativement, ou encore de manière particulière : la vente sera exclusive quand on aura affaire aux SCIV, le mandat sera exclusif quand on aura affaire aux sociétés d'attribution. Dans d'autres circonstances la vente ou le mandat pourront être utilisés indifféremment, c'est le cas des sociétés coopératives de construction. Les techniques peuvent être associées et utilisées de façon très particulière, par exemple dans le cas du CCMI. Toutes ces techniques sont soumises à des régimes juridiques issus pour la plupart d'entre eux de la loi du 3 janvier 1967 relative à la VIAC, plus la loi du 16 juillet 1971 relative aux formes des sociétés de construction, plus la loi de 1990 pour les MI. Les techniques de promotion immobilière apparaissent comme étant : Technique de Société Civile Immobilière de Vente Technique de Société de Construction Attribution Technique s'appliquant sur le mécanisme de coopération Technique propre aux maisons individuelles Autres formes de promotion immobilière : Time share. Location accession. Règles relatives à la protection de l'emprunteur. 1er CHAPITRE - La promotion immobilière et la vente Le promoteur immobilier désirant commercialiser un programme par la technique de la vente a le choix entre 2 procédés juridiques : La vente "clés en main ", est une vente directe faite par le promoteur à l'acquéreur d'un logement achevé. Cette formule suppose que le promoteur vendeur ait pu assurer seul la charge financière de l'opération sans faire appel à des investisseurs financiers, ni aux relais que constituent les versements de fond des acquéreurs : surface financière importante du promoteur immobilier pour assurer sur ses fonds propres toute l'opération. VIAC, vente régie par la loi du 3 janvier 1967, elle peut être envisagé sous 2 aspects : o VIAC utilisée par u promoteur immobilier personne physique ou personne morale qui vend directement aux accédants à la propriété. Dans ce cas le promoteur immobilier ne fera pas appel à des investisseurs professionnels mais en contrepartie ne réalisera que des opérations en nombre limité. o VIAC utilisée par ces mêmes promoteurs intervenant par une société interposée : la SCIV qui sera alors constituée entre le promoteur immobilier d'une part et des investisseurs professionnels d'autre part. on constitue autant de sociétés que de programmes à réaliser. Les opérations de construction et les opérations de vente seront alors effectuées par la SCIV, qui sera dissoute - 34 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 lorsque le programme aura été achevé et vendu. Exceptionnellement, la SCIV peut être amenée aussi à effectuer des ventes "clés en main " : par exemple en fin d'opération lorsque certains locaux ou appartements n'auront pas trouvé acquéreur pendant la période de promotion : on est en présence de "queue de programme". Dans ce cas la société va vendre en utilisant la vente immobilière ordinaire, mais dans ce cas l'art. L261-9 CCH précise que cette vente sera soumise au régime de la garantie de la VIAC. L'action exercée par les acquéreurs successifs sera exercée contre le vendeur originaire. Dispositions moins utile depuis la loi du 4 janvier 1978 art. 1792-1 C.civ. qui confère la qualité de constructeur à celui qui vend après achèvement d'un immeuble qu'il a construit ou fait construire. Dans la formule VIAC ou vente par société interposée, l'accédant à la propriété ne tire aucune protection du statut de la société, en revanche la protection de l'acquéreur est assurée par le régime spécifique de la VIAC. VEFA Promoteur immobilier Personne morale VIAC physique VAT Promoteur immobilier + Vente VEFA Promoteur immobilier VIAC = SCIV VAT On s'intéresse au 2e cas : on parle de vendeur pour le promoteur immobilier sous forme de SCIV SECTION 1 - La Société Civile Immobilière de Vente I) Les origines de cette société Cette société a pour origine la société civile qui avait été créée par l'art. 28 de la loi du 23 déc.1964. la société créée pour permettre l'application d'un régime fiscal de faveur aux opérateurs de vente, VAT et VEFA, qui étaient à l'époque réglementée par le décret du 9 juillet 1963. Avant la loi du 23 déc.1964, seules les sociétés de construction régies par la loi du 26 juin 1938 bénéficiaient d'un régime fiscal de faveur, droit de la transparence fiscale, c'est à dire, la société n'était pas soumise à l'IS, et les cessions de droits effectuées dans ces sociétés par associés, échappaient à toute imposition, directe ou indirecte. En revanche, les sociétés qui effectuaient des opérations de VIAC étaient bien moins loties sur le plan fiscal : elles ne pouvaient prétendre à la transparence fiscale, donc étaient passible de l'IS. - 35 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 C'est la raison pour laquelle la loi du 23 déc.1964 art. 28 décidait de soumettre les sociétés civiles de vente au régime fiscal des sociétés de personnes c'est à dire bénéficiant désormais de la transparence fiscale, échappait à l'IS, et seuls les associés étaient imposés sur les bénéfices perçus, à condition que les immeubles construits par ces sociétés soient affectés pour de leur superficie au minimum à l'habitation : les associés des SCIV bénéficiaient du même régime fiscal que les associés d'attribution. II) L'appellation de la société Quand elle était régie par la loi de 1964, cette société s'appelait SCIV. La loi du 16juillet 1971, ayant pris conscience que ces sociétés avaient connu un développement considérable et que ce développement devait aller en s'amplifiant a estimé insuffisant le cadre juridique offert par le seul art. 28 et des dispositions du code civil. Ce qui a entraîné que la loi du 16 juillet 1971 a doté ces sociétés d'un régime juridique beaucoup plus étoffé. Cette société de vente fut connue sous le nom de Société Civile constituée en vue de la Vente d'Immeubles, titre très explicite qui annonce bien la finalité de cette société, finalité différente de la société de construction traditionnelle, notamment la société d'attribution. Les textes qui régissent cette société (SCIV) : Pour les sociétés constituées depuis le 1er juillet 1978, elles sont soumises : Aux dispositions des art. 1845 & s. C.civ., droit commun de la société civile en ce que ces dispositions ne sont pas contraires aux dispositions spécifiques du titre I de la loi du 16 juillet 1971. ces sociétés doivent être immatriculées au RCS afin d'acquérir la personnalité juridique. Principalement au titre I de la loi du 16 juillet 1971, art 1 à 4 devenus L211-1 à L211-4 CCH. A ces dispositions législatives viennent s'ajouter les dispositions réglementaires résultant du décret d'application du 29 déc.1972 devenu R211-1 à R211-6 CCH. III) Les caractères de la SCIV A) La nature de la SCIV (1) L211-1 CCH vise expressément la forme civile C'est la solution de la loi de 1964. mais ce texte n'interdit pas pour autant de donner à ces sociétés une forme commerciale, par exemple SNC ou Société par actions. Mais dans ce cas, la société ne serait plus une société de l'art. L211-1 avec toutes les conséquences que cela suppose sur le plan fiscal. Si elle prenait une forme commerciale elle serait imposée comme le droit commun des sociétés commerciales et perdrait le bénéfice de la transparence fiscale. Les sociétés de vente doivent adopter le caractère civil pour bénéficier des avantages fiscaux. Solution conforme à L110-1 C.com. dont on sait que la rédaction date de la loi du 9 juillet 1970, maintenant dans le domaine civil l'activité du promoteur immobilier lorsqu'il agit en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments afin de les revendre en bloc ou par locaux (c'est à dire maintient de l'îlot civil). Ces sociétés, bien qu'étant des sociétés civiles, échappent au domaine de la commercialité, pourront tout de même être mises en redressement ou en liquidation judiciaire car toute personne morale pourra être soumise à une procédure collective. - 36 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 (2) L'objet de la société La SCIV a pour objet de construire un ou plusieurs immeubles en vue de leur vente en totalité ou par fraction L211 Al.2 CCH tire les conséquences de cet objet en interdisant l'attribution des logements construits aux associés. Les logements sont exclusivement réservés à la vente à tiers. (a) L211-1 Al.1 CCH construction d'un ou plusieurs immeubles : La société a pour objet de construire ou d'édifier ce qui suppose l'acquisition du droit de construire sur le terrain. Cette acquisition résulte de l'objet même de la société. Ce droit de construction correspond à des situations différentes : Il peut s'agir du droit de propriété. Il peut résulter d'un bail emphytéotique art. L451-1 Code rural. Il peut résulter d'un bail à construction art. L251-1 CCH. Compte tenu de cet objet, la SCIV n'a plus la possibilité d'acquérir des immeubles anciens en vue de les revendre après restauration ou rénovation. En effet, dans cette opération même si le PC est exigé, il ne s'agirait pas dune opération de construction au sens civil même si du point de vue fiscal, la loi fiscale assimile une pareille opération de construction des la mesure où un PC a été délivré. Il faut cependant remarque que si les sociétés de l'art. L211-1 CCH ne peuvent pratiquer la rénovation d'immeuble, la vente d'immeuble à rénover n'en est pas moins soumise au régime de la loi du 3 janvier 1967, c'est à dire VIAC. Dans cette circonstance, la société perdait son caractère de société civile pour devenir une société commerciale. En effet la société civile qui pratiquerait la vente d'immeuble à rénover se verrait disqualifier en société commerciale voire SNC par l'administration fiscale, avec toutes les questions que cela implique sur la situation personnelle des associés : responsabilité indéfinie et solidaire des dettes de la société pour les associés. La société de l'art. L211-1 CCH peut elle effectuer d'autres opérations de promotion immobilière comme la location-accession ? La réponse est affirmative car la location accession a pour finalité de vendre des locaux construits mais il faut une clause particulière des statuts le prévoyant. La SCIV ne peut-elle pas procéder à la vente du terrain dans l'hypothèse où l'opération envisagée n'aboutit pas ? Si la société ne réalise pas son projet et qu'elle souhaite se défaire du terrain, elle perdra son caractère civil pour devenir une société commerciale. Car la société de l'art. L211-1 CCH est une société particulière, soumise à un régime dérogatoire, constituée pour réaliser un objet déterminé. Ce qui implique des conséquences pour les associés au niveau fiscal et au niveau de la responsabilité. La construction porte sur un ou plusieurs immeubles, La loi ne précise pas la destination de ces immeubles mais il doit s'agir de bâtiments et non pas d'ouvrages. Ces immeubles ou bâtiments peuvent être à usage d'habitation, professionnel, commercial ou industriel, mais pour pouvoir bénéficier de la transparence fiscale, il faut que l'immeuble soit destiné pour ¾ de sa superficie à l'usage d'habitation. L'objet signifie qu'une même société civile peut réaliser un programme comprenant plusieurs immeubles mais n'est pas d'usage de constituer une SCIV qui réaliserait dans le temps plusieurs programmes successifs. - 37 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Et ceci pour plusieurs raisons : Dans la promotion immobilière les SCIV regroupent des investisseurs d'origines diverses, qui ne s'investissent que pour un programme déterminé et non pas tous les programmes que le promoteur immobilier peut réaliser. Les organismes bancaires qui fournissent les garanties assortissant les VIAC, ne le font que pour un programme déterminé. La SCIV se confondait avec la société promotrice si elle devait être constituée pour tous les programmes. IV) La construction en vue de la vente Les logements construits par la société sont exclusivement destinés à la vente, ce qui interdit l'attribution des logements construits aux associés. A) La commercialisation sera réalisée au moyen des formules de vente créées pas le décret du 9 juillet 1963 et perfectionnées par la loi du 3 janvier 1967, c'est-à-dire que la commercialisation se fait soit sous forme de VEFA ou de VAT. Cependant rien n'empêche la SCIV à procéder à la vente "clés en main ". On admet également que ces sociétés puissent réaliser des opérations autres que des ventes, à condition que ces opérations restent des opérations civiles et qu'elles soient accessoires à l'activité principale de ces sociétés (vente). Par exemple la location. B) L'exclusion des l'attribution des logements aux associés L211-1 Al. 2 CCH Cet article exclut expressément de l'objet de ces sociétés, l'attribution en jouissance ou en propriété, aux associés en contrepartie de leurs apports, disposition essentielle qui assure la séparation entre les promoteurs financiers, c'est-à-dire les associés, et les candidats au logement. En effet les SCIV sont fermées aux acquéreurs accédants à la propriété : ces sociétés ne peuvent être composées que du promoteur immobilier et d'investisseurs financiers. (privés ou institutionnels). Cette interdiction est sanctionnée par la nullité absolue, ce qui constitue une protection des accédants à la propriété. En effet si les sociétés de vente pouvaient s'adjoindre des clients en tant qu'associés, et leur attribuer des locaux, cela permettrait au promoteur immobilier d'échapper aux règles de la VIAC, qui sont très contraignantes pour le promoteur immobilier et protectrices pour l'acquéreur. En revanche rien n'empêche la société de vendre ses logements à ses associés qui seront alors considérés comme des clients ordinaires. C) Le régime fiscal de la SCIV Il est essentiellement constitué par 2 règles : Une règle intéressant la société Une règle intéressant les associés (1) La règle relative à la société Ce régime fiscal résulte de l'art. 28 de la loi de 1964, aujourd'hui incorporé dans le CGI sous l'art. 239 ter. Ce texte dispense en effet la société d'acquitter sur les bénéfices réalisés à l'IS. - 38 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Les profits réalisés par la société et distribués aux associés étant considérés comme réalisés directement par les associés, échappaient à l'IS, pour être taxés au niveau des associés. Une instruction de la DGI avait précisé que le fait pour la société de livrer l'immeuble avec certains équipements mobiliers ne lui fait pas perdre son statut particulier lorsque la valeur des équipements mobiliers n'excède pas 4% de la valeur totale du logement avec un maximum de 2440 Euros. Les équipements concernés sont ceux de la cuisine et de la salle d'eau. (2) La règle relative aux associés Dans un 1er temps, sur les profits réalisés par la société, les associés échappaient pour partie au droit commun de l'imposition, les sociétés se plaçaient sous le régime de l'art. 235 quater CGI, c'est-à-dire le régime du prélèvement libératoire de 51 % des profits que la société acquittait pour le compte de ses associés. Selon la situation fiscale des associés, ce prélèvement avait un caractère libératoire. Mais il fallait pour cela que ¾ des immeubles vendus soient affectés à l'habitation. S'il n'y a pas caractère libératoire, la partie d'impôt versée par la société constituait un acompte sur son IR. Si c'est une personne physique, ou IS si associé personne morale : faire échapper l'impôt à la progressivité de l'IR. Ce système a été supprimé depuis le 31/12/86, plus de prélèvement libératoire, on applique le régime de droit commun des profits de la construction. Ces profits, entrant dans la catégorie des BIC et sont imposés comme tels : Au titre de l'IR pour les associés personnes physiques Au titre de l'IS pour les associés personnes morales. On peut dire qu'il n'existe plus pour les associés de régime spécifique d'imposition dans les SCIV. V) Le statut de la société Dans les SNC les associés sont responsables personnellement et indéfiniment des dettes de la société : ils garantissent les dettes sur leur patrimoine quelque soit leur participation dans le capital. La responsabilité est dite solidaire lorsque tous les associés sont responsables quelque soit leur participation dans le capital social. Dans la société civile, la responsabilité des associés est une responsabilité indéfinie, c'est à dire tous les associés sont tenus du passif de la société. Mais la répartition de la dette entre les associés a changé. Avant, la répartition entre tous les associés, par parts viriles, c'est-à-dire la dette est divisée dans le nombre de parts civiles (nombres d'associés), quel que soit leur participation dans le capital social : règle s'appliquant aux sociétés civiles avant la loi du 4 janvier 1978. Depuis cette loi, les associés sont toujours responsables indéfiniment, mais en proportion de leur apport dans le capital social. La SCIV est dotée d'un statut qui déroge au droit commun des sociétés civiles et se rapproche des sociétés civiles d'attribution. Le législateur de 1971 a recherché un partage équitable du risque entre les différents associés, et a imposé un principe qui à l'époque, dérogeait au principe de la responsabilité par part virile des associés, en la remplaçant par une responsabilité proportionnelle à la participation de chacun dans la société, c'est devenu la règle de droit commun pour les sociétés civiles. - 39 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Par ailleurs, dans un esprit protecteur des acquéreurs, on a créé une obligation originale qui pèse sur les associés, celle de participer aux appels de fonds complémentaires nécessaires à l'achèvement de l'immeuble. Ces dispositions instaurent à la charge des associés des obligations nouvelles par rapport au droit commun tout à l'égard des associés que de la société. A) Les obligations des associés à l'égard de la société Le législateur de 1971 a emprunté des règles qui existaient déjà dans les sociétés de construction attribution pour les transplanter dans les SCIV. (1) Contenu de la règle L'art L211-3 CCH dispose que les associés sont tenus de satisfaire aux appels de fonds nécessaire à l'accompagnement de l'objet social en proportion de leurs droits dans le capital social de leur c'est-à-dire de leurs droits sociaux. Ces appels de fonds doivent être indispensables à l'exécution des contrats de vente ou à l'achèvement du programme, programme qui n'est pas susceptible de division. L'art. R211-2 CCH dispose qu'un programme sera dit non susceptible de division quand la réalisation ou l'utilisation normale des constructions commencées ne sera possible que si l'ensemble du programme est achevé : les appels de fonds ont un but bien précis, et ils ne peuvent pas être utilisés à d'autres fins, comme par exemple réduire la charge financière de la société ou combler les déficits de gestion de la société. Cette règle des appels de fond complémentaires déroge au droit commun des sociétés, qui veut qu'on ne puisse augmenter l'engagement des associés sauf à l'unanimité. Ici on constate que la décision de procéder aux appels de fond est donnée par la loi qui autorise le gérant à y procéder. Et chaque associé doit répondre à ces appels en fonction de ces parts (proportionnellement). Règle originale car il ne s'agit pas d'une augmentation de capital social, (car dans ce cas il faudrait une décision de l'AG extraordinaire), ni de prêt fait à la société, il s'agit tout simplement d'un complément d'apport versé au passif des comptes courant et ne sont pas intégrés au capital social. Les fonds sont alors mis à la disposition de la société tant que celle-ci en aura besoin pour réaliser son objet social. En cas de cessation du programme, il a été jugé que les appels de fonds complémentaires n'étaient pas restitués aux associés. Si un associé cède ses parts sociales, le cessionnaire doit rembourser au cédant le montant des appels de fond déjà versés en plus du prix de la cession des droits sociaux. Le cessionnaire n'a pas à acquitter les droits d'enregistrement sur les sommes constituées par les appels de fond. B) Sanctions de cette règle La sanction de la défaillance d'un associé selon L211-3 est la vente forcée des droits sociaux de l'associé défaillant. Mise en vente publique des droits de l'associé défaillant par adjudication. Vente pour le compte et aux risques de cet associé. Si la vente est insuffisante pour combler la dette de l'associé, il est tenu personnellement du supplément de prix. - 40 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Sur les sommes provenant de la vente forcée, la société bénéficiaire d'un privilège qui prime toutes les sûretés réelles, conventionnelles qui pourraient grever les parts de l'associé défaillant. VI) Les obligations des associés à l'égard des créanciers sociaux A) Les créanciers sociaux doivent être distingués Créanciers sociaux à proprement dit c'est-à-dire tous ceux qui ont traité avec la société (architectes, constructeurs…). Acquéreurs des logements. B) Obligation à l'égard des créanciers sociaux Les associés doivent pallier la défaillance de la société. Obligation à la dette et contribution à la dette. C) Obligation à la dette À l'égard des créanciers sociaux on applique le principe de responsabilité indéfinie c'est-à-dire tous les associés sont tenus du passif social, l'intégralité du passif soit être payé par les associés : règle pour les sociétés civiles ou société de personnes. Mais puisque la société est civile, la responsabilité des associés est une responsabilité conjointe et non pas une responsabilité solidaire, c'est à dire chacun ne doit qu'une partie de la dette sociale. Mais dans le cadre de cette obligation conjointe, la répartition ne se fait pas par part virile (= fonction du nombre d'associés) mais en proportion de chacun dans le capital social. Cette règle de la répartition proportionnelle s'applique à toutes les sociétés civiles depuis la loi de 1978 art. 1857 C.civ. Mais ces dispositions prescrivent que les associés répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part, à la date d'exigibilité de la dette ou au jour de cessation de paiement. En application de l'art. 1857 C.civ. les associés qui auraient quitté la société à ce moment-là (moment d'exigibilité) ne seraient plus poursuivis, alors qu'avant 1978 ils restaient tenus des dettes contractées par la société avant qu'ils ne la quittent. Cette solution (qui s'appliquait avant 1978) a été maintenue par la jurisprudence dans les sociétés immobilières de vente pour les associés ayant quitté la société. La jurisprudence considère que les associés restent tenus envers les créanciers sociaux non pas à la date d'exigibilité de la dette mais à la date où cette dette a pris naissance, c'est-à-dire la date de conclusion du contrat. Cette jurisprudence peut se comprendre pour les contrats conclus avant l'entrée en vigueur de la loi de 1978, beaucoup plus difficile à comprendre pour les contrats conclus après 1978. 3e civ. 11 déc. 1984 : l'associé qui cède ces parts restera tenu des engagements pris par le société à une période où il était encore associé, c'est-à-dire en contradiction de l'art. 1857 C.civ. ! Toutefois elle admet cependant que le principe de maintien des engagements des associés sortant peut être écarté conventionnellement par accord entre cédant et cessionnaire, le cessionnaire est tenu. En dehors de cette hypothèse, c'est ;la jurisprudence qui s'applique. CA Poitiers 9 mai 2001 rend un arrêt identique à la 3e chambre civile. - 41 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 D) contribution à la dette Pour la réaliser, il est prévu que le représentant légal de la société est tenu de communiquer à tout créancier social qui en fera la demande le nom et le domicile de chacun des associés et acquéreurs R211-1 CCH. Il faut noter cependant une différence entre le droit commun de la société civile art.1858 C.civ. et la SCIV à l'art. L211-1 CCH. Selon le droit commun, les créanciers sociaux ne peuvent poursuivre les associes qu'après avoir poursuivies préalablement et vainement la société. Pour la SCIV, la loi n'exige qu'une simple mise en demeure restée infructueuse L211-2 Al.2 CCH. Les créanciers de la société devront donc obligatoirement envoyer une mise en demeure de payer à la société et également faire établir l'existence de leur créance et obtenir le cas échéant un titre exécutoire du juge de référé Art. 15. surtout si la société conteste l'existence de la créance. Il faut remarquer que pour être poursuivi, il faut que la mise en demeure de la société ait été seulement infructueuse et non vaine. Il n'est pas nécessaire qu'il y ait eu une poursuite effective de la société, il suffit simplement que la société ne se soit pas exécutée à l'issu du délai de mise en demeure pour que les créanciers sociaux puissent poursuivre les associés. Dans le droit commun des sociétés civiles, les associés sont mieux protégés, il faut que la poursuite se soit avérée vaine. Il existe une autre lacune dans L211-1 CCH, le texte ne fixe pas le délai au-delà duquel la poursuite sera infructueuse, il faut donc le préciser dans la mise en demeure. (1 mois) La SCIV peut également être mise en redressement ou en liquidation judiciaire. La mise en demeure des associés n'est pas nécessaire pour agir contre eux car la déclaration de créance dans le cadre d'une action collective vaut mise en demeure des associés. Mais la responsabilité des associés demeure subsidiaire car ils ne sont pas codébiteurs de la société. Il a été jugé que si la société obtient un plan de redressement avec échelonnement des paiements, la poursuite des créanciers n'est pas infructueuse au sens de l'art. L211-2 AL.2 CCH, cela veut dire que les créanciers doivent s'en tenir au plan de redressement et poursuivre les associés qu'en cas d'échec. Le redressement, la liquidation judiciaire n'entraîne pas celui des associés car ils sont seulement débiteurs conjoints et non solidaires sauf à ce voir étendre le passif de la société en qualité de dirigeant de fait ou de droit. Procédure propre aux procédures collectives. Par ailleurs la jurisprudence a considéré que les créanciers sociaux pouvaient continuer à agir directement contre les associés malgré la liquidation judiciaire de la société. VII) Obligation des associés à l'égard des acquéreurs d'appartements Il faut tenir compte de cette particularité de créanciers sociaux. Ils agissent le plus souvent pour obtenir réparation de dommages et désordres qui affectent les locaux qu'ils ont achetés. En principe et conformément aux règles de la loi du 03 janvier 67, la réparation des dommages incombe au vendeur, notamment lorsqu’il s'est obligé à réparer. L211-2 Al.3 CCH transfère cette obligation sur la dette des associés. Cette règle établit donc une règle subsidiaire de garantie qui n'aura guère l'occasion d'agir en pratique. Le promoteur vendeur est obligatoirement assuré en application de la loi du 04 janvier 78 sur l'assurance obligatoire. Il faudrait une défaillance de la se la société et de la compagnie d'assurance. - 42 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 - SECTION 2 - Le régime des ventes d'immeubles à construire Ces formules sont issues de la pratique, légalisées par la loi du 15 mars 63 et le décret du 9 juillet 67. Statuts définitifs par la loi du 3 janvier 65 complétée par la loi du 7 juillet 67 et le décret du 22 décembre 67. L'objet de la loi du 03 janvier 67 est de régir les ventes d'immeubles à construire, loi relative aux ventes d'immeubles à construire et à l'obligation de garantie en cas de vices de construction. Elle intéresse aussi le régime de la responsabilité des constructeurs (art. 1792 et 2270 C.civ. ont été modifiés). Le régime des VIAC s'articule en 2 séries de dispositions distinctes et complémentaires : Disposition d'application générale : statut de base de VIAC, on parle aussi du secteur général de VIAC. Les textes sont supplétifs. Il s'agit des art. 1601-1 à 1601-4 C.civ. reproduits aux art. L261-1 à L261-4 CCH ainsi que les art. 1642-1, 1646-1 et 1648 Al.2 C.civ. reproduits aux art. L261-5-6-7 CCH, plus l'art. 2108-1 C.civ. reproduit à l'art. L261-8 CCH relatif au rang du privilège du vendeur d'immeuble ou prêteur de denier des VAT. Dispositions non insérées dans le code civil s'appliquant en complément des précédentes lorsque VAC porte sur les locaux à usage d'habitation ou usage mixte (professionnel + habitation) et lorsque doivent intervenir les dépôts avant achèvement des immeubles. Secteur protégé du logement. Les 2 réglementations, statut protégé et général, sont d'ordre public. Art. 6 à 11 des loi du 3 janvier 67 et L261-10 àL261-15 CCH,plus décret du 22/12/67 et R261-1 à R261-33 CCH. I) Les règles du secteur général ou la vente d'immeuble à construire Ces règles vont s'appliquer à tout usage de l'immeuble et quelques soit le moment où l'acquéreur effectue des versements de fond. Elles ont une portée différente, elles sont toujours impératives dans le secteur du logement car on a voulu protéger celui qui fait des avances financières. Ces règles sont supplétives dans le secteur général car l'acquéreur n'achète pas pour se loger, et n'est pas toujours obligé de faire des avances. Cependant il y a certaines dispositions qui sont toujours impératives, ce sont les règles de garantie des vices. A) Le statut général de la Vente d'Immeubles à Construire (1) Les éléments constitutifs de contrat La VIAC correspond à une définition précise. Cette vente peut être assortie d'un mandat. L'acheteur peut céder son contrat. (a) La définition de la VIAC Art. 1601-1 C.civ. reproduite à l'art. L261-1 CCH. La VIAC est celle par laquelle le vendeur s'oblige à édifier un immeuble dans un délai prévu par le contrat. - 43 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 (i) Le contrat est une vente d'immeuble et non pas un contrat d'entreprise. Mais qui dit vente dit transfert de propriété, ce qui n'est pas question dans la définition générale car il ne s'effectue pas de la même manière selon qu'on est à faire à une Vente à Terme ou en État Futur d'Achèvement. La différence fondamentale qui sépare la VIAC et le contrat d'entreprise se situe au niveau de la propriété du sol. Le maître de l'ouvrage est propriétaire du sol dans le contrat de louage et le transfert de la construction s'effectue au fur et à mesure de leur réalisation par incorporation selon la règle "Superficies Solo Cedit" règles de l'accession. Dans la VIAC, le vendeur est propriétaire du sol et des constructions existantes dont la propriété est transférée immédiatement pour le sol et l'existant et au fur et à mesure de leur réalisation pour les constructions à venir. Ce phénomène de transfert de garantie est le même que pour la VEFA. Cette distinction est moins nette lorsque le vendeur a procuré directement ou indirectement le terrain sur lequel l'ouvrage est édifié. Il y aura risque de chevauchement entre VIAC et CCMI. Il y aura VIAC si le vendeur procure directement ou indirectement le terrain et que l'acheteur verse des fonds avant l'achèvement et lorsqu'il s'agit d'immeuble à usage d'habitation. En revanche il y aura CCMI si le constructeur a procuré le terrain indirectement et que les parties ont décidé de conclure ce type de contrat, l'immeuble ne pouvant nécessairement comporter plus de 2 logements. Également CCMI si le constructeur n'a pas procuré le terrain, le CCMI se rapproche plutôt du contrat de louage d'ouvrage. (ii) Le contrat comporte une obligation d'édifier Il est nécessaire que ce contrat intervienne avant achèvement de l'immeuble (achèvement défini à l'art. R261-1 CCH). L'édification sera le fait des locateurs d'ouvrages qui sont des tiers par rapport au x acheteurs. Si la vente arrive après achèvement il s'agit d'une vente clé en main. Selon la jurisprudence : Pour qu'il y ait VIAC, le vendeur s'oblige à édifier. Si cette obligation fait défaut la VIAC ne serait être reconnu, il s'agirait tout au plus d'une vente d'immeuble inachevé. Distinction avec les formules voisines : Immeubles prêts à finir, c'est-à-dire dont les travaux de finition sont à la charge de l'acquéreur (souvent pour les locaux commerciaux ou professionnels, vendus brut de décoffrage). Ce type de vente relève tout de même de la VIAC dans la mesure où il est prévu que les travaux de 2nd œuvre seront achevés par l'acheteur et les locaux livrés à un certain stade déterminé d'achèvement. Vente d'immeuble à rénover : SCIV ne peut être utilisé pour des opérations de rénovation ou réhabilitation. Mais concernant les formes de vente, la jurisprudence a admis 3e civ. 6 nov. 96 que si l'opération de rénovation était soumise à un permis de construire, que cette opération implique des opérations de travaux sur le gros œuvre et affecte le clos et couvert du bâtiment. La société relèvera de la VIAC. - 44 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 (iii) L'obligation d'édifier porte sur un immeuble Notion suffisamment large pour englober les constructions et les équipements. (iv) L'obligation d'édifier dans un délai défini par le contrat. Elle doit être exécutée dans un délai déterminé ou déterminable, est toujours accompagnée de clause de sauvegarde (intempéries…). L'absence de stipulation du délai serait une cause de nullité du contrat surtout dans le secteur protégé. (b) La possibilité d'assortir la vente d'un mandat Art. 1601-4 Al. 2 C.civ. et L261-4 CCH. L'acquéreur va donner mandat d'accomplir des actes de disposition sur le sol ou l'immeuble à construire. La nécessité de ce mandat se justifie essentiellement en VEFA car l'acquéreur devient immédiatement propriétaire de droit sur le sol et sur les constructions existantes, c'està-dire qu'il devient maître d'ouvrage en quelque sorte. Si le promoteur est amené à effectuer des modifications il n'a plus ce pouvoir, il faudrait qu'il s'adresse à chacun des acquéreurs. pour cela R261-5 CCH réglemente ce mandat : il détermine les pouvoirs du mandataire qui sont de passer des actes de disposition devant affecter les biens et droits vendus, et indispensables à la construction du bâtiment dont tout ou partie font l'objet de la vente et ce mandat doit être donné en termes spéciaux en indiquant la nature et les conditions des actes en vue desquels il est donné. Cette disposition indique que le mandat peut être général pour tous les actes de disposition, qui portant sur les parties communes, sont imposés au promoteur par l'administration, les collectivités locales et les concessionnaires de services publics. L'art. 1604-4 C.civ. précise que ce mandat se poursuit entre le vendeur et le cessionnaire en cas de cession de contrat de vente par l'acheteur. Double dérogation au droit commun du mandat, contrat intuitu personae. Cession possible Maintiens des relations entre les vendeurs et le cessionnaire (c) La cession de contrat par l'acheteur Art. 1601-4 et L 261-4 Ce texte permet à l'acquéreur de céder son contrat en cours d'exécution. La loi a considéré que l'acquéreur devait pouvoir céder ces droits aussi facilement que si il s'agissait d'immeuble à construction. Mais cette cession est tout à fait originale par rapport au droit commun de cession de contrat. D'abord il s'agit d'une cession active, le cédant cède la créance de contrat dont il est titulaire. Il s'agit d'une cession passive, cession de la dette de paiement du prix, car le cessionnaire s'était obligé à payer le prix de l'immeuble auprès du vendeur, obligation transmise au nouvel acquéreur. Or le droit français ignore la cession passive, il faudrait l'accord du vendeur ou la voie législative, ce qu'elle fait dans l'art. 1601-4 C.civ. qui dispose que la cession par l'acquéreur des droits qu'il tient d'une VIAC substitue de plein droit le cessionnaire dans les obligations de l'acquéreur envers le vendeur. La cession ne concerne pas que cette vente elle-même, elle concerne aussi le mandat qui accompagne le contrat de vente. Si la vente a été assortie d'un mandat, celui-ci se - 45 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 poursuit entre le vendeur et le cessionnaire, toutes conditions de la cession du contrat, qu'il s'agisse d'une mutation entre vifs, volontaire ou forcée, ou à cause de mort. Difficultés : Le fait que cette cession intervienne de plein droit évite que l'on fasse appel au formalisme de l'art. 1690 C.civ. (soit signification cession au vendeur, soit acceptation vendeur d'acte authentique). Il y a un risque pour le vendeur qui peut se voir imposer un nouvel acquéreur dont il ignore tout de sa solvabilité. La question est de savoir si le cédant restant toujours tenu envers le cédé (vendeur) en cas de défaillance du cessionnaire (nouvel acquéreur), la réponse de principe est Non, sauf à tenir compte de l'arrêt 3e civ. 12 déc. 2001 : Le cédant reste garant vis-à-vis du cédé. Bien que la cession de contrat reste une opération risquée, elle est de peu de danger pour le vendeur car le programme comprenant de nombreux locaux, le risque est relativement faible. Le risque est plus réel lorsque la cession de contrat porte sur un petit programme ou une maison individuelle (peut être une explication de l'arrêt du 12 déc. 2001). (2) Les obligations fondamentales du vendeur de VIAC Obligation de délivrer est avant tout une obligation d'édifier. Obligation de garantie par rapport à la garantie des vices apparents et vices cachés. (a) L'obligation d'édifier Le vendeur d'immeubles à construire doit édifier l'immeuble dans un délai prévu dans le contrat et en conformité aux termes du contrat. (i) L'édification dans les délais prévus au contrat 1. Nécessite d'un délai déterminé dans lequel le vendeur devra exécuter son obligation d'édifier. L261-11 Al.1c du CCH précise que l'indication du délai est une stipulation obligatoire de la vente. Bien que dans le texte du secteur protégé, on considère que cette disposition s'applique au droit commun de la VIAC pour 2 raisons : La stipulation du délai participe donc à l'essence même de la VIAC art. 1601-1 C.civ. L'absence de délai affecterait le contrat d'une condition purement contestative, ce qui est interdit. De manière globale, les délais sont assez larges et exprimés généralement en trimestre. Souvent accompagnés de clause de sauvegarde. L'absence de délai serait une cause de nullité du contrat. 2. Obligation accessoire de livrer l'immeuble, associée à l'obligation d'édifier. La question s'est posée de savoir si le délai pour édifier un immeuble c'est à dire conforme avec le délai pour livrer l'immeuble. Certains pensaient qu'il fallait imposer 2 délais : Un délai d'édification, plus un délai de livraison. - 46 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Cette solution a été retenue, écartée par la réponse ministérielle du 4 avril 1970 dans laquelle on a fait remarquer qu'il est de l'intérêt du vendeur de livrer au plus tôt pour pouvoir percevoir le solde du prix, plutôt il sera dégagé de la garantie des vices apparents. S'il y avait un retard dans la livraison cela était souvent le cas des entrepreneurs lorsqu'il y aura fallu réparer les erreurs arrivées lors de la réception. La livraison de l'immeuble se situe à l'achèvement d'où l'intérêt de déterminer si l'immeuble a été achevé dans les délais convenus Cet intérêt est encore plus grand dans la vente à terme, où le transfert de propriété va dépendre de l'achèvement art. 1601-2 C.civ. et R261-1 CCH qui donne de l'achèvement une définition en matière de VIAC., une définition non habituelle car l'immeuble est réputé achevé même s'il est affecté de défauts de conformité ou malfaçon dès lors qu'elles ne sont pas substantielles ou rédhibitoires. Le texte précis que : D'une part l'immeuble est réputé achevé lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les éléments qui sont indispensables à l'utilisation conforme à sa destination de l'immeuble faisant l'objet du contrat. Pour l'appréciation de cet achèvement. Les défauts de conformité avec les prévisions du contrat ne sont pris en considération que lorsqu'ils n'ont pas un caractère substantiel et lorsque les malfaçons ne rendent pas l'ouvrage ou les éléments impropres à leur utilisation. La raison d'être de cette définition est que l'achèvement détermine non seulement le transfert de propriété, ce qui est le cas de la VAT, mais aussi détermine le paiement du prix. On a pas voulu que l'acheteur tatillon ne puisse retarder ces évènements en prétextant des malfaçons ou des défauts de conformité. La constatation de l'achèvement n'emporte pas pour elle-même ni une reconnaissance de conformité aux prévisions du contrat, ni renonciation aux droits que l'acquéreur tient en application de l'art. 1642-1 C.civ. et L261-6 CCH. Si le vendeur ne livre pas l'immeuble dans les délais, la loi du 3 janvier 1967 ne prévoit pas de sanctions spécifiques, il faut se retourner vers le droit commun pour demander la résolution pour inexécution de l'art. 1184 C.civ. L'acheteur a le choix entre : Exécution forcée si elle est possible Résolution du contrat Le tout, sous le couvert de la pure appréciation du juge. (ii) L'obligation d'édifier en conformité avec les textes du contrat 1. Le contenu de l'obligation Le vendeur doit édifier un immeuble qui soit conforme à ce qui a été prévu par le contrat, tout en qualité qu'en quantité. Les spécifications techniques relatives à l'immeuble figurent dans le contrat d'entreprise conclu entre le promoteur immobilier et le locateur d'ouvrage. Mais dans la VIAC, les spécificités techniques doivent être comprises dans le contrat de vente de l'immeuble à construire de façon à ce que l'acquéreur soit parfaitement informé et que le vendeur puisse le cas échéant se retourner contre le constructeur en cas de défaut de conformité. La VIAC est toujours accompagnée d'une note technique descriptive décrivant l'ouvrage objet de la vente. La jurisprudence considère que toutes les informations qui sont fournies à l'acquéreur ont une valeur contractuelle, il s'agit des d'informations des notes techniques, descriptives, plus les caractéristiques du permis de construire permettant à l'acquéreur de vérifier si l'immeuble a été édifié conformément aux dispositions de ce permis, - 47 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 ainsi que les informations qui figurent dans le contrat préliminaire même les simples informations publicitaires. Cependant, ces documents comprennent souvent des marges de tolérance ou encore des clauses de sauvegarde, très importantes au regard des défauts de conformité. Clauses de tolérance relatives aux surfaces, il faut distinguer le secteur libre du secteur protégé. Dans le secteur libre, ces clauses de tolérance sont admises dans la limite de 5%. En revanche elles sont interdites en secteur protégé dont les surfaces livrées doivent correspondre au contrat. Clauses de substitution Elles permettent au vendeur de remplacer les matériaux et équipements décrits par des matériaux similaires. Il incombe par ailleurs au vendeur en sa qualité de maître d'ouvrage de surveiller les entrepreneurs et exiger d'eux la conformité de l'immeuble aux prévisions du contrat. Art. 1601-3 C.civ. relatif à la VEFA dispose que le vendeur conserve les pouvoirs de maître d'ouvrage jusqu'à la réception des travaux. Question relative à la distinction entre le défaut de conformité et le vice de construction: Ces 2 notions reposent sur des fondements juridiques différents : Le défaut de conformité relève de l'obligation de délivrer un immeuble conforme. Il y aura défaut de conformité quand le vendeur livrera un immeuble ou partie d'immeuble différent de celui prévu. (ex : les huisseries seraient en aluminium au lieu d'être en bois, l'épaisseur des cloisons est de 10 cm au lieu de 20 cm). Le vice de construction relève de l'obligation de garantie. Lorsque le vendeur livrera bien ce qui a été prévu au contrat mais l'immeuble sera tenu d'une malfaçon. (ex : huisseries en aluminium mais pas étanches, cloisons de 20cm mais sont bombées ou lézardées). Par ailleurs, ces 2 notions ne sont pas soumises à la même prescription Défaut de conformité relevant de l'obligation de délivrance se prescrit selon le droit commun de responsabilité contractuelle, soit 30 ans. Le vice de construction relevant de l'obligation de garantie, pour la VIAC, garantie biennale ou décennale. La jurisprudence a réalisé sur ces 2 notions une certaine confusion. La différence entre le défaut de conformité et le vice de construction tente à s'estomper surtout lorsque le défaut de conformité se traduit par un dommage à ouvrage au sens de l'art. 1792 C.civ. 2. La sanction du défaut de conformité Cela implique de distinguer selon que le défaut est assimilé ou non au vice de construction : Si assimilation le défaut de conformité relève alors de la garantie légale qui dépend de l'art 1646-1 C.civ. lequel renvoie aux art. 1792 et suivants C.civ. C'est la solution qui a été retenue par la jurisprudence 3e civ. 25 janvier 1989, même s'ils ont pour origine une non-conformité aux stipulations contractuelles, les dommages qui relèvent de la garantie légale ne peuvent donner lieu contre les personnes tenues de cette garantie à une action en réparation sur le fondement d'une responsabilité contractuelle de droit commun. Si il n'y a pas d'assimilation, sans vices, alors attention il faut distinguer 2 temps : - 48 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 o Traditionnellement, l'action en garantie pour défaut de conformité relevait de la prescription de droit commun, soit 30 ans. o Mais dans un 2e temps, il faut tenir compte de la jurisprudence 2e civ. 16 oct. 2002 qui pose comme solution de principe que l'action en responsabilité contractuelle contre les constructeurs se prescrit par 10 ans à compter de la réception avec ou sans réserve. Désormais en matière de construction quelque soit le fondement de l'action la prescription sera de 10 ans à compter de la réception. Arrêt étendu à tout type. II) L'origine de la garantie La loi du 3 janvier 1967 attache une importance primordiale à la garantie des vices et malfaçons. Le législateur de 67 a soumis le vendeur d'IAC à un régime plus contraignant et plus efficace que celui de droit commun… les architectes, les entrepreneurs et tout autre personne liée par un contrat de louage….est le débiteur de la garantie. Art. 1792 C.civ. garantie décennale Ce sont les art. qui organisent ce régime particulier des vices: 1642-1 C.civ. ou L262-5 CCH. 1646-1 C.civ. ou L261-6 CCH. 1648 C.civ. ou L261-16 CCH. Ils concernent d'une part : La garantie des vices apparents La garantie des vices cachés La garantie pour défaut d'isolation phonique. A) La garantie des vices apparents (1) Domaine D'abord il faut remarquer art. 1642-1 C.civ. ou L262-5 CCH constitue que ces articles sont une dérogation au droit commun de la vente : il n'y a pas de garantie des vices apparents. L'art. 1642-1 C.civ. déroge, il doit s'agir des vices de construction, cela englobe les vices mineurs et de gros œuvre (solidité de l'ouvrage), est considéré comme apparent le vice dont l'acheteur a pu se convaincre lui-même. Il doit être apprécié par référence à l'acquéreur moyen dépourvu de connaissance particulière. C'est le vice que tout le monde aurait pu voir, c'est-àdire le vice qui n'aurait pu être décelé que par un professionnel n'est pas un vice apparent. Selon l'art. 1642-1 C.civ. doit être considéré comme apparent le vice qui s'est révélé soit à la réception des travaux avec ou sans réserve entre les vendeurs ou locateurs de l'ouvrage. Le vice qui se révèle à l'expiration d'un délai de 1 mois après la possession par l'acquéreur, délai à partir duquel il peut faire l'inventaire des vices apparents. - 49 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 (2) Régime particulier (a) La décharge du vendeur Art. 1642-1 C.civ. : le vendeur peut demander à l'acquéreur d'être déchargé de la garantie des vices apparents mais cette décharge ne peut intervenir ni avant la réception des travaux, ni avant l'expiration d'un délai de 1 mois après la prise de possession par l'acquéreur. Cette disposition a pour but d'éviter que le vendeur obtienne Titus de cette garantie par avance soit par le contrat lui-même, soit pendant la période où les vices sont susceptibles de se manifester (1 mois suivant la possession). Apres cela le vendeur peut demander la décharge, elle est alors valable mais l'acheteur se prive alors de tout recours contre le vendeur. (b) L'action en garantie Art. 1642-1 C.civ. ou L262-5 CCH : il faut opérer une distinction : Al.1 : où le vendeur s'oblige à réparer les vices apparents. Il ne craindra rien, il opposera son action à réparer. Il sort de la jurisprudence que cet engagement doit être exécuté dans les délais de droit commun. Le vendeur ne s'oblige pas à réparer et l'acquéreur n'a pas consenti de décharge. L'acquéreur a le choix dans ce cas entre : o L'action rédhibitoire (action en résolution de la vente). o L'action estimatoire (action en diminution ou réduction du prix). Cette action doit être intentée conformément à l'art. 1648 Al.2 C.civ. texte qui accorde à l'acquéreur un délai d'1 an à compter du jour où la décharge était possible. Jurisprudence : Le point de départ de ce délai se situe à la plus tardive des 2 dates c'est à dire : 1 an à parti de l'expiration. 1 mois qui suit la prise de possession. - 50 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 - ID Réception Action en garantie dans un délai de 1 an Vices apparents Prise Possession Réception ID 1 mois 1 an Si la décharge est obtenue = Pas de garantie Réparation Le vendeur s'oblige à réparer (30 ans) Si la décharge n'est pas obtenue Action rédhibitoire Le vendeur ne s'oblige pas à réparer Action estimatoire - 51 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 - (i) La garantie des autres vices qui peuvent affecter la construction Le vendeur d'IAC doit la même garantie que les locateurs d'ouvrage, en effet l'art. 1646—1 C. civ. ou L261-6 CCH dispose que le vendeur d'IAC est tenu à compter de la réception des travaux des obligations dont les architectes, entrepreneurs et autres personnes liées au maître de l'ouvrage par un contrat de louage sont eux-mêmes tenus par les art. 1792, 1792 -1 et 1792 -2 C. civ. Autrement dit la loi de 67 traite, assimile le VIAC en locateur d'ouvrage, en ce qu'elle lui impose les mêmes garanties pour malfaçon pouvant affecter l'immeuble. En effet le vendeur va garantir l'acheteur des dommages de nature décennale et ceci pendant 10 ans et va garantir pendant une durée de 2 ans minimum à compter de la réception des travaux avec ou sans réserve, c'est à dire il est tenu de la garantie biennale de bon fonctionnement. Selon les principes généraux de la responsabilité de la garantie, il appartient à l'acquéreur de rapporter la preuve des dommages qu'il demande réparation étant donné qu'ici le vendeur ne pourra s'exonérer de cette garantie qu'en démontrant que le vice, le dommage résulte d'une force majeure. Étant entendu que ne constitue jamais un évènement de force majeure exonérant le vendeur la faute commise par les architectes ou entrepreneurs. (ii) Quant à la mise en œuvre des désordres Elle obéit aux mêmes principes que celle des vices apparents. L'acheteur peut à son gré intenter : soit une action rédhibitoire, soit estimatoire mais ces sanctions classiques seront écartées lorsque le vendeur s'obligera à réparer les vices auxquels cas c'est la responsabilité décennale de l'art. 1492 C. civ. ou la garantie de bon fonctionnement de l'art. 1792—3 C. civ. C'est donc dire le régime spécifique des constructeurs des art. & s. Lorsque le vendeur aura réparé dans le cadre de l'art. 1646—1 C. civ. sur la base de l'art. 1792 C. civ. & s., bien évidemment il disposera d'une action récursoire contre les locateurs d'ouvrage sur la base des mêmes textes, car bien évidemment ici le promoteur vendeur a visà-vis des techniciens de la construction la qualité de maître d'ouvrage. Cependant il existe des cas où l'action récursoire ne sera pas recevable, dans ce cas le vendeur devra supporter une partie de la réparation : Lorsque le vendeur notoirement compétent dans l'art de bâtir se sera initier dans la conception ou la conduite des travaux. Lorsque les locateurs d'ouvrage seront insolvables ou insuffisamment assurés. (3) Le régime de la garantie des dommages. Régime de l'art. 1646—6 C. civ., exclusif, en cas que le vendeur ne puisse l'écarter pour appliquer le droit commun de la vente. Cette obligation de garante va se transmettre aux propriétaires successifs de l'immeuble art. 1646—1 Al.2 C. civ. qui dispose que les garanties bénéficient aux propriétaires successifs de l'immeuble. Il ne fait que reprendre une jurisprudence antérieure qui conférait au vendeur originaire sans être obligé de passer pas le vendeur intermédiaire. - 52 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 L'art. L261-9 CCH pose une règle relative à l'uniformisation de la garantie sous forme de VIAC lorsque certains appartements sont vendus après achèvement (queues de programme). Il aurait été choquant que ces acquéreurs soient bien moins lotis que ceux qui auraient acheté en cours de construction. On sait que ces acquéreurs vont pouvoir bénéficier des mêmes garanties que ceux de VIAC. Il faut préciser que l'art. 1641—1 C. civ. dispose que cette action en garantie ne peut être intentée qu'à l'encontre du vendeur originaire (promoteur vendeur), mais pas contre les vendeurs intermédiaires, car ils ne sont pas des vendeurs d'IAC. Depuis la loi du 4 janvier 1978 au terme de l'art. 1792—1 Al.2 C. civ., il est dit que toute personne qui vend après achèvement d'un ouvrage qu'elle a construit ou fait construire est réputé locateur d'ouvrage, et doit à ce titre à l'acquéreur la responsabilité décennale art. 1792 & s. la garantie biennale de bon fonctionnement. L'art. 1792—2 C. civ. ne s'applique pas à la VIAC car le vendeur intermédiaire n'est pas constructeur et n'a pas fait construire l'immeuble qu'il vend. L'acheteur aura tout intérêt à s'adresser au vendeur promoteur. Les dispositions de l'art. 1641—1 C. civ. ne concernent que les vices de construction à proprement dit, c'est-à-dire les désordres de nature décennale ou biennale. Il peut arriver que l'immeuble soit atteint de vices autres que de construction (ex : insectes xylophages comme termites). Le régime de la garantie serait celle du code civil. 1792 1792-1 1792-2 1792-3 Vendeur = même obligation que architectes et entrepreneurs Art. 1646-1C.civ. Régime décennal Régime biennial Vendeur = acquéreurs successifs par rapport au sol V A1 A2 A3 A4 PV Réparation décennale art. 1792Al.2 C.civ. Actions récursoires V + à Réception GBBF art. 1792-3 C.civ. Réparation Actions rédhibitoires V - à Réception Actions estimatoires - 53 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 - (4) Garantie pour défauts d'isolement Création de la loi du 4 janvier 1978 art. 7 dont les dispositions ont été insérer sous L111-11 CCH, ce texte soumet le défaut d'isolation phonique au régime de la GPA. Art. 1792—6 Al.2 C. civ. en ce qui concerne la vente réalisée par un promoteur L111-11 Al.3 CCH, cette GPA qui dure 1 an, cour à compter de la prise de possession de l'immeuble au seul profit du 1er occupant. III) Les formes de VIAC Art. 1601—1 Al.2 ou L261…CCH Quelle que soit la formule retenue, la vente sera soumise aux dispositions générales. Mais chaque forme de vente obéit à des règles propres : Transfert de propriété Paiement du prix Situation du maître de l'ouvrage Constitution de droit réel A) Vente en l'État Futur d'Achèvement Art. 1601—3 C. civ. ou L261 CCH (1) Le transfert Il faut distinguer le transfert de droit sur le sol et la propriété : (a) En ce qui concerne le sol C'est le contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à l'acquéreur ces droits sur le sol. Le vendeur ne conçoit pas que le vendeur puisse conclure une vente si il n'a pas de droit de propriété, car il n'est pas nécessaire que le vendeur soit propriétaire du sol. Le vendeur peut tirer son droit de construction d'autres formules que du droit de construire. Exemple : Bail à construire Bail emphytéotique Concession immobilière Dans la plupart des cas l'immeuble qui sera construit sera ultérieurement destiné au statut de la copropriété, car il s'agira d'un immeuble collectif. Les droits sur le sol se feront par tantièmes de droit sur le sol. (b) En ce qui concerne les droits sur les constructions La loi parle de transfert des constructions existantes, cela n'est valable que si le promoteur est titulaire de droits de propriété sur le sol, mais en toute hypothèse le vendeur transfère la propriété sur les constructions existantes, ce qui conduit à distinguer le transfert concernant : Les constructions existantes Les constructions avenirs - 54 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Il y a transfert immédiat dans les constructions existantes si celles-ci existent. Théoriquement la VIAC peut être conclut alors qu'il n'y a aucune construction existante (ou que l'on va détruire les constructions), hypothèse qui se vérifie assez souvent dans la pratique. Dès le montage de l'opération on commercialise le programme alors qu'on n’aurait pas entrepris les fondations. Les méthodes sont suffisamment sures pour définir le prix de l'ouvrage. Dans ce cas le promoteur vendeur travaillera en garantie extrinsèque (garantie bancaire) : avantage de commercialiser avant la construction des fondations. (i) D'autres hypothèses : Le promoteur vendeur attendra l'achèvement des fondations pour 2 raisons : Ce n'est qu'à la fin des fondations que l'on peut déterminer le prix de l'immeuble et le prix dépend très souvent du prix des fondations. Lorsque le promoteur décidera de travailler en garantie intrinsèque (garantie propre), la loi lui fait obligation de n'engager la vente qu'à la fin des fondations. Quoi qu'il en soit les constructions existantes vont représenter de plus en plus de valeur au fur et à mesure que l'on s'approche de l'achèvement. (ii) Quant aux constructions avenirs Celles qui vont être construites au fur et à mesure, et ceci en l'application de la théorie de l'accession. En effet l'achèvement est devenu titulaire de droits sur le sol art. 552 C. civ. On pourrait considérer que puisque l'acheteur est devenu titulaire de droits sur le sol, des constructions, que les risques vont peser sur sa tête « respiri domini » : les risques sont pour le propriétaire, mais non celle-ci est écartée envers la règle « respir… » (2) Le paiement du prix Loi de 1967, assurer la protection de l'acquéreur qui avance des fonds contre les risques d'arrêt des travaux et contre les risques de liquidation judiciaire. La loi impose que les avances de fonds correspondent aux travaux effectués. Il est tenu de payer au fur et à mesure des travaux, mais ne paie pas au-delà. Dispositions supplétives dans le secteur général Disposition impérative dans le secteur protégé, cette règle est pénalement sanctionnée. Quant au sol il sera payé à l'achèvement sauf à consigner en cas de désordres ou malfaçons. (3) Statut du maître de l'ouvrage Dans la mesure où l'acquéreur devient titulaire de droits sur le sol il va obtenir la qualité de maître de l'ouvrage. Or c'est toujours au vendeur qu'il incombe d'édifier, se surveiller les travaux, de payer les locateurs d'ouvrage. Lui imposer ces taches, impose de maintenir cette qualité de maître d'ouvrage. Art. 1601—3 Al.2 C. civ. dispose que le vendeur conserve les pouvoirs de maître de l'ouvrage jusqu'à la réception des travaux. Cette précaution ne se justifie pas dans d'autres formes de vente, VAT où le transfert s'effectue de manière différente. - 55 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 En VEFA, il y a dissociation entre la qualité de maître de l'ouvrage et le titulaire de droits sur le sol. Ce maintien de la qualité de maître de l'ouvrage au profit du vendeur va lui conférer des pouvoirs et des prérogatives explicitées par R261-7 CCH. (4) Pouvoirs et prérogatives qui ont été explicités. R261-7 CCH Le vendeur conserve le choix des locateurs d'ouvrage, il procède à la réception des travaux, il accompagne tous les actes et opérations rendus nécessaires par l'opération de construction. La jurisprudence a apporté une précision : cette qualité de maître d'ouvrage va durer pendant toute la procédure de GPA soit 1 an à compter de la réception. B) La VAT Art. 1601—2 C. civ. ou L261-2 CCH Les dépôts en garantie posés par les acquéreurs sont bloqués. Le vendeur ne peut en disposer, et il doit en financer seul sur ses deniers ou faire appel à des crédits très onéreux. Il n'est utilisé que dans le secteur du logement social. (1) Règles spécifiques (a) Transfert de la propriété Le contrat ne transfère aucun droit au moment de sa conclusion ni sur les constructions existantes, ni au fur et à mesure de l'avancé des travaux. En effet le transfert de propriété est repoussé à une date ultérieure, déterminée. La loi a choisi non pas l'achèvement de l'ouvrage notion trop imprécise mais à la constatation de l'achèvement. Le fait générateur du transfert, c'est la constatation de l'achèvement par acte authentique. Le transfert de propriété s'opérant de plein droit. Cet achèvement a fait l'objet d'une définition à l'art. R261-1 CCH à propos de la définition d'édifier. (i) Les modalités de constatation de l'achèvement R261-2 CCH, ce texte pose l'obligation de la constatation par acte authentique, soit par les parties soit par une personne qualifiée. 1. Constat effectué par les parties La constatation ne pose pas de problèmes particuliers, mais elle est peu pratique, car il peut y avoir plusieurs acquéreurs et dans ce cas il faut que tous interviennent en même temps chez le notaire, sans compter que si un seul refuse, le seul recours serait de le contraindre par voie judiciaire. 2. Constat effectué par une personne qualifiée Cela évite les difficultés indiquées précédemment. On y recours lorsqu’elle est prévue par le contrat ou en cas de désaccord des parties, le promoteur immobilier estime qu'il y a achèvement, l'acquéreur estime le contraire. La personne qualifiée doit être indépendante, c'est la raison pour laquelle elle sera désignée par ordonnance sur requête du président du TGI de la juridiction dans laquelle se trouve l'immeuble, elle sera choisie par le président ou désignée dans une liste d'experts. Elle devra vérifier si selon l'art L261-1 CCH l'immeuble est achevé. - 56 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Il devra en faire la déclaration devant le notaire qui a reçu les ventes. La constatation doit ensuite être notifiée par la partie la plus diligente à l'autre par LRAR. Cette notification est obligatoire, car les parties ne sont pas tenues d'assister à la constatation de cet achèvement. (ii) Rétroactivité du transfert de propriété au jour de la vente. Ce texte précise que le transfert de propriété a un effet rétroactif au jour de la vente. Pour que les tiers ne soient pas lésés, la VAT est soumise à l'art. R261-3 CCH comme les ventes à conditions suspensives. Cela s'explique par le besoin de protection de l'acquéreur contre le vendeur. S’il n'y avait pas de rétroactivité le vendeur aurait pu consentir des droits réels (hypothèques) sans que l'acquéreur ne puisse s'y opposer. Grâce à l'effet rétroactif, les droits que le vendeur aurait pu consentir à des tiers, ces droits vont se trouver rétroactivement anéantis dès la constatation d'achèvement. C'est la raison pour laquelle la vente est soumise à la publicité. (b) Le paiement du prix Art. 1601—2 ou L261-…CCH Dans la VAT le paiement du prix a lieu à la date de la livraison, mais en pratique ce paiement sera toujours précédé de dépôts de garantie. (i) Les dépôts de garantie Décret fiscal du 9 juillet 1963, la pratique s'était instaurée d'obliger l'acquéreur de VAT d'effectuer des dépôts de garantie dans une banque ou chez huissier. Ils constituent une garantie pour le vendeur. Ils vont justifier auprès des organismes bancaires du succès de l'opération de commercialisation. Ces dépôts ne sont pas obligatoires dans le secteur général en revanche ils le sont dans le secteur du logement (immeubles à usages d'habitation), L261-13 Al.2 CCH rien n'empêche de les utiliser dans la VAT. 1. Caractères du dépôt de garantie Ils sont indispensables et incessibles comme dans le secteur du logement (secteur protégé) En revanche ils ne sont pas insaisissables, car cela n'est prévu que dans le secteur protégé du logement. Il n'y a pas de texte prévu, aucune loi. (ii) Le paiement du prix à la livraison Art. 1601—2 C. civ. ou L261-2 CCH retient donc la livraison comme le jour d'exigibilité de la créance du prix, mais il a fallut alors que la notion de précision soit précisée. S'agissant de la livraison d'un immeuble en VAT : R261-2 CCH, si les parties s'entendent pour constater l'achèvement de l'immeuble, cet accord vaut livraison. En cas de constatation de l'achèvement par une personne qualifiée. C'est la notification de l'achèvement qui vaudra livraison de l'immeuble à la date de la réception. R261-2 Al. 7 CCH. - 57 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Le prix devient exigible au moment où s'opère le transfert de propriété. Il faut remarquer que si le transfert de pleine propriété s'opère de plein droit, le paiement du prix risque d'être quelque peu retardé notamment lorsque l'acquéreur aura effectué des dépôts de garantie qui viendront compléter le prix. (c) La constitution de droits réels Entre le moment de la vente et le transfert de la propriété, ni le vendeur ni l'acquéreur ne peuvent conférer à des tiers des droits réels sur l'immeuble. Ils seraient rétroactivement annulés. L'établissement financier qui financera le promoteur qui est acquéreur, le fera sans hypothèque. L'acquéreur aurait besoin d'emprunt pour financer leur logement… Dans ces 2 cas l'établissement bancaire soumettra une garantie souvent hypothécaire. Le banquier préteur sera gêné par l'effet rétroactif, il exigera la participation du vendeur à terme à la constitution de l'hypothèque. Dans la pratique le vendeur, grâce au mandat qui assorti la VIAC, art. R261-6 CCH. L'acquéreur peut être amené à effectuer des dépôts de garantie affectés à un compte bloqué qui vont permettre d'obtenir des crédits qui seront garantis ici encore par une hypothèque. C'est la raison pour laquelle la loi du 3 janvier 1967 a réglementé le privilège du vendeur et du préteur de deniers. En effet l'art. 2108—1 C. civ. ou L261-8 CCH dispose que le privilège du vendeur et du préteur de deniers (établissement bancaire) prend vent à la date de la vente si l'inscription est prise dans les 2 mois par constat par acte authentique de l'achèvement de l'immeuble. Donc les droits du préteur de deniers vont se trouver rétroactivement garantie dès l'instant où il aura procédé à son privilège dans l'intérêt légal de 2 mois. IV) Les règles du secteur protégé : Le secteur du logement Lorsqu'on a affaire à une vente, ces ventes sont soumises à la VAT ou VEFA, art. L261-11 à L261-14 CCH, règles propres au secteur protégé. Tout manquement à ces articles entraîne la nullité du contrat et toute clause contraire aux dispositions seraient réputés non inscrits. A) D'abord il faut délimiter le secteur protégé (1) La délimitation du secteur protégé : Cela s'est fait en 2 temps, d'abord définit par la loi du 3 janvier 1967, en revanche au lendemain de la loi du 16 juillet 1971 cela a soulevé des difficultés notamment lorsque le vendeur procurait directement ou indirectement le terrain. Il fallait attendre le 19 déc.1990 pour mettre de l'ordre et exclure les opérations relevant du contrat de Maisons Individuelles. - 58 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 (a) Domaine du secteur protégé Il est précisé à l'art. L261-10 Al.1 CCH, ce texte soumet au régime du secteur protégé tout contrat ayant pour objet le transfert de propriété d'immeubles à usage d'habitation ou usage professionnel d'habitation et comportant pour l'acheteur l'obligation d'effectuer des versements ou dépôts de fonds avant l'achèvement de la construction. (b) Conditions requises au secteur protégé (3 conditions) : Le contrat doit avoir pour objet le transfert de propriété. La loi dit par tout contrat, mais en fait ne vise que la vent, ne sont pas soumises les autres formes de promotion dans laquelle l'accession à la propriété s'effectue par l'attribution de logements par droits acquis. De même pour les coopératives de construction, mais des fois il peut y avoir vente, auquel cas on applique les règles de la VIAC du secteur protégé. L'immeuble doit être à usage d'habitation ou à usage professionnel. En effet c'est uniquement dans ce secteur que les accédants sont besoin de protection. Si on est dans le secteur mixte ou professionnel, les règles du secteur protègent s'appliquent pas, ce sont les règles du droit commun qui s'appliquent. La loi du 3 janvier 1967 dispose que lorsque 10 % de la surface de l'immeuble sont affectés à cet usage : L'acquéreur doit être tenu d'effectuer des dépôts, des versements avant l'achèvement. C'est dans cette hypothèse que l'acquéreur a besoin de protection et surtout en VEFA, risques qui peuvent consister dans l'arrêt de la construction ou que le promoteur parte avec les fonds sans terminer le projet. L'acheteur participe au financement de l'opération, il a besoin d'être protégé contre le promoteur vendeur d'où toute une série de mesures sanctionnées pénalement et le paiement strictement réglementé. L261-10 Al.2 CCH, à côté de la VIAC est visé l'hypothèse où le promoteur sans vendre le terrain à son client le lui procure. Il y aura obligation de conclure une VIAC a un régime renforcé lorsque sont réunis les conditions suivantes : 1. Il faut qu'on est affaire à une personne qui s'engage à édifier ou faire édifier. 2. Il faut que cette personne procure directement ou indirectement le terrain ou le droit de construire sur le terrain. 3. L'immeuble est à usage d'habitation ou professionnel. 4. Il faut que l'accédant à la propriété effectue des versements avant l'achèvement. 1. L'Art L261-10 Al.2 CCH accorde une protection spéciale à l'accédant, de même type que la VIAC lorsque le promoteur s'oblige à édifier une construction même si cela ne se traduit par aucun transfert de propriété parce que, dans certaines circonstances le promoteur n'a pas de droit sur le sol. C'est le cas lorsqu'il procure indirectement le terrain. La loi vise donc l'hypothèse suivante qui est l'hypothèse où le promoteur fournit à la fois le terrain et se charge de la construction, construction qui va porter le plus souvent sur une seule unité d'habitation qui portera selon le plan établi. La loi impose une… de VIAC. - 59 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Le législateur n'a pas voulu que le promoteur immobilier détourne le régime impératif et contraignant de la VIAC. Le promoteur aurait pu dissocier l'opération en 2 : Vente de terrain nue et ensuite conclusion d'un très classique louage d'ouvrage. En effet, on aurait pu penser une autre forme que la VIAC comme la CCMI mais à la différence que le maître d'ouvrage est propriétaire du terrain, ce qui n'est pas le cas ici. 2. Il faut que le promoteur procure directement ou indirectement le terrain. Le promoteur est soumis à la VIAC s'il fournit le terrain ou le droit de construire sur ce terrain. 2 hypothèses : Si il fournit directement : Aucune difficultés puisque VIAC, on aura affaire à une vente qui portera sur le terrain et sur l'immeuble à construire. Si il fournit indirectement : Il est difficile de voir ce que le législateur a voulu. Dans cette hypothèse le promoteur n'est pas propriétaire du terrain et pas titulaire de droit sur ce terrain. On ne voit pas comment le promoteur peut conclure une vente et transférer des droits sur un terrain auquel il n'a aucun droit. La raison est qu'on a voulu protéger l'accédant à la propriété arrivant à une situation absurde, raison pour laquelle on a instauré la loi de 1990 sur le contrat de CCMI qui a levé cette solution aberrante qui est à l'art. L231-5 CCH « l'Obligation instituée par l'art. 261—10 Al.2 CCH de conclure un contrat conforme au disposition de l'Al.1 ne s'applique pas lorsque celui qui va procurer indirectement le terrain est le constructeur ». En VIAC le régime renforcé ne s'applique donc pas, le contrat qui va s'appliquer est le contrat de CCMI. B) Les règles communes du secteur protégé C'est à dire applicables à toutes les ventes du secteur protégé. Ces ventes devront à peine de nullité prendre la forme de VAT ou VEFA et cette disposition est impérative. Ce rapporte essentiellement au contrat de réservation connu sous le nom de contrat préliminaire. Ces règles concernent ensuite le contrat définitif. (1) Le contrat préliminaire de vente La pratique a révélé l'importance attachée à ce contrat. Contrat sur la nature juridique duquel on a beaucoup discuté. Il faut préciser qu s'agissant d'un engagement préalable des parties ne peut prendre aucune autre forme que celui du contrat préliminaire de vente organisée par l'art. L261-15 et R261-25 à R261-31 CCH. En effet, L261-15 CCH dans son dernier alinéa dit nul tout autre promotion d'achat ou de vente. Les intérêts sont multiples : Il permet le cas échéant de sonder le marché et trouver des acquéreurs éventuels. - 60 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Constitue aussi un engagement préliminaire du vendeur, car le prix ne sera connu qu'après la fin des fondations sauf à tenir compte des remarques précédentes : le prix est en principe reconnu dans la pratique, donc deviens un prix définitif. Comme souvent le seul moyen dont dispose le promoteur qui suivant le type de garanties fournies ne peut conclure les contrats définitifs qu'après le fin de l'achèvement des fondations. On verra qu'il en est ainsi lorsqu'il fournit la garantie intrinsèque (il ne peut conclure les contrats qu'une fois les fondations achevées). Dans la pratique les promoteurs changent de garanties, ils commencent par l'une et finissent par l'autre. Le promoteur avec le contrat préliminaire se prémuni des risques des méventes. D'autre part, il peut faire preuve du sérieux de son opération devant les banquiers. La loi du 3 juillet 1967 art. L261-15 CCH permet au vendeur de procurer un contrat préliminaire, contrat selon lequel le vendeur s'engage à réserver un immeuble ou partie d'immeuble en contrepartie d'un dépôt de garantie à un compte spécial. La loi a conféré qu contrat préliminaire un régime impératif dans un souci de protection de l'acquéreur, d'autant plus justifié qu'il va prendre la forme d'un acte sous seing privé. (a) Modalités de rédaction du contrat préliminaire. Selon R261-27 CCH le contrat préliminaire doit être établi par écrit en autant d'exemplaires que de parties. La question s'est posée si il devait être soumis en application de l'art. 1840a du CGI, texte qui frappe de nullité absolu la promesse unilatérale de vente qui ne serait pas soumis à enregistrement dans les 10 jours. La réponse est non. C.cass 3e civ. 27 oct.1975, elle a pris partie, le contrat est « Sui Generis ». Ces textes imposent à peine de nullité de faire apparaître un certain nombre de mentions et indications, à informer l'acquéreur afin qu'il sache à quoi s'en tenir sur les prestations offertes et le prix. Vont lui permettre de comparer ce qui a été prévu dans le contrat préliminaire et le contrat définitif. Si il apparaît que le contenu est différent des prévisions du contrat préliminaire, juste motif de ne pas conclure le contrat de vente. D'abord la description du local réservé (appartement) et de l'immeuble dans son entier. En qualité et consistance, résultera la note ou notice descriptive annexée au contrat préliminaire. Avec une marge de 5 % relative aux surfaces. Le contrat préliminaire comme le contrat définitif n'est pas soumis à l'art. 46 de la loi du 10 juillet 1965, texte qui oblique la garantie de superficie, loi du 16 nov.1987 Loi CAZ. Les délais d'exécution des travaux L261-15 Al.2 CCH Le prix prévisionnel et le cas échéant les modalités de révision R261-15 et R261-26 Al.1 CCH. - 61 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 La date à laquelle le contrat définitif de vente interviendra R261-26 CCH. Figure dans le contrat préliminaire, les prêts que le réservant peut faire au profit du réservataire et dont il lui transmettra le bénéfice (montant – conditions – nom du préteur). Il s'agit des crédits promoteur qui seront transférés à l'acquéreur. Cette disposition ne concerne pas le ou les crédits que pourrait solliciter l'acquéreur et les mesures de protection de la loi du 16 juillet 1979 incorporée dans le code de la consommation à L312-15 & s. C.Conso., ne sont pas visées ici. Ces mesures de protection de l'emprunteur ne concerne que le contrat définitif et ne concerne pas le contrat préliminaire, c'est le sens de l'art. L261-11 Al.7 CCH. De plus en plus fréquemment le contrat préliminaire fiat allusion au financement et au prêt que l'acquéreur, réservataire pourrait solliciter, la condition suspensive ne joue que dans le contrat définitif. Autrement, c'est la référence qui est faite aux art. R261-28 à R261-31 CCH, dispositions relatives au dépôt de garantie et à leur restitution éventuelle si le contrat de vente n'était pas conclu. En effet le contrat préliminaire est soumis à R271-1 CCH, résulterait de l'art. 20 de la loi du 31 déc.1989, dispositions sur le surendettement, ce texte prévoyait un délai de rétractation de 7 jours, mais ce droit disparaissait lorsque le contrat préliminaire était rédigé sous forme d'un acte notarié, car on a considéré que la présence du notaire constituait une garantie suffisante pour le réservataire. La loi SRU du 13 déc.2000 a généralisé l'application de ce texte à tous les contrats ayant pour objet l'acquisition ou la construction d'un immeuble à usage d'habitation lorsque l'acquéreur est un non professionnel. Le contrat préliminaire ne devient définitif qu'au bout d'un délai de 7 jours pendant lequel l'acheteur non professionnel peut se rétracter sans avoir à donner aucun motif. Il faut que l'acte soit notifié à l'acquéreur par LRAR ou tout autre moyen, remise remettant un récépissé. La rétractation doit intervenir dans les 7 jours dans les mêmes conditions. Le vendeur doit rappeler ces modalités à l'acquéreur même si la loi n'impose pas étant précisé que puisque le délai de rétractation de 7 jours s'applique au contra préliminaire elle ne s'applique pas au contrat définitif. (b) Les obligations des parties (i) Les obligations du réservataire (acquéreur) En contrepartie de l'obligation de réserver le réservataire doit effectuer des dépôts de garantie dans les limites fixées par R261-28 CCH, elles sont les suivantes : 5 % du prix prévisionnel de la vente si le délai prévisionnel n'excède pas 1 an. 2 % du prix prévisionnel de la vente si le délai prévisionnel n'excède pas 2 ans. Pas de dépôt de garantie si le délai prévisionnel excède 2 ans. Ce dépôt de garantie est fait à un compte spécial ouvert au nom du réservataire dans une banque, un établissement financier, auprès d'un notaire. - 62 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Ces fonds sont indisponibles, insaisissables et incessibles jusqu'à la conclusion du contrat de vente. Leur sort dépend de la réalisation ou non de la vente. La violation des disponibilités au dépôt de garantie entraîne une double sanction de condamnation, sanction civile traduite par la nullité relative de la vente et pénale (2 ans d'emprisonnement et/ou 9000 euros d'amende). Le contrat préliminaire étant réglementé de façon impérative, il es interdit d'y ajouter d'autres clauses encore qu'il est possible avant la signature du contrat définitif d'ajouter quelques modifications par la technique des avenants. Si l'acheteur se dérobe sans motif légitime il perdra le dépôt de garantie. (ii) Les obligations du réservant (le promoteur) La loi oblige à réserver sans savoir en quoi consiste cette obligation. On admet qu'il y a obligation de ne pas vendre à autrui, mais en dehors de cela le contrat préliminaire peut avoir des significations différentes selon le moment où il intervient. Au tout début de l'opération et que le prix n'est pas définitivement établi, on considère le contrat préliminaire comme un pacte de préférence. En revanche si le contrat préliminaire intervient au moment où les conditions du contrat définitif sont connues il y a obligation de vente. Si la vente n'est pas conclue du fait du réservant, le dépôt de garantie doit être restitué au réservataire. (c) Le dénouement de l'opération Il appartient au vendeur ou à son notaire de notifier à son réservataire le projet d'acte de vente, 1 mois au moins avant la signature. La signature devra donc alors intervenir dans le délai indiqué au contrat préliminaire, tout retard apporté à la signature par rapport à la date prévue équivaut à un juste motif de retrait du réservataire. R261-31 Al.1 CCH La notification du projet de vente va permettre à l'acquéreur de comparer les termes du contrat préliminaire et le contrat définitif et donc d'apprécier si il y a concordance ou divergence. S’il a concordance il n'y a aucune raison que le réservataire refuse. S’il y a divergence, « acheteur dispose d'un délai d'1 mois et peut se retirer de l'opération et récupérer son dépôt de garantie, s'il constate des différences anormales entre les 2 contrats. L'acquéreur peut exercer son droit de retrait dans les hypothèses suivantes : Si le contrat de vente n'est pas conclu du fait du vendeur dans le délai prévu au contrat préliminaire. Si le prix de vente excède de plus de 5 % le prix prévisionnel même en tenant compte des modalités de prévisions. Si le prêt ou les primes prévues dans le contrat préliminaire ne sont pas obtenus ou si leur montant sont < de 10 % au prévision du contrat. Ils sont affectés d'une condition suspensive, c'est-à-dire le promoteur ne pourra pas obtenir les fonds pour engager son opération. - 63 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Dans ce cas l'acquéreur n'est pas tenu de conclure : Si les équipements prévus dans le contrat ne sont pas réalisés. Lorsque l'immeuble ou partie d'immeuble présente dans sa consistance ou qualité des ouvrages prévus, une réduction de valeur de 10 % par rapport à ce qui était prévu au contrat préliminaire. Lorsque l'acheteur décide de se retirer il doit notifier sa décision et demande de remboursement au vendeur et au dépositaire par LRAR sous réserve de justificatifs de retrait. La restitution des fonds doit intervenir dans un délai de 3 mois à compter de la demande. Le notaire ne pourra demander des honoraires. En revanche si le réservataire refuse sans motifs apparents de conclure le contrat il perd le dépôt de garantie. (2) Le contrat définitif (a) Les règles d'établissement de ce contrat définitif (i) Le moment du contrat Au départ la loi du 3 janvier 1967 interdisait de conclure le contrat définitif avant l'achèvement des fondations et ceci pour des raisons techniques, car tant que les fondations ne sont pas achevées le coût définitif de l'opération risque d'être incertain. En effet des sondages très précis, un terrain peut se révéler hétérogène, pathogène, dont la structure est différente de ce qu'elle paraissait d'où un coût supérieur. Quoiqu'il en soit la loi du 3 juillet 1971 a supprimé cette exigence, désormais une VIAC peut être conclue avant l'achèvement, mais s'il apparaît que le vendeur a réuni tout les éléments que la loi lui fait obligation de mentionner dans l'acte et notamment s'il a fourni la garantie nécessaire il pourra conclure la vente avant l'achèvement : garantie extrinsèque. Dans la VEFA, si le vendeur ne fournit que la garantie intrinsèque, cette garantie suppose que les fondations soient achevées et dans ce cas le contrat ne pourra intervenir qu'après l'achèvement des fondations. (ii) La forme du contrat L261-11 CCH impose la forme authentique dans le secteur protégé du logement, cette forme se justifie : Afin de satisfaire aux exigences de la publicité foncière. Car elle permet au notaire d'exercer son devoir de conseil. Dans le cadre de la protection des acquéreurs. L'alinéa 7 infini envisage d'ailleurs la nullité de la vente au profit de l'acquéreur pour toute violation aux dispositions qu'il contient. (iii) Les mentions obligatoires Ces mentions sont énumérées à peine de nullité à L271-1 CCH Description de l'immeuble ou partie d'immeuble vendu. Prix - 64 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Modalités de paiement Modalités de révision du prix Délai de livraison S'il s'agit d'une VEFA il faut : la garantie d'achèvement ou de remboursement. L'indication requise par L312 & s. C.Conso. selon laquelle le prix sera ou non à l'aide d'un ou plusieurs prêts. Si tel est le cas le contrat doit alors comporter une condition suspensive relative à l'obtention des prêts, dans le cas contraire, il faut alors une renonciation circonstanciée et manuscrite au bénéfice de la condition. S'il s'agit d'un immeuble construit avec l'aide du CCF ou Comptoir des Entrepreneurs, l'acheteur doit avoir été prévenu des documents relatifs à l'équilibre financier de l'opération. Immeuble en copropriété : La loi du 16 juillet 1971 permet que certaines indications du contrat puissent être remplacées par référence à un certain cahier des charges déposé au rang des minutes du notaire. À noter : Le contrat définitif doit comporter en annexe ou renvoyer à un dépôt des documents techniques de l'immeuble, R261-13 Al.2 CCH qui indique le contenu de ces documents techniques, font référencent à la consistance de l'immeuble. En ce qui concerne les caractéristiques techniques Al.3 on renvoie au devis descriptif qui a été conclu entre le vendeur et les locateurs d'ouvrage ou à la notice descriptive. On renvoie également aux documents financiers. Enfin il doit y avoir au moment de la signature du contrat la communication et la remise du règlement de copropriété. Si le règlement de copropriété est remis, il faut qu'en pratique lui soit remis avant, il faut qu'il soit notifié. Le non-respect de ces règles entraîne la nullité relative de la vente visée à l'art. L261-11 CCH que seul l'acheteur peut invoquer avant l'achèvement des travaux. Dans l'avenant il est possible de demander des modifications. (b) Règles relatives à l'établissement du prix et ces modalités de paiement (i) L'échelonnement des paiements au fur et à mesure de l'achèvement Ce principe est posé par l'art. 1601—3 C. civ. ou L261-3 CCH et apparaît comme une modalité propre à la VEFA car dans la VAT le prix n'est exigible qu'à la livraison, mais rien n'empêche d'étendre à titre facultatif cet échelonnement dans la VAT art. L261-12 Al.3 CCH. Auquel cas l'échelonnement sera identique à la VEFA, c'est-à-dire soumis à R261-14 CCH, cet article fixe le calendrier des maxima exigibles en fonction de 3 évènements. En effet le paiement ou les dépôts ne peuvent dépasser au total : 35 % du prix à l'achèvement des fondations. 70 % à la mise hors d'eau. 95 % à l'achèvement. Les 5 % restant étant payés lors de la mise des locaux à la disposition de l'acheteur (p8 du formulaire) - 65 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Il est possible de procéder à des ventilations de ces pourcentages. Le promoteur n'est autorisé à demander ces sommes que sous justificatifs du locateur de l'ouvrage. Si la vente est conclue sous conditions suspensives, aucun dépôt ou versement ne peut être effectué avant la réalisation de la condition R261-14 Al.14 CCH, sous réserve de ne pas dépasser les maxima légaux, le vendeur a la possibilité d'opter pour 2 modalités : Soit procéder à la demande de versements successifs dont le montant est déterminé en fonction de l'avancement des travaux. Soit le promoteur vendeur peut opter pour des versements périodiques constants, cela assure des rentrées périodiques de fonds, mais il peut y avoir un danger, car il peut y avoir un décalage entre les sommes demandées et l'avancement des travaux. Le décalage entre les sommes exigées et l'avancement des travaux constitue une infraction pénale L261-17 CCH. Le non-respect aux règles actives et au non-paiement des échelonnements entraîne des sanctions : Civiles : L261-16 CCH répute non écrite toute clause contraire aux articles L261-11 à L261-15 CCH. Pénales : L261-17 CCH, 2 ans d'emprisonnement et/ou 9000 Euros d'amende. Toute personne qui aura exigé ou accepté un versement en violation des art. L261-12 à L26115 CCH. Quant au solde des 5 % ils sont consignés, mais les malfaçons ou défauts de conformité ne constituent pas un empêchement à l'achèvement des travaux ou à la livraison de l'immeuble. En ce qui concerne l'acheteur, celui-ci serait passible d'une pénalité de 1 % à la somme due par mois de retard. (ii) Modalités de révision du prix Il peut être indexé selon les modalités prévues à L261-11-1 CCH. Ces modalités sont précisées à R261-15 CCH qui réglemente la question du choix et de la date et des modalités de révision à retenir. Depuis le décret du 29 juillet 1985, l'art. R261-15 CCH dispose qu'en matière de VIAC l'indice à retenir est l'Indice National de la Construction tout corps d'état connu sous le nom de BT01 . Cet indice a été créé par le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie, il est utilisé pour la révision pour les marchés de construction et bâtiment. Il est publié mensuellement par le ministère chargé du logement. La révision ne peut être faite pour chaque paiement ou dépôt que dans la limite exprimée en pourcentage de la variation de cet indice. Cette limite est fixée par R261-15 CCH à 70 % de la variation du BT01, ce qui signifie que l'indexation est limitée à 70 % de la variation de l'indice. En ce qui concerne la date de référence, L261-11-1 CCH indice de base pour le calcul de la révision sera le dernier indice publié au jour de la signature du contrat. Quant à l'indice nouveau sera le dernier indice publié avant la date de chaque paiement ou dépôt. - 66 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Ce mécanisme ne s'applique que si il est prévu expressément au contrat. (iii) Clauses relatives au prêt À l'origine la loi du 3 janvier 1967 exigeait l'insertion dans le contrat d'une clause résolutoire qui avait fait état de prêt destiné au fonctionnement de la société de construction. Le contrat devait être celui sous condition résolutoire en cas de non-obtention du prêt L26111 CCH. Cette disposition était trop vague pour être efficace. La loi du 13 juillet 1977 a abrogé L26111 Al.1 CCH pour y substituer la disposition qui est aujourd'hui L312-1 & s. C.Conso qui s'applique à la VIAC et plus généralement à tout contrat de réalisation concernant l'accession à la propriété d'un logement. L312-15 C.Conso : le contrat doit indiquer si le prix est payé directement ou non à l'aide d'un ou plusieurs prêts soumis à l'art. L312-1 & s. Les prêts ici visés sont ceux accordés par le préteur professionnel à l'acquéreur pris en tant que personne privée. Si l'acquéreur veut recouvrir à ce type de prêt, le contrat doit être conclu sous condition suspensive de leur obtention qui est la condition résolutoire en cas de refus de prêt. S'il s'agissait d'une véritable condition suspensive, l'exécution du contrat serait suspendue en cas de refus de prêt. L312-7 C.Conso, le vendeur doit assurer la restitution de l'acompte versé par l'acquéreur en cas de refus du prêt, celui-ci correspondant au versement effectué lors de la signature du contrat préliminaire. Cette condition suspensive a une durée de validité de 1 mois (les parties peuvent l'augmenter et non pas la diminuer). Le contrat devient caduque si le prêt n'est pas obtenu dans le délai. Si la mention du prêt a été promise, elle est tout de même réputée inscrite sauf si l'acquéreur après avoir été informé décide de renoncer au bénéfice de la loi. Cette renonciation doit être expresse et écrite de la main de l'acheteur. Si par la suite il sollicite un prêt il ne peut plus se prévaloir du bénéfice de la loi de 1979 (L312-17 CCH ). À quel moment faut-il se placer pour savoir si l'acheteur a sollicité le prêt ? : Soit à la remise de l'offre de prêt comportant les caractéristiques. À l'acceptation de l'offre de prêt. Au déblocage des fonds. Par 2 arrêts du 19 déc.92 et 20 janv.1993, C.Cas 1e civ. a opté sans ambiguïté pour la 1e solution. Cette remise sans réserve quelle corresponde bien aux conditions du prêt tel que l'acheteur la solliciter, emporte l'accomplissement de la condition entre l'acheteur et le vendeur, mais ne l'oblige pas à accepter le prêt. En effet dans les rapports acheteurs prêteurs en application de l'art. L312-10 C.Conso l'emprunteur dispose encore du délai de 30 jours qui ne peut pas être inférieur. - 67 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Le prêt est réputé refusé si l'offre est tardive ou si elle ne correspond pas aux conditions demandées par l'acheteur. Il y a un danger : il réside dans le fait que l'acquéreur regrettant l'acquisition ne s'arrange pour que le prêt lui soit refusé. La jurisprudence sévère applique à cet acquéreur les dispositions de l'art. 1178 C. civ. selon lequel la condition est réputée accompli lorsque l'obligé à empêché son accomplissement. Avec une difficulté majeure : Il faut rapporter la preuve de la connivence. Il est permis d'insérer dans la vente une clause résolutoire conventionnelle de plein droit qui jouera au profit du vendeur en cas de manquement de l'acquéreur à ses obligations de versements au dépôt. Mais en application de L 262 -13 C.Conso. cette clause ne jouera que dans des situations restrictives : Qu'après un délai de 1 mois suivant la sommation de payer faite à l'acheteur. Il est prévu que l'acheteur obtienne du juge le délai de grâce (art.1224.1 à 1224.3 C. civ.) En cas de contestation sur la conformité de la chose vendue l'acquéreur qui refuse de payer le solde peut bloquer la mise en œuvre de la clause résolutoire en consignant le solde dans un délai de 1 mois. La jurisprudence que la seule offre de consignation suffit à bloquer le jeu de la clause résolutoire de plein droit. La loi du 3 janvier 1967 a prévu la possibilité d'insérer dans le contrat une clause pénale. En application de R 261 -14 Al.2 CCH, les parties peuvent stipuler au contrat une pénalité de retard dans les versements des fonds dans la limite de 1 % par mois. Le montant de cette pénalité peut être réduit (ceci est admis par la jurisprudence). Les parties peuvent aussi (L261-14 AL.2 CCH) prévoir une clause pénale qui fixe forfaitairement le montant des dommages et intérêts en cas de résolution du contrat par l'une ou l'autre des parties. Particularismes : La loi limite le montant de la pénalité à 10 %, cela n'est normalement pas le cas pour les clauses pénales. Les parties peuvent demander au juge une indemnité supplémentaire sur le préjudice subit et supplémentaire qu montant de la clause pénale. C) Le régime propre à chaque type de vente Le régime renforcé du secteur du logement propre à chaque type de vente comprend des règles relatives à la VAT et VEFA. (1) On constate qu'en VAT : Il n'y a pas de garantie spécifique dans le secteur du logement. Bien que tenu l'acquéreur à terme ne court aucun risque, car les fonds qu'il dépose sont bloqués jusqu'à l'achèvement de l'immeuble. L'immeuble est achevé, donc aucun souci. L'immeuble n'est pas achevé, donc il récupérera les sommes. Dans le secteur HLM règles dérogatoires qui se justifient en raison de la qualité particulière du constructeur qui constitue une garantie suffisante pour les acquéreurs à la propriété. - 68 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 (2) Il en va différemment en VEFA car les risques sont réels. La loi du 3 janvier 1967 a mis au point différentes garanties. On peut dire que l'essentiel du régime renforcé réside dans les garanties d'achèvement ou de remboursement. En effet l'acquéreur qui effectue des avances prend le risque de voir ces immeubles jamais achevés, de ne pas récupérer en cas de liquidation judiciaire car s’il n'a payé qu'à mesure des travaux, et pas plus que ce qui est construit, il risque quand même de subir une perte si le promoteur s'envole dans la nature, si l'achèvement doit être effectué par un autre constructeur dans la VAT. Tout le VEFA non. C'est pourquoi L261-11 CCH a organisé dans la VEFA la garantie d'achèvement de l'immeuble ou garantie de remboursement des versements effectués à l'achèvement. Aussi l'acquéreur a la certitude que le versement sera restitué ou la construction effectuée. Le décret du 19 déc. 1993 précisant que cette garantie est alternative car il est prévu que sous certaines conditions il soit possible de substituer une garantie à une autre (L261-33 CCH). On parle de garantie extrinsèque et intrinsèque. La garantie extrinsèque est une double garantie : Remboursement versement Achèvement immeuble Sécurité, car elle est fournie par des tiers (banques, établissements financiers) qui s'engagent à fournir les fonds nécessaires. La garantie intrinsèque (propre au promoteur) Garantie d'achèvement Résulte de l'existence de conditions propres à l'opération qui laisse à penser que celle-ci sera menée à bonnes fins car se trouvent réunies les conditions de fait exigées par la loi. Cette garantie ne repose sur aucun tiers, c'est simplement la certitude l'achèvement du programme mais ce n'est pas une garantie juridique au sens du terme. Son avantage est quelle ne coûte rien. Dans la pratique les promoteurs n'y recourent pas. Au début du programme du moins car si ils veulent commercialiser au plus tôt le programme ils vont conclure les premiers contrats sous garanties extrinsèques et concluront ces contrats ultérieurs sous garanties intrinsèques lorsque les conditions de celles-ci seront réalisées. (a) Garantie extrinsèque de remboursement ou d'achèvement : C'est le fait d'un tiers à l'opération de construction R261-17 CCH indique de façon précise et limitative les organismes susceptibles de fournir cette garantie extrinsèque (banques, établissements financiers, sociétés de cautions mutuelles). Cette garantie prend fin à l'achèvement des travaux tel qu'il est défini par R261-1 et R261-2 CCH. Cette garantie est double suivant le choix du garant avec la possibilité de substituer la garantie extrinsèque en intrinsèque en cours d'opération. (i) Garantie d'achèvement R261-21 CCH Le garant ne s'engage pas lui même à finir lui même l'immeuble mais à financer l'achèvement. Ceci peut prendre deux formes différentes : - 69 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 1. Ouverture de crédits Le garant s'oblige à avancer au vendeur ou à payer en son nom les sommes nécessaires à l'achèvement. Il s'agit d'une convention de contrats conclu entre le garant et le vendeur, convention à laquelle les acquéreurs ne sont pas associés mais disposent du pouvoir de la mise en œuvre. La loi impose la présence d'une stipulation qui permet aux acquéreurs et sous acquéreurs d'exiger cette garantie. 2. Cautionnement solidaire Schéma classique : Le banquier ou l'établissement financier joue le rôle de la caution Banques : débiteur principal Acquéreur : créancier de l'achèvement La caution s'engage solidairement avec le vendeur à fournir l'argent nécessaire à l'achèvement. Les établissements auxquels on fait appel sont des établissements de caution mutuelle. (ii) Garantie de remboursement L2261-22 CCH convention au terme de laquelle la caution s'engage solidairement envers l'acquéreur avec le vendeur à rembourser les versements effectués par le vendeur solidairement pour cause de défauts d'achèvement. La mise en œuvre de ce cautionnement est enfermée dans une double limite. D'une part la garantie ne joue qu'en cas de résolution de la vente pour cause de défauts d'achèvement. S'il y a nullité du contrat ou si la résolution est prononcée pour une autre cause que l'inachèvement, la caution n'est pas tenue et il n'y aura pas de garantie de remboursement. En revanche la caution est tenue même s’il y a résolution amiable sauf si la résolution est faite en fraude des droits de la caution. Le cautionnement ne garantit que les remboursements des fonds versés. Il ne garantit pas le remboursement des frais, pénalités ou dommages et intérêts à la charge du vendeur. (iii) Substitution d'une garantie à l'autre En accord avec le garant le vendeur choisi le risque, le critère n'est pas celui du coût qui dépend du risque lequel dépend de l'avancement des travaux et de l'étendue de la garantie. Au lancement de l'opération le vendeur à tout intérêt la choisir la garantie de remboursement car il est moins coûteux de rembourser des coûts relativement faibles que de garantir l'achèvement, en raison du petit nombre de vente conclu et de l'échelonnement des paiements. Lorsqu'on est proche de l'achèvement, non. C'est pourquoi pour résoudre le problème de coût R261-33 CCH permet au vendeur et au garant de substituer une garantie à l'autre en cours d'exécution du contrat, ceci est soumis à une double condition, elle doit être prévue au contrat (importance de l'information de la part du notaire), d'autre part cette substitution doit être notifié à l'acquéreur. La garantie extrinsèque confère une très grande sécurité à l'acquéreur mais elle est coûteuse (se répercute sur le prix) c'est la raison pour laquelle le promoteur lorsqu'il calcule le coût de - 70 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 l'immeuble l'intègre à ce coût. La conséquence est qu'elle va mettre le promoteur sous le contrôle des banques. L'octroi de ces garanties est soumis à la fourniture de contre garanties avancées au promoteur par la caisse de caution mutuelle de la FNPC. C'est ce qui explique que les promoteurs non membres de la FNPC ne peuvent pas offrir ces contres garanties (petits promoteurs ou occasionnels), cela va donc travailler avec la garantie intrinsèque. (b) Garantie intrinsèque (garantie uniquement d'achèvement) Il ne s'agit pas d'une garantie d'un tiers au sens juridique du terme. Elle résulte de l'existence de fonds propres à l'opération lorsqu'elle réponds à des critères précis. R261-18 et R261-19 CCH envisagent 4 situations dans lesquelles les conditions de garanties imposées par la loi se trouvent satisfaites. Il s'agit de probabilité reposant sur un certain nombre de conditions réuni concernant le bon déroulement de l'opération. Les 3 premières tiennent à l'état comparé du financement de l'opération et de l'avancement des travaux. Le 4e tient à la seule qualité du vendeur. 1. R261-18a CCH L'immeuble est hors d'eau (lorsque le toit est achevé) et non grevé de privilèges ou d'hypothèques. Si l'immeuble est dans cette situation cela signifie que le promoteur a pu mener l'opération sur ses seuls fonds à ce stade ou qu'il a effectué des emprunts qui n'ont pas été accompagné d'une garantie hypothécaire. La loi estime qu'il y a des garanties suffisantes et autorise à ce moment là des VEFA sans qu'il soit nécessaire pour le promoteur de fournir d'autres garanties (notamment extrinsèques). Il peut commencer à commercialiser. Il faut justifier de ces conditions et la preuve est rapportée au notaire par une attestation de l'architecte ou du maître d'ouvrage qui indique que l'immeuble est hors d'eau. Pour les hypothèques il faut requérir à une vérification. Les inscriptions peuvent intervenir postérieurement mais les ventes ne seraient en rien affectées 2. R261-18b CCH : Fondations achevées et financement assuré a. Conditions de fond La loi estime qu'il y a probabilité d'achèvement lorsque les fondations sont achevées et que le financement est assuré à 75%. Ces conditions cumulatives doivent exister au moment de la vente. Il faut les justifier. Achèvement des fondations Cette condition est devenue obligatoire depuis la loi du 16 juillet 1971, elle avait supprimé l'interdiction de conclure des ventes dans le secteur protégé avant ce moment. En effet les ventes avant l'achèvement ne peuvent être couvertes que par une garantie extrinsèque car il ne serait pas très sérieux de penser que l'opération présente une garantie intrinsèque d'achèvement alors que les fondations ne sont pas achevées, car les surcoûts peuvent arrivés au moment des fondations. Le financement assuré à 75% Le financement assuré à 75% du prix de vente prévu pour l'immeuble ou les immeubles compris dans le même programme. Il provient d'abord des fonds propres du promoteur vendeur, c'est-à-dire sa trésorerie, mais aussi les dépenses couvertes pour l'achat du terrain, - 71 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 ensuite du montant des ventes déjà conclues (alors qu'il était en garantie extrinsèque), les crédits confirmés par les banques ou établissements financiers déductions faites des prêts transférables aux acquéreurs. Il pourra alors continuer à commercialiser en garantie intrinsèque. Ce pourcentage de 75% est ramené à 65% si le financement est assuré à concurrence de 30% du prix de vente par les fonds propres du promoteur. Dans ces hypothèses, l'achèvement des fondations, plus le financement assuré, cela constitue une garantie qui permettra d'assurer que l'opération sera menée à bonne fin et va conduire à l'achèvement de l'immeuble. b. Conditions de forme Lorsque le vendeur décide de fournir la garantie de …R261-18b, il faut que le…R261-20 CCH impose comme conditions de forme du contrat, les mentions suivantes doivent préciser que l'acheteur reconnaît être averti de la teneur des dites garanties et que le vendeur tient à tout moment à disposition de l'acheteur la justification de ces garanties à l'étude du notaire qui a reçu la vente. Le promoteur va déposer 2 attestations : Le montant des versements déjà conclu Celle relative aux fonds propres et aux crédits confirmés qui vont provenir de la banque ou établissements financiers. (cette garantie extrinsèque est surtout utilisée par les promoteurs qui font des grands ensembles, elle n'intervient qu'en relais de la garantie intrinsèque). 3. R261-19 CCH : Garantie propre aux MI Rien n'empêche les 2 précédents. Le danger à garantir tient tout simplement aux risques d'arrêt de la construction par suite de redressement ou liquidation judiciaire. Si ce risque se réalise, l'acquéreur sera moins pénalisé que dans une opération ordinaire car les versements qu'il effectue sont bien en décalage de l'avancement des travaux. 3 conditions : Il faut que l'opération porte sur une unité d'habitation, c'est-à-dire une MI. Il faut que les fondations soient achevées. Il faut que les versements prévus n'excèdent pas au total : o 20 % du prix à l'achèvement des fondations (au lieu de 35% en opération ordinaire). o 41% du prix à la mise hors d'eau. o 85% du prix à l'achèvement de la maison (au lieu de 95%). o Quant au solde il est payé ou concilié dans les conditions prévues à R261-24 CCH après les opérations de réception. Il s'agit d'un tassement de la grille de versement par rapport à une opération ordinaire. La valeur de la partie réalisée sera toujours supérieure aux sommes payées si les travaux sont arrêtés, donc l'acquéreur pourra faire finir les travaux sans prévoir de sommes supplémentaires. - 72 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Dans le cas particulier où la MI fait partie d'un ensemble de plus de 20 maisons et que son utilisation implique l'utilisation d'équipements communs (VRD), le bénéfice de la garantie intrinsèque est subordonné : Soit à la réalisation préalable des équipements nécessaires à la réalisation de la maison (VRD). Soit à l'existence pour ces travaux d'équipements de la garantie extrinsèque d'achèvement. 4. R261-19b CCH : concernant les sociétés d'économie mixte Qui tient à la qualité du promoteur vendeur, concerne uniquement les ventes réalisées par les sociétés d'économie mixte, repose essentiellement sur la qualité du vendeur. 5. R261-19c CCH : ventes relatives aux OPHLM Il existait un 5e cas de garantie intrinsèque à R261-19c CCH qui était relatif aux ventes réalisées par les OPHLM. Leur seul statut suffisant à apporter la garantie nécessaire, L453-3 CCH, texte issu de la loi SRU, cette disposition a été abrogé. Désormais les OPHLM sont soumis lorsqu'ils concluent des VEFA aux conditions de garanties de droit commun d'achèvement. 2e CHAPITRE - La promotion immobilière et le mandat Découle directement des procédés appelés méthode de Grenoble ou méthode de Paris. Il va s'agir de regrouper les acquéreurs à la propriété dans une société de promotion construction dans laquelle un promoteur va agir en qualité de mandataire des accédants à la propriété. On a affaire à une société interposée, la société d'attribution. On a ensuite affaire à un contrat de mandat qui s'appelle le contrat de promotion immobilière. SECTION 1 - La société d'attribution ou société de construction attribution Il s'agit des sociétés du titre II de la loi du 16 juillet 1971 art. L212-1 à L212-17 CCH et R 212 & s. Elle tire son origine de la loi du 28 juin 1938, cette société a pour objet de construire un immeuble destiné à la copropriété par appartements, pour les associés, à l'achèvement. Ces sociétés développées en marge du droit commun devaient recevoir un statut spécial, car non constituées en vue de la recherche et partage de bénéfices, elles étaient conçues comme des instruments de construction en commun d'où un régime contraignant où les associés devaient participer à la réalisation de l'objet social qui était la construction de l'immeuble. Les sociétés d'attribution ont été détournées de leur objet grâce aux cessions de parts des associés d'origine, ces sociétés sont devenues des techniques de commercialisation donc de promotion immobilière. Ces sociétés ont connu un succès considérable mais ont été progressivement concurrencées au milieu des années 60 par les SCIV. À tel point que dans la loi du 16 juillet 1971 on avait envisagé de les supprimer mais c'est à cause des sociétés à temps partagé qu'elles ont survécu. - 73 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Ces sociétés d'attribution sont soumises à un statut particulier. Du point de vue fiscal il y a transparence art.1655 CGI même si elle a une forme commerciale. I) Statuts de la société d'attribution Aujourd'hui comme en 1938 elle constitue une catégorie spéciale de société : D'abord elle n'a pas pour but la recherche de bénéfice. Ce qui ne signifie pas que des bénéfices ne peuvent pas être réalisés mais ils sont réalisés par les associés à la cession de leurs parts. Un autre point dérogatoire par rapport au droit commun des sociétés. Le partage s'effectuait en nature et non en espèce, l'immeuble était partagé. Il a fallu établir des règles spécifiques. A) Règles spéciales de la constitution de la société d'attribution (1) L'objet et la forme (a) L'objet Selon L212-1 CCH la société d'attribution a pour objet : (i) La construction et l'acquisition La construction ou l'acquisition d'immeuble en vue de leur division par fraction destiné à être attribué aux associés en propriété ou en jouissance. On constate que la préoccupation de ces sociétés est d'abord la construction mais également l'acquisition, ce qui vise ici l'acquisition d'immeuble ancien auquel on va appliquer ce mode particulier d'acquisition. D'autres parts, la généralité des termes de la loi montre que ce type de société s'applique aussi bien aux immeubles collectifs (copropriété verticale) qu'aux ensembles de maisons individuelles (copropriété horizontale). Les fractions résultant de la division de l'immeuble sont destinées à l'attribution qui peut se faire soit en propriété soit en jouissance : Il s'agit donc d'un mode alternatif d'attribution, le législateur vise l'hypothèse où dans un premier temps l'attribution se fait en jouissance et ensuite en propriété. Remarque : Il existe des types de société où l'attribution ne se ferait jamais qu'en jouissance. Propriété spatio-temporelle (time-share). Dans la multipropriété se sont exclusivement les acquisitions en jouissance depuis la loi du 6 janvier 1986 relative aux sociétés d'attribution à temps partagés. (ii) La gestion et l'entretien Ces sociétés peuvent avoir pour objet la gestion et l'entretien d'immeubles construits ou acquis jusqu'à ce que ce soit mis en place une organisation différente : cette organisation différente est le statut de la copropriété de l'immeuble bâti. Cette disposition a un double sens. - 74 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Cette disposition signifie que c'est la société qui assurera les taches de gestion jusqu'à que la copropriété puisse fonctionner. Or la copropriété ne pourra bien fonctionner que lorsque les associés seront devenus propriétaires de leur lot. Ce qui fait que pendant la période d'attribution en jouissance il n'y a pas de copropriété. Ils ne sont titulaires que d'un droit de jouissance. Contrairement à ce qui se passait dans la société d'attribution de la loi de 1938 la société d'attribution ne peut être créée pour assurer uniquement des opérations de gestion et d'entretien relevant exclusivement de la loi de 67. En revanche, la société peut effectuer des opérations de locations pour le compte d'un ou plusieurs membres de la société, qui portent sur tout ou partie de l'immeuble. (b) La forme Elle peut être constituée sous les différentes formes de sociétés prévues par la loi. Le plus souvent elle optera pour la forme civile pour des questions de souplesse mais rien n'empêche à la société de prendre la forme d'une des sociétés de l'ancienne loi du 24 juillet 1966 aujourd'hui incorporée au code du commerce, soit en société en nom collectif, SA, auquel cas la société sera commerciale par sa forme. (2) Le capital social et sa division Règles dérogatoires du droit commun des sociétés. En effet les associés en fonction de la vie sociale avait droit à une part de l'actif social (immeuble construit par l'associé). Il importe donc que dès la constitution de la société que chaque associé sache exactement qu'elle sera la fraction qui va lui revenir. Pour arriver à ce résultat des règles spéciales ont été édictées, elles consistent dans le résultat de l'exercice de la division du capital social en groupe de parts ou d'actions et dans l'obligation d'établir des documents spéciaux : L'état descriptif de division Le règlement de jouissance Les statuts doivent respecter les dispositions de la loi L312-1 C.Conso. (a) Le capital social Il est formé par la réunion des apports effectués par les associés. Il sera divisé en parts ou en actions (selon la forme de la société). Parts : sociétés civiles, en nom collectif, commerciales dites simples. Actions : sociétés anonymes, commerciales dites par action. Mais particularisme par rapport au droit commun. Dans le droit commun des sociétés, les parts ou actions sont fongibles et naturellement donnent droit à une partie du bénéfice et au moment de la liquidation au boni de liquidation s'il y en a un. Ici, les parts ou actions ne donnent pas droit au bénéfice mais à la jouissance d'abord et à la propriété ensuite d'un lot correspondant à nombre de parts. Or les lots ne sont pas fongibles car chaque associé au moment de souscrire au capital de la société choisit un lot correspondant à son capital. - 75 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Afin d'éviter toute modification la loi de 71 a créé des groupes indivisibles de parts ou d'actions d'un même montant déterminé. Chaque groupe de parts ou actions est affecté par les statuts à lot déterminé. C'est ainsi que : Groupe de parts de 1 à 100 = lot 1 attribué à Dupont. Groupe de parts de 101 à 200 = lot 2 attribué à Martin. Cette façon de faire est issue de la pratique naturelle et a été reprise par L212-2 CCH. Dès la constitution de la société on regroupe les parts ou actions en fonction de la fraction de l'immeuble social attribué aux associés (en jouissance puis en copropriété). À propos des droits dans le capital social et de la portion de droits nécessaire pour obtenir un lot, la loi L212-5 Al.1 CCH a posé le principe de la proportionnalité des lots aux parts ou actions. Ce texte dispose que les groupes d'actions ou de parts doivent être d'une valeur proportionnelle à celle des lots auxquels ils donnent droit. Cette règle n'était pas prévue au départ, elle a été imposée pour mettre un terme à une pratique souvent utilisée par certains promoteurs immobiliers qui se réservaient des lots en réduisant le nombre de parts y donnant droit. Devant cette pratique, les associés, comme les juges étaient désarmés à cause du principe du droit des sociétés : libre répartition des bénéfices et de l'actif de la société sauf à ne pas tomber dans la clause léonine. Mais la répartition illégale n'est pas interdite. C'est pourquoi la loi du 16 juillet 1971 a posé le principe selon lequel : Si cette règle de la proportionnalité n'était pas respectée la clause y dérogeant ne serait pas nécessairement nulle mais les associés victimes pourraient demander au juge de réviser leur contribution par rapport aux appels de fonds. (b) Les documents spéciaux Documents propres à la société d'attribution qui se justifient par le fait que la société est destinée à plus ou long terme à être dissoute et l'immeuble à être partagé entre les ex-associés en future copropriété. Il importe donc de connaître dès le départ les lots qui vont être attribués à tel ou tel associé. Avant que la copropriété s'installe définitivement l'immeuble aura besoin d'être géré. Pour répondre à ces 2 problématiques il a été créé : Un état descriptif de division pour les lots. Un règlement de jouissance. Ces documents ont été légalisés par la loi du 16 juillet 1971 et doivent être approuvés par l'A.G. extraordinaire avant le commencement des travaux ou le départ de la jouissance. Ce document doit être communiqué au concessionnaire. - 76 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 (i) L'état descriptif de division L212-2 Al.2 CCH rend obligatoire un état descriptif de division qui délimite les diverses parties de l'immeuble social en distinguant celle qui sont communes de celles qui sont privatives. Il doit définir avec précision les lots qui correspondent au groupe de parts ou actions tels qu'ils ont définis dans les statuts de la société. Ce texte vise également l'hypothèse d'une copropriété horizontale dans laquelle chaque copropriétaire se voit attribuer à titre privatif une partie commune lors du partage de la copropriété. C'est ce qui explique que l'état descriptif de division se justifie pour 2 raisons : Il est établi pour satisfaire aux exigences de la publicité foncière. En effet l'art 71 du décret du 14 oct.1955 pris en application de l'art. 7 du décret du 4 janvier 1955, soumet à publicité tout acte entraînant ou constatant une division du sol. L'état descriptif de division va servir de modèle pour procéder au partage au moment de la dissolution de la société et d'état descriptif pour la copropriété. En outre en cas de cession de parts cet état descriptif doit être communiqué aux cessionnaires de droits sociaux. (ii) Règlement de jouissance L212-2 Al.2,3 & 4 CCH rend également obligatoire le règlement de jouissance qui n'est que la préfiguration du règlement de copropriété. Ce règlement présente 2 caractéristiques : Repartir les charges de gestion et frais Fixer la distinction entre les parties réservées à usage exclusif de chaque associé de celles affectées à l'usage de tous. Ce règlement ne peut accepter de restriction au droit sur les parties exclusives en dehors de celles justifiées par la destination de l'immeuble. Il va s'appliquer pendant la période où les lots ne sont attribués qu'en jouissance aux associés. Ce 2e alinéa de l'art.1er établit ce règlement en conformité avec la loi du 10 juillet 1965 portant sur les statuts des copropriétés des immeubles bâtis. Le plus souvent l'immeuble construit sera destiné à la copropriété. B) Le fonctionnement de la société d'attribution Elle va fonctionner conformément à loi du 16 juillet 1971 ainsi que par rapport à la forme de sociétés choisie (voir le droit commun des sociétés), en cas de conflit ce sont les dispositions spéciales qui l'emporteront. (1) L'administration de la société Elle sera confiée aux organes propres à la forme de société choisie. Si se sont des sociétés de personnes ou sociétés civiles, on aura affaire à une société gérée par un ou plusieurs gérants. Si SARL, on aura affaire à un gérant - 77 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Si SA, on aura affaire à un conseil d'administration ou un directoire. Le plus souvent la société d'attribution choisira une société civile art. 1845 & s. C.civ. La loi du 16 juillet 1971 a imposé à toutes les sociétés d'attribution qui interviennent dans le secteur protégé qui ne comportent pas d'organes sociaux, ni de conseils d'administration, ni de conseil de surveillance d'instaurer un conseil de surveillance L214-6 CCH. Ce conseil de surveillance est constitué d'au moins 2 associés désignés par l'AG. Il a pour rôle de contrôler et de surveiller la gestion des organes sociaux. A cette fin les dirigeants sociaux doivent rendre compte au conseil de surveillance de leur gestion tous les 3 mois. Ce conseil de surveillance a le pouvoir de convoquer l'AG des associés. (2) Les obligations imposées aux associés Déjà la loi du 28 juin 1938 imposait aux associés des obligations dérogatoires au droit commun des sociétés justifiées par la finalité et la particularité de la société. La loi du 16 juillet 1971 a maintenu ces obligations, elle a considérablement amélioré les sanctions envers les associés qui ne satisferaient pas à leurs obligations. (a) Les obligations des associés Ces obligations sont de 2 types : Répondre aux appels de fonds Participer aux frais et charges de l'immeuble social (i) Répondre aux appels de fonds Règle propre aux sociétés de construction. Elle déroge au droit commun qui pose l'interdiction d'augmenter l'engagement des associés. (ii) La justification de la règle La société d'attribution a pour objet la construction d'un immeuble, or au moment de constitution de la société, elle n'a pas besoin de tous les fonds nécessaires pour la réalisation de l'immeuble. Elle va demander la partie nécessaire au montant des capitaux sociaux puis au fur et à mesure, elle fera appel aux associés pour apporter des compléments qui ajoutés à l'apport initial correspondront au prix définitif du logement. Ce qui fait que les associés sont donc leurs propres financiers. En outre au moment de la création de la société le montant des parts de la société est particulièrement bas de façon à attirer les candidats ensuite auront lieu des paiements échelonnés jusqu'à la valeur réelle du logement. De même en cas de cession, le cédant n'exige que le montant de l'apport qu'il a réalisé plus les appels de fonds déjà versés. En ce qui concerne le solde, le cédant va fournir au cessionnaire un plan de financement qui fera apparaître les appels de fonds envisagés par le société ainsi que la date d'appel. Les appels de fonds ne vont pas être intégrés dans le capital social, le capital social de la société d'attribution demeure inchangé. La décision de faire appel aux appels de fonds est prise uniquement par l'organe de gestion de la société sous le contrôle du conseil de surveillance. - 78 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 (iii) Le moment des appels de fonds Il s'agit d'une règle qui s'applique uniquement dans le secteur protégé L212-10 CCH. Avant la conclusion du contrat de promotion immobilière ou de l'écrit qui en tient lieu, le représentant de la société ne peut ni exiger ni accepter des associés, aucun versement, dépôt, souscription, ni même accepter des fonds de commerce pour des opérations mentionnées au contrat. Par cette disposition la loi interdit les appels de fonds complémentaires tant qu'un contrat n'est pas établi. Cependant cette règle ne fait pas obstacle aux versements effectués par les associés des sommes nécessaires pour les études techniques ou l'acquisition du terrain. Aucun versement ne peut être accepté ou exigé avant la date à laquelle la créance correspondante peut être exigible. Ce qui veut dire que les appels de fonds devront être fonction de l'échelonnement des paiements prévus dans le contrat de promotion immobilière ou dans l'acte équivalent. Cette règle est pénalement L241-1 CCH prévoit une peine d'emprisonnement de 2 ans et/ou 20.000 Euros d'amende. (iv) Les conditions requises Cette procédure d'appel de fonds s'applique à toutes les sociétés d'attribution quelque soit la forme choisie, toutefois L212-3 CCH impose 2 conditions majeures : Il faut que les appels de fonds soient nécessaires pour l'acquisition, l'aménagement ou la réalisation de l'objet social. La loi en effet, impose cette obligation à partir du moment où les appels de fonds sont rendus nécessaires pour la réalisation effective de l'immeuble tel que cet immeuble est défini dans les statuts de la société. La loi de 71 a supprimé la distinction entre les fonds nécessaires à la réalisation et ceux nécessaires pour la gestion de l'immeuble Il va de soi que cette procédure des appels de fonds ne peut être utilisée que si la société a épuisé tous les fonds mis à sa disposition et surtout si tous les associés ont intégralement libéré leur apport, dans le cas contraire la société ne pourrait pas faire des appels de fonds. Les appels de fonds doivent être proportionnels aux droits des associés dans le capital social. Cette règle de la proportionnalité L212-3 CCH, des droits qui sont eux même proportionnels à la valeur des biens auxquels ils ont vocation par rapport à l'ensemble, c'est à dire, à la valeur du lot qui leur sera attribuée. Les associés contribueront aux appels en en fonction de la valeur de leur logement. Cependant cette règle connaît un tempérament important en ce qui concerne les dépenses entraînées pour l'acquisition du terrain. En effet ces dépenses pourront être statutairement réparties entre les associés au prorata de la valeur des parties dont ils ont la jouissance exclusive par rapport à la valeur globale du terrain. Cette dérogation mise à part, cette règle doit être respectée afin que les contributions des associés soient conformes aux prévisions. La loi a donc prévu des sanctions originales de cette règle pour certains, notamment le promoteur immobilier. En effet la loi envisage les hypothèses où un associé sera appelé à contribuer aux appels de fonds : - 79 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Soit de + du ¼ Dans ce cas il a été lésé, l'associé bénéficie d'une action en remboursement des excédants contre le ou les associés qui ont bénéficié de cet avantage. Il doit alors les assigner individuellement sans qu'il ait de solidarité entre eux. Dans cette procédure la société d'attribution en tant que personne morale n'intervient pas. Soit de – du ¼ Dans ce cas tout associé peut réclamer à cet associé les versements dont il s'est dispensé et la société doit être appelée en … , les sommes récupérées sont versées à la société qui doit alors les répartir entre les associés qui ont été désavantagés en proportion des sommes excédentaires versées par ceux-ci L212-5 Al.4 CCH. Ces actions sont possibles même après la dissolution de la société et ceci pendant un délai de 2 ans. Cette règle est parfois difficile à réaliser lorsqu'un programme est assuré par tranches successives. La pratique a créé un montage juridique qui est appelé le cloisonnement des appels de fonds, qui ne fait participer que les associés intéressés par la tranche en construction L214-1 & 2 CCH. (v) L'obligation de participer aux frais et charges de l'immeuble social Avant que la société ne soit dissoute et ne se mette en place le système de copropriété l'immeuble qui n'est pas achevé doit être géré, cette période est dite "période d'attribution en jouissance". Elle a également pour objet d'assurer cette gestion jusqu'à une organisation différente L212-6 CCH Les associés doivent contribués aux charges et frais selon le principe de la loi du 10 juillet 1965, c'est-à-dire qu'on va demander aux associés de contribuer aux charges correspondant à l'art.10 de la même loi. Ensuite la répartition des charges va s'effectuer par lots conformément aux statuts de la copropriété. Cependant les copropriétaires peuvent entreprendre une procédure de révision de contribution aux charges en cas de déséquilibre comme pour les appels de fonds. Pendant la période d'attribution en jouissance, les associés vont participer aux assemblées et vont voter avec un nombre de voix proportionnelles à leur participation à la dépense art.24 Al.4 de la loi du 10 juillet 1965. (b) Les sanctions des obligations des associés Déjà dans la loi de 1938 il existait des sanctions à l'encontre des associés qui refusaient de participer aux appels de fonds supplémentaires ou frais mais la société était déficiente et se trouvait dépourvue de mesures lorsque les associés persistaient dans leur comportement. C'est la raison pour laquelle la loi du 16 juillet 1971 a apporté des remèdes, des sanctions : Perte du droit à l'attribution d'un logement Vente forcée des droits sociaux (i) Perte du droit à l'attribution d'un logement L212-4 CCH l'associé qui ne satisfait pas à ses obligations et qui ne répond pas aux appels de fonds régulièrement demandés ne peut prétendre ni en l'entrée en jouissance, ni de se - 80 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 maintenir en jouissance si cela était le cas, ni demander la propriété de son logement. En clair l'associé est exclu de la société et expulsé de son logement. (ii) Vente forcée de droits sociaux L212-4 et R212-3 à R212-5 CCH existaient sous la loi de 38 , amélioraient par la loi de 71, procédure d'exécution forcée en bourse. 1. Le régime de la vente forcée Il convient de préciser que cette procédure ne sanctionne que les obligations prévues à L213-3 CCH, c'est-à-dire les appels de fonds pour l'acquisition ou l'aménagement d'immeuble social. Cette procédure n'est jamais obligatoire. En effet il est bien précisé que les droits sociaux peuvent être vendus, car le plus souvent les droits sociaux des associés seront gagés au profit de la société et celle-ci peut alors préférer assurer son gage conformément à l'art. 2078 C.civ. Lorsque cette procédure est retenue, elle va se dérouler de la manière suivante : Sommation de payer adressée à l'associé défaillant faite par acte extrajudiciaire. Dès lors l'associé bénéficie d'un délai d'un mois pour s'exécuter. Il n'y pas d'augmentation de ce délai. Si passé ce délai il n'a pas payé l'AG doit être convoqué par le représentant légal ou tout autre associé car seul l'AG des associés a pouvoir de décider de la mise en œuvre de la vente forcée et surtout de fixer la mise à prix des droits. C'est la raison pour laquelle la décision est prise sur une majorité des 2/3 du capital social sur 1e convocation et majorité 2/3 des droits sociaux dont les titulaires sont présents ou représentés sur la 2e convocation. Il est précisé que les doits sociaux de l'associé défaillant ne sont pas pris en compte pour des majorités successives. Dans cette AG la loi n'impose aucun quorum. On peut toujours faire preuve d'un recours devant le juge au cas où les délibérations ou les formes n'ont pas été respectées. La jurisprudence donne à ce recours un effet suspensif. La décision de l'AG fait ensuite l'objet d'une publication par LR au défaillant ainsi qu'à tous les autres associés et dans un journal d'annonces légales du lieu où siège la société. Cette publication indique la date, le lieu et l'heure de la vente publique. La vente intervient en dehors de toute procédure judiciaire, cette vente est diligentée par un officier du ministère public (notaire, huissier) sans surenchères. Toute personne peut se porter adjudicataire de droit social sous réserve d'acceptation des associés si le statut de la société contient une clause d'agrément. La vente est effectuée aux risques et périls de l'associé défaillant, c'est-à-dire que si le prix ne couvre pas les appels de fonds, il reste débiteur de la différence envers la société, dans le cas inverse le surplus serait pour lui. Quant aux coassociés du défaillant qui ont pris en charge les sommes dues, ils pourront récupérer les avances réalisées sur les sommes de l'adjudication, car désormais ces sommes sont garanties par un privilège. 2. Privilège de la société Le système de la loi de 1938 était imparfait car la société n'était pas sûre de récupérer les appels de fonds, elle ne bénéficiait d'aucun privilège et elle rentrait en concours avec les autres associés et créanciers de l'associé défaillant. - 81 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 La pratique a mis la possibilité de mettre un nantissement sur les parts sociales. Loi du 16 janvier 1971, L212-4 Al.4 CCH décide que les sommes retirées de la vente sont affectées par privilèges au paiement des sommes dont l'associé sera redevable à la société, c'est-à-dire qu'il s'agit d'un privilège spécial mobilier dont l'assiette est le montant des sommes de l'adjudication et qui garantie les créances relatives aux appels de fonds légaux. Ce privilège l'emporte sur toutes les sûretés réelles conventionnelles grevant les droits sociaux de l'associé défaillant. Donc si cet associé a consenti à des tiers un nantissement sur ces parts sociales les créanciers nantis passeront après la société intégralement remboursée. En revanche il sera primé par les créanciers qui sont titulaires d'une sûreté légale (trésor public). L'existence de ce privilège ne fait par pour autant disparaître les nantissements qui couvriraient les autres créances de la société contre les associés. II) L'accession à la propriété La finalité de la société d'attribution est de permettre l'accession à la propriété. Elle est susceptible d'être réalisée par 2 procédés juridiques différents au profit d'accédants : D'abord au profit des associés d'origine. Ils vont se voir attribuer des logements en fin de leur droit social. L'accession peut ensuite être effectuée au profit des cessionnaires qui ont acquis les droits sociaux des associés d'origine. A) L'attribution des logements Cette attribution interviendra lorsque l'immeuble sera matériellement achevé et payé selon 2 procédés juridiques qui se succèdent : D'abord attribution en jouissance Ensuite en copropriété, lors du partage de la société. (1) L'attribution en jouissance Le principe est simple, en fin de ces droits sociaux chaque associé se voit attribuer un logement tel qu'il est décrit dans l'état descriptif de division, c'est un droit particulier. Il ne s'agit pas d'un droit réel, ni d'un droit de créance, ni d'usufruit mais plutôt d'un attribut d'un accessoire du droit de propriété de parts et d'actions. Il se manifeste à un double niveau : (a) Situation personnelle de l'associé Il a un droit de jouissance sur un local déterminé mais ne devient pas propriétaire du logement. C'est la société qui reste propriétaire du logement pendant toute la période d'attribution en jouissance. Dès lors, il ne peut pas prétendre exercer les prérogatives de propriétaire. C.A Montpellier : L'associé n'est pas un propriétaire, il est dans la situation d'un associé qui puise dans ces droits sociaux celui à la jouissance de l'appartement qui lui a été confié, soumis. Droit qui va lui permettre d'occuper le logement promis sans bail ni loyer conformément au règlement de jouissance applicable pendant cette période. - 82 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Cela lui permet de louer le local à un tiers. Le contrat de bail qui peut intervenir ne créera aucun lien direct entre la société et le locataire, ils sont inopposables à la société. Il peut céder son droit de jouissance, c'est ce que l'associé va faire lorsqu'il décidera de céder ces droits à un tiers. C'est le cessionnaire qui acquerra la qualité d'associé. (b) Situation de la société Elle reste propriétaire de l'immeuble et ceci jusqu'au partage. Son droit de propriété est atteint du fait de l'attribution en jouissance. Elle va assurer 2 obligations : Obligation de délivrer la jouissance conformément à ce qui avait été prévu dans l'état descriptif de division, l'inexécution entraînera la condamnation de la société à leur verser des dommages et intérêts. La société doit garantir les malfaçons. Les associés disposent d'une action contre la société afin d'obtenir la réparation des désordres de malfaçon. Dans le secteur protégé le logement est mieux assuré que dans le secteur général grâce au contrat de promotion immobilière qui est intervenu entre la société et le promoteur, car au terme du contrat de promotion immobilière, le promoteur immobilier doit les mêmes garanties qui lui sont dues par les architectes. (2) L'attribution en propriété Art. 1831 C.civ. L212-9 Al.9 CCH Elle interviendra à la dissolution de la société. Chaque associé accédera à la propriété de son lot et s'instaurera le statut de la copropriété. La loi de 71 a organisé la possibilité pour certains associés de se retirer de la société dès l'achèvement de l'immeuble, ce qui va entraîner un retrait anticipé et un partage partiel de la société. (a) Retrait anticipé et partage partiel de la société L212-9 AL.9 CCH Règle dérogatoire par rapport au droit commun des sociétés mais qui se justifie par le fait que l'associé ayant exécuté ses obligations envers la société peut demander que la propriété de son logement lui soit transférée. (i) Les conditions du retrait L'associé a satisfait à ses engagements envers la société. L212-4 CCH Il faut que le partage partiel soit prévu par les statuts de la société Il faut qu'une décision de l'AG qui doit statuer sur les éléments suivants : o L'AG doit constater l'achèvement et sa conformité par rapport aux documents statuaires. o L'AG statut sur les comptes définitifs de l'opération de construction, c'est-àdire que le promoteur gérant de la société doit présenter ces comptes. Souvent il ne pourra pas le faire car il y a des litiges et contentieux avec des entrepreneurs. - 83 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Elle est rendue aussi difficile par les autres associés, c'est la raison pour laquelle l'associé qui désire se retirer à défaut d'avoir le vote de l'AG, peut demander au TGI de procéder aux constatations et de prendre les décisions nécessaires au retrait. (ii) Conséquences : L'associé ne fait plus partie de la société et il devient propriétaire de son logement La société va procéder à une réduction immédiate de son capital social et à l'annulation des parts des associés sortants. Le statut de la copropriété va pouvoir se mettre en place. (b) La dissolution et le partage total L219-9 CCH Ils obéissent à la fois au droit des obligations et aux règles communes des sociétés, c'est à dire lorsque la société aura réalisé son objet ou lorsque les associés le décideront. Lorsque la dissolution est décidée par les associés il faut d'abord qu'une décision soit prise par l'AG à la majorité des 2/3, cette règle est dérogatoire au droit commun des sociétés civiles (majorité) et droit commun des sociétés commerciales (AG extraordinaire). Mais il faut ensuite que la dissolution soit possible (time-share impossible). (i) Les conditions de liquidation et de partage La dissolution de la société entraîne la liquidation et le partage. La liquidation consiste à établir l'actif et le passif. L'actif est l'immeuble achevé que l'on va partager entre les associés, pour se faire l'assemblée va désigner un ou plusieurs liquidateurs chargés de gérer la société et de procéder au partage. Quant au partage à proprement dit il n'intervient que si une décision de l'AG s'est avéré effective sur les comptes définitifs de l'opération et si : L'attribution s'effectue conformément à l'état descriptif de division. Tous les associés ont satisfait à leurs obligations. Le liquidateur établit un projet de partage qu'il soumet par voie de sommation aux associés qui disposent d'un délai de 15 jours pour l'accepter ou le critiquer. Une fois acceptée, l'attribution devient opposable aux associés et aux tiers. L'acte de partage est ensuite publié au fichier immobilier. Il faut constater que cette opération n'a pas encore réglé le sort du passif. (ii) Le sort du passif Selon le droit commun des sociétés on commence d'abord par apurer le passif avant de partager l'actif. La société d'attribution va déroger à ce point car la passif est le plus généralement constitué par une dette hypothécaire à très long terme, c'est-à-dire que s'il faut attendre cela retarderait le partage. - 84 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 C'est pourquoi L212-9 Al.3 CCH dispose que le passif non apuré va être partagé entre les associés mais cette division du passif est inopposable aux créanciers sociaux qui pourront toujours prétendre n'importe lequel des associés même s'il n'est plus ou n'est pas débiteur. C'est la raison pour laquelle il fallait admettre un certain nombre de correctifs, notamment au droit hypothécaire par le décret du 20 mai 1955 et la loi du 16 juillet 1971 : D'abord il fallait admettre que l'hypothèque puisse se diviser entre les attributaires de lots au prorata de la part de prêt dont leur logement avait bénéficié. Avec cette mesure on dérogeait au droit commun par son caractère indivisible d'où un texte qui admet le fractionnement de l'hypothèque qui se reporterait sur le partage pour les associés. Ce fractionnement de l'hypothèque ne profiterait qu'à certains organismes préteurs (CCP et comptoirs des entrepreneurs), visés par le décret. Pour les autres préteurs on recouvrait alors à technique classique du droit des obligations qui est la novation par changement de débiteur, encore fallait il que les créanciers, les organismes financiers acceptent ce changement de débiteur et faire sauter le verrou que constituait l'art. 1279 C.civ. concernant la novation. Dans son alinéa 1er, il dispose que lorsqu'il y a novation par changement de débiteur, les sûretés primitives ne sont pas reportées sur la créance nouvelle. C'est la raison pour laquelle la loi du 16 juillet 1971 a ajouté à l'art. 1279 C.civ. un 2e alinéa qui permet, avec l'autorisation des propriétaires, de faire passer sur leur bien la garantie. B) La cession des droits sociaux La cession est l'acte par lequel les associés d'origine vont commercialiser l'immeuble car il est de moins en moins fréquent que les associés d'origine (comme cela se passait sous la loi de 1938), occupent leur logement. C'est grâce à la technique de cession de droits sociaux, de parts ou actions, que la société d'attribution est devenue une technique de promotion immobilière. Le concessionnaire se trouve donc intégré à l'opération de construction d'où un certain nombre de mesures destinées à le protéger et à faciliter son entrée dans la société. (1) Conditions de la cession Lorsque le cessionnaire déclare acheter des droits sociaux en usant la possibilité de contracter un prêt, les règles de L312-1 & s. C.Conso s'appliquent. En revanche, les dispositions de L271-1 CCH qui dispose que les délais de rétractation de 7 jours, ne s'appliquent pas (car il s'agit d'une vente de droits et non pas de vente d'immeuble.) (a) Le moment de la cession La cession de droits peut intervenir à 2 moments différents de la vie de la société et à des étapes différentes de la construction de l'immeuble social. (i) La cession après achèvement Aucune particularité, art.1690 C.civ., droit commun de la cession de créance. Le cessionnaire est dans une situation comparable à une acquisition d'immeuble achevé. R212-8 CCH impose que la signification de la cession soit réalisée au profit de la société qui est le tiers débiteur cédé. - 85 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 (ii) Cession avant achèvement Régime protecteur dans la mesure où étranger à la société, elle est réalisée uniquement au profit d'un tiers (Ce qui donne à penser que le régime protecteur ne s'applique pas lorsqu'il s'agit d'un associé). (b) Régime de cession (avant achèvement) NON Ce régime présente 3 particularités. Il comprend des règles applicables : A toutes les cessions quelle que soit la destination de l'immeuble. Aux cessions de droits portant sur des immeubles à usage mixte, règles propres au secteur protégé, dans ce cas il faudra tenir compte de L212-10 et L212-11 CCH qui interdisent de procéder à des cessions avant que ne soit conclu le contrat de promotion immobilière, texte qui prévoit aussi que dans le secteur protégé le contrat de cession de droits sociaux peut être procédé d'un contrat préliminaire de cession. Régime fiscal art. 167 de l'annexe 2 du CGI. (i) Les règles du tronc commun Elles s'appliquent donc à toutes cessions à des tiers, aussi bien que dans le secteur général que dans le secteur protégé, elles sont destinées à assurer l'information du cessionnaire : o Sur la nature du droit cédé o Les caractéristiques techniques du logement social o Les obligations financières notamment dans les règles des appels de fonds. De plus le cessionnaire peut obtenir un cautionnement de la part de l'associé, toutes ces règles figurent à R212-11 CCH. 1. Le contrat de cession rédigé par écrit doit comprendre et préciser : Le nombre de parts cédées. Ensuite la désignation et la constitution des lots correspondant avec indication des cotes et surfaces, les éléments d'équipement prévus, la désignation sommaire de l'immeuble, le prix de la cession tant pour la cession des doits sociaux euxmêmes que le remboursement des sommes déjà versées par le cédant à la société. Le contrat doit également comprendre en annexe ou par référence au dépôt des rangs des minutes du notaire qui s'occupe de la société : Statuts de la société État descriptif de division Règlement de jouissance Note technique qui caractérise le lot auquel les parts ou actions donnent droit et l'immeuble dans sa totalité 2. Le cessionnaire sera tenu comme l'était le cédant aux appels de fonds dont le tableau lui est communiqué. Le cessionnaire peut envisager pour satisfaire à ces obligations financières de réaliser un emprunt. L'établissement financier demandera alors une - 86 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 garantie. Cette garantie peut constituer en un nantissement des droits sociaux. On sait que ce nantissement ne l'emporte pas sur le privilège de la société en cas de vente forcée des droits sociaux. C'est la raison pour laquelle les sociétés de crédit préfèrent une garantie hypothécaire, mais le cessionnaire ne peut la donner, car c'est la société qui est propriétaire. C'est la raison pour laquelle la loi du 16 juillet 1971 à l'art. L212-7 CCH permet aux associés comme aux cessionnaires d'obtenir de la société un cautionnement hypothécaire pour garantir la cession. l'emprunt contracté est soumis à conditions. Il faut : Que cela soit prévu par les statuts de la société. Que cela porte exclusivement sur le lot auquel le bénéficiaire du crédit à vocation. Il ne peut être donné pour un montant supérieur aux appels de fonds déjà payés à la société. Autrement dit la garantie est limitée à la hauteur des appels de fonds auxquels les associés ont répondu. (ii) Les règles du secteur protégé (10 % de la superficie des immeubles est affectée à un tel usage.) Sont tenus par L212-10 Al.2 & 3 CCH de conclure un contrat de promotion immobilière ou un acte équivalent avec le promoteur dirigeant la société ou avec un promoteur étranger à la société. En ce qui concerne la cession, ce contrat joue un rôle essentiel, car il va déterminer le moment où la cession va intervenir, règle essentielle du secteur protégé, l'autre règle étant de faire précéder un contrat préliminaire. 1. Le moment de la cession du secteur protégé Sauf si elle est réalisée entre associés la cession de parts ou actions ne peut intervenir avant la conclusion du contrat de promotion immobilière ou acte équivalent. L212-10 Al.5 CCH mesure théorique, car en pratique tant que le contrat de promotion immobilière ou acte équivalent ne sera pas conclu les opérations de construction ne commenceront pas. 2. Possibilité de procéder à la cession d'un contrat préliminaire L212-14 et R212-14 II et R212-15 CCH. Il s'agit d'une formule qui permet au promoteur comme aux associés lorsqu'ils entendent se placer sous un régime fiscal de faveur de pouvoir céder leur droits avant achèvement des fondations, car hors régime de faveur la cession ne pouvait intervenir qu'après la conclusion du contrat de promotion immobilière ou équivalent. En faisant signer un contrat préliminaire de cession comparable à celui de la VIAC, le cessionnaire va se trouver dans une situation comparable à celle de l'acheteur en VIAC, c'està-dire qu'il sera amené à verser un dépôt de garantie dont le montant est identique à celle du contrat préliminaire en VIAC, dépôt qu'il perdra si la cession n'intervient pas de son fait, et qu'il récupérera s'il y a refus R212-15 CCH. Quant au contenu du contrat préliminaire de cession, il doit être établi conformément à R21214 II CCH et ce texte renvoi à toutes les mentions obligatoires qui figurent au contrat définitif. - 87 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 3. le contrat définitif Il reprendra les mêmes dispositions que le contrat préliminaire, mais devra faire état du contrat de promotion immobilière ou acte équivalent. (iii) Le régime fiscal Pendant longtemps la cession de droits sociaux dans les sociétés était soumise à un régime de faveur qui a pris fin le 31 déc.1981 et remplacé par l'art.167 annexe 2 du CGI dont la dernière cession date de l'ordonnance du 16 déc.2000 entrée en vigueur le 01/01/2001 dispose que la cession de parts ou d'actions portant sur des titres donnant droit à l'attribution d'immeuble ou fraction d'immeuble non achevé, sera assimilé à une vente d'immeuble achevé lorsqu’elle remplit certaines conditions : La cession < achèvement des fondations Le contrat de cession revêt la forme authentique qui fera apparaître : o La consistance et la condition technique des travaux o Le prix à payer au cédant o La forme authentique faisant apparaître les versements qui restent à effectuer pour achever l'immeuble ou la fraction d'immeuble. Il faut que le cédant s'engage vis-à-vis du cessionnaire à couvrir les appels de fonds de la société correspondant aux coûts de construction dans la mesure où les versements exigés à ce titre excéderaient le montant prévisionnel des versements. Il faut que la société intervienne à l'acte de cession et qu'elle justifie qu'elle bénéficie de l'engagement d'un établissement financier ou d'une société de caution mutuelle pour répondre aux appels de fonds en cas de défaillance des associés. (2) Les effets de la cession La cession va opérer un transfert de la propriété des parts ou actions cédées. Elle fait naître des obligations à la charge des 2 parties : L'obligation du cessionnaire est de payer le prix de la cession et rembourser les appels de fonds. Le cédant s'oblige à délivrer et garantir, en outre pèse sur lui une obligation particulière en matière d'appels de fonds. (a) Obligation de délivrance Propre à chaque cession sauf à respecter le formalisme de la cession de créance, à savoir signifier la cession à la société et la faire intervenir à l'acte. (b) Obligation de garantie Est celle due à la cession incorporelle, c'est-à-dire que le cédant garantit l'existence des parts ou actions et les droits attachés à ces parts ou actions. Il ne doit pas la garantie de vices cachés, solution logique, mais pas très favorable au cessionnaire. C'est la raison pour laquelle après avoir cherché des solutions jurisprudentielles, la solution vient de la loi du 16 juillet 1971 et du contrat de promotion immobilière. En effet le promoteur doit des garanties qui sont dues à tout associé ou cessionnaire de droits au titre de ce contrat. - 88 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 (c) Obligation concernant les appels de fonds Le cédant doit prendre l'engagement vis-à-vis des cessionnaires de couvrir les appels de fonds dans la mesure où les versements excéderaient ceux prévus à l'acte de cession, cet engagement est garanti par une caution solidaire. En revanche le cédant conserve à sa charge les appels de fonds qui étaient lancés avant la date de cession. SECTION 2 - Le contrat de promotion immobilière « Le mal aimé» de la construction immobilière est une création de la loi du 16 juillet 1971 dont l'étude est liée à la société d'attribution, car la loi fait obligation de conclure un tel contrat. Cette obligation pèse aussi sur les sociétés coopératives L213 & s. CCH lorsque la société coopérative commercialise par cession. En effet ces sociétés sont dans l'obligation de conclure un contrat de promotion immobilière ou acte équivalent. Dans la 1ere hypothèse la loi vise le cas où la société est constituée en dehors du promoteur, à l'initiative d'une personne autre que le promoteur. Dans ce cas il faudra que cette société, pour réaliser son objet social, conclût un contrat de promotion immobilière. Dans la 2e hypothèse, elle vise le cas de la société d'attribution qui est constituée à l'initiative d'un promoteur et qui comprend un promoteur immobilier. Dans ce cas le législateur impose au dirigeant de la société qu'il conclut avec leur propre société un contrat équivalent au contrat de promotion immobilière. La loi parle d'un écrit qui comportera les mêmes énonciations que celle du contrat de promotion immobilière. Cet écrit, mettant à la charge du dirigeant de la société des obligations identiques à celles découlant du contrat de promotion immobilière. On en déduit que cet acte équivalent participe de la même nature juridique que le contrat de promotion immobilière lui-même. Le promoteur immobilier ne se limite pas à ces 2 cas de figure particuliers ou par une société autre que la société d'attribution ou coopérative. Ce contrat de promotion immobilière est du point de vue de sa nature juridique un contrat qualifié de contrat de mandat d'intérêt commun dont la définition est donnée à l'art. 1831—1 C. civ. qui est repris à L221-1 & s. CCH. Il est caractérisé par 4 éléments constitutifs : Pouvoir de représentation conféré au promoteur Le promoteur a pour mission d'édifier l'immeuble et de gérer l'opération de construction. Ce contrat implique un prix, nécessairement pour payer les locateurs d'ouvrage. La rémunération du promoteur qui est là-contre partie des obligations du promoteur. Il faut préciser que dans un 1er temps on voulait faire de ce contrat un simple contrat de louage d'ouvrage, mais il était peut être trop étroit pour couvrir toutes les missions du promoteur, car il peut conclure aussi bien des actes juridiques que matériels. C'est la raison pour laquelle on c'est orienté vers une conception mixte qui est à la fois un contrat de louage et un mandat. Mandat d'intérêt commun qui n'apparaît qu'au niveau de la révocation du mandataire qui ne peut toujours « Ad Nutum». - 89 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Pour le législateur de 1971 le but est donc d'orienter vers le droit commun pour éviter le contrat Ad Nutum. Ce qu'il voulait c'est accorder au maître d'ouvrage une protection comparable à celle de l'acquéreur dans la vente, d'où l'instauration d'obligation qui dépasse le droit commun des obligations d'un mandat ordinaire. D'abord le promoteur bien que qualifié de mandataire va être tenu d'une obligation de résultat. Ensuite il va être tenu de la garantie des vices cachés Il est aussi tenu de la garantie du dépassement du prix. En réalité la loi fait peser sur le promoteur mandataire les mêmes obligations que pour le promoteur vendeur. Autant il paraît normal que dans la vente on protège les accédants à la propriété, car le promoteur vendeur construit pour son compte puis vend très tôt, en revanche dans le contrat de promotion immobilière, le promoteur n'est qu'un prestataire de services qui ne construit jamais pour son compte. C'est cette sévérité qui explique… En ce qui concerne le contrat de promotion immobilière, il est régit par l'art.1831-1 à 1831 -5 C. civ. ou L221-1 à L221-6 CCH, le droit commun du contrat de promotion immobilière, dispositions à caractère supplétif applicables à tout contrat de promotion immobilière. Ces dispositions seront obligatoires lorsque l'on est dans le secteur protégé, art.33 à 38 de la loi du 16 juillet 1971 correspondant à L222-1 à L222-7 CCH qui constituent la réglementation applicable au secteur protégé. Ils sont impératifs et avec les textes précédents constituent les règles du secteur protégé, et ils deviennent impératifs R222-1 à R222-14 CCH, textes d'ordre public. I) Le droit commun du contrat de promotion immobilière A) La forme du contrat En dehors du secteur protégé, la loi n'impose pas l'écrit comme condition de validité, mais uniquement comme condition de preuve comme existence du contrat et de son contenu, mais en pratique le contrat de promotion immobilière sera toujours effectué par écrit, ne serait ce que pour satisfaire aux exigences de la publicité foncière, 2 dispositions imposent l'écrit notarié : art. 1831—3 Al4 C. civ. ou L221-3 CCH dispose que le contrat de promotion immobilière n'est opposable au tiers qu'à partir de la date de sa mention au fichier immobilier. L221-6 CCH qui justifie cette publicité, car il précise que le contrat est réputé emporté restriction au droit de disposer au sens et pour l'application de l'art. 28—2 du décret du 4 janvier 1955 sur la publicité foncière La loi envisage l'hypothèse où le maître d'ouvrage envisagerait avant l'achèvement, la cession de ses droits sur le programme immobilier. La publicité du contrat permettant au cessionnaire de se renseigner sur les obligations qui risquent de lui incomber. Car en cas de cession avant achèvement, art. 1831—3 Al1 C. civ. ou L221-3 Al.1 CCH dispose que cessionnaire est substitué de plein droit au cédant, on précise qu'il lui est substitué activement et passivement, c'est-à-dire qu'il sera tenu des dettes du cédant vis-à-vis du promoteur comme de l'engagement d'assurer le financement de cette opération (charge à son droit de disposer, qui doit être soumis à la publicité). - 90 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 B) Les effets du contrat (1) Les obligations du promoteur Les obligations du promoteur entrent dans l'obligation de résultat ne pouvant s'exonérer que par la cause étrangère. Dans d'autres circonstances, il y a obligation de moyen. Les obligations à la charge du promoteur sont nombreuses et variées, 4 sont propres au contrat de promotion immobilière et 2 pèsent sur tous les constructeurs : Édifier l'ouvrage Gérer l'opération Rendre compte Prendre en charge le dépassement du prix Garantir Assurance (a) L'obligation d'édifier l'ouvrage Dans la loi à l'art. 1831 C. civ. le promoteur s'engage à entreprendre un programme de construction d'un ou plusieurs édifices. Il aurait été plus correct de dire que le promoteur immobilier s'oblige à conclure des actes juridiques qui vont concourir à la réalisation du programme. En effet, le promoteur reçoit du maître d'ouvrage le pouvoir d'accomplir à concurrence du prix global, convenu au nom du maître d'ouvrage, tous les actes qui exigent la réalisation du programme. Les pouvoirs résultant d'un mandat général donné par le contrat de promotion immobilière. Le Promoteur immobilier au nom du maître d'ouvrage et pour son compte va approuver les plans, conclure les marchés, liquider les marchés et accomplir à la limite des prix convenus tous les actes. L'édification de l'ouvrage est susceptible d'utiliser 2 techniques différentes en fonction du type de promoteur on a affaire : (i) Si le promoteur immobilier n'est pas un technicien de la promotion immobilière Il fera appel à des techniciens spécialisés pour réaliser les opérations matérielles de conception (architectes) et de construction à proprement dit (construction de l'immeuble) et ceci conformément à l'art. 1831 C. civ. : le contrat de promotion immobilière est un contrat de mandat d'intérêt commun par lequel une personne s'oblige à faire procéder à tout ou partie des opérations juridiques, administratifs ou financiers concourant à cet objet. Dans ce cas le promoteur immobilier endossera les attributs classiques du maître d'ouvrage. (ii) Si le promoteur est un entrepreneur, un bureau d'études, un technicien de la construction C'est à dire que le promoteur peut accomplir lui-même les taches de conception ou de construction, il ne fera pas appel à des concurrents. Est également visé par l'art. 1831 C. civ. - 91 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Al. 1 le contrat de promotion immobilière est un contrat de mandat d'intérêt commun par lequel une personne s'oblige à procéder elle-même Al.2 si le promoteur s'engage à exécuter une partie des opérations du programme. Il est tenu quant à ces opérations des obligations d'un locateur d'ouvrage. Le contrat de mandat est alors conforté par un contrat de louage d'ouvrage. Cette obligation d'édifier est complétée par celle de livrer l'ouvrage dans les délais prévus, obligation de résultat. (b) L'obligation de gérer l'opération Le contrat de promotion immobilière met à la charge du promoteur la gestion de l'opération. Tous ces actes sont accomplis au pouvoir général de représentation que le contrat confère au promoteur, art.1831-2 Al. 2 C. civ. Cependant il y a des actes pour lesquels le promoteur devra obtenir un mandat spécial du maître d'ouvrage : Actes de disposition Contracter des emprunts Souscrire la police de Dommage Ouvrage (c) L'obligation de rendre compte Obligation qui découle de l'art. 1831—4 C. civ. repris à L221-4 CCH, texte qui fait allusion aux comptes et à la livraison de l'ouvrage. En effet la mission du promoteur ne s'achève qu'à la livraison de l'ouvrage si les comptes ont été effectivement arrêtés entre le maître d'ouvrage et le promoteur. Conformément au droit commun il doit rendre compte des sommes qui lui ont été confiés, c'est à dire uniquement le prix et non pas la rémunération. Mais aussi, le cas échéant le maître d'ouvrage pourrait établir le caractère excessif de la dépense. En toute hypothèse, le prix maximum fixé par le Maître de l'ouvrage est un prix garanti au-delà duquel le promoteur n'est pas autorisé d'aller. En revanche s'il apparaît que le prix stipulé est inférieur, l'excédant revient au maître d'ouvrage. (d) L'obligation de prendre en charge le dépassement En effet la conséquence du caractère garantie du prix est l'obligation pour le promoteur de prendre en charge les sommes excédentaires et ceci même si cela n'est pas de sa faute, si c'est la fait du maître d'ouvrage il ne le prend pas en charge. Les parties ont la possibilité d'indexer le prix en prévision des clauses de révision que les entrepreneurs vont stipuler dans leur contrat si le dépassement du prix est la conséquence de l'indexation, cette indexation va entraîner une augmentation du prix dans le contrat de promotion immobilier, mais la loi a organisé un système tout à fait original destiné à couvrir les dépassements de prix éventuels. Il s'agit d'inclure dans le prix un poste pour imprévu, il est spécialement conclu pour le secteur protégé L222-3 CCH. Ce poste est destiné à couvrir les frais qui ne peuvent pas être prévu au moment des travaux préliminaires : - 92 - - Promotion Immobilière - ICH - 2004/2005 Il s'agit des travaux confortatifs en vue d'éviter des désordres pouvant affecter les immeubles voisins Travaux supplémentaires sur fondation Des conséquences de forces majeures particulièrement grave. Ne peut pas servir à couvrir une éventuelle procédure collective contre les entrepreneurs pour la raison que le promoteur est le garant des locateurs d'ouvrage envers le maître d'ouvrage. Ce poste ne sert pas non plus à couvrir les variations de l'indexation. Pour pouvoir bénéficier de ce poste,le promoteur doit obtenir une autorisation préalable du maître d'ouvrage, ce qui implique qu'il est démontré le caractère imprévu pour la dépense, les sommes qui sont supérieures au poste pour imprévu seraient à la charge du promoteur. (e) L'obligation de garantir Depuis la loi du 4 janvier 1978 le promoteur = constructeur, art. 1792 & s. C.civ. Il doit la responsabilité spécifique des constructeurs. (f) L'obligation de souscrire, d'assurance Depuis la loi du 4 janvier 1978, cette obligation d'assurance pèse sur tous les constructeurs appelée la DO, cette obligation pèse sur le promoteur qui encours les sanctions pénales en cas de manquement à cette obligation L243-3 C.Ass., 6 mois d'emprisonnement et/ou 75.000Euros d'amende. (g) Les obligations du maître d'ouvrage Obligation à caractère financier, en effet art. 1831-1 C.civ. dispose que le promoteur s'engage à faire procéder pour un prix convenu à un programme moyennant une rémunération. Le prix convenu correspondant au coût de la réalisation du programme de la construction, c'est le prix du contrat. Dans la mesure où le maître d'ouvrage est tenu d'exécuter les engagements pris en son nom par le promoteur et doit en payer le prix, le paiement. Dans le secteur protégé on va retrouver le règle : le paiement du prix doit correspondre à ce qui a été réalisé. S'agissant d'un prix garanti le maître d'ouvrage n'a pas à payer au delà sauf à tenir compte du jeu des clauses de révision. La rémunération correspondant aux honoraires sus au promoteur, il s'agit en fait du salaire du promoteur, elle est fixé dès la conclusion du contrat et dans le secteur protégé cette rémunération est versée en fonction de l'avancement, R222-8 CCH : 10% signature du contrat de promotion immobilière 50% mise hors d'eau 70% à l'achèvement des travaux d'équipement 90% à la livraison 10% constitue une retenue de garantie comparable à celle de la loi du 16 juillet 1971 le contrat de promotion immobilière peut faire l'objet d'une cession aussi bien que du maître d'ouvrage que du promoteur. La cession peut concerner le contrat lui-même ou la vente du terrain auquel est associé le programme. - 93 -