droit musulman - Master 2 Droit de la famille

DROIT MUSULMAN ET DROIT POSITIF
Slim Laghmani
Professeur à l’université du 7 novembre à Carthage – Tunis
Appliquer la Charria, revendication idéologique
I – Qu’est ce que l’Islam ?
A. La polysémie du mot « Islam »
Le mot « islam » est polysémique

Religion : c’est une religion monothéiste fondée sur deux textes dont la hiérarchie
s’impose d’elle-même : Coran (verbe de D…) > Sunna qui explicite et complète le
Coran.
o Le Coran : qui aurait été transmis par Gabriel au Prophète Mahomet, et qui
dans son sens littéral signifie « lecture » (La Torah signifie « loi »)
Proximité avec le Judaïsme plus qu’avec la christianisme
o La Sunna : actes, paroles du Prophète, traduit par la tradition à laquelle les
juristes (traditionnistes) sont attachée.

Civilisation : Essor remarquable dès le VII° siècle, décline à partir de 1258 où la
Péninsule arabique (Irak) sera alors occupée par les Mongoles qui brûleront Bagdad et
sa bibliothèque internationale.
Fait d’histoire, d’architecture, science du droit
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Identité : Transnationale, référent identitaire, culturel.
- Quid du port du voile :
Est-ce la revendication d’une identité, distinction, voire une opposition ?
Religion « Parce que D… le veut »
Civilisations : « pour faire comme les autres »
B. Du Prophète Mahomet à la Chute de l’Empire Ottoman : 6 siècles
Le Prophète Mahomet est né à la Mecque en 570 de notre ère. Il reçoit la Révélation à l’âge
de 40 ans et propose sa foi dans sa ville natale. Mais, victime de persécution il se réfugie à
Yathrib (Médine) en 622. La datation musulmane correspond à 622, c’est l’hégire (exode). Il
meurt en 632 à La Mecque. A sa mort, toute la péninsule arabique a été islamisée.
1. Quatre successeurs de Mahomet
Quatre successeurs perpétuent la tradition et la foi musulmane. Ce sont les plus proches
compagnons : Abou Bark (632-634), Umar (634-644), Uthman Ben Affan (644-656), Ali,
gendre et cousin de Mahomet (656-661).
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Abo Bark : Calife (successeur), (632-634) faisant face à un mouvement d’apostasie
(de rejet) de la religion parce que Mahomet apparu alors une fois mort finalement
identique au plus commun des mortels.
Umar : Calife pendant dix ans (634-644), il va régir la Perse, l’Egypte, la Syrie, la
Palestine, également l’Afrique du Nord. Assassiné par les « lecteurs » (« islamistes
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radiaux » d’aujourd’hui, encerclé pendant un jour, lui reprochant d’avoir favorisé sa
famille, préférant la solidarité tribale à la foi.
Uthman Ben Affan : Pendant douze années (644-656), il propage à l’Asie l’Islam :
Arménie, Azerbaïdjan , Inde…
Ali : gendre et cousin du Prophète Mahomet (656-661). L’un des parents de Uthman à
la succession prise par Ali, Muarwiyya (Syrie) exige qu’il lui remette les assassins
d’Uthman, mais il refuse. La Grande discorde commence entre Ali et Muarwiyya
2. La Grande discorde
Le conflit entre Ali et Muarwiyya se cristallise. Muarwiyya, issu de l’aristocratie, union de la
foi et de la richesse. Batailles et affrontements ont lieu lors de La Bataille de Siffin, 657
Ali allait l’emporter, quand, les partisans de Muarwiyya ont, à la demande de ce dernier, mis
le Coran dans leurs épées. Il demande alors un arbitrage : chacun nomme un arbitre. Raison
est donnée à Muarwiyya, qui dès lors devient le calife.
Une partie des partisans d’Ali l’a quitté parce qu’elle estimait qu’il n’avaient pas le droit
d’accepter l’arbitrage : « Seul D… est arbitre ». Religion et politique
Trois schismes, trois tendances apparaissent en Islam dès 657 :
- Ali et ses partisans : Shiites (« partisan »)
- Ceux ayant quitté Ali : Khalijites
- Muarwiyya : Sunnites (« ceux qui suivent la Sunna »)
Les Shiites détiennent le pouvoir dans la famille du Prophète et ses descendants. Ali est
l’époux de la fille la plus proche du Prophète.
Les Sunnites donnent le pouvoir à un Mecquois et non à la famille du Prophète.
Les Khalijutes sont des extrémistes. Peut être calife tout musulman ou toute musulmane
Muarwiyya tue les deux fils d’Ali et fonde la première dynastie : Dynasite Emeyyack (661750). Puis celle-ci est renversée et s’installe la Dynastie des Allasides (720-1259) qui
conquiert tout le bassin Méditerranéen. Dès 1290, L’Empire Ottoman forme de Turques
gouverne toute l’Asie Mineure, fondé par Othman. Au XV° siècle Constantinople (Balkans)
est conquise mais c’est au XVI° siècle que cet empire connaîtra son apogée. Une conquête
entière du monde arabe s’amorce. Tous depuis Muarwiyya jusqu’à l’empire Ottoman sont
sunnites. Le croissant, lors du siège de Vienne par Othman, devient le symbole de la religion
II – La philosophie musulmane et les controverses doctrinales
Pour la doctrine musulmane, l’idée d’un droit humain est une hérésie car le droit est divin,
dogme qui berce le monde musulman. Résultant d’un processus historique, l’Islam
d’aujourd’hui retrouve les controverses apparues dès les premiers siècles de l’Hégire.
A. Ier siècle (VII° siècle JC), Naissance des controverses
Le débat relatif à la foi opposait les partisans de la prédestination à ceux du libre-arbitre. Deux
tendances au niveau du droit apparaissent : les traditionnistes (Sunna du Prophète) et les
partisans de l’opinion libre. Pour les traditionnistes, les réponses juridiques se trouvent dans le
Coran et la Sunna, ordre juridique à part entière et complet, alors que les partisans de
l’opinion libre estiment qu’il faut raisonner pour trouver une solution. C’est ainsi que les
rationalistes (partisans du libre arbitre) affronteront idéologiquement les Sunnistes, favorables
à la prédestination.
B. IIème siècle (VIII° siècle) : Institutionnalisation des tendances en disciplines et
sciences
La science de la Parole (Divine), théologie pour les chrétiens est la discipline rationaliste,
reine des sciences, fruit de la Parole de D…, Grand Fiqh
Le Fiqh est la connaissance de la jurisprudence, science des qualifications divines des actes
humaines : l’acte humain peut être soit permis, interdit, recommandable, ou blâmable. Les
entrées juridiques sont difficiles car Fiqh est à la fois du droit et de la morale.
C. III° siècle (IX° siècle) : Politique et religion
Le politique prend partie pour les thèses rationalistes aux côtés desquelles se trouve la thèse
volontariste.
1) La thèse rationaliste : 811-847
Les califes (811-847), durant cette époque sont rationalistes et des persécutions survenaient
lorsque certains ne partageaient pas leur opinion. Thèse rationaliste, des Mutazilites, ainsi
exposée :
D… = Raison parfaite, ne veut que le « meilleur », le plus utile, parce que est
« le juge », essence de D…
Nature
Homme = Libre  choix des actes DONC responsabilité DONC jugé.
Mais alors, celui qui n’a connu aucune révélation sera jugé où ? (chinois), comment
distinguent-ils le bien et le mal. Il n’ont pas de Prophète MAIS une raison qui leur permet de
distinguer le bien du mal : Comment ? en observant la nature, droit naturel Aristotélicien
Pourquoi la nature a un sens ? Parce que D… en créant le monde l’a créé en vertu d’une loi
éternelle, divine, trouvée dans la nature humaine des choses
Dès lors, un droit humain est pensable, découvert par ce que l’homme découvre à travers sa
raison, au-delà du droit révélé. Raisonnement d’Aristote repris par St Thomas d’Acquin au
XII° siècle, opposé alors à Saint Augustin (prédestination).
Le système qui aurait conduit à un positivisme juridique est le courant rationaliste de par la
présence au sein même du droit musulman du droit positif. Cela étant, ce système a été
imposé comme un dogme par les trois califes, reflet d’une véritable inquisition pendant un
demi siècle.
2) La thèse volontariste (817-…) ou un courant contestataire
D… : Comment l’homme peut-il connaître la raison Divine comme l’avancent
les rationalistes ? : « homme parfait = D… ? » D… est une volonté absolue,
une puissance illimitée
Nature
Homme : Prédestiné et non libre car s’il avait le choix de ses actes,
D…n’aurait alors pas de pouvoirs sur ceux-ci. Si l’homme est libre,
D… n’est alors pas surpuissant. Pourquoi l’homme est-il jugé ? mystère,
raison divine.
Lex naturalis ? théorie du droit naturel, des lois naturelles récusée par les volontaristes car si
elle était libre, comme pour l’homme, elle échapperait à D… Création permanente de la
nature crée et suspendue par D… à chaque instant.
Il n’y a pas de causalité mais une seule et unique cause : D… Le miracle dépasse l’ordinaire
et le droit naturel n’existe pas.
L’unique source du droit n’est pas dès lors la nature mais la révélation : Coran et Suna, la
volonté de D… que l’homme ne peut changer. Cette thèse constitue l’orthodoxie islamique et
non l’Islam encore aujourd’hui au XXI° siècle.
D. Structure hiérarchique du savoir
USUL AL FUQH
FIQH (comprendre)
HANEFITES
MALEKITES
SHAFEITES
Asie mineure, Turquie
Afrique du Nord
Moyen et Extrême Orient
HABALITES
Arabie
Saoudite
Le droit musulman est fondé sur le principe selon lequel toute règle de droit doit être puisée
dans le Coran ou la Sunna, marque de l’hérésie d’un droit humain. La raison n’a qu’une seule
finalité : lier les branches du droit aux racines.
Les mouvements islamiques modérés appliquent la loi de D… . Au IV° siècle, le Fiqh fixe
cette science du droit en quatre écoles. Existe un dogme entre ces quatre jurisprudences
développées : une règle n’est valable que si elle découle du Coran ou de la Sunna.
Se dégagent néanmoins diverses méthodes selon les Ecoles :
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Exégèse du Coran et de la Sunna, sens normal des mots
Consensus : des Savants s’accordent sur une interprétation du Coran
Analogie : Prohibition du vin, non parce que c’est du vin mais car il enivre, or, « tout
ce qui enivre est interdit »
Hanéfites, Malékites et Shaféites admettent l’exégèse, le consensus et l’analogie. En revanche,
les Habalites (Wahabit) ne tolèrent que l’exégèse, courant plus rigoureux, plus extrémiste.
III – Les berceaux de la civilisation musulmane à partir du XIII° siècle
En 1249, l’effort d’interprétation (Ijtihad) s’essouffle et il ne faut que se cantonner à gloser,
répéter ce qui a été énoncé et répandu par le passé. Les doctrines se figent et ne seront que
commentées. C’est alors la fermeture des portes de l’Ijtihad, fin de l’âge classique de l’Islam
auquel succède une nouvelle image, une renaissance, un nouvel âge avec les Ottomans, Turcs
qui occupent Constantinople (Byzance, Istanbul)
A. La Codification ottomane du XVI° siècle : apogée et décadence
La Codification avec l’Empire Ottoman, au sens du Code Napoléon, surgit dès le début du
XVI° siècle avec le Sultan Suleyman le Magnifique, Suleyman le Codificateur (1520-1566).
Apogée de l’Empire qui siège à Vienne (Autriche) en 1555.
Il adopte les lois quanounnaïme, du grec canon, règle de droit ecclésiastique et adopte deux
codes assemblant les règles de droit pénal, détachées du droit musulman, de la procédure
civile et pénale. Seul le statut personnel (droit de la famille) échappe à cette codification.
Règles de droit positif, ces codes ont une autorité de par leur particularité : le souverain sort
totalement de la logique du droit musulman et rompt ainsi avec l’association du droit et du
religieux. Semblant de séparation du civil et du religieux ?
Cette expérience, bien que source de modernité juridique à raison de la rupture avec le droit
religieux, la laïcisation du droit, est rapidement avortée car l’histoire n’en a pas voulu ainsi.
L’Empire Ottoman décline dès le XVII° siècle accompagné de l’abrogation pure et simple des
lois positives qu’il avait instauré dans un esprit novateur de laïcité.
En juin 1696, Mustapha II abroge les quanounaïme et rejette toute loi contraire à la Charria,
droit musulman. Le violent retour à l’orthodoxie maintenu jusqu’à la fin du XVIII° siècle
souligne l’avortement et l’échec de la tentative de modernisation entreprise par Suleyman le
Magnifique.
B. Des réformes précoloniales à la décolinisation : XIX° et XX° siècles
1. Les réformes précoloniales : Début du XIX° siècle
Trois pays notamment voient naître un courant de réformes aux prémices du XIX° siècle,
rompant avec l’orthodoxie connue par le monde musulman pendant plus de deux siècles :
Empire Ottoman, Egypte et Tunisie rétablissent un droit positif non plus dicté par la toute
puissance d’un monarque absolu, mais, par l’exemple européen de la Révolution Française
(1789-1799).
L’écart de civilisations, jusqu’alors comparable de part et d’autre du bassin Méditerranéen , se
creuse au cours du XIX° siècle : Napoléon Bonaparte se rend au Caire en important l’idée
d’égalité, de liberté qui se propagent alors. Le constat de pays méditerranéens équivalents qui
sont différents est alors fait.
Mohamed Ali (Egypte), Mustafa Kemal Ataturk (Turquie), et la Tunisie adoptent une
Déclaration des droits sur l’imitation du modèle Européen.
Le code pénal est instauré, progrès plus qu’une marque de répression ou de régression avec
l’avènement du principe de légalité des délits et des peines.
Suit la Proclamation de la Constitution : Tunisie (1861), Empire Ottoman Turquie (1876).
Un mouvement de modernisation s’élance, mais freiné par le Mouvement de colonisation dès
la fin du XIX° siècle. La République Turque succède à l’Empire Ottoman.
2. La colonisation : avortement ou accoucheur de modernité ?
La colonisation qui gagne les pays d’Afrique du Nord dès la fin du XIX° siècle met fin au
courant d’émancipation entrepris par l’adoption d’une Déclaration des droits ; néanmoins,
cette colonisation est elle-même une grande source de modernité et de modernisation des pays.
Domination mais également apport, la colonisation laisse se poursuivre la codification.
La plupart des Etats arabes s’inspirent du Code Napoléon : Liban (1920), Syrie et Irak (1925),
Palestine (à l’époque un Etat), Jordanie, Tunisie (1906), Algérie, Egypte, Tunisie avec pour ce
dernier pays le Code des obligations et des contrats.
Est ainsi introduit le droit positif dans les pays arabes ; cela étant, la constitution n’est pas
atteinte parce que dépendants.
Une branche du droit reste à l’écart : le droit de la famille qui demeure confessionnel. Point
focal de l’identité religieuse, l’application du droit musulman demeure.
En Tunisie par exemple, chaque religion dispose de juges compétents : Charraites Hanéfites
ou Malékites pour les musulmans, Rabbiniques pour les Juifs, français pour les français
(français d’Afrique du Nord, Pieds-Noirs).
3. Les indépendances arabiques

L’indépendance constitutionnelle se traduit par une affirmation du rapport de l’Etat à
la religion. Les constitutions des Etats arabes ne sont pas laïques sauf la Turquie.
o Un Etat laïque : Turquie dès K. Atatirk sur un modèle de « laïcité à la
française » avec un principe de liberté de religion. Aucune religion n’est
reconnue ni financée.
o Ni laïcité, ni religion d’Etat :
- Liban : multiconfessionnel et non laïque c'est-à-dire que l’Etat n’a pas
de religion mais toutes les religions.
- Djibouti : influence française, proche de l’Ethiopie et de la Somalie.
o Religion d’Etat : L’Islam en Arabie Saoudite. Pas de religion d’Etat car il n’y a
aucun Etat, seul le religieux est en place.

Les sources du droit :
o Législation : loi musulmane, orthodoxie, droit musulman. C’est le cas en
Arabie Saoudite avec Oman.
o Branches de la législation : le droit pénal est le droit pénal musulman au
Soudan ou en Iran
o Droit musulman : source du droit, avec un législateur humain qui pose la règle
puisée dans le droit musulman néanmoins
Quatre formes de sources : source unique, source principale, une source principale (c/
plusieurs), une source.
o
Le droit musulman n’est pas mentionné comme source du droit : « laïcité
honteuse » En Tunisie, Maroc, Algérie, Djibouti. L’Islam néanmoins à l’origine du
droit de la famille.
IV – Droit de la famille et droit musulman
L’Islam et le droit de la famille, droit de la conscience et des rapports privés, sans doute le
plus proche de la religion, du religieux, sont intimement liés car la famille représente une
sphère réservée. Dès lors, la laïcisation est délicate.
 Normes du droit musulman en conflit avec le droit international de la famille
- Polygamie : autorisée en droit musulman, confrontée à la monogamie occidentale
- Droit de la contrainte matrimoniale : le tuteur peut obliger sa fille (jamais majeure
pour le mariage) à se marier.
- Interdiction du mariage faite à une musulmane avec le non musulman : néanmoins
l’homme musulman peut épouser une femme de toute religion, pas de parallélisme des
interdictions.
- Répudiation : divorce non judiciaire par simple décision unilatérale du mari
- Age minimum du mariage : inexistant en droit musulman, parce que le mariage peut
être consommé dès la puberté.
- Inégalité successorale homme / femme : 2/3 garçons et 1/3 fille
- Adoption interdite
- Tutelle paternelle
- Pas de filiation naturelle : l’enfant naturel hérite de seule sa mère et non de son père
- Indignité successorale pour disparité de culte : la femme non musulmane n’hérite
pas.
 Conformité des Pays Arabes aux normes occidentales ?
- Le plus avancé, la Tunisie : Subsiste encore le problème de l’héritage en droit positif
(fille 1/3 – garçon 2/3), et, la tutelle paternelle mais une conformité au droit
international pour les autres points évoqués ci-dessus.
- Avancée médiane : Algérie, Maroc :
 Polygamie demeure formellement mais est restreinte et conditionnée pour
motif justifié : l’épouse doit être informée du 1er mariage, motif de divorce.
 Age minimum pour le mariage fixé
 Contrainte matrimoniale abolie
 Divorce judiciaire (c/ répudiation)
- Pays ancrés dans le droit musulman : tous les autres