DE LA DIFFICULTÉ D`APPRÉHENDER L`EMPLOI DES EMBRYONS

DE LA DIFFICULTÉ D’APPRÉHENDER
L’EMPLOI DES EMBRYONS HUMAINS
EN TERMES DE DROITS FONDAMENTAUX
par
Bertrand MATHIEU
Professeur à l’Université de Paris I
(Panthéon-Sorbonne)
Impensé des droits fondamentaux et proie des scientifiques, l’embryon humain est pour le législateur et les juristes un sujet d’embarras.
Le principe fondateur de la dignité humaine représente un sérieux
obstacle à l’appropriation de cet embryon. Pour le surmonter, la
question est posée, le doute est instillé : est-il un être humain ? La
démarche n’est pas nouvelle, c’est celle qui a conduit à débattre de
l’humanité des indiens pour, ensuite, conclure à la non-humanité
des noirs, lors de la fameuse controverse de Valladolid, c’est celle
qui a conduit à justifier l’esclavage de ces mêmes noirs. L’analyse
ironique de Montesquieu, selon laquelle, « les peuples d’Europe
ayant exterminé ceux d’Amérique, ils ont du mettre en esclavage
ceux de l’Afrique pour s’en servir à défricher tant de terre... Il est
impossible que nous supposions que ces gens là soient des hommes
parce que si nous les supposions des hommes, on commencerait à
croire que nous ne sommes pas nous mêmes chrétiens » ( 1), pourrait
être sans efforts transposée ici. Si nous les supposions des êtres
humains, on commencerait à croire que nous ne somme pas nous
mêmes de fervents défenseurs des droits fondamentaux...
En fait, la réponse, toute d ’ambiguïté, traduit le malaise d’une
société qui reconnaît la dignité de l’embryon et justifie son instrumentalisation. Il en résulte une contradiction fondamentale qui
tient à la difficulté d’admettre la rupture radicale de la réification
des premiers moments de la vie humaine et de refuser les promesses
d’une science qui se veut au service de l’Humanité souffrante. Le
compromis moral, et économiquement profitable, est d’autant plus
(1) De l’esprit des lois, livre xv, chapitre v intitulé « De l’esclavage des nègres ».
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facile que la mondialisation rend quelques peu vaines les prohibitions qui s’arrêtent aux frontières des Etats.
La logique du discours en la matière est, en fait, imprégnée de
contradictions. Contradiction entre la croyance en les vertus du
progrès scientifique et les peurs des dérives de la science, qui
conduit à brandir le principe de précaution comme un talisman ;
contradiction entre un système juridique fondé sur les droits fondamentaux, donc sur une conception ontologique de l’homme enracinée dans une certaine forme de jusnaturalisme et le développement
d’une théorie du droit radicalement positiviste, que l’on tente de
résoudre par le recours à une conception procédurale des droits fondamentaux ; contradiction entre un système qui affirme la primauté
de l’individu sur les intérêts de la société et qui accepte que l’être
humain soit intrumentalisé au profit d’intérêts collectifs, au prix
d’une déshumanisation de cet être...
Si ces contradictions sont au cœur du droit de la bioéthique, tout
est fait pour en minorer la réalité par une recherche à tout prix du
consensus, là où les principes peuvent être inconciliables. L’éthique
répond parfaitement à cette volonté. Mode de régulation souple et
provisoire, tentative de compromis entre les valeurs, les attentes
sociales et les nécessités économiques, l’éthique est cette barque qui
permet de quitter, en douceur, la rive de l’humanisme pour celle
d’un monde où la science et l’économie sont appelées à façonner un
homme nouveau.
L’objet de cette étude n’est pas de livrer un plaidoyer en faveur
de la reconnaissance de l’humanité de l’embryon... humain, mais de
relever ces contradictions qui traversent le droit relatif à l’usage des
embryons.
Disqualifiée par le « syndrome de Galilée » ( 2), la réflexion juridique fondée sur des valeurs s’impose pourtant d’autant plus que le
droit positif est fondé sur des exigences morales inscrites dans les
textes fondamentaux, eux-mêmes de droit positif, constitutions et
traités internationaux. Mais cette réflexion se doit d’intégrer le principe de réalité qui conduit à observer que le droit tend à limiter sa
fonction à celle d’un instrument au service de la science et de l’éco(2) Processus qui conduit à condamner en raison de l’attitude de l’Eglise à l’égard
de Galilée toute tentative de borner certaines avancées scientifiques au nom d’un système de valeurs. Nous empruntons cette formule à l’excellent ouvrage de J.F. Binet,
Droit et progrès scientifique, « Le Monde », P.U.F., 2002. Il convient cependant de
constater qu’il ne s’agit pas ici de borner la connaissance scientifique mais de réfléchir sur le caractère admissible de certaines techniques ou expérimentations.
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nomie. Si ces exigences peuvent se conjuguer, elle peuvent aussi
s’opposer. Tel est le cas s’agissant de l’utilisation des embryons.
Nous envisagerons cette situation dans trois hypothèses. La première concerne la recherche sur les embryons surnuméraires, la
seconde, la question de la création d’un embryon à des fins de
recherche, que l’on appelle « clonage thérapeutique » et, la troisième,
la création et la sélection d’un enfant au service d’un autre enfant,
ce que l’on appelle de manière imagée et frappante « l’enfant médicament ». La première de ces hypothèses conditionne les suivantes,
le tabou de l’utilisation de l’embryon humain ayant été brisé, la réalisation des étapes suivantes, n’est qu’une question de temps, sous
réserve des aléas de l’Histoire et de l’évolution de la recherche scientifique. C’est pourquoi les développements les plus longs seront
consacrés aux prémices de l’utilisation de l’embryon humain, celle
qui concerne les embryons surnuméraires.
I. — L’autorisation de recherches sur
les embryons surnuméraires : un droit fondé
sur une éthique utilitariste
L’existence d’embryons surnuméraires issus des procréations
médicalement assistées a conduit à s’interroger sur leur sort. Le
destin de ces embryons ne pouvant se concevoir dans une éternelle
cryoconservation, il a été prévu qu’ils puissent faire l’objet d’un
don ou être détruits, lorsque plus personne ne leur assignait un
autre destin. Les espoirs que mettent les scientifiques dans les cellules souches issues de ces embryons ont suscité de leur part une
revendication portant sur ces embryons sans avenir. Dans un premier temps, le principe de la non-utilisation de ces embryons
comme matériau de recherche a prévalu, comme en témoigne, par
exemple, la législation française de 1994. Sous la pression conjuguée des scientifiques et des exigences de la concurrence internationale, ces digues sont peu à peu submergées, les adversaires de
la recherche sur ces embryons sont de moins en moins nombreux,
et ceux qui le demeurent font figure d’irréductibles ennemis du
progrès.
Au niveau européen, comme au niveau national, le principe de la
recherche sur les embryons surnuméraires est admis, et les textes
s’adaptent peu à peu à cette réalité.
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A. — Le droit européen ou la difficile légitimation
de la recherche sur les embryons humains
Le Conseil de l’Europe, dont l’objet est essentiellement de protéger les droits fondamentaux et l’Union européenne dont le droit ne
répond plus seulement à une logique économique, mais aussi aux
exigences d’une communauté fondée sur le respect de ces droits fondamentaux, ont tenté d’inscrire dans les textes pertinents les principes qui fondent la protection de l’embryon humain tout en
ouvrant aux législateurs nationaux un espace suffisant pour leur
permettre d’autoriser la conduite de recherches sur l’embryon
humain.
1. La Convention « bioéthique » du Conseil de l’Europe ( 3)
L’article 1 er de cette Convention établit une intéressante distinction entre être humain et personne, qui ne peut être fortuite eu
égard au contexte et à la date de son élaboration. Ainsi l’être
humain est protégé dans sa dignité et son identité, alors que la personne voit le respect de son intégrité et de ses droits et libertés fondamentaux garantis sans discrimination. Le principe de dignité protège donc l’être humain et donc, pourrait-on penser, l’embryon. En
effet, si l’embryon n’est pas juridiquement appréhendé comme une
personne, c’est au sens littéral des termes, un être humain. Par ailleurs, l’article 18 du même texte admet que certaines législations
nationales permettent des recherches sur l’embryon in vitro, à
condition que celles-ci assurent une protection adéquate de l’embryon. En revanche, la constitution d’embryons humains à des fins
de recherche est interdite. Une interprétation littérale de ce texte
devrait conduire à considérer que toute recherche conduisant à la
destruction d’un embryon ne peut être considérée comme assurant
une protection adéquate de ce dernier.
Cependant l’interprétation de ce texte n’est pas si claire qu’il n’y
paraît. En effet, le rapport explicatif à cette convention, qui se définit lui-même comme n’étant pas un instrument d’interprétation
authentique, mais qui apporte un éclairage précieux sur les intentions des parties, renvoie au droit interne des Etats le soin de préciser la signification des termes « être humain » et « personne », ce qui
affaiblit de manière très sensible la portée de ce texte.
(3) Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine, dite d’Oviedo, du
19 novembre 1996, voy. N. Lenoir et B. Mathieu, Le droit international de la bioéthique (textes), P.U.F., 1998.
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2. L’avis du Groupe européen d’éthique des sciences et des nouvelles
technologies
Le Groupe européen d’éthique des sciences et des nouvelles technologies auprès de la Commission européenne a rendu en novembre
1998 un avis concernant la question de la recherche sur les
embryons humains ( 4). Prenant acte du caractère contrasté du paysage législatif européen, le Comité manifeste dans son avis à la fois
une conscience des problèmes moraux et éthiques posés par une telle
recherche et un souci de réalisme qui conduit, en fait, à accepter que
soit mise en œuvre une conception utilitariste de l’embryon humain.
Cependant, le Groupe préconise le financement des recherches sur
l’embryon en se fondant sur un certain nombre de considérations.
D’abord, le Comité relève, au regard des différentes législations
nationales et des différentes conceptions morales, le pluralisme qui
règne en Europe sur cette question. Après avoir manifesté un égal
respect pour les « conceptions déontologiques », qui protègent l’embryon, au nom de son humaine condition, et les « conceptions téléologiques », ou utilitaristes, et qui mettent en avant les bénéfices que
la collectivité peut tirer de la recherche sur l’embryon, le Groupe en
déduit que cette recherche ne pouvant être interdite au regard du
« pluralisme culturel » et des bénéfices attendus, elle doit être autorisée. Si elle est autorisée, elle doit pouvoir être financée par des fonds
publics européens.
Ce raisonnement démontre la difficulté d’élaborer une synthèse
consensuelle à partir de droits positifs nationaux contradictoires.
L’affirmation selon laquelle le Comité ne tranche pas entre les différents systèmes de valeur en cause, n’est pas exacte. En effet
admettre, au nom du pluralisme que des recherches sur l’embryon
soient financées par l’Union, c’est de fait, prendre parti en faveur
de la thèse « utilitariste ».
B. — Les droits nationaux ou l’évolution vers
une commune légalisation de la recherche
sur les embryons humains
La Grande Bretagne, la Suède, l’Espagne et la Belgique et, hors
d’Europe, les Etats-Unis d’Amérique ( 5) et l’Australie, pour ne citer
(4) Avis n o 12 du 23 novembre 1998.
(5) Aux Etats-Unis, l’Etat fédéral n’est compétent que pour décider ou non d’accorder une assistance fédérale aux recherches, mais la recherche résultant de finance→
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que quelques exemples, permettent que des recherches destinées
essentiellement à produire des lignées de cellules souches soient
menées sur les embryons surnuméraires, ces recherches conduisant
nécessairement à la destruction des embryons ainsi utilisés. L’Allemagne, qui s’est toujours montrée très attachée à la protection de
l’embryon humain, à tel point qu’elle a dans un premier temps
refusé de signer la Convention « bioéthique » du Conseil de l’Europe,
jugée de ce point de vue trop peu protectrice, a décidé en 2002 d’autoriser l’importation de cellules souches embryonnaires issues d’embryons surnuméraires détruits à cette fin. Enfin, la France qui en
1994 avait décidé d’interdire toute recherche sur l’embryon susceptible de le détruire ou de l’altérer s’apprête à changer de position.
La révision des lois « bioéthique » de 1994 était prévue pour 1999,
mais ce n’est qu’en 2002 que l’Assemblée nationale a voté un projet
de loi révisant ces lois. L’un des éléments majeurs et des plus
controversés de ce projet concerne l’autorisation de conduire des
recherches sur des embryons surnuméraires. Les différentes étapes
de cette « révolution » méritent d’être rapidement retracées. La présentation de l’avant-projet de loi par le Premier ministre, Lionel
Jospin, en juillet 2001, met l’accent sur cette question. Reléguant
les principes juridiques qui pouvaient conduire à interdire cette
recherche au rayon des principes philosophiques ou religieux, le Premier ministre les disqualifie comme faisant obstacle aux avancées
thérapeutiques capables de soulager les malades. Les valeurs fondamentales doivent s’adapter à ces nécessités. La fin justifie les
moyens, pourrait-on dire, pour résumer trivialement ces propos. Le
Comité consultatif national d’éthique saisi pour avis de ce projet ( 6),
donne un avis favorable à l’autorisation de telles recherches, portant sur des embryons, abandonnés par leurs parents et voués à la
destruction, alors que les promesses de la science sont encourageantes. Le Comité en appelle à une conception très large de la solidarité qui magnifie le don par des géniteurs de leur progéniture au
profit de géniteurs à venir qui pourraient ainsi profiter des progrès
scientifiques accomplis par l’utilisation des embryons. Il met cependant en garde contre la tentation de constituer des stocks d’embryons surnuméraires destinés à la recherche sous couvert de l’assistance médicale à la procréation. Cependant, tout en admettant cette
←
ments exclusivement privés est libre. Ainsi en août 2001, le Président Busch a interdit le financement fédéral de toute recherche qui aboutirait à la destruction d’embryons humains.
(6) Avis n o 67 sur l’avant-projet de révision des lois de bioéthique du 18 janvier
2001.
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recherche, le Comité tente de préserver la reconnaissance de l’humanité de cet objet de recherches, il affirme en ce sens « son attachement à l’idée selon laquelle l’embryon humain doit, dès sa formation, bénéficier du respect lié à sa qualité ». En 1986, le même
Comité ( 7), tout en ouvrant la porte à de telles recherches, avait
constaté « que le développement de la procréation par fécondation
in vitro accentue la tendance à réduire les corps humains à l’état
d’instruments... ». Selon le même balancement, il avait tout à la fois
affirmé que les considérations relatives à la protection de l’embryon
« doivent prévaloir sur les avantages qui pourraient résulter, pour le
progrès des connaissances ou l’amélioration des thérapeutiques
d’une réduction à l’état d’objet de la personne humaine, fut-elle
potentielle » mais que des compromis répondant au « principe éthique du moindre mal doivent être admis ». Lors des débats parlementaires, les prises de position distinguent ceux qui défendent les vertus du progrès scientifique et considèrent la défense de l’embryon
comme archaïque et réactionnaire et ceux qui, non sans hésitations,
font taire leurs scrupules devant les espoirs invoqués en termes de
santé publique. Rares sont ceux qui manifestent leur opposition à
ces nouvelles dispositions. Le compromis, n’est en rien substantiel,
il tient à des garanties formelles et procédurales. L’actuel ministre
de la Santé, qui avait manifesté une certaine répugnance à l’idée
que de telles recherches puissent être autorisées ( 8), fait aujourd’hui
preuve de pragmatisme en répondant favorablement aux exigences
des scientifiques, tout en reconnaissant qu’il s’agit d’une transgression ! La solution n’est donc pas dictée par les impératifs de la protection des droits fondamentaux ; plus exactement une violation
encadrée de ces exigences est admise au nom des intérêts réunis de
la science, de la santé publique et du développement économique.
La manière dont le droit français a traité de cette question est
révélateur de la logique qui préside à son évolution. En 2002, le
ministre de la Recherche du gouvernement de Lionel Jospin avait
cru pouvoir autoriser l’importation de cellules souches embryonnaires provenant d’embryons surnuméraires australiens, malgré les
prohibitions de la loi en vigueur et en devançant la permissivité de
la loi en discussion. Non seulement le ministre avait considéré que
la loi devait être changée, mais encore que l’urgence de répondre
aux exigences des scientifiques justifiait que l’on bousculât le cours
(7) Avis n o 8 relatif aux recherches et à l’utilisation des embryons humains in
vitro à des fins médicales et scientifiques du 15 décembre 1986.
(8) J.F. Mattéi, « Vers une révision des lois ‘bioéthique ’ ? », in, s.d. B. Feuillet
Le Mintier, Les lois « bioéthique » à l’épreuve des faits, P.U.F., 1999, p. 334.
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normal de la formation de la loi en appliquant prématurément un
texte en discussion. Saisi de cette décision, le Conseil d’Etat a,
notamment, considéré qu’elle portait une « atteinte grave à l’intérêt
public par lequel le législateur a justifié la prohibition énoncée à
l’article L 2141-8 du CSP, c’est-à-dire l’interdiction de recherches
sur l’embryon ( 9). Le télescopage du temps du droit et de celui de
la science montre combien est relative la conception que le législateur se fait, en l’espèce, de l’intérêt public.
C. — L’impuissance du système
des droits fondamentaux à justifier
la recherche sur l’embryon
Si la logique utilitaire est à l’œuvre dans la formation du droit,
certaines analyses tentent cependant de justifier ce droit au nom
d’exigences relevant des droits fondamentaux. Pour l’essentiel, il
s’agit de deux exigences, liées, mais qu’il convient cependant de différencier : la liberté de la recherche et la protection de la santé
publique.
1. La liberté de la recherche ne peut fonder un droit à expérimenter
sur l’homme
Les textes internationaux relatifs à la bioéthique mettent en
valeur la liberté de la recherche dans son sens générique. Or, l’expérimentation est souvent un exercice nécessaire à l’activité de
recherche. En ce sens, sa libre réalisation doit être considérée
comme une condition nécessaire à la liberté de la science ( 10).
Cependant la liberté de la recherche est susceptible de violer
directement le principe de dignité lorsqu’elle conduit à l’instrumentalisation d’un être humain. Or, dans son noyau dur, le principe de
dignité est indérogeable. C’est pourquoi les textes relatifs aux droits
fondamentaux ne tendent pas à opérer une conciliation entre les
exigences en présence mais à une subordination de l’une à l’autre.
Ainsi la Déclaration de l’Unesco ( 11) précise clairement en son
article 10 que « aucune recherche concernant le génome humain ni
(9) C.E. 13 novembre 2002, Ass. Alliance pour les droits de la vie, A.J.D.A., 021506, conclusions contraires D. Chauvaux.
(10) Sur cette question, voy. B. Mathieu, Génome humain et droits fondamentaux,
Economica, 2000.
(11) Déclaration universelle sur le génome humain et les droits fondamentaux, du
11 novembre 1997.
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ses applications, en particulier dans les domaines de la biologie, de
la génétique et de la médecine, ne devrait prévaloir sur le respect
des droits de l’homme, des libertés fondamentales et de la dignité
humaine des individus... ». L’article 15 de la même Déclaration renforce cette idée en précisant que les Etats doivent prendre les
mesures appropriées pour parvenir à ce que le libre exercice des
activités de recherche s’exerce dans le respect de la dignité humaine.
De même, l’article 15 de la Convention « bioéthique » du Conseil de
l’Europe précise que la recherche scientifique s’exerce librement,
sous réserve « des dispositions de la présente Convention et des
autres dispositions qui assurent la protection de l’être humain ».
Ainsi, l’argumentation selon laquelle la recherche sur l’embryon
doit être autorisée pour favoriser l’essor des connaissances sur la vie
humaine est irrecevable. Cette argumentation tend, en fait, non plus
à opérer une conciliation par un arbitrage au sein des droits fondamentaux, mais à mettre en concurrence les droits fondamentaux et
les exigences de la science dans la légitimation de la règle de droit.
En effet, la liberté de la recherche, comme toute liberté, ne peut
avoir pour objet l’être humain, la liberté est celle du sujet. Une analyse similaire pourrait être conduite en ce qui concerne les exigences
de la compétition économique dans le domaine scientifique entre les
Etats.
En fait, ce n’est pas tant la protection des droits individuels du
chercheur qui est ici prise en compte que l’intérêt prêté aux finalités
de la recherche. Ce qui conduit à examiner la question sous l’angle
de la conciliation entre la protection de l’embryon et la promotion
de la santé publique.
2. La protection de la santé publique ou la vie sacrifiée au nom d’un
intérêt collectif
La protection de la santé publique est incontestablement une exigence liée à la protection des droits fondamentaux. C’est en droit
constitutionnel français un objectif constitutionnel dont la poursuite permet, le cas échéant, la limitation de la portée d’autres
droits fondamentaux. Il convient de distinguer cette exigence collective de santé publique, du droit à la protection de la santé d’un
individu. Ainsi la protection de la santé, physiologique et psychologique de la mère peut justifier, au nom de la conciliation des principes en cause, que soit sacrifiée la vie de l’embryon. On pourrait,
peut-être, également imaginer que la vie d’un embryon soit sacrifiée
au profit d’un autre embryon dont le développement est menacé.
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En revanche, les exigences de santé publique relèvent de droits
collectifs, l’analyse doit alors à nouveau être opérée au regard de la
conciliation entre l’exigence de protection de l’embryon et les intérêts collectifs de la société, ou d’une catégorie d’individus. De
manière très précise, l’article 2 de la Convention « bioéthique » du
Conseil de l’Europe stipule que « l’intérêt et le bien de l’être humain
doivent prévaloir sur le seul intérêt de la société... ». C’est ainsi
reconnaître, toujours conformément au principe de dignité, qu’un
être humain ne peut être instrumentalisé au profit d’un intérêt collectif, aussi légitime soit-il.
Cependant, un certain nombre de raisonnements s’écartent de
cette logique. En fait l’idée fait son chemin qu’il convient de concilier ces exigences de santé publique avec la protection de la dignité
de l’embryon et que le respect de certaines garanties, essentiellement des règles de procédure, permettra de réaliser une conciliation
convenable et proportionnée des intérêts en cause. Deux éléments
peuvent être pris en compte pour justifier la recherche sur l’embryon dans ce cadre. Le premier tient à ce que l’embryon bénéficie
d’une protection atténuée et progressive selon les stades de son
développement. Le second tient au fait que la recherche porte sur
des embryons voués à la destruction. Aucun n’est en fait déterminant. Si la relative protection de l’embryon à un stade peu avancé
de son développement, permet de faire prévaloir la santé de la mère
sur la vie de l’embryon, elle ne peut justifier son instrumentalisation
sauf à attenter au principe même de dignité humaine. Par ailleurs
la destruction des embryons surnuméraires, autorisée à titre provisoire, tient à des considérations factuelles qui ne relèvent pas non
plus d’une instrumentalisation.
Il est vrai qu’il est difficile, psychologiquement et socialement, de
considérer que la protection de quelques cellules fusent-elles
humaines, l’emporte sur des exigences de santé publique concernant
des malades. Cependant, il faut garder à l’esprit que la cohérence
d’un système repose sur des interdits symboliques découlant de
principes fondateurs. Ainsi, justifiée, ou non, tolérable ou non, l’autorisation de la recherche sur l’embryon répond à des considérations
essentiellement utilitaires.
II. — Un droit fondé sur une éthique provisoire :
le refus du clonage thérapeutique
Tant les droits européens que les droits nationaux, dans leur
majorité, se refusent, à autoriser la création, in vitro, d’embryons à
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Bertrand Mathieu
des fins de recherche. Cette interdiction est essentiellement fondée
sur une argumentation conjoncturelle. Faute d’un fondement rigoureux à cette prohibition, la distinction entre clonage « thérapeutique » et clonage reproductif n’est pas d’une grande clarté.
A. — Les relatives prohibitions
du droit international
La création d’embryons humains par voie de clonage afin d’obtenir des cellules ES (cellules souches) est expressément condamnée
par la Convention « bioéthique » du Conseil de l’Europe qui précise,
sans ambiguïtés, que la constitution d’embryons humains à des fins
de recherche est interdite. Le protocole relatif au clonage renforce
la condamnation de l’instrumentalisation de l’être humain en
condamnant, à ce titre et comme contraire au principe de dignité,
la création délibérée d’êtres humains génétiquement identiques. Par
ailleurs, la portée de ce texte est renforcée par l’impossibilité d’y
déroger au nom d’exigences propres à une société démocratique,
telles que prévues dans l’article 26 de la Convention. Cependant, ici
encore, le rapport explicatif, interprète de manière restrictive ce
texte. D’une part, il renvoie au Protocole sur la protection de l’embryon l’examen de la question de l’utilisation de cellules embryonnaires dans les techniques de clonage. Par ailleurs, il précise, à l’instar du rapport joint à la Convention, qu’il est convenu de laisser
aux droits étatiques le soin de déterminer la portée de l’expression
« être humain » concernant les effets de l’application du présent protocole. On peut cependant considérer que ce protocole ne peut être
interprété comme limitant la portée de l’interdiction explicite contenue dans la Convention elle-même. Relève également de cette logique la résolution du Parlement européen du 7 septembre 2000
demandant la proscription du clonage humain qu’il soit effectué à
des fins reproductives ou thérapeutiques.
En revanche, le Comité d’éthique placé auprès de la Commission
européenne n’exclut pas dans son avis précité et, toujours au regard
de la législation applicable dans certains Etats, notamment la
Grande-Bretagne, que des embryons soient créés dans un but de
recherche. En ce sens, la décision finale portant adoption du sixième
programme-cadre en matière de recherche n’a pas retenu le principe
de l’interdiction du financement des activités de recherche impliquant la création d’un être humain à des fins expérimentales ou
thérapeutiques (Décision 1513/2002/CE du Parlement et du Conseil
européens, 27 juin 2002).
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B. — La prohibition hésitante des droits nationaux
Le clonage « thérapeutique » est autorisé dans certains Etats
comme la Grande-Bretagne. Aux Etats-Unis, une telle recherche
n’est pas financée par l’Etat fédéral, mais pratiquée dans certaines
universités ( 12). Cependant c’est l’interdiction qui semble encore prévaloir dans la plupart des Etats européens.
En France, l’avant-projet de loi de révision des lois « bioéthique »
de 2001 prévoyait que des embryons puissent être créés par clonage
à des fins de recherche. Cette disposition a été retirée à la suite,
notamment, de l’opposition du Président de la République. Malgré
le soutien dont elle a bénéficié de la part de certains députés lors
de la première lecture devant l’Assemblée nationale, elle n’a pas été,
et il est peu probable qu’elle le soit, reprise à son compte par le
Sénat et par la nouvelle majorité de l’Assemblée nationale.
Dans son avis sur ce projet de loi, le Comité national d’éthique,
prend position en faveur du clonage « thérapeutique » tout en faisant état de divergences d’opinions en son sein sur cette question.
Il considère qu’en tout état de cause (et cette position est, semble-til, partagée par les opposants à la légalisation du clonage « thérapeutique ») : « s’il s’avérait cependant, au vu des résultats des
recherches menées à partir d’embryons... surnuméraires, que le clonage dit thérapeutique constituât réellement une méthode irremplaçable, le Parlement pourrait alors se saisir à nouveau de cette question, instruit par les travaux de la future Agence de la procréation,
de l’embryologie et de la génétique humaine (APEGH), du CCNE
et des autres instances compétentes ». Ce qui démontre clairement
le caractère provisoire des arguments qui militent en faveur du
maintien de l’interdiction de cette pratique. Les arguments favorables ne pourront qu’être valorisés dans l’avenir. Il tiennent essentiellement aux espoirs de « possibilités thérapeutiques bien plus
ambitieuses encore », et à la sévérité de la compétition scientifique
et économique internationale. On rappellera qu’en 1986, le même
Comité avait affirmé : « on ne doit pas procéder, même avec le
consentement des géniteurs, à des fécondations en vue de la
recherche. Elles conduiraient à faire des embryons humains de
simples moyens ou de purs objets, au mépris du respect de la
dignité humaine, qui doit prévaloir sur les utilités de la recherche
scientifique ». Autre temps, autres mœurs...
(12) Le quotidien du médecin, n o 7240 du 16 décembre 2002.
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C. — Clonage « thérapeutique » et clonage reproductif
une distinction discutable au regard
du principe de dignité
Il semble généralement admis que le clonage reproductif est celui
qui vise à faire naître un enfant, alors que le clonage dit thérapeutique est celui qui vise à créer un embryon à des fins thérapeutiques
ou de recherches. Alors que le second type de clonage fait l’objet de
débats, le premier semble unanimement condamné. Cette distinction est cependant discutable en termes de droits fondamentaux. En
effet, il convient de considérer que si toute création d’embryon à des
fins de recherche est directement contraire au principe de dignité,
en ce qu’il conduit à l’instrumentalisation et à la réification de cet
embryon, le clonage visant à faire naître un être humain n’est susceptible de porter atteinte au principe de dignité que par les intentions dont il peut être le support ( 13). La dignité d’un enfant né de
cette technique serait absolument identique à celle d’un enfant né
d’une technique de procréation médicalement assistée ou d’une procréation naturelle.
Les arguments que l’on oppose au clonage « thérapeutique » sont
de plusieurs natures. D’abord, la pratique du clonage « thérapeutique » pourrait favoriser celle du clonage reproductif. C’est une évidence, les progrès techniques réalisés dans le cadre du clonage thérapeutique, ne pourront que conduire à céder à la tentation d’implanter un tel embryon dans l’utérus d’une femme, d’abord par une
transgression puis au nom du droit à l’enfant et des avantages sanitaires qui ne manqueront pas d’être invoqués à l’appui de cette
technique de reproduction. En toute hypothèse cet argument ne
condamne pas le clonage « thérapeutique » en tant que tel. D’autre
part, l’existence d’embryons surnuméraires privés de destin doit
satisfaire aux besoins des scientifiques sans que la création d’embryons ad hoc ne soit nécessaire. Cet argument risque de faiblir à
partir du moment où les progrès des techniques de procréation
médicalement assistée conduiraient à tarir à la source le stock d’embryons disponibles et où des arguments tenant, par exemple, à la
meilleure compatibilité des cellules issues d’embryons clonés dans le
cadre de l’utilisation thérapeutique de ces cellules seraient invoqués.
Ainsi, alors que l’étape décisive de la recherche sur l’embryon a été
franchie, les arguments qui justifient l’interdiction du clonage thérapeutique ont une portée essentiellement provisoire. Il en sera probablement de même, un jour plus lointain, s’agissant du clonage
(13) Notamment le clonage à finalité eugéniste.
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Rev. trim. dr. h. (54/2003)
reproductif, à partir du moment où cette interdiction, outre une
invocation non dénuée d’ambiguïtés du principe de dignité, repose
essentiellement sur une mise en œuvre du principe de précaution au
regard des risques que l’insuffisante maîtrise de cette technique
ferait courir à l’enfant à naître.
III. — La création d’« enfants médicaments »,
une réflexion sur une éthique de l’émotion
Comme l’annonçait J. Testart ( 14) « là où le diagnostic prénatal
permettait d’éviter le pire par élimination, le diagnostic préimplantatoire va élire le meilleur par sélection ». La procréation médicalement assistée d’un enfant permet d’opérer un choix de plus en plus
précis sur les caractéristiques génétiques de cet enfant. Ainsi dans
l’hypothèse où un enfant déjà né est atteint de certaines maladies
(notamment les maladies de Fanconi et de Huntington), la question
s’est posée de la conception d’un nouvel enfant par procréation
médicalement assistée assortie d’un dépistage préimplantatoire pour
s’assurer que l’enfant à naître est histocompatible avec l’enfant né
et malade.
Cette pratique revendiquée, mais non autorisée par la loi française, ne vise pas à éliminer un embryon atteint d’une affection
grave, mais à éliminer des embryons sains qui ne présentent pas certaines caractéristiques recherchées. D’autre part, la finalité de la
procréation n’est pas la naissance d’un nouvel être humain pour luimême, mais la sauvegarde d’un autre enfant. La protection de la vie
d’un enfant représente incontestablement une exigence propre aux
droits fondamentaux. Il n’en reste pas moins que cette exigence
peut se heurter à d’autres principes, ceux qui protègent les
embryons éliminés et ceux qui exigent qu’un être humain ne soit
pas utilisé à une fin qui lui est étrangère.
Admise en Grande-Bretagne, cette pratique a fait l’objet d’une
appréciation nuancée par le Comité consultatif national d’éthique.
Dans un avis de 2002 ( 15), le Comité estime, notamment, que cette
pratique est susceptible de faire prévaloir la finalité thérapeutique
de sauvetage de l’enfant malade sur l’attente spécifique de l’enfant
ainsi fabriqué. De même l’intérêt de cet enfant pourrait être sacrifié
(14) « Les risques de la purification génique, Questions à P.A. Targuieff », Esprit
1994, n o 199, pp. 178 et s.
(15) Avis n o 72, Réflexions sur l’extension du diagnostic pré-implantatoire du
4 juillet 2002.
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Bertrand Mathieu
dans l’hypothèse où l’aggravation de l’état de l’enfant malade pourrait éventuellement amener à envisager une naissance prématurée
de « l’enfant médicament ». Cependant, selon une vision qui s’inscrit
logiquement dans le cadre d’une conception utilitariste, le Comité
estime que « la situation que l’on espère obtenir (celle de l’embryon
sain compatible) peut être considérée sans réserve comme un bien ».
Il ajoute qu’il peut paraître illégitime de s’opposer, au nom de risques toujours possibles, aux espoirs suscités par l’utilisation de
techniques nouvelles lorsque celles ci sont reconnues comme efficaces. En définitive la conclusion du Comité est angélique : cette
technique est admissible si l’enfant procréé n’est pas conçu seulement comme un donneur, mais d’abord pour lui-même. A coté des
arguments utilitaristes sont également invoqués la détresse du
« couple parental » et de l’équipe médicale.
L’acceptation du principe de « l’enfant médicament » affaiblirait
considérablement la prohibition du clonage reproductif, notamment
si cette technique peut s’inscrire dans une logique thérapeutique, soit
pour l’enfant ainsi créé, soit pour un tiers. S’agissant du clonage
reproductif, le raisonnement du Comité selon lequel l’« enfant médicament » naîtra pour lui-même, aura sa vie à lui et ne sera pas
devenu uniquement un moyen, est parfaitement transposable. Par
ailleurs, le risque de constitution de fratries systématiquement histocompatibles dans le but d’une réparation mutuelle infinie, relevé par
le Comité, est-il moindre que le risque de reproduction à l’identique
infinie engendré par le clonage. D’autant plus que l’identité génétique du clone et de l’être cloné n’est pas absolue et que les différences
environnementales accentueront les distinctions entre les deux êtres.
En la matière, l’éthique invoquée est celle de l’émotion. Légitime
compassion pour l’enfant malade, légitime crainte des dérives que le
fantasme de l’immortalité est susceptible de faire naître, de même
qu’il est légitime d’être ému par la souffrance d’un être qui préfère
une mort qu’il ne peut se donner à une vie de souffrance. Si l’émotion, la compassion et la passion, peuvent expliquer, voire justifier
bien des transgressions, l’érection de la transgression en comportement social légitime est particulièrement dangereuse. Elle efface
l’interdit, rend confus le système de valeurs, et justifie toutes les
dérives. Elle conduit en dernier lieu la société sur des voies où tout
est possible, le meilleur mais aussi le pire. Et s’agissant de la manipulation de la vie humaine par l’homme lui-même, le pire peut
engendrer de légitimes angoisses.
✩