Grands systèmes de droit contemporains : cours L2

Grand Système de droit contemporain L2 - 2013/2013
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GRANDS SYSTEMES DE DROIT CONTEMPORAINS
La diversité des droits a toujours été aussi grande que celle des langues, des
cultures et des sociétés. Dans le monde moderne, fondé sur la souveraineté des
Etats, il y a au moins autant de systèmes de droit qu’il y a d’états. Il n’y en a même
plus dès lors que certains Etats n’ont pas entièrement unifié le droit applicable sur
leur territoire comme l’Ecosse, ou la Louisiane. Cette diversité des droits ne tient pas
seulement à la variété des règles qu’ils comportent. Ce serait en effet une vue
superficielle et fausse que de voir dans le droit simplement un ensemble de normes.
Certes, le droit peut bien se concrétiser à une époque et dans un pays donné, dans
un certain nombre de règles mais le phénomène juridique en réalité, est bien plus
complexe. Chaque droit constitue de fait un système. Il emploie un certain
vocabulaire, une terminologie correspondant à certains concepts, notions. Il groupe
ou regroupe des règles dans certaines catégories. En somme, il est lié à une certaine
conception de l’ordre social qui détermine le mode d’application et la fonction même
du droit.
La notion de « système juridique » désigne l’ensemble des données qui structure le
droit entendu à la fois comme le droit objectif et les droits subjectifs. Plus
spécialement, en législation ou en droit comparé, le système juridique est le nom
donné aux traits marquants qui caractérisent le droit d’un pays relativement aux
autres dans ses principes, ses sources, ses modes d’interprétation, ses tendances,
sa conception même du droit. Par-là, il désigne finalement la synthèse des traits
dominants qui dans la comparaison des droits permet d’établir des propositions, des
affinités, des regroupements entre les divers systèmes. L’expression de « système
juridique » est retenue par la plupart des auteurs pour désigner un « ensemble »
juridique regroupant des règles assurant la solution des problèmes que peut
connaitre une société. Un système juridique c’est le plus souvent le droit qui
s’applique dans un Etat déterminé.
Mais la notion de système de droit et la notion de droit étatique ne sont pas
identiques puisque dans un Etat plusieurs systèmes de droit peuvent coexister (ex le
Canada) tandis qu’un système de droit peut s’appliquer dans différents Etats. En
quel sens peut-on par ailleurs parler de « grands systèmes de droit » ?
Tous les systèmes de droit méritent l’attention des juristes, mais les praticiens ont à
compter plus particulièrement avec certains et même lorsqu’on entreprend une étude
sans préoccupation concrète immédiate, on réalise rapidement que pour des raisons
très variées, certains systèmes de droit ne sont pas seulement importants en eux-
mêmes mais le sont aussi parce qu’ils aident à comprendre ceux, et ils sont
nombreux, qui les ont transposé ou imité dans une certaine mesure. Comme il y a
des langues plus parlées que d’autres, même si toute langue a une valeur culturelle,
il y a des systèmes de droit auxquels on doit se référer particulièrement et qui sont
comme des clés de la vie juridique du monde. C’est certainement cela que l’on veut
exprimer par la notion de grands systèmes de droit. Evidemment le choix de retenir
tel système et non tel autre peut être utilement discuté car en effet, quel système
peut être qualifié de système d’influence. Il est difficile de le dire tant il y a aujourd’hui
interactions. Ainsi les EU qui ont d’abord reçu leur droit voient-ils aujourd’hui certains
de leurs institutions et de leurs instruments juridiques de plus en plus imités de par le

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monde. Inversement, des influences se résorbent ou disparaissent au moins
momentanément, avant peut-être de prendre une autre forme.
Loin de toute idéee de hiérarchiser les droits, ou plus précisément les systèmes de
droit.
Ce cours, dans une optique pédagogique, ne s’intéressera qu’aux systèmes de droit
dont l’étude devrait permettre à ceux qui ne connaissent encore que leur droit
national, de mieux connaitre le monde du droit. On peut aborder l’étude des grands
systèmes de droit selon des méthodes différentes. On peut ainsi procéder à une
approche comparative systématique. Une telle approche conduit à scinder les
développements qui concernent chacun des systèmes au moins pour les plus en
vue. On peut également proposer un exposé séparé des différents systèmes. C’est
cette seconde approche qui sera retenue dans ce cours.
L’étude des grands systèmes de droit est utile à plusieurs égards. Elle permet
d’abord une meilleure connaissance et d’améliorer le droit national. L’étude des
droits étrangers permet de mettre en lumière l’originalité du droit national. A titre
d’exemple, seul le droit français interdit le cumul des responsabilités contractuelle et
délictuelle. De même, il utilise seul ou presque, la notion de service public ou encore,
dans la théorie du contrat, celle de cause. La connaissance des droits étrangers
permet également d’identifier les points faibles du droit français tel que l’insuffisante
indépendance des juges, l’insuffisant développement du droit des associations et des
fondations, l’insuffisance également de la protection des personnes incarcérés
notamment celles condamnés à perpétuité. S’agissant de l’amélioration du droit
national, on notera que certaines législations étrangères peuvent inspirer des
réformes. Ainsi, la société à responsabilité limitée, la société unipersonnelle et la
clause de réserve de propriété ont été introduites dans le droit français sous
l’influence du droit allemand.
Certaines jurisprudences étrangères peuvent également servir de modèle aux juges
français. Par exemple, c’est en raison de l’influence de jurisprudence étrangère que
la Cour de cassation a atténué son exigence de la détermination du prix de vente ou
encore que le Conseil d’Etat a accepté d’écarter l’application d’une loi contraire à un
traité international. Connaitre les grands systèmes de droit contemporain permet par
ailleurs de contribuer au développement harmonieux des relations internationales.
Cela concerne évidemment les relations privées. La connaissance de droit étranger
permet de mieux déterminer les solutions juridiques applicables aux partenaires
familial ou commercial. A titre d’exemple les règles relatives à la capacité, à la
représentation, au transfert de propriété ou aux garanties, changent d’un pays à
l’autre. Les relations publiques sont également concernées. La connaissance des
droits étrangers est ainsi nécessaire à l’élaboration des conventions internationales.
L’étude des GSDC ne doit pas être le domaine réservé de quelques juristes. Tous les
juristes sont appelés à s’intéresser aux droits étrangers tant pour mieux comprendre
leur propre droit que pour entreprendre de l’améliorer ou encore pour établir de
concert avec les juristes de d’autres pays des règles de conflit ou de fond uniformes
ou encore une harmonisation des droits divers.
Si elle est donc utile, l’étude des droits étrangers demeure parfois difficile. Pendant
longtemps, la chose a échappé aux juristes. C’est que le cercle des droits auquel il
s’intéressait était alors restreint en réalité. Ainsi aucune préparation spéciale n’a été

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requise tant que l’on s’est intéressé en France aux seuls droits du continent
européen.
Ces derniers étant par leur tradition, leur structure, leur méthode et le milieu dans
lequel ils étaient appelés à s’appliquer proches ou relativement proches du droit
français. Aujourd’hui les choses sont bien différentes. De plus en plus souvent, on se
trouve en rapport avec des personnes, des juristes qui ont reçu une autre formation
que la nôtre. Ils ne raisonnent pas en suivant les mêmes méthodes, ils emploient
d’autres notions. Leur vision du monde et leur conception du monde diffèrent des
nôtres. L’étude des droits étrangers et plus encore le droit comparé apparaissent
alors indispensables pour instruire les juristes et leur permettre de se comprendre.
Ceci explique principalement le développement moderne des cours mais également
des instituts des droits comparés.
L’une des plus grandes difficultés que rencontrent les juristes désireux d’établir une
comparaison des droits consiste dans le défaut de correspondance qui peut exister
entre les notions et les catégories juridiques. On est rapidement désorienté lorsqu’on
ne retrouve pas dans un droit étranger une manière de classer les règles qui nous
semble tenir à la nature même des choses. Il faut en prendre son parti. La science du
droit s’est en effet développée de façon indépendante au sein des différents
systèmes juridiques. Ainsi, les notions et catégories qui paraissent élémentaire à un
juriste français sont souvent étrangères au juriste anglais, sans même aller jusqu’au
juriste musulman. De même, les questions qui sont primordiales pour un juriste
français peuvent ne pas se poser ou n’avoir qu’une importance très limitée aux yeux
d’un juriste provenant d’un autre système juridique et vivant dans une société d’un
type très différent. Au-delà de ces difficultés, on retiendra que les droits de différents
Etats peuvent être comparés à deux niveaux très différents : un niveau micro
juridique et un niveau macro juridique. Le niveau micro juridique implique de
comparer des institutions particulières ou des questions particulières. Il est possible
de comparer par exemple le droit des contrats ou le droit de la responsabilité civile.
Plus précisément il est possible de comparer les réponses apportées par différents
systèmes juridiques à des questions particulières. Le niveau macro juridique
suppose pour sa part de comparer non pas des institutions particulières mais des
systèmes juridiques. La comparaison a alors pour objet le fonctionnement des
systèmes juridiques et leurs caractéristiques fondamentales. En particulier, il s’agit
de comparer le mode de production des normes et le fondement des systèmes
considérés. C’est une approche macro juridique qui sera retenue dans ce cours.
Ce cours autant que possible, s’intéressera plus spécialement à l’histoire du droit,
aux sources du droit et à l’organisation judiciaire des différents droits. Le plus
souvent, l’originalité du droit contemporain ne s’explique en effet que par l’histoire
d’où la nécessité de présenter les grandes lignes de l’histoire d’un droit ou d’un pays.
Il convient également de porter une attention particulière sur les sources du droit, qui
instruisent très concrètement sur la manière dont un droit est vivifié. Cela concerne
tant les sources du droit écrites que les sources du droit non écrites (coutume,
jurisprudence et même doctrine). Il importe enfin de s’intéresser à la justice ou plus
spécialement à l’organisation judiciaire actuelle retenue par les différents droits. Le
développement du droit dépend en effet très largement de la formation, du statut et
de l’activité des juges. D’évidence, il n’était pas concevable de présenter l’ensemble
des systèmes juridiques du monde contemporain dans ce cours. En conséquence,

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ont été privilégiés les systèmes juridiques présentant d’une part des caractéristiques
les distinguant radicalement du système juridique français et plus largement de la
tradition juridique continentale et ayant d’autre part, donné lieu à des études
nombreuses et de qualité.
Diviser en 5 parties, ce cours conduira à étudier le droit continental, le Common Law,
le droit africain, les droits asiatiques et le droit musulman.

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Partie 1 : Le droit continental
La notion de droit continental renvoie à la tradition juridique particulière qui s’est
développée en Europe continentale. Contrairement au droit anglais, le droit
continental a été à partir du Moyen-Age très fortement influencé par le droit romain.
C’est ce dernier qui a notamment conféré au droit continental son caractère unitaire.
Progressivement le droit continental a dépassé les frontières de l’Europe notamment
aidé en cela par la colonisation. Tradition juridique, aujourd’hui la plus répandue
dans le monde, le droit continental domine l’Amérique latine et est reçu dans de
nombreux Etats africains et asiatiques. L’unité de la tradition juridique continentale
de par le monde se manifeste surtout par une même conception scientifique du droit
inconnue de la tradition de common law. Certains comparatistes considèrent que
l’Europe continentale n’aurait pas été le berceau d’une tradition juridique mais de
deux familles de droit. La famille romaniste qui regroupe les droits français, italien et
espagnol et la famille « germanique » qui rassemble les droits allemand, suisse et
autrichien voire tous les droits de l’Europe occidentale. La nécessité de distinguer
ces deux familles de droit tiendrait substantiellement à la spécificité d’institutions de
droit civil. Ce sont par exemple les théories germaniques de l’acte juridique
germanique. Cette distinction n’est pas convaincante. D’abord, parce qu’il n’est pas
possible de distinguer des traditions juridiques au regard des seules solutions
particulières consacrées par les différents droits. Ensuite, parce qu’il n’y a aucune
raison valable de considérer que les familles juridiques devraient être définies par
leurs seules institutions de droit civil. Rejetant en définitive cette distinction entre les
familles romanistes et germaniques pour ne retenir que la tradition juridique
continentale dans son ensemble, on notera au demeurant tous les comparatistes
anglo-américains font mention de la seule « civil tradition » lorsqu’ils abordent l’étude
du droit continental. On s’intéressera à l’histoire, aux sources du droit et à
l’organisation judiciaire du droit continental.
Chapitre 1. Histoire du droit continental
Elle suppose de s’intéresser à l’influence du droit romain aux tumultes de la période
médiévale et aux codifications contemporaines.
Section 1. L’influence du droit romain
Deux éléments de la civilisation romaine ont joué un rôle essentiel dans le
développement du droit en Europe et dans la formation de la tradition juridique
continentale : sa puissance militaire et sa science du droit. Fondée en 753 av JC,
Rome fut une extraordinaire puissance militaire. L’une des conséquences
importantes des conquêtes militaires fut que certaines populations du continent
vécurent sous une même influence de la civilisation romaine. Cette dernière fut
ensuite la première à développer une science juridique. A Rome pour la première
fois, le droit est systématisé. Un droit plus organisé mais aussi plus précis et plus
rigoureux en résultat. Le droit moderne est donc né à Rome et y a atteint un niveau
de raffinement et de subtilité que l’Europe n’avait jamais connu. Entreprise entre 527
et 534 après JC, la rédaction du corpus juris civilis est un évènement essentiel dans
l’histoire du droit européen. Le droit et surtout la science juridique romains ont été