cours theorie general

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Théorie générale du Droit
Professeur Djedjro Francisco MELEDJE
Agrégé des Facultés de Droit
Professeur des Universités
Introduction générale
L’utilité du Droit pour la régulation sociale ne peut être mise en doute (voir Jacques
COMMAILLE, À quoi nous sert le droit ? Éditions Gallimard, Paris, 2015, Collection folio), même si on
peut quelquefois émettre des doutes, dans des contextes historiques, culturels, politiques et
sociaux précis, quant aux usages de la matière juridique et quant à la fiabilité des règles, qu’elles
soient en vigueur ou en projection.
Au-delà des règles de droit, il est intellectuellement nécessaire de comprendre les données du
Droit. La théorie générale du Droit est par conséquent et de toute évidence, une matière
essentielle pour mieux comprendre et analyser la structure et même les profondeurs de la
matière juridique ; il est donc nécessaire d’aller dans les eaux profondes du Droit. Il n’est en
effet pas possible de saisir le sens du droit et de s’en servir utilement et intelligemment si on
n’appréhende pas ce que signifie le discours du droit. Le postulat de départ est que le droit est
une science ; c’est en considération de cette dernière proposition que cet enseignement sera
dispensé.
Des exigences intellectuelles propres à la théorie générale du droit et même à la philosophie du
droit, sont nécessaires pour appréhender la matière. Afin de préparer le terrain à la bonne
compréhension des questions qui seront développées, il est nécessaire de préciser le cadre dans
lequel il se situe. Mais avant donnons un aperçu de ce qu’est la théorie générale du droit, qui
est, à ce qui ressort des analyses, c’est le fait que la théorie générale du droit est au centre, au
carrefour de diverses perceptions, diverses lectures du droit, diverses lectures sur le droit (I).
Nous allons devoir, par la ensuite, nous interroger sur la scientificité de la matière juridique (II).
Nous pourrons enfin nous poser la question de savoir comment nous devons comprendre l’objet
de la matière (III).
I/ Qu’est-ce que la théorie générale du droit ? Aperçu.
Nous ne pourrons pas avancer dans cet enseignement si une définition de premier niveau, même
si elle est approximative, n’est pas donnée de la théorie générale du droit.

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A/ La théorie générale du droit, une matière pour appréhender le phénomène
juridique
En tant que science, la théorie générale se présente comme la description et l’explication globale
de la réalité juridique (Xavier MAGNON, Théorie (s) du droit. Paris, Ellipses Éditions). Pour être plus
explicite, nous allons reprendre la définition proposée par Jean-Louis BERGEL qui présente
ainsi la matière :
« On considérera que la théorie générale du droit a pour objet de saisir le
phénomène juridique par l’étude de sa raison d’être, de ses finalités, de ses concepts
fondamentaux, de sa mise en œuvre, de ses instruments, de sa méthode…En un mot, elle
étudie l’ordre juridique dans sa globalité, à travers son pourquoi ? et son comment ? .
C’est une construction intellectuelle méthodique et organisée fondée sur l’observation et
l’explication des divers systèmes juridiques et destiné à définir les grands axes de la
construction et de l’application du droit." (Jean-Louis BERGEL, Méthodes du droit. Théorie
générale du droit. Paris, Jurisprudence Générale Dalloz).
Par cela seule qu’elle se revendique de la théorie, cette matière n’est pas tournée vers des
considérations techniques du droit. On voit déjà qu’il y a une différence entre la théorie du droit
et la technique du droit.
On voit en même temps que la théorie du droit entend se démarquer d’autres disciplines qui ont
le droit pour objet d’étude ; cette matière est en réalité au centre de diverses lectures de la
matière juridique.
B/ La théorie générale du droit, au centre de diverses lectures de la matière
juridique
La première proposition, sur laquelle nous allons d’ailleurs revenir, est que, rien que par sa
dénomination, la théorie générale du droit est une science sur le droit, d’aucuns diraient dans le
droit. La théorie générale du droit est à l’intersection de plusieurs autres matières.
En faisant cette observation, il convient en même temps de préciser que la théorie générale n’est
pas isolée d’autres lectures du droit ou sur le droit. La plupart des auteurs situent la théorie
générale du droit entre la philosophie du droit et la dogmatique juridique. Mais il faut élargir le
cadre de son environnement car cette matière est au centre de bien d’autres matières. Tout en
se revendiquant, en effet, d’une certaine autonomie dans la sphère scientifique, la théorie
générale du Droit est au centre de diverses lectures de la matière juridique : elle est très proche
de la philosophie du droit (1) et se trouve aux frontières de la dogmatique juridique (2) et de la
sociologie juridique (3).
1/ Les relations entre la théorie générale du droit et la philosophie du droit
En exposant les rapports entre théorie générale du droit et philosophie du droit, on en vient à se
demander s’il s’agit de se pencher du côté des philosophes ou au contraire, de celui des juristes

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parce qu’il n’est pas exclu que sous couvert de théorie générale du droit, l’on soit en réalité
amené à traiter de philosophie du droit ; et inversement. En s’interrogeant sur la relation
philosophie du droit/ théorie générale du droit, il apparaît qu’il faut voir en quoi se distinguent-
elles ; au-delà, les juristes qui s’investissent dans la philosophie du droit sont d’accord pour
reconnaitre que le juriste doit nécessairement puiser à la source de la philosophie. On doit enfin
se demander ce que nous devons retenir des relations entre ces deux matières.
On vient à se demander s’il s’agit de se pencher du côté des philosophes du droit ou de celui
des juristes, parce qu’il n’est pas exclu que sous couvert de théorie générale du droit, l’on soit
en réalité amené à traiter de philosophie du droit ; et inversement. En s’interrogeant sur la
relation théorie générale du droit/philosophie du droit, il apparait qu’il faut voir en quoi se
distinguent-elles. Au-delà, les juristes qui s’investissent dans la philosophie du droit sont
d’accord pour reconnaitre que le juriste doit nécessairement puiser à la source de la philosophie
du droit.
De la distinction théorie générale du droit/philosophie du droit
Quelle est la position des auteurs les plus autorisés sur cette question ? Il y a sur cette question
des réponses qui relèvent de ce qu’on peut appeler une controverse qui tient aux rapports
généraux entre théorie générale du droit et philosophie du droit. Mais il faudra aussi tenir
compte des points de vue différemment tenus dans la philosophie des philosophes et
philosophie du droit des juristes.
Considérations générales.
Jean-Louis BERGEL établit dans sa formule déjà citée une distinction nette entre ces deux
matières en considérant que la philosophie du droit est, au contraire de la théorie générale du
droit, une métaphysique juridique ; en d’autres termes, une philosophie sur le droit qui part de
la philosophie pour sublimer en métaphysique le droit (Jean-Louis BERGEL, Théorie générale du
droit. Paris, Éditions Dalloz, collection Méthodes du droit, 5ème édition, p. 5).
D’autres auteurs vont dans le même sens. Pour Michel TROPER par exemple, les appellations
« théorie générale du droit » et « philosophie du droit » renvoient à des disciplines bien
distinctes. Alors que la « théorie générale du droit » « viserait exclusivement à décrire et
analyser le droit », la philosophie du droit se présente comme une discipline spéculative et
normative qui se situe à un niveau plus élevé d’abstraction. (Voir Michel TROPER, La philosophie
du droit. Paris, Presses Universitaires de France Collection Que sais-je ?) Michel TROPER écrit, en
cherchant dans les origines historiques :
« L’expression "théorie générale du droit" est apparue à la fin du XIXème siècle,
sous l’influence du positivisme et de l’empirisme et en réaction contre la philosophie du
droit qui se pratiquait jusqu’alors. Les tenants de la théorie générale du droit
critiquèrent la philosophie du droit classique pour son caractère purement spéculatif.
Les questions classiques dont elle traitait : "Qu’est-ce que le droit ?" ou "Existe-t-il des
critères du juste ?", leur paraissaient donner lieu à des considérations purement
métaphysiques, alors qu’ils entendaient fonder une science. Tandis que la philosophie
du droit portait sur un droit idéal, la théorie générale du droit ne voulait traiter que du
droit tel qu’il est, le droit positif. Il existait donc des liens entre la philosophie du droit

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et les doctrines jusnaturalistes, d’une part, la théorie générale du droit et le positivisme
juridique, d’autre part. » (Michel TROPER, La philosophie du droit.).
Cette distinction est renforcée, plutôt créditée par les sentiments qui se sont développés, dans
les Facultés de droit, à l’égard de la philosophie du Droit. Michel VILLEY expliquait, en 1971,
que « J’aurais plutôt cru que les termes « théorie générale du droit », « philosophie du droit »
étaient synonymes. » (Michel VILLEY, Théorie générale du droit et philosophie du droit, in Michel
VILLEY, Critique de la pensée juridique moderne (douze autres essais). Jurisprudence Générale Dalloz,
Paris, 1976, p. 219). Et l’auteur ajoute :
« Mais il faut reconnaitre que l’usage les a séparés : chez les juristes, un parti,
qui est majoritaire, croit du même coup devoir s’opposer à l’introduction de la
« "philosophie du droit " dans nos facultés de droit françaises, mais ouvre les portes à
l’enseignement de la théorie générale du droit ; étant sous-entendu que ce cours de
préférence soit affecté à un civiliste, que le philosophe n’y intervienne pas, que nos
ouailles les étudiants soient strictement tenus à l’écart de toute philosophie. Il faut
croire que dans notre langage la "théorie " doit se définir comme une discipline
exclusive de la philosophie. »
Les conditions historiques dans lesquelles a pris naissance la philosophie du droit les tiennent
éloignée de la sphère du droit. En restant avec Michel VILLEY qui apporte les précisions sur
cette question :
« Jetons un regard sur ce passé de la " philosophie du droit". Cette discipline a
un très mauvais pedigree. Vous savez qu’elle nous vient d’Allemagne, que le mot
"philosophie du droit" est de fabrication allemande ; que Hegel l’a mis à l’honneur
dans ses Grundzüge der Philosophie des Rechts, qu’il commençait à avoir cours à
l’époque de Kant. Mais c’est à une date plus ancienne que s’est produite en Allemagne
la mainmise des philosophes sur la théorie juridique, dès les XVIIe et XVIIIe siècles,
dans l’"École" dite abusivement "de droit naturel". De là, procède tout le mouvement
dit de la philosophie du droit sorti des Universités allemandes. »
L’auteur explique que les auteurs qui, les premiers qui se sont intéressés à la philosophie du
droit (les maitres des écoles luthériennes au XVIIe ou Wolff au siècle des Lumières) avaient un
contact éloigné avec le droit. Et ceux qui se sont investis dans la philosophie du droit, au sens
strict, (KANT, FICHTE et HEGEL) avaient une ignorance radicale de la littérature juridique.
La philosophie du droit était exclusivement l’affaire des professeurs de théologie et de droit
naturel (Michel VILLEY, Théorie générale du droit et philosophie du droit).
D’autres auteurs, au contraire, s’efforcent, pour leur part, d’établir un pont entre ces deux
matières. Éric MILLARD définit tout simplement et dès l’entame de son ouvrage, la théorie
générale du droit comme « une discipline qui, au sein de la philosophie du droit, vise à
permettre un travail savant sur le droit » (Éric MILLARD, Théorie générale du droit. Paris, Éditions
Dalloz, collection Connaissance du droit, 2006, p. 1). Ainsi qu’on peut le noter, pour Éric MILLARD,
la théorie générale du Droit est une composante de la philosophie du Droit.
Sans doute en raison des liens historiques et logiques étroits qui existent entre la théorie
générale du droit et la philosophie du droit, on peut y voir une association incontournable. La
théorie générale du Droit est ainsi associée à la philosophie du droit avec laquelle elle se
confond quelquefois. Aux yeux de certains auteurs, en effet, la proximité entre les deux matières
est telle que les intitulés de certains ouvrages laissent entrevoir un enchevêtrement et peut-être

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une fusion. Tel est l’exemple de l’ouvrage de René SЀVE qui porte justement l’intitulé
« Philosophie et théorie du droit ». Le préfacier de cet ouvrage écrit d’ailleurs
« Le livre de René Sève combine une érudition aussi efficace qu’elle est discrète sur
les grandes théories du droit de la tradition philosophique et une grande attention aux
contextes juridiques précis auxquels les praticiens du droit ont affaire dans leur travail
courant. Le résultat est un Enchiridion philosophicorum juris remarquablement
équilibré subtil, sans être pour autant sophistiqué, qui aborde tous les thèmes et auteurs
majeurs de la philosophie du droit selon un parcours non seulement très cohérent et
argumenté, mais aussi capable de passer sans heurts des abstractions théoriques à la
pratique juridique. » (Pascal ENGEL, in René SЀVE, Philosophie et théorie du droit.
Paris, Éditions Dalloz, 2016, 2e édition, p. VII et s.)
Les relations entre la philosophie du droit et la théorie générale du droit sont sous-tendues par
des enjeux ; il s’agit, entre autres, de savoir de quel côté de la balance nous devons faire pencher
l’aiguille : du côté du Droit ou de celui de la philosophie ? il s’agit aussi de savoir si
l’enseignement de théorie générale peut s’enrichir d’éléments de philosophie du droit.
Nous devons, comme le suggère avec justesse Paul ROUBIER, demeurer modeste. Voici
qu’écrivait l’éminent auteur dès les premiers mots de son ouvrage de théorie générale du droit :
« Bien que la plupart des matières traitées dans ce livre soient étudiées en
général dans les ouvrages dits de philosophie du droit , on a préféré ne pas donner un
tel titre à cet ouvrage. La raison en est qu’au jugement des juristes eux-mêmes, la
philosophie du droit fait partie de la philosophie ; et dès lors, elle doit demeurer le
domaine des philosophes. Ce que l’on a cherché ici, c’est, non point le rattachement du
droit à une conception systématique de l’univers, mais seulement une synthèse de la vie
du droit, un ensemble de réflexions ordonnées sur l’organisation juridique des sociétés
humaines. En d’autres termes, ce livre n’est pas l’œuvre d’un philosophe, il est l’œuvre
d’un juriste. » (Paul ROUBIER, Théorie générale du droit – Histoire des doctrines juridiques et
philosophie des valeurs sociales. Paris, Librairie du Recueil Sirey, 2e édition, 1951, p. 1).
Les controverses entre la philosophie du droit des philosophes et la philosophie du droit
des juristes. Les philosophes qui font de la philosophie du droit se montrent
extrêmement tranchants pour affirmer non seulement la distinction entre ces deux domaines,
mais surtout la supériorité de la philosophie du droit sur la théorie du droit. C’est le cas de Jean-
Marc TRIGEAUD qui estime en effet que la meilleure manière d’appréhender l’essence du
droit, c’est de se servir de la philosophie du droit (Jean-Marc TRIGEAUD, Introduction à la
philosophie du droit. Bordeaux, Éditions Bière et Jean-Marc TRIGEAUD, Bibliothèque de philosophie
comparée, 1992, p. 19 et 39) ; l’auteur écrit à propos du concept théorique du droit :
« La théorie renvoie au droit au plan de sa science interne, sous son aspect plus
exactement scientifique par opposition à son aspect technique. La théorie fournit en
somme l’explication de la technique.