L'enregistrement, par un journaliste, d'une personne gardée à vue est constitutif du délit d'atteinte à l'intimité de la vie privée La base Lextenso Issu de Gazette du Palais - n°23 - page 24

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L'enregistrement, par un journaliste, d'une personneL'enregistrement, par un journaliste, d'une personne
gardée à vue est constitutif du délit d'atteinte à l'intimitégardée à vue est constitutif du délit d'atteinte à l'intimité
de la vie privéede la vie privée
Issu de Gazette du Palais - n°23 - page 24
Date de parution : 23/06/2020
Id : GPL381w6
Réf : Gaz. Pal. 23 juin 2020, n° 381w6, p. 24
Auteur :
Rodolphe Mésa, maître de conférences HDR en droit privé et
sciences criminelles à l'université du Littoral-Côte d'Opale (Ulco -
Larj EA 3603)
Pour la chambre criminelle de la Cour de cassation, l’enregistrement, parPour la chambre criminelle de la Cour de cassation, l’enregistrement, par
un journaliste, d’une personne au cours de sa garde à vue peut êtreun journaliste, d’une personne au cours de sa garde à vue peut être
constitutif du délit d’atteinte à l’intimité de la vie privée de l’constitutif du délit d’atteinte à l’intimité de la vie privée de l’article 226-1article 226-1
du Code pénaldu Code pénal. De cette solution, il doit pouvoir être déduit que la garde. De cette solution, il doit pouvoir être déduit que la garde
à vue ainsi enregistrée est frappée de nullité.à vue ainsi enregistrée est frappée de nullité.
Cass. crim., 21 avr. 2020, nCass. crim., 21 avr. 2020, noo 19-8150719-81507, ECLI:FR:CCAS:2020:CR00658, M. S. et a., ECLI:FR:CCAS:2020:CR00658, M. S. et a.
(cassation CA Paris, 31 janv. 2019), M. Soulard, prés., M. Barbier, rapp.,(cassation CA Paris, 31 janv. 2019), M. Soulard, prés., M. Barbier, rapp.,
MMmeme Bellone, av. gén. ; SCP Boutet et Hourdeaux, av. Bellone, av. gén. ; SCP Boutet et Hourdeaux, av.
Après l’exclusion, sous peine de nullité de l’acte, des journalistes lors de la réalisation des
perquisitions1, la chambre criminelle de la Cour de cassation a prononcé, par son arrêt du
21 mars 2020, leur exclusion, sous peine de possibles sanctions pénales, des locaux de police
ou de gendarmerie dans lesquels une mesure de garde à vue est en cours.
En l’espèce, des journalistes réalisant un reportage consacré à la prostitution avaient filmé,
en anonymisant les lieux et les personnes, la garde à vue d’un suspect auquel étaient
reprochés des faits de proxénétisme aggravé. Cette personne gardée à vue a porté plainte
des chefs de violation du secret professionnel et du secret de l’instruction, en soutenant
notamment qu’elle avait été reconnue par des tiers, notamment par sa voix, à la suite de la
diffusion du film. Cette plainte ordinaire ayant été classé sans suite, le plaignant s’est
constitué partie civile auprès du juge d’instruction des chefs précités, mais aussi de celui
d’atteinte à l’intimité de la vie privée. La chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris
allait, par son arrêt du 31 janvier 2019, confirmer le non-lieu prononcé par le juge
d’instruction, au motif que les images et paroles d’une personne interpellée par les services
de police, puis interrogée au cours de sa garde à vue, ne relèvent pas de l’intimité de la vie
privée au sens de l’article 226-1 du Code pénal, ceci alors qu’aucun élément du dossier

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n’indiquait que les conditions de la garde à vue de la plaignante, qui a nécessairement vu la
caméra, lui ôtaient la possibilité de faire valoir son opposition à l’enregistrement.
Cet arrêt devait être censuré par l’arrêt du 21 avril 2020, la chambre criminelle considérant,
au visa de l’article 226-1 du Code pénal, que, « d’une part, l’enregistrement de la parole ou de
l’image d’une personne placée en garde à vue est susceptible de constituer une atteinte à
l’intimité de sa vie privée, d’autre part, une personne faisant l’objet d’une garde à vue n’est
pas en mesure de s’opposer à cet enregistrement ».
Si l’enregistrement d’une personne gardée à vue par un journaliste est susceptible de
caractériser le délit d’atteinte à l’intimité de la vie privée de l’article 226-1 du Code pénal (I),
doit également être posée la question des conséquences d’ordre procédural d’un tel
enregistrement (II).
I – La caractérisation de l’atteinte à l’intimité de la vieI – La caractérisation de l’atteinte à l’intimité de la vie
privée par l’enregistrement, par un journaliste, d’uneprivée par l’enregistrement, par un journaliste, d’une
personne gardée à vuepersonne gardée à vue
Dans son arrêt du 21 avril 2020, la chambre criminelle s’est fondée sur l’article 226-1 du
Code pénal pour considérer que l’enregistrement, par un journaliste, de la garde à vue d’une
personne peut être constitutif du délit d’atteinte à l’intimité de la vie privée. Cette solution
doit être appréciée au regard des conditions de punissabilité de ce délit, alors que doit
également être envisagée la question de savoir si le journaliste autorisé par les représentants
de l’autorité publique à procéder à un tel enregistrement peut invoquer, avec succès, une
cause d’irresponsabilité pénale, principalement un fait justificatif.
S’agissant, en premier lieu, de la caractérisation de l’infraction, le délit d’atteinte à l’intimité
de la vie privée nécessite, pour sa consommation, soit la captation, l’enregistrement ou la
transmission, sans le consentement de leur auteur, de paroles prononcées à titre privé ou
confidentiel, soit la fixation, l’enregistrement ou la transmission, sans le consentement de
celle-ci, de l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé. Ceci alors que le
consentement est présumé lorsque ces actes ont été accomplis au vu et au su de la
personne, sans qu’elle s’y soit opposée, quand elle était en mesure de le faire. Ces deux
points doivent être examinés successivement.
En ce qui concerne la première condition de constitution de l’infraction, l’enregistrement
d’une personne placée en garde à vue peut être constitutif dès qu’il consiste dans un
enregistrement de paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ou dans un
enregistrement d’une personne se trouvant dans un lieu privé. À ce titre, les paroles d’une
personne gardée à vue ne sont pas, normalement, à destination du public, mais uniquement
à destination des enquêteurs, qui sont tenus au secret de l’enquête en vertu de l’article 11 du
Code de procédure pénale, ce qui leur donne un caractère confidentiel. Quant à
l’enregistrement de l’image d’une personne gardée à vue, il peut pleinement être regardé
comme caractéristique d’un enregistrement de l’image d’une personne qui se trouve dans
un lieu privé dans la mesure où, d’une part, les locaux de garde à vue ne sont pas accessibles
au public, ne sont pas accessibles à quiconque sans autorisation de la personne responsable
du local2, d’autre part, la procédure qui s’y déroule est couverte par le secret de l’article 11
précité. Ces éléments permettant de regarder les locaux de garde à vue comme des lieux
privés, ce qui rendrait constitutif l’enregistrement de l’image des personnes qui s’y trouvent,

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sont confortés par la position classique de la chambre criminelle à propos de la salle des
délibérations d’une cour d’assises. Dans un arrêt rendu le 16 février 2010, il a ainsi pu être jugé
que le délit de l’article 226-1 du Code pénal est constitué par le fait, pour une personne
profitant d’une opportunité technique, de filmer une scène se déroulant à l’intérieur de la
salle des délibérations d’une cour d’assises, lieu où quiconque ne peut pénétrer sans
l’autorisation de l’occupant, alors que l’un des jurés présents, ainsi filmé à son insu, a été vu
et reconnu par des téléspectateurs3. Il est encore possible d’ajouter que les délibérations
sont, comme les actes d’enquête, couvertes par le secret, en l’occurrence le secret qui
découle de l’article 355 du Code de procédure pénale4. Quant à l’élément moral du délit, qui
nécessite qu’existe, chez l’agent, la volonté de porter atteinte à l’intimité de la vie privée5, il
se déduit, en règle générale, des agissements volontaires de celui-ci6. Aussi, compte tenu de
ces éléments, il apparaît que le journaliste qui enregistre une personne gardée à vue
enregistre volontairement des paroles prononcées à titre confidentiel ou des images d’une
personne se situant dans un lieu privé, ce qui est pleinement constitutif dès lors que la
personne gardée à vue dont les paroles ou l’image ont été captées n’a pas consenti à
l’enregistrement, seconde condition nécessaire à la caractérisation du délit de l’article 226-1
du Code pénal.
S’agissant de cette seconde condition, l’enregistrement n’est constitutif, aux termes de la
disposition précitée, que si la personne dont les paroles ou l’image ont été captées n’a pas
consenti à cet enregistrement, alors que le consentement est présumé lorsque
l’enregistrement a été accompli au vu et au su de la personne enregistrée sans qu’elle s’y soit
opposée, tout en étant en mesure de le faire. De ce fait, soit l’enregistrement par le
journaliste a lieu à l’insu de la personne gardée à vue, auquel cas l’absence de consentement
est établie, ce qui permet la constitution de l’infraction. Soit, à l’opposé, l’enregistrement par
le journaliste a lieu au vu et au su de la personne gardée à vue. En pareille hypothèse, à
suivre la chambre criminelle, le consentement de la personne fait défaut car, bien que
l’enregistrement n’ait pas été accompli à son insu, elle n’était pas en mesure de s’y opposer.
Pareille solution est parfaitement cohérente et est aisément justifiable par la coercition
attachée à la garde à vue. La personne gardée à vue ne peut, en effet, quitter les locaux de
police ou de gendarmerie pour s’opposer à l’enregistrement. Elle ne peut non plus intimer
efficacement l’ordre au journaliste de cesser l’enregistrement étant donné qu’elle est privée
de liberté, qu’elle est tenue à la disposition de l’officier de police judiciaire (OPJ) alors que la
mesure dont elle fait l’objet est placée sous le contrôle du procureur de la République, ceci
conformément aux articles 62-2 et suivants du Code de procédure pénale. La situation de la
personne gardée à vue est, à ce titre, totalement inverse à celle de l’OPJ filmé pendant
l’exercice de ses missions qui peut, contrairement à cette dernière, s’opposer à la captation
de ses paroles ou de son image, ce qui mettrait alors un obstacle à la constitution du délit de
l’article 226-1 du Code pénal7.
Le délit d’atteinte à l’intimité de la vie privée apparaissant pleinement constitué par
l’enregistrement, effectué par un journaliste, d’une personne gardée à vue, reste, en second
lieu, posée la question de savoir si un tel journaliste peut, particulièrement si sa présence lors
de la garde à vue a été autorisée par les représentants de l’autorité publique, invoquer avec
succès un fait justificatif pour s’exonérer. La réponse apparaît négative au regard des deux
faits justificatifs qui semblent les plus pertinents en la matière, en l’occurrence la liberté
d’expression et le commandement de l’autorité légitime.
S’agissant du premier, le journaliste auteur de l’enregistrement de la garde à vue ne semble

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pas pouvoir s’appuyer sur l’information du public sur les enquêtes de police pour éviter le
prononcé d’une condamnation. Cette position se justifie aisément au regard de la décision
rendue par le Conseil constitutionnel, le 2 mars 2018, relativement aux limites à la liberté
d’expression, qui découlent de l’article 11 du Code de procédure pénale et rendent illégitime
la présence de journalistes lors des perquisitions, dans laquelle cette dernière disposition a
été déclarée conforme à la Constitution8. Or la garde à vue étant couverte, au même titre
que les perquisitions, par le secret, l’article 11 du Code de procédure pénale doit, en la
matière, l’emporter sur la liberté d’expression, liberté qui ne devrait donc pouvoir paralyser le
jeu de l’article 226-1 du Code pénal.
S’agissant, du commandement de l’autorité légitime, l’autorisation qu’aurait reçue le
journaliste de l’OPJ ou du procureur de la République de filmer une personne gardée à vue
ne vaut pas fait justificatif. Une autorisation ou une tolérance de l’autorité administrative
n’est pas, en effet, un ordre, seul de nature à neutraliser l’article 226-1 du Code pénal9.
Pareille autorisation ou tolérance semble, par ailleurs, difficilement permettre de retenir
l’erreur invincible sur le droit10, tant son illégalité apparaît manifeste aussi bien au regard de
la position de la chambre criminelle11, qu’au regard de celle du Conseil constitutionnel sur le
secret de l’enquête12.
II – Les conséquences d’ordre procédural deII – Les conséquences d’ordre procédural de
l’enregistrement, par un journaliste, d’une personnel’enregistrement, par un journaliste, d’une personne
gardée à vuegardée à vue
Une fois acquis le caractère constitutif, au sens de l’article 226-1 du Code pénal, de
l’enregistrement, par un journaliste, des paroles ou de l’image d’une personne placée en
garde à vue, reste posée la question des conséquences d’ordre procédural d’un tel
enregistrement, de savoir s’il est de nature à permettre l’annulation de la garde à vue.
Dans l’absolu, une réponse positive devrait pouvoir être donnée à cette question, par
référence aux solutions prétoriennes relatives à la présence de journalistes à l’occasion du
déroulement des perquisitions dans le cadre de l’enquête de police ou de l’information
judiciaire13. L’enregistrement, par un journaliste, du déroulement d’une garde à vue doit,
en effet, et de la même manière que l’enregistrement du déroulement d’une perquisition,
être regardé comme une violation du secret de l’enquête ou de l’instruction de l’article 11
du Code de procédure pénale, qui permet, d’après la chambre criminelle, le prononcé de la
nullité de l’acte de procédure considéré. Par ailleurs, à transposer la solution issue de l’arrêt
rendu le 9 janvier 2019 en matière de perquisitions, l’atteinte au secret de l’enquête de
nature à justifier le prononcé de la nullité devrait pouvoir être caractérisée, qu’il y ait
enregistrement ou non, par la seule et simple présence du journaliste à l’acte d’enquête, qu’il
soit une perquisition ou une garde à vue, même si cette présence a été autorisée par
l’autorité publique, sans qu’il importe qu’elle l’ait été par l’OPJ ou par le procureur de
la République14.
Reste alors posée la question de la nature de la nullité. Encore une fois, à suivre la
jurisprudence rendue à propos des perquisitions, cette nullité devrait être une nullité d’ordre
public, dispensant le demandeur de devoir rapporter la preuve d’un grief, dans la mesure où
la violation du secret de l’enquête ou de l’instruction caractérisée par la présence ou les
agissements du journaliste est regardée par la chambre criminelle comme portant
nécessairement atteinte aux intérêts de la personne qu’elle concerne15.

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1 –
2 –
3 –
4 –
5 –
6 –
7 –
8 –
9 –
10 –
11 –
12 –
De la sorte, la personne qui a fait l’objet d’une garde à vue à laquelle ont assisté, avec
l’autorisation de représentants de l’autorité publique, un ou plusieurs journalistes, apparaît
bien fondée à demander, en invoquant une violation de l’article 11 du Code de
procédure pénale, l’annulation de cette mesure, que les journalistes aient ou non procédé à
un enregistrement. Et en cas d’enregistrement, à poursuivre les journalistes du chef
d’atteinte à l’intimité de la vie privée, l’enregistrement des paroles ou de l’image d’une
personne gardée à vue paraissant à la fois constitutive et difficilement justifiable.
Cass. crim., 10 janv. 2017, n° 16-84740 : Bull. crim., n° 11 ; Gaz. Pal. 24 oct. 2017, n° 301e3,
p. 53, obs. Fourment F. ; Gaz. Pal. 25 avr. 2017, n° 292v9, p. 55, obs. Fourment F. ; Gaz. Pal.
21 févr. 2017, n° 286w3, p. 20, note Mésa R. ; RSC 2017, p. 334, obs. Cordier F. – Cass. crim.,
9 janv. 2019, n° 17-84026 : Gaz. Pal. 12 févr. 2019, n° 342a6, p. 17, note Mésa R. ; Gaz. Pal.
7 mai 2019, n° 351u2, p. 67, obs. Fourment F. ; JCP G 2019, 487, note Pradel J. ;
Procédures 2019, comm. 94, note Chavent-Leclère A.-S.
Sur le caractère de lieu privé du local ou de l’endroit qui n’est ouvert à personne,
sauf autorisation de celui qui l’occupe d’une manière permanente ou temporaire, v.
CA Besançon, 5 janv. 1978 : D. 1978, p. 357, note Lindon R. ; JCP G 1980, II 19449, note
Bécourt D. – Cass. crim., 28 nov. 2006, n° 06-81200.
Cass. crim., 16 févr. 2010, n° 09-81492 : Bull. crim., n° 25 ; Gaz. Pal. 29 juill. 2010,
n° I2433, p. 23, obs. Detraz S. ; JCP G 2010, 1063, note Lennon J.-L. ; Dr. pén. 2010,
comm. 56, obs. Véron M.
Cass. crim., 19 avr. 1972, n° 71-93392 : Bull. crim., n° 132 – Cass. crim., 21 oct. 1992, n° 91-
86822 : Bull. crim., n° 335 – Cass. crim., 22 nov. 2000, n° 00-82458 : Bull. crim., n° 351.
Cass. crim., 3 mars 1982, n° 80-95226 : Bull. crim., n° 68.
Cass. crim., 7 oct. 1997, n° 96-81485 : Bull. crim., n° 324.
Cass. crim., 12 févr. 2008, n° 07-83723.
Cons. const., 2 mars 2018, n° 2017-693 QPC : Gaz. Pal. 22 mai 2018, n° 322v1, p. 42, obs.
Piot P. ; RFD const. 2018, p. 650, note Perrier J.-B.
Cass. crim., 26 juin 1974, n° 73-92547 : Bull. crim., n° 241 ; JCP G 1975, II 18011, note
Lindon R. ; D. 1975, p. 81, note Puech M. – Cass. crim., 28 oct. 1986, n° 85-91163 : Bull. crim.,
n° 311.
Dans le sens selon lequel une tolérance de l’administration contraire à la lettre de
textes incriminateurs ne permet pas de retenir le caractère invincible de l’erreur sur le
droit de l’article 122-3 du Code pénal : v. Cass. crim., 16 oct. 2018, n° 17-86802 : Gaz. Pal.
5 févr. 2019, n° 341j0, p. 45, obs. Dreyer E. ; Dr. pén. 2019, comm. 5, obs. Conte P.
Cass. crim., 10 janv. 2017, n° 16-84740 : Bull. crim., n° 11 ; Gaz. Pal. 24 oct. 2017, n° 301e3,
p. 53, obs. Fourment F. ; Gaz. Pal. 25 avr. 2017, n° 292v9, p. 55, obs. Fourment F. ; Gaz. Pal.
21 févr. 2017, n° 286w3, p. 20, note Mésa R. ; RSC 2017, p. 334, obs. Cordier F. – Cass. crim.,
9 janv. 2019, n° 17-84026 : Gaz. Pal. 12 févr. 2019, n° 342a6, p. 17, note Mésa R. ; Gaz. Pal.
7 mai 2019, n° 351u2, p. 67, obs. Fourment F. ; JCP G 2019, 487, note Pradel J. ;
Procédures 2019, comm. 94, note Chavent-Leclère A.-S.
Cons. const., 2 mars 2018, n° 2017-693 QPC : Gaz. Pal. 22 mai 2018, n° 322v1, p. 42, obs.
NOTES DE BAS DE PAGE ++