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Réforme des marchés publics
2016
FRTP
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Les nouveaux textes
Trois directives européennes du 26 février 2014 :
 Directive marchés publics « classiques »
 Directive marchés publics «secteurs spéciaux» (eau,
énergie, transport)
Ordonnance sur les marchés publics du 23
juillet 2015
Décret sur les marchés publics du 25 mars 2016
 Directive sur les contrats de concessions (travaux et
services)
 Ordonnance (29 janvier 2016) et décret (1er février
2016)
Entrée en vigueur: 1er avril 2016
L’ordonnance sur les marchés publics du 23 juillet
2015 et le décret du 25 mars 2016 transposent les
directives européennes et intègrent :
 le code des marchés publics
 l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés
par certaines personnes publiques ou privées non
soumises au code des marchés publics
 l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de
partenariat
mais sans unification des règles, en particulier
concernant le régime financier des marchés.
Maintien des catégories
d’acheteurs
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Catégories d’acheteurs
 Des dispositions différentes continueront de s’appliquer selon
les catégories d’acheteurs :
 Etat,
collectivités
territoriales
et
leurs
établissements (pouvoirs adjudicateurs)
 « Autres catégories d’acheteurs »:
 personnes morales de droit privé sous contrôle public
(SEM, SPL) y compris quand elles interviennent comme
entités adjudicatrices dans le domaine des réseaux
d’énergie, de l’eau, des transports
 entreprises publiques ou sous influence majoritairement
publique (EDF, SNCF Réseau, RATP, etc..), organismes de
droit privé titulaires de droit spéciaux ou exclusifs (ErDF,
GrDF, etc.)
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Seuils
 Relèvement du seuil de dispense de publicité et de
procédure pour tous les acheteurs :
25 000 euros HT depuis le 01/10/2015.
 Maintien des autres seuils :
Inférieur à 90 000 HT => Publicité adaptée dont les modalités sont
au libre choix du pouvoir adjudicateur.
entre 90 000€ HT et 5 225 000 € HT => Publicité obligatoire au
BOAMP, un JAL ou presse spécialisée.
supérieur ou égal à 5 225 000 € HT => Publicité obligatoire au
BOAMP, au JOUE.
 En dessous des seuils européens => procédure
adaptée.
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Principales évolutions
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Principales évolutions
 Une plus grande souplesse pour les acheteurs
 Une simplification limitée pour les entreprises dans la
présentation des candidatures et des offres
 Un élargissement des critères de choix des offres
 Un renforcement de la détection des OAB
 Un encadrement strict pour les nouveaux types de
marchés publics : marchés globaux et marchés de
partenariat
 Un contrôle renforcé de l’exécution des marchés
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1) Une plus grande
souplesse pour les acheteurs
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Allotissement : un principe à nuancer
 Le principe de l’allotissement est confirmé et étendu
à tous les acheteurs, sauf pour les marchés globaux et
ceux dont l’objet ne le permet pas.
 Les cas de non allotissement devront être motivés et
tracés
 L’acheteur doit définir le nombre, la taille et l’objet des lots
 Il peut limiter le nombre de lots :
pour lesquels un candidat peut présenter une offre
qui peuvent être attribués à un même opérateur.
L’acheteur peut autoriser les opérateurs à
présenter des offres variables selon le nombre de
lots susceptibles d’être obtenus.
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0
Large place à la négociation
 Échanges préalables : encouragement «à effectuer des
consultations, des études de marché ou à solliciter des avis
sur leurs projets».
 La négociation en procédure adaptée / en procédure
formalisée :
Cependant en procédure adaptée, elle n’est plus
automatique :
elle doit être prévue
elle n’est pas nécessairement mise en œuvre.
 En procédure formalisée, une nouvelle procédure dite
«concurrentielle avec négociation» pour les PA /
procédure négociée avec mise en concurrence préalable pour
les EA.
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1
Procédures formalisées
 l’appel d’offres, ouvert ou restreint
Désormais en appel d’offres ouvert «l’acheteur peut décider
d’examiner les offres avant les candidatures».
 le dialogue compétitif
 la procédure concurrentielle avec négociation. Il
s’agit d’une nouvelle procédure par laquelle un pouvoir
adjudicateur négocie les conditions du marché avec un ou
plusieurs opérateurs économiques.
 Un article spécifique est consacré à la mise au point du
marché avant son attribution pour toutes les procédures.
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2
Procédure concurrentielle avec négociation
La procédure concurrentielle avec négociation et le
dialogue compétitif peuvent être utilisés dans les cas
suivants :
1° pas de solutions immédiatement disponibles
2° une solution innovante
3° prestations de conception
4° complexité, montage juridique et financier, risques
associés aux marchés
5° spécifications techniques imprécises
6° en cas d’appel d’offres : offres irrégulières ou
inacceptables
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Procédure concurrentielle avec négociation
 Déroulé : deux phases
le
pouvoir
adjudicateur
négocie
avec
les
soumissionnaires les offres initiales et toutes les
offres ultérieures, à l’exception des offres finales
il peut attribuer le marché public sur la base des offres
initiales sans négociation à condition d’avoir indiqué
préalablement la possibilité de le faire.
 les exigences minimales et les critères d’attribution ne
peuvent pas faire l’objet de négociations.
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Techniques particulières d’achat
Marchés publics à tranches
Les tranches conditionnelles deviennent des tranches
optionnelles
Chaque marché détermine :
- les conditions d’affermissement des tranches
- l’existence ou non d’une indemnité d’attente ou de dédit
Accords-cadres
Leur durée ne peut être  à 4 ans pour les PA et 8 ans pour
les EA.
29 juin 2012
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2) Une simplification
limitée pour les
entreprises
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Présentation générale des candidatures
Le candidat produit à l’appui de sa candidature :
 une
déclaration
sur
l’honneur
concernant
les
interdictions de soumissionner et l’emploi des travailleurs
handicapés
seul le candidat potentiellement attributaire doit prouver
qu’il n’est pas interdit de soumissionner
 les documents et renseignements concernant l’aptitude et
les capacités des candidats
Attention : la vérification de ces informations peut être
effectuée à tout moment et au plus tard avant
l’attribution du marché (y compris pour les opérateurs qui
apportent leurs capacités)
Conseil : préparer l’ensemble des documents dès le
moment de la réponse.
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Interdictions de soumissionner
 Interdictions de soumissionner «obligatoires» et
preuves à apporter :
infractions visées au code pénal, code général des impôts…:
 régularité fiscale et sociale : les certificats (arrêté à venir)
liquidation, redressement judiciaires : Kbis et copies des
jugements
sans oublier l’attestation de vigilance, les salariés étrangers..
 Nouvelles interdictions «facultatives» : les acheteurs
peuvent exclure les personnes ayant fait l’objet de sanctions
contractuelles au cours des 3 années précédentes
(résiliation..) pour lesquelles il existe une «suspicion»
d’influence, de distorsion de concurrence, d’entente ….
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Aptitude et capacités des candidats
 Aptitude à exercer l’activité professionnelle (registre)
 Capacité économique et financière : CA exigé maximum (le
double du montant du marché), comptes annuels, assurance des
risques professionnels
 Capacité technique et professionnelle :
dans certains marchés de travaux : exigence des noms,
qualifications professionnelles des personnes physiques
qui exécuteront le marché
en groupement, sous-traitance : l’acheteur peut exiger que
certaines tâches essentielles soient effectuées par l’un des
membres du groupement, par le titulaire en cas de soustraitance
 l’acheteur ne peut exiger que les renseignements et
documents figurant sur une liste (arrêté du 29 mars 2016)
 DUME = Document unique de marché européen (1er avril 2018)
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Présentation des offres
 Indication de la part du marché confiée à des
tiers, notamment à des PME ou artisans
 Importance de l’équipe dédiée à l’exécution du
marché : exigence des noms, qualifications
professionnelles des personnes physiques qui
exécuteront
le marché si c’est un critère
d’attribution
 L’acheteur peut exiger la présentation de variantes
 Régularisation de certaines offres, même en
procédures formalisées
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3) Un élargissement des
critères de choix des
offres
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Nouveaux critères
Important : les enchères électroniques et le critère unique du
prix ne peuvent être utilisés en marchés de travaux.
 L’acheteur se fonde :
1° soit sur un critère unique : le coût selon une approche
globale comme le coût du cycle de vie
2° soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et
liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution :
a) qualité, y compris valeur technique et caractéristiques
esthétiques ou fonctionnelles, accessibilité, apprentissage,
diversité, caractère innovant, performances en matière de
protection de l’environnement, d’insertion professionnelle des
publics en difficulté, biodiversité…
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Nouveaux critères et mise au point du marché
b) délais d’exécution, conditions de livraison, service
après-vente et l’assistance technique…
c) organisation, qualifications et l’expérience du
personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la
qualité du personnel assigné peut avoir une influence
significative sur le niveau d’exécution du marché.
 Un nouveau critère : le coût du cycle de vie comprend les
coûts supportés par l’acheteur et ceux liés aux externalités
environnementales (si leur valeur monétaire peut être
déterminée et vérifiée)
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4) Un renforcement de la
détection des OAB
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4
Principe de rejet des OAB
Le principe est confirmé :


Lorsqu’une offre semble anormalement basse,
l’acheteur exige des précisions et justifications sur
le montant de l’offre.
Si, après vérification des justifications fournies par
l’entreprise, l’acheteur établit que l’offre est
anormalement basse, il est dans l’obligation de
la rejeter.
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Nouveauté : extension à la sous-traitance


Le traitement de l’offre anormalement basse est étendu
aux prestations sous-traitées.
Désormais, «lorsque le montant des prestations sous-traitées
semble anormalement bas, l’acheteur exige que l’opérateur
économique lui fournisse des précisions et justifications sur
le montant de ces prestations».
Si, après vérification des justifications fournies,
l’acheteur établit que le montant des prestations soustraitées est anormalement bas :
il rejette l’offre de l’opérateur «lorsque la demande
de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre»
ou il n’accepte pas le sous-traitant si ce dernier est
proposé après le dépôt de l’offre.
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Mise en œuvre de la détection des OAB

L’acheteur rejette l’offre dans des conditions plus
précises :
lorsque les éléments fournis par le candidat n'expliquent
pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou
des coûts proposés
lorsqu’il établit que celle-ci est anormalement basse parce
qu'elle ne respecte pas des dispositions :

du droit environnemental, social et du travail
français,
européen
ou
issues
de
conventions
internationales

des conventions collectives.

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 5) Un encadrement strict
pour les nouveaux types
de marchés publics :
marchés globaux et
de partenariat
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Marchés globaux
L’ordonnance
globaux :
distingue
3
types
de
marchés
 Marchés de conception-réalisation
 Marchés globaux de performance
 Marchés globaux sectoriels
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Marchés de conception-réalisation
 Les marchés portent sur l’établissement des
études et l’exécution des travaux.
 Ce type de marché est possible à condition que des
motifs d’ordre technique ou d’efficacité
énergétique rendent nécessaire l’association de
l’entrepreneur aux études de l’ouvrage.
 Il s’agit d’une dérogation à la Loi MOP de 1985
(relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses
missions avec la maîtrise d’œuvre privée).
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0
Nouveauté : Marchés globaux de performance
 Les marchés de performance associent :
l’exploitation ou la maintenance :
à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations
 afin de remplir des objectifs chiffrés de performance
définis en termes de niveau d’activité, de qualité de
service, d’efficacité énergétique ou d’incidence
écologique.
 Ces objectifs justifient de déroger à la loi MOP
 En cas de conception, des primes sont attribués aux
candidats.
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1
Marchés de partenariat
Les marchés de partenariat permettent de
confier:
 le «cœur des missions» : construction, transformation,

rénovation, démantèlement ou destruction d'ouvrages,
d'équipements…nécessaires au service public ou à
l’exercice d’une mission d’intérêt général
tout ou partie de leur financement

des
«missions
facultatives»
:
conception,
aménagement, entretien, la maintenance, gestion ou
exploitation de ces ouvrages, équipements ou une
combinaison de ces éléments, mission de service public
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2
Conditions d’accès et évaluations préalables
Elles sont au nombre de 4 :
marché
de partenariat présente un
favorable que d’autres types de contrats
bilan plus
1.
Le
2.
La valeur du marché est supérieure à des seuils
minimaux
3.
4.
L’acheteur doit réaliser une étude de soutenabilité
budgétaire soumise pour avis à la DGFIP
le titulaire s’engage à confier à des PME une part
minimale de l’exécution du contrat de 10 % (sauf
lorsque le tissu économique du secteur ne le permet pas).
A noter : les délais de paiement de l’acheteur sont applicables
au titulaire.
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3
Seuils des marchés de partenariat
Les seuils de recours au marché de partenariat sont fixés
à:
 2
millions d’euros HT lorsque l’objet porte sur
équipements, des systèmes d’information ou comporte un
objectif de performance énergétique
 5
millions d’euros HT pour les ouvrages
d’infrastructure de réseau, notamment dans le
domaine de l’énergie, des transports, de
l’aménagement urbain et de l’assainissement
 10 millions d’euros HT pour des prestations ou ouvrages
autres.
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6) Un contrôle renforcé
de l’exécution des
marchés
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5
L’exécution financière des marchés
État et Collectivités
territoriales
Établissements publics
de santé
Autres catégories d’acheteurs ; personnes
publiques ou privées
SNCF, RATP, EDF, SEML, SPL, SA d’HLM
Délais maximum de paiement
Point de départ :
date réception de
la demande de
paiement par MOE
30 j
50 j
60 j
Acomptes
Droit à acomptes Oui
Oui
Périodicité
Max 3 mois
Liberté contractuelle
1 mois pour les PME et pour les marchés soumis au CCAG
TRAVAUX
Variation des prix
Actualisation
Révision
Obligatoire si prix ferme et si un délai > à 3 mois entre l’offre et date
de début d’exécution
Clause de révision de prix si marché d’une durée > à 3 mois
nécessitant une part important de fournitures, notamment de
matières premières, dont le prix est directement affecté par les
fluctuations de cours mondiaux.
Simple possibilité pour l’acheteur qui en
définit librement les modalités
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L’exécution financière des marchés
État et Collectivités
territoriales
Établissements publics
de santé
Autres catégories d’acheteurs
SNCF, RATP, EDF (*), SEML(*), SPL (*), SA
d’HLM (*)
Avances
Conditions
Garanties
Si marché > à 50 000 € HT et délai d’exécution > à 2 mois
Montant minimal obligatoire : 5% du montant du marché
TTC
Montant maximal : 60% TTC
Simple possibilité pour l’acheteur qui en
définit librement les modalités
Avance ≤ à 30 % du montant du marché
Cautionnement si accord du maître de l’ouvrage sinon
garantie à première demande.
Avance > à 30 % du montant du marché
Garantie à première demande.
Retenue de garantie
Personnes privées (*)
Conditions
Montant
Garanties
Possible si prévue au marché
5 % max (réserves à la réception et réserves du délai de
garantie)
Cautionnement si accord du maître de l’ouvrage sinon
garantie à première demande.
Possible si prévue au
marché
5 % max (réserves à la
réception)
Personnes
publiques
Liberté
contractuelle
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Régime de la sous-traitance
 L’application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la
sous-traitance est confirmée
 L’acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles
soient effectuées directement par le titulaire dans les marchés
de :
travaux ou services
 fournitures comportant des services ou des travaux de pose
ou d’installation
 La détection des OAB concerne également la sous-traitance
 Le circuit du paiement direct prend désormais en compte la
facturation électronique.
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Modifications du marché public
 6 cas de modifications en cours d’exécution sans exiger
une nouvelle procédure :
celles prévues dans les clauses initiales du marché
 prestations supplémentaires devenues nécessaires (jusqu’à
50% pour les PA)
 circonstances imprévues pour l’acheteur (jusqu’à 50% pour
les PA)
 cession
à
un
restructuration…)
nouveau
titulaire
(opérations
de
 modifications non substantielles
 si la valeur de la modification est inférieure à 2 seuils : celui
de 5 225 000 euros et de 15% du montant du marché
initial.
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Modification du marché public
1. clauses de réexamen prévues dans les pièces du
marché : clauses de variations du prix ou d’options
(tranche optionnelle, reconduction, prestations
complémentaires)
2. prestations supplémentaires devenues nécessaires
et changement de contractant impossible pour des
raisons économiques ou techniques et présenterait un
inconvénient majeur ou entrainerait une augmentation
substantielle des coûts *
3. circonstances imprévues pour un acheteur diligent *
* Limitation de la modification à 50 % du montant du marché initial (PA).
Cette limite s’applique au montant de chaque modification
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Modification du marché public
4. cession du marché à un nouveau titulaire (clauses de
réexamen ou d’option, opérations de restructuration…)
5. modifications non substantielles peu importe leur
montant (la nature globale du marché n’est pas changée)
6. modification est < à 15 % du montant initial et
à 5 225 000 euros (prise en compte de la variation des
prix et du montant cumulé en cas de modifications
successives).
29 juin 2012
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Modification du marché public
Une modification est substantielle lorsqu’au moins
une des conditions suivantes est remplie :
a) Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses
dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage
d'opérateurs économiques ou permis l'admission d'autres
opérateurs économiques ou permis le choix d'une offre autre que
celle retenue
b) Elle modifie l'équilibre économique du marché en faveur du
titulaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché initial
c) Elle modifie considérablement l'objet du marché
d) Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau
titulaire en dehors des hypothèses prévues au 4°
29 juin 2012
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Règlement des différends
 Les acheteurs et les titulaires peuvent recourir :
au médiateur des entreprises (tiers qui aide les parties à
trouver une solution)
 ou aux comités consultatifs de règlement amiable des
différends ou litiges relatifs aux marchés publics.
 Désormais la saisine du médiateur des entreprises, comme
celle d’un comité consultatif de règlement amiable,
interrompt le cours des différentes prescriptions et les
délais de recours contentieux jusqu’à la notification du
constat de clôture de la médiation ou la notification de la
décision prise par l’acheteur sur l’avis du Comité.
> A noter pour les litiges entre entreprises : le Comité de
Médiation et d’Arbitrage de la FNTP.
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