CODES DE BONNE CONDUITE : QUAND LES SOCIETES JOUENTAL’ APPRENTILEGISLATEUR… Marie Brac Allocataire de recherche àl ’ Uni ve r s i t éPar i s -X Nanterre 1 Ac t ue l l e me nt ,unnombr ei mpor t a ntd’ e nt r e pr i s e s s edot e ntd’ unCode de conduite, d’ unCode de bonne conduite,d’ unCoded’ é t hi que ,d’ unCoded’ é t hi quede saf f ai r e s ,d’ un Code de déontologie,d’ unCodedepr i n c i pe sdel ’ e nt r e pr i s eoubi e ne nc or ed’ unCode 2 gé né r ald’ e nt r e pr i s e .Se l onuneé t uder é a l i s é epa rl eg r oupedet r a va i lduComi t éd’ é c ha nge del ’ OCDE,onpe utdé f i ni rc e sc ode sc o mmel ’ é nonc épa rl as oc i é t é« des normes et des 3 principes régissant la manière de conduire son activité » . Ainsi le fait que de nombreuses entreprises élaborent de tels instruments peut paraître étonnant dans la mesure où ces initiatives la i s s e nts uppos e rqu’ e l l e sc r é e n tde sr è gl e sor i g i na l e sa f i nd’ e nc a dr e rl e urc ondui t e . 1. 2. La production de ces codes semble être une des nombreuses manifestations du droit mou . Par cette appellation nous désignerons les normes de portée générale qui ne sont ni obl i g a t oi r e snic ont r a i g na nt e sj ur i di que me nt .Auj our d’ hui ,nousa s s i s t onsàunphé nomè nede prolifération de ce droit mou qui brouille les frontières. Par exemple, on peut noter la rédaction de multiples principes, codes, chartes, recommandations, avis par des autorités publiques à caractère international, communautaire ou national, mais aussi par des acteurs privés comme des organisations professionnelles ou bien encore des entreprises5. Parmi les illustrations de ce phénomène, il paraît particulièrementi nt é r e s s a ntdes ’ i nt e r r oge rs url e sc ode spr i vé sdé f i ni s unilatéralement par les sociétés car le support employé donne à penser que les entreprises chercheraient à créer des normes, certes d'origine privée, mais équivalentes au droit dur et donc à se mettre en situation de concurrence avec le législateur. 4 3. Pourquoi ces acteurs privés que sont les sociétés ressentent-ils le besoin de créer de tels codes ?L’ a ppa r i t i ondec ephé nomè neapr i nc i pa l e me ntpouror i g i nel emouve me nta c c r u de mondialisation du commerce qui contribue à mesurer les limites des droits nationaux6. En En2 0 0 3 ,pl u sde7 0 0s oc i é t é ss ’ é t a i e ntdot é e sd’ u nt e li ns t r ume nt .Voi r: L. BELOT, Les multinationales reconnaissent une responsabilité morale, Le Monde, 26 septembre 2003. 2 On peut citer comme Code de conduite des sociétés Nike, Hennes & Mauritz, Auchan, American express, Alcan, Total-Fina-Elf, Adidas, Mattel, Lafarge, Coca Cola, Ikea, Alain Manoukian, Adidas, Tupperware ; le Code de bonne conduite de ss oc i é t é sLe v i ’ s ,Alcatel ; le Co d ed ’ é t h i q u ed e sa f f a i r e sde la société Accenture ; le Co d ed ’ é t h i q u edes groupes Valeo, Electrolux, des sociétés Thalès, Shell, Wavecom, Alstom, UBS ; le Code de déontologie des groupes Fiat et Renault ; le Co d ed ep r i n c i p e sd el ’ e n t r e p r i s e du groupe Unilever ou encore le Code général de principes de la société Phillips. 3 Voir : Codes de conduite : étude exploratoire sur leur importance économique. Groupe de travail du comité des échanges de l ’ OCDE,J u i n2 0 0 0 , doc u me ntn° TD/TC/WP( 9 9 ) 5 6 /FI NAL. 4 Voir par exemple C. THIBIERGE, Le droit souple. Réflexion sur les textures du droit, R.T.D. civ.. 2003, p. 600 et s; F.OSMAN, Av i s , di r e c t i v e s , c ode sdebonnec ondu i t e , r e c omma nda t i ons , dé ont ol og i e , é t hi qu ee t c … : réflexion sur la dégradation des sources privées du droit. R.T.D. civ. 1995, p. 510; A. SOBCZAK, Le cadre juridique de la responsabilité sociale des entreprises en Europe et aux Etats-Unis, Droit social, n°9-10, septembre-octobre 2002, p. 807. 5 F. OSMAN, Avis, directives, codes de bonne con du i t e , r e c omma nda t i ons , dé ont ol og i e , é t hi qu ee t c … : réflexion sur la dégradation des sources privées du droit, op. précité, p. 509 et s. 6 L ’ é l a bor a t i ondecodes de conduite est une technique assez ancienne. Ainsi, on peut remarquer la rédaction de codes par des organisations professionnelles dès le début du XXème siècle (par exemple : le Co d ed ’ é t h i q u edel ’ As s oc i a t i onof 1 1 r a i s ondel ’ ouve r t ur ede sma r c hé sé t r a ng e r s ,denombr e us e se nt r e pr i s e s ,e nquê t edema i n d’ œuvr eàf a i b l ec oût ,ontdé l oc a l i s éc e r t a i ne sdel e ur sa c t i vi t é sda nsde spa y soù l e s législationsé t a i e ntpe upr ot e c t r i c e sde sd r oi t sdel ’ Homme .Ré vol t é e spa rc e r t a i ne spr a t i que s dé pl or a bl e sdegr a nde ss oc i é t é s ,pa re xe mpl el ’ e mpl oidet r è sj e une se nf a nt spa rl e ur s fournisseurs, plusieurs organisations ont commencé, dans les années 90, à dénoncer au public ces agissements. Cette divulgation ayant entraîné une réaction de la part de certains consommateurs, qui boycottèrent les produits de ces groupes, les directions de ces entreprises durent élaborer des stratégies de communication afin de redorer leur image de marque. Ce r t a i ne ss oc i é t é s ,c ommeLe vi ’ s ,Ni ke ,Re e bokoue nc or eGa pc hoi s i r e nta l or sd’ a dopt e rune 7 stratégie originale en élaborant un Code de bonne conduite . En rédigeant de tels documents, c e ss oc i é t é svoul a i e ntc onva i nc r el epubl i cqu’ e l l e ss ’ e nga g e a i e ntvol ont a i r e me ntàr e s pe c t e r , quelle que soit la législation applicable à leurs activités, des normes protectrices des droits de l ’ Homme .S’ i n s p i r a ntdec e si ni t i a t i ve s ,pl us i e ur sa ut r e sg r a ndsgr oupe sa dopt è r e ntde sc ode s afin de faire face àde ss c a nda l e sf i na nc i e r soue nvi r onne me nt a uxquihe ur t è r e ntl ’ opi ni on publique. Ainsi, le groupe Fiat adopta un Coded’ é t hi queen 1993 afin de reconstruire son i ma g ea pr è sl ’ i nc ul pa t i on depl us i e ur sdes e sdi r i g e a nt spourvi ol a t i on del al ois url e 8 financement des partis et corruption . Fa c eàl ’ i mpa c tpos i t i fs url epu bl i cdec e sdoc ume nt s ,det r è snombr e us e ss oc i é t é s ont ,pa rmi mé t i s me ,e nt r e pr i sl amê medé ma r c he .A l ’ or i g i neout i l sdec ommuni c a t i on défensive des entreprises, ces codes privés se sont transformés en outil de marketing offensif. Pr og r e s s i ve me nt ,l ec ont e nudec e si ns t r ume nt ss ’ e s té t of f é .Al or squel e spr e mi e r sc ode sne traitaient que des conditions de travail, la nouvelle génération de codes aborde de nombreux autres sujets comme par exemple la protection des actionnaires ou des consommateurs ou bien 9 e nc or el er e s pe c tdel ’ e nvi r onne me nt .L’ e nr i c hi s s e me ntde sma t i è r e st r a i t é e sa us e i ndec e s documents, le fait que de nombreux codes ne visent pas seulement à encadrer les activités des parte na i r e sé c o nomi que sde se nt r e pr i s e ss i t ué sàl ’ é t r a nge rma i sé g a l e me ntl e sa c t i vi t é sde s sociétés auteurs nous permettent de considérer que ces codes ne cherchent apparemment pas s e ul e me ntàpa l l i e rl ’ a bs e nc ed’ undr oi tc omme r c i a lmondi a l .Cephé nomè ned’ é laboration de c ode spr i vé sapr i sunet e l l ea mpl e urqu’ i ls us c i t edenombr e us e si nt e r r og a t i onss url ana t ur e de ces instruments, leur rôle ou encore sur les conséquences de leur violation par leur auteur. 4. Consulting Management Engineers adopté en 1933) ou par des organisations internationales dans les années 70 c ommel ’ OCDEoul ’ OI T.Voi r: A. SOBCZAK, Le cadre juridique de la responsabilité sociale des entreprises en Europe et aux Etats-Unis, op. précité, pp. 806-807 ; G. FARJAT, Réflexions sur les codes de conduite privés, op. précité, p.4 7 .L’ é l a bor a t i ondecodes de conduite unilatéraux par les sociétés semble être un phénomène plus récent. On peut cependant noter que dès les années 70, certaines grandes sociétés américaines se sont dotées de codes de conduite. Ces documents relatifs principalement à la corruption avaient été élaborés à l ’ é poq u epa rde se nt r e pr i s e sàl as u i t ede scandales et sous la pression du gouvernement américain qui durcit le régime de responsabilité des sociétés en particulier par la Loi de 1977« the Foreign Corrupt Practices Act ». Voir : B. Fauchère La responsabilité sociale des entreprises et les codes de conduite, nouveaux enjeux ou vieux débats ? document élaboré en collaboration avec le département des droits humains et normes internationales de la Confédération Mondiale du Travail : www.cmtwcl.org. Ces codes semblent cependant se différencier de ceux que nous connaissons actuellement dans la mesure où ils étaient utilisés essentiellement pour rappeler les règles légales afin de protéger les entreprises vis à vis de la loi. 7 P a re x e mpl e ,l as oc i é t éLe v i ’ ss edot ad’ u nc odedebonnec ondu i t eàl as u i t ed’ u nepl a i nt edé pos é epa rde s associations humanitaires. Les sociétés Nike, Reebok, Gap firent de même à la suite de dénonciations par des organisations non gouvernementales. Voir : L. BELOT, Les multinationales reconnaissent une responsabilité morale, Le Monde 26 septembre 2003 ; Le se n t r e p r i s e sf a c ea u xd r o i t sd el ’ h o mme , Le Monde , 12 décembre 1998. 8 M-C. DECAMPS, Un c o d eé t h i q u ep o u rl en u mé r o1d el ’ a u t o mo b i l ei t a l i e nne, Fiat fait son autocritique, Le Monde, 12 mai 1993. 9 Les codes de conduite des entreprises : étude approfondie sur leur contenu. Groupe de travail du comité des échanges de l ’ OCDE. Aoû t2 0 0 1 , doc u me ntTD/TC/WP(2001)10/FINAL., spéc. p. 4. 2 L’ a na l y s ede sc ode sé mi spa rque l que sg r a nde ss oc iétés10 montre qu'il est souvent fort difficile pour le lecteur, et donc pour les destinataires de ces codes, de discerner au sein de ces documents entre ce qui est obligatoire et ce qui ne l'est pas, ou encore, entre ce qui relève de la création de la socié t éc ’ e s t -à-dire de la nouveauté et ce qui n'est que la simple reproduction du droit positif en vigueur. L'étude de ces écrits met ainsi en évidence l ’ a mbi g uï t édel adé ma r c hede se nt r e pr i s e sàl ' é g a r ddel e ur sde s t i na t a i r e s( I ) .Del as or t e ,i l semble que s ou v e ntc e sc ode sd’ e nt r e pr i s e ss ontpl usde sout i l sdec ommuni c a t i onquede s supports de production normative. Pour autant, ces codes sont-ils dépourvus de tout lien avec le droit ?Nousnel epe ns onspa se t ,mê me ,i ln’ e s tpa se xc l uqu’ i l spui s s e ntpa r f ois inspirer le législateur voire entraîner des condamnations en cas de non-r e s pe c t .C’ e s tdi r equel e ur élaboration peut être une source de danger pour leur auteur (II). 5. I :L’ AMBI GUI TEDESCODESAL’ EGARDDELEURS DESTINATAIRES 6. En émettant des codes, les entreprises cherchent-elles à se soumettre à des normes plus strictes que celles imposées par la loi ? On peut en douter car les sociétés poursuivent par nature une recherche de profit et elles ont donc tout intérêt à être régies par des législations les pl uss oupl e spo s s i bl e .Ce r t e s ,l ade ma ndes oc i a l ed’ unepl usgr a ndeé t hi quenec e s s edec r oî t r e et celle-ci est une donnée que sont obligées de prendre en considération les sociétés. Cependant cette exigence les oblige-t-elle à se doter de normes originales aussi contraignantes que les dispositions légales ?L’ a dopt i ond ’ unet e l l epol i t i quepr é s e nt epl us i e ur si nc onvé ni e nt s e te npa r t i c ul i e runc oûté l e vépours ona ut e ur .Fa c eàc ec ons t a t ,i lf a uts ’ i nt e r r oge rs url a démarche des entreprises. La rédacti onde sc ode spr i vé ss ’ i ns c r i t -elle dans une simple stratégie de communication ou les sociétés cherchent-elles véritablement à se mettre en situation de r i va l i t éa ve cl el é g i s l a t e ure ns ’ i mpos a ntde snor me sé qui va l e nt e sàde sdi s pos i t i onsdedr oi t dur ? L’ a na l y s e de c ode s pr i vé sf a i tr e s s or t i rl ’ a mbi g uï t é de l a dé ma r c he de c e s e nt r e pr i s e s .Ene f f e t ,l ’ a ppa r e nc edonné eàc e si ns t r ume nt sdonneàpe ns e rquel e ss oc i é t é s cherchent à se mettre en situation de concurrence avec le législateur (A) tandis que leur c ont e nu mont r e qu’ e l l e sé vi t e nt gé né r a l e me nt de c r é e r de s nor me s obl i g a t oi r e se t contraignantes (B). 7. Parmi les di f f é r e nt e sé t u de sc ons a c r é e sàl ’ a na l y s ed’ u né c ha nt i l l ondec ode sdec ondu i t edes oc i é t é s , onpe u tc i t e r: Codes de conduite : étude exploratoire sur leur importance économique. Gr ou pedet r a v a i lduc omi t éde sé c ha ng e sdel ’ OCDE, étude précitée ; Les codes de conduite des entreprises : étude approfondie sur leur contenu. Groupe de travail du comité des é c ha ng e sdel ’ OCDE,é t u depr é c i t é e;Ethique et achat : étude des codes de déontologie (II) Recherche collective réalisée par DESMA : www.esa.upmf-grenoble.fr ; Chartes éthiques et codes de conduite :é t a t sd e sl i e u xd ’ u nn o u v e le n j e us o c i a l ,s y n t h è s ed e l ’ é t u d e .Ce nt r ed’ é t u de sé c onomi q u e se ts oc i a l e sdug r ou peALPHA:ht t p: //www. c g t . f r .Af i nd’ i l l u s t r e rnospropos, nous citerons différents extraits de codes accessibles sur internet : le Co d ed ’ é t h i q u ed e sa f f a i r e sde la société Accenture : http://www.Accenture.com ; le Code de bonne conduite de la société Alcatel : http://www.alcatel.fr ; le Code de conduite de la société Alain Manoukian : http://www.groupe-alain-manoukian.com ; le Code de conduite Colgate-Palmolive France : http://www.colgate.fr ; le Code éthique du groupe Electrolux : http://www.electrolux.com ; le Code de conduite de la société Hennes & Mauritz : http://www.hm.com; le Code de conduite des affaires du groupe Lafarge : http:// www.lafarge.fr ; le Co d ed ’ é t h i q u ede la société Thalès : http://www.Thalesgroupnorthamerica.com et le Code d'éthique du groupe Valeo : http:// www.valeo.com. 10 3 A.L’ APPARENCED’ UNECONCURRENCE FAITE AU LEGISLATEUR Ce t t ea ppa r e nc edec r é a t i ond’ une ns e mbl eder è g l e sdedr oi tdur d’ or i g i nepr i vé ee s t nourrie,d’ unepa r t ,dus uppor tj ur i di quee mpl oy é( 1)e t ,d’ a ut r epa r t ,del ’ a ppa r e nc ej ur i di que du contenu de ces codes (2). 8. 1. LE CONTENANT EMPRUNTE AU DROIT DUR : Le sdi s pos i t i onst e nda ntàpr omo uvoi rl ’ é t hi quea us e i nde se nt r e pr i s e ss ontr é uni e s au sein d'un recueil appelé souvent «code» de la société. Parmi les appellations les plus courantes on peut retenir «code de conduite», «code de bonne conduite des affaires», «code d’ é t hi quede sa f f ai r e s »ou bien encore « c oded’ é t hi que ».L’ ut i l i s a t i ondut e r me«code» ne s e mbl epa sa nodi nee ti lc onvi e ntdoncdes ’ i nt e r r og e rs urs as i g ni f i c a t i onc l a s s i quema i s également sur celle que les sociétés paraissent lui conférer. 9. 10. Traditionnellement un code se définit comme un « corps cohérent de textes englobant selon un pl ans y s t é mat i quel ’ e ns e mbl ede sr è gl e sr e l at i v e sàunemat i è r ee ti s s u, s o i tde t r av aux l é gi s l at i f s( …) ,s oi td ’ une é l abor at i on r é gl e me nt ai r e( …) ,s oi td’ une c odi f i c at i onf or me l l edet e x t e spr é e x i s t ant s( …)e tr e c l as s é ss e l onl e uror i gi ne(..) »11. Au regard de cette définition, on peut constater que ce terme a une connotation juridique très forte. Le mot code s ugg è r el ’ e xi s t e nc ed’ uné c r i ts ol e nne lé ma na ntd’ unea ut or i t ét i t ul a i r ed’ un pouvoir normatif et consacrant solennellement des règles contraignantes. En employant de t e l l e sa ppe l l a t i ons ,l e ss oc i é t é spr i vé e sc r é e ntunec onf us i onda nsl ’ e s pr i tdupubl i c .El l e s br oui l l e ntl e sf r o nt i è r e se nt r el ac odi f i c a t i onpubl i quee tl al i be r t éd’ or ga ni s a t i ona ppa r t e na nt a udoma i nepr i vé .D’ unec e r t a i nema ni è r e ,l ’ emploi de ce support laisse à penser que les entreprises disposeraient du pouvoir de choisir les règles applicables au sein de leurs entités et qu’ a i ns ie l l e ss e r a i e ntdot é e sd’ unpouvoi rnor ma t i fc onc ur r e ntàc e l uidul é g i s l a t e ur .Ce t t e impression de proximité avec la codification publique est confirmée à plusieurs égards par la l e c t ur edel ’ e xpos éde si nt e nt i onsde sa ut e u r sdec e sdoc ume nt s . D’ a bor dc e sc ode sé t hi que ss on tpr é s e nt é sc ommeunr e c ue i lc ont e na ntde snor me s originales élaborées unilatéralement par la direction de la société. Une société indique par exemple qu'elle-même et ses filiales « s es ontas s i gné e sc ommer è gl ec ons t ant ed’ e x e r c e re tde développer leurs activités dans le respect : des lois et règlements applicables dans les pays où sont e x e r c é e sc e s ac t i v i t é s ,qu’ i l ss oi e ntde por t é e nat i onal e ou t r ans nat i onal e ;de s pr e s c r i pt i onss pé c i f i que sé t abl i e sparl eGr oupe( …)auxt e r me sdupr é s e ntCode d’ Ethique ( …) »12. Ainsi, il semble que les entreprises cherchent en utilisant cet instrument, de la même ma ni è r equel el é g i s l a t e ur ,àr é uni ra us e i nd’ unmê meé c r i tl ’ e ns e mbl ede snor me sa ppl i c a bl e s àu nee nt i t é .Depl us ,e tc e c ie s tl ’ a s pe c tl epl usi nt é r e s s a nt ,i ls e mbl equel e ss oc i é t é sut i l i s e nt c e sr e c ue i l spourc ons i gne rde sr è g l e squ’ e l l e sont elles-mêmes créées. Ainsi les entreprises inventeraient des normes appelées à régir leur structure au même titre que la loi. 11. G. CORNU, Vocabulaire juridique. Association Henri Capitant, PUF, 8ème éd., 2000, pp. 154-155. Extrait du Code éthique de la société Valéo. Voir également un extrait du Code éthique de la société Thalès : « dans la continuité des valeurs définies pour THALES par la Charte des valeurs, le présent Code d ’ Ethique vise à établir les règles de comportements applicables au sein du Groupe ». 11 12 4 12. Ensuite selon leurs rédacteurs, ces corps de règles ont vocation à régir les activités non seulement de la société mère, auteur du code, mais aussi des filiales, qui sont des sujets de droit distincts, voire parfois celles de leurs partenaires commerciaux (comme par exemple leurs sous-traitants)13.Del as or t e ,c e sc ode spr i vé ss ontpr é s e nt é s ,àl ’ i ns t a rdel al oilato 14 sensu, comme dot é sd’ unc e r t a i nde g r édeg é né r a l i t é . En effet, elles sont censées régir la conduite de son auteur et du personnel de la société, mais aussi des tiers comme les fournisseurs de celle-ci, etc … Onpe utc i t e r ,àt i t r ed' i l l us t r a t i on,une xt r a i tduCode d’ é t hi que d’ ung r oupe .Se l onl e sr é da c t e ur sdec e l ui -ci : « Dansl epr ol onge me ntde sPr i nc i pe sd’ Ac t i on, le code de conduite des affaires a pour objet de fixer certaines règles de conduite applicables àt ousl e sc ol l abor at e ur sdugr oupe( …)a i ns iqu’ auxr e présentants, mandataires, consultants et autres prestataires externes étant amenés à agir pour le compte du Groupe ou de ses différentes entités »15. Fa c eàc ec ons t a t ,nouspouvonse s t i me rquel ’ ut i l i s a t i onpa rl e ss oc i é t é sdes uppor t s 16 tels que des codes n’ e s te nr i e na nodi ne . En élaborant ces documents, il semble que les entreprises cherchent à se placer dans une démarche normative semblable à celle du législateur. Cette apparence de production de normes privées équivalentes à du droit dur se manifeste également dans le contenu de ces codes. 13. 2. LE CONTENU : UN AMALGAME AVEC LE DROIT DUR. 14. En apparence, ces codes semblent contenir des normes originales équivalentes à des règles de droit dur en raison de deux éléments. 15. Premièrement on peut noter que ces codes portent sur des questions qui sont traditionnellement traitées par le droit dur. Ainsi ces instruments abordent des thèmes tels que « les dr oi t sdel ’ Homme», les « discriminations », « la propriété », « la vie privée », la « dignité », l ’ « égalité » ou encore la « sécurité»17. Le contenu de ces écrits se situe donc dans les registres habituels du droit dur. Cela renforce la croyance du lecteur en la création de normes privées de droit dur. De uxi è me me nt ,onpe utr e l e ve ra us e i ndec e sc ode sl ’ e nga g e ment des sociétés de r e s pe c t e rl e sl oi se nvi g ue ur .Gé né r a l e me nt ,onpe utobs e r ve rl ’ i ndi c a t i onquel as oc i é t é s ’ e ng a g eàr e s pe c t e rdema ni è r eg é né r a l el e sr é g l e me nt a t i ons .Pa re xe mpl e ,unee nt r e pr i s e indique que « ( l as oc i é t é )e tt ouss e ss al ar i é ss ’ e ngage nt à respecter toutes les lois en vigueur dans le monde entier »18,d' a ut r e spr é c i s e ntqu’ e l l e ss es onta s s i g né e s« comme règle constante 16. S e l onu neé t u dedel ’ OCDE,onpe u tdé f i ni rc e sc ode spr i v é sc ommel ’ é nonc épa rl as oc i é t é« des normes et des principes régissant la manière de conduire son activité ». Voir : Codes de conduite : étude exploratoire sur leur importance économique. Groupe de travail du comité des échanges del ’ OCDE, é t u deprécitée. 14 Sur la spécificité de la règle de droit voir : J.L. AUBERT, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Armand Colin, 9ème éd. 2002, p. 8. 15 Extrait du Code de conduite des affaires du groupe Lafarge. Voir également, par exemple, un extrait du Code éthique de la société Thalès : « Les règles figurant dans ce code ( …)n ’ o n tp a sd ec a r a c t è r ec o n t r a c t u e l ma i se l l e sd o i v e n tê t r ec o n n u e se ta p p l i q u é e sp a r tous les collaborateurs permanents et occasionnels du Groupe ». 16 « Le parallélisme avec les réglementations étatiques est volontaire ». Voir : F. OSMAN, Avis, directives, codes de bonne c ondu i t e , r e c omma nda t i ons , dé ont ol og i e , é t hi q u ee t c …, op. précité, p. 514. 17 Onp e u tc i t e ràt i t r ed’ e x e mpl eq u e l q u e se x t r a i t sduCode de conduite de la société Colgate-Palmolive France : « Colgate e s te n g a g é ee nf a v e u rd ur e s p e c td e sd r o i t sd el ’ h o mme», « Colgate est engagée à protéger la vie et la propriété » ou du Co d ed ’ é t h i q u edu groupe Electrolux : « Toutes les activités du Gr o u p eEl e c t r o l u xd o i v e n tê t r er é a l i s é e sa v e cl er e s p e c td e sd r o i t sd el ’ h o mme , d el as a n t ée t de la sécurité des employés, et le bien-être des communautés locales dans lesquelles le Groupe opère ».Voir sur les formalisation éthiques : Chartes éthiques et codes de conduite :é t a t sd e sl i e u xd ’ u nn o u v e le n j e us o c i a l ,s y n t h è s ed el ’ é t u d e .Ce nt r ed’ é t u de s économiques et sociales du groupe ALPHA : http:// www.cgt.fr. 18 Extrait du C o d ed ’ é t h i q u edes affaires de la société Accenture. 13 5 d’ e x e r c e re tdedé v e l oppe rl e ur sac t i v i t é sdansl er e s pe c tde sl oi se tr è g l e me nt sappl i c abl e s dans les pays où sont exer c é e sc e s ac t i v i t é s ,qu’ i l ss oi e ntde por t é e nat i onal e ou transnationale »19. De plus, on remarque fréquemment, au sein des développements, l ’ i ndi c a t i onpa rl as oc i é t équ’ e l l es ’ e ng a g eàr e s pe c t e rpl uspr é c i s é me ntc e r t a i ne sl é g i s l a t i ons , comme par exemple certaines dispositions issues du droit de la concurrence, du droit du travail ou encore du droit de la consommation20. Or le mélange au sein des codes de normes légales et dedi s pos i t i onsp r i vé e st e ndàa c c r é di t e rl ’ i dé equec e sr è g l e ss e r a i e ntdeva l e uré quivalente. Ce sr é f é r e nc e sàde st e xt e sdel oi snepe utma nque rd’ é t onne r .Ene f f e t ,c e sr e c ue i l sé t a nt privés, ils ne devraient contenir a priori que des règles issues de la production normative des e nt r e pr i s e s .L’ e xpl i c a t i ons ouve ntf our ni epa rl e sa ut e ur sest que ces codes remplissent en fait de uxf onc t i ons .D’ unepa r t ,i l ss e r ve ntdes uppor tpourl e sr è g l e sor i g i na l e sc r é é e spa rl e s e nt r e pr i s e s ,d’ a ut r epa r t ,i l spe r me t t e ntunr a ppe lde sdi s pos i t i onsl é g a l e sa ppl i c a bl e sàl e ur s activités. Quelles que soient les raisons invoquées, force est de constater que ce mélange nour r i tunec onf us i onda nsl ’ e s pr i tdul e c t e urda nsl ame s ur eoùi lbr oui l l el e sf r ont i è r e s .En e f f e t ,da nsl ame s ur e où l e se nt r e pr i s e sr é uni s s e nta us e i n d’ un mê mei ns t r ume ntde s dispositions légales et des dispositions originales créées par elles, elles prennent le risque de faire croire au lecteur que ces règles ont une valeur égale. Aur e g a r ddec e sdé ve l oppe me nt s ,nouspouvonsd i r equ’ e na ppa r e nc el e se nt r e pr i s e s cherchent à se mettre ens i t ua t i ondec onc u r r e nc ea ve cl el é g i s l a t e ur .L’ ut i l i s a t i ondec ode ,l a reproduction de lois lato sensu e t c …s onta ut a ntd’ i ndi c e squipe r me t t e ntd’ a f f i r me rquel e s a ut e ur sdec e sé c r i t sve ul e ntc onva i nc r el epubl i cqu’ i l se s s a i e ntdepa l l i e rl e si ns uf f i sances de l al é g i s l a t i onoua umoi nsdel ’ e nr i c hi r .Nousa l l onsc ons t a t e rqu’ i le xi s t eunc ont r a s t ee nt r e cette apparence et la réalité. 17. B. LA REALITE :L’ ABSENCEDECONCURRENCE FAITE AU LEGISLATEUR Les codes privés sont plus un outil de promotion comme r c i a l equ’ uns uppor tde pr oduc t i onnor ma t i ve .Ene f f e t ,onpe utc ons t a t e ra us e i ndenombr e uxdoc ume nt sl ’ a bs e nc ede règle originale car les normes inscrites ne sont souvent que la transcription des dispositions légales (1). De plus, même lorsque ces recueils contiennent des dispositions originales, force est de constater que celles-ci se veulent non contraignantes dans la mesure où il est rare que les codes prévoient un mécanisme de contrôle et de sanction efficace (2). 18. 1.L’ ABSENCEFREQUENTE DE TOUTE REGLE ORIGINALE : 19. En élaborant des codes privés, les sociétés semblent se doter de normes originales. Or en lisant le contenu de ces documents, nous pouvons constater la fréquente absence de Extrait du Code d'éthique du groupe Valeo. Voir également, par exemple, un extrait du Co d ed ’ é t h i q u edu groupe Electrolux : « Tous les employés, responsables et membres du conseil du Groupe Electrolux respecteront toutes les lois, codes et réglementations applicables à toutes leurs activités commerciales » et un extrait du Code de conduite de la société Hennes & Mauritz : « La règle générale est que nos fournisseurs doivent, dans toutes leurs activités, se conformer à la législation nationale en vigueur dans le pays dans lequel ils opèrent ». 20 Par exemple voici quelques extraits du Code de conduite du groupe Colgate-Palmolive France : « Nous observons le droit de la concurrence », « Nous nous conformons au droit boursier », « Nous observons le droit des États-Unis régissant le commerce et les transactions internationales ». 19 6 telles règles. En effet, souvent les dispositions inscrites dans ces documents ne sont pas issues del ’ œuvr enor ma t i vede ss oc i é t é sma i sdec e l l edul é g i s l a t e ur .Commepl us i e ur sa ut e ur sl e font remarquer, il est très fréquent de relever au sein des codes une reprise des dispositions de droit dur pour le compte de la normalisation privée de la société. Monsieur Sobczak indique ainsi que les « codes vont rarement plus loin que la législation sociale en vigueur dans le pays. C'est plus souvent une réaffirmation joliment exprimée par l'entreprise du cadre légal en vigueur »21. De même, Monsieur Aonzo considère que le contenu de ces codes « n’ e s tl epl us 22 s o uv e ntquel ar é c upé r at i ondudr oi te x i s t ants ousl af or med’ af f i r mat i onst r è sgé né r al e s» . 20. Cette appropriation des textes de lois se caractérise essentiellement par une formulation ambiguë des codes. Pour illustrer nos propos, nous pouvons citer deux i l l us t r a t i onsdef or mul a t i onspouva nts us c i t e rde sdout e squa ntàl ’ or i g i nel é g a l eoupr i vé ede la disposition. Ainsi, un code de société prévoit que : « De même, conformément à la politique de la Société et aux dispositions légales, les registres, les dossiers et la comptabilité doivent être tenus à jour et donner une image exacte et suffisamment détaillée des opérations commerciales et de la cession d'éléments d'actif de la Société » ou encore « S'il s'agit d'une information précise, confidentielle, d'importance de nature à influer sur le cours de la valeur et déterminante des opérations réalisées, alors, conformément au droit boursier et à la politique de la Société : Vous ne devez pas effectuer d'opérations sur les actions, obligations, ou autres valeurs de la société (nom de la société et autre) à laquelle se rapportent ces informations. Vous ne devez pas profiter de ces informations non publiques pour essayer de réaliser our é a l i s e rde sgai nspe r s onne l so ue nf ai r er é al i s e ràd' aut r e s( …)»23. En indiquant quec e sobl i g a t i onspr ovi e nne ntàl af oi sdel ’ œuvr enor ma t i vedel as oc i é t ée tdec e l l edu l é g i s l a t e ur ,c ec odepe utl a i s s e rpe ns e rquel ’ e nt r e pr i s eac r é édenouve l l e sdispositions, or celles-c idé c oul e ntuni que me ntdel al oi .D’ a ut r e sf or mul a t i onsa j out e ntàl ac onf us i on.Ai ns i un code prévoit que « (la société) interdit l adi s t r i but i on,l av e nt e ,l ’ ac hat ,l ac e s s i on,l a possession ou la consommation des drogues illégales sur les lieux du travail » et que « (la société) interdit en particulier toute conduite illicite constitutive de harcèlement sexuel ou 24 mo r al ,yc ompr i se nl ’ abs e nc edel i e nhi é r ar c hi queoudes ubor di nat i on( …) . Un autre code indique que « (la société) interdit toute destruction ou altération illégale de documents pouv antê t r eut i l i s é soue x pl oi t abl e sàl ’ oc c as i ond’ unee nquê t eoud’ unl i t i gedec et y pe»25. Pa rl ’ e mpl oidet e l l e se xpr e s s i ons ,onpe utc ons i dé r e re nque l ques or t equel ’ e nt r e pr i s e s ’ a ppr oprie certaines dispositions légales mais ne crée aucune disposition originale. Ai ns ima l g r él ’ ut i l i s a t i ond’ uns uppor ta ppe l écode, il semble que nombreuses sont l e ss oc i é t é s n’ é l a bor a ntpa s de nouve l l e sr è gl e s de c ondui t e .I le xi s t ec e pe nda ntde s exceptions. Pa re xe mpl e ,onpe utr e ma r que rquec e r t a i nsc ode spr é voi e ntl ’ i nt e r di c t i onpourl a s o c i é t ée ts e spa r t e na i r e sé c onomi que sdef a i r et r a va i l l e rde se nf a nt se nde s s ousd’ unc e r t a i n â gedé f i nioud enepa spr a t i que rdedi s c r i mi na t i onàl ’ e mba uc hee tc e c imême si la législation 26 l oc a l el ’ a ut or i s e .Af i ndes a voi rs ic e se nt r e pr i s e sc he r c he ntvé r i t a bl e me ntài mi t e rl ’ a c t i on 21. A. SOBCZAK, “ Le se n t r e p r i s e ss o u s -estiment la portée des codes de conduite », interview réalisé par FARGUES : http://www. novethic.fr, mis en ligne le 12/12/2001. 22 P. AONZO,P oi ntdev u es u rl ’ é t hi q u edel ’ e ntreprise, Petites Affiches, 14 Septembre 2001, n°184, p. 4 et s. Egalement : « S’ i l e s tv r a i q u eb e a u c o u pd ec o d e sd ec o n d u i t es ec o n t e n t e n td ’ é n o n c e r , s o u sf o r med e«credo » les valeurs fondamentales d el ’ e n t r e p r i s e , o ub i e ns eb o r n e n tàr a p p e l e rl er e s p e c td ec e r t a i n e sn o r me so b l i g a t o i r e s( …): I. DESBARATS, Codes de conduite et chartes éthiques des entreprises privées, regard sur une pratique en expansion, JCP 2003. I. 112, p. 337 et s. 23 Extrait du C o d ed ’ é t h i q u edu groupe Colgate-Pa l mol i v eFr a nc e . C’ est nous qui soulignons. 24 Extrait du C o d ed ’ é t h i q u edug r ou peVa l e o( 2 0 0 4 ) . C’ e s tnou sq u i s ou l i g nons . 25 Extrait du C o d ed ’ é t h i q u ed e sa f f a i r e sdel as oc i é t éAc c e nt u r e . C’ e s tnou sq u i s ou l i g nons . 26 Le Code de conduite de la société Alain Manoukian prévoit ainsi que « Les fabricants, fournisseurs, intervenants, et prestataires n'utiliseront pas le travail infantile."Infantile" fait référence à toute personne de moins de 15 ans (ou 14 ans là où les lois le permettent) ou, si plus, à l'âge minimum légal d'embauche ou à l'âge d'achèvement de la scolarité obligatoire ». Le Code de conduite de la société Hennes & Mauritz indique que « Aucun travailleur ne doit subir de discrimination du fait de sa race, de son sexe, de sa religion ou de son appartenance ethnique ». 21 7 du législateur et donc à créer des normes équivalentes au droit dur, il paraît nécessaire de s ’ i nt e r r og e rs url ec a r a c t è r ec ont r a i g na ntde ces prescriptions. 2.L’ ABSENCETRESFREQUENTE DE REEL MECANISME DE CONTROLE OU DE SANCTION 22. L'étude des codes montre la faiblesse des mécanismes de contrôle et de sanction mis en place par ces codes. Cette faiblesse confirme l'idée soutenue selon laquelle les auteurs de ces codes n'entendent guère, en réalité, enrichir le droit dur et sont donc loin de faire concurrence au législateur. 23. Concernant les mécanismes de contrôle, on peut observer que généralement les e nt r e pr i s e spr e nne nts oi nd’ i ndi que ra us e i nde sdoc ume nt squ’ e l l e sontpr é vudi f f é r e nt s mécanismes pe r me t t a ntd’ a s s ur e rl es ui vide sr è g l e si ns c r i t e sda nsl e sc ode sé t hi que s .Ai ns i , s e l onuneé t uder é a l i s é epa rl eComi t éd’ é c ha ng edel ’ OCDEs uruné c ha nt i l l onde118c ode s 27 d’ e nt r e pr i s e s71% d’ e nt r ee ux pr é voy a i e ntun s y s t è me de s ur ve i l l a nc e . Cependant ce contrôle est quasiment exclusivement interne28 et souvent attribué à la direction des sociétés29. Ore nl ’ a bs e nc edec ont r ôl ei ndé pe nda nt ,i ls e mbl equel ’ e f f i c a c i t éde sdi s pos i t i onsde sc ode s de conduite soit réduite. 24. Concernant la question des sanctions, on peut noter que celle-ci est abordée de manière très disparate dans les codes éthiques. Une majorité ne traite absolument pas de la que s t i onc ommel emont r el ’ é t udepr é c i t é e .Suruné c ha nt i l l onde118c ode sd’ e nt r e pr i s e s58% d’ e nt r ee uxnepr é voy a i e ntpa sdes a nc t i onoua ut r ec ons é que nc ee nc a sdenon-respect des codes30.Unemi nor i t ét r a i t edec e ta s pe c tc ont r a i g na ntma i sd’ unema ni è r eg é né r a l e me ntt r è s 31 imprécise . En effet, on peut remarquer que souvent dans ces codes il est seulement indiqué que « la violation des règles entraîne des sanctions » ou « peut en entraîner »32. Plusieurs r e ma r que spe u ve ntê t r ef a i t e s .Pr e mi è r e me nt ,l ’ ut i l i s a t i on c our a nt edu ve r be« pouvoir » Les codes de conduite des entreprises : étude approfondie sur leur contenu. Groupe de travail du comité des échanges de l ’ OCDE. J u i n2 0 0 0 , é t u depr é c i t é e , p. 3 3 . 28 Selon la même étude sur 84 codes de sociétés prévoyant un mécanisme de surveillance, 80n ’ a v a i e nti ns t a u r éq u ’ u n contrôle interne. Les codes de conduite des entreprises : étude approfondie sur leur contenu. Groupe de travail du comité des é c ha ng e sdel ’ OCDE. J u i n2 0 0 0 , é t u depr é c i t é e , p. 3 9 . 29 « Pour bon nombre des codes d'entreprises, la surveillance interne est considérée comme faisant partie du processus régulier de gestion, des cadres supérieurs étant chargés de faire respecter les normes, dans le cadre de leurs tâches quotidiennes ». Les codes de conduite des entreprises : étude approfondie sur leur contenu.Gr ou pedet r a v a i lduc omi t éde sé c ha ng e sdel ’ OCDE.J u i n2 0 0 0 ,é t u de pr é c i t é e ,p.3 3 .Unc e r t a i nsnombr edec od e sc onf i el as u r v e i l l a nc eàl ’ e ns e mbl ede ss a l a r i é sdel as oc i é t éor ,onne pe u tma nq u e rdes ’ é t onne rq u e ,s e l on c e t t eé t ude, seulement 46 % des codes prévoient une procédure de communication interne du document. 30 Les codes de conduite des entreprises : étude approfondie sur leur contenu. Groupe de travail du comité des échanges de l ’ OCDE. J u i n2 0 0 0 , é t u depr é c i t é e , p. 3 9et s. Voir également :L’ é t u deé l a bor é epa rl ’ ES As u ru né c ha nt i l l ondec od e éthique qui a conduit ses auteurs à conclure à une quasi-inexistence des sanctions au sein de ces documents. Sur un nombre de 33 codes, seul 4, 5% prévoyaient des sanctions. Ethique et achat : étude des codes de déontologie (II) Recherche collective réalisée par DESMA, étude précitée. 31 C onc e r na ntl e sc ode spr é v oy a ntde ss a nc t i onspr é c i s e s ,onpe u tr e l e v e rpr i nc i pa l e me ntl ’ i ndi c a t i onpa rc e r t a i ne s s oc i é t é sq u ’ e l l e sr ompr ontl e sr e l a t i onsd’ a f f a i r e sq u ’ e l l e sonta v e cl e u r spa r t e na i r e sé c onomi q u e se nc a sdenon r e s pe c tdec e r t a i ne sdi s pos i t i onspr i v é e s( c ommepa re x e mpl e , l ’ i nt e r di c t i ondef a i r et r a v a i l l e rde se nf a nt sdemoi nsde quinze ans). 32 Ainsi le C o d ed ’ é t h i q u edu groupe Electrolux prévoit que : « Le non-r e s p e c td e sd i s p o s i t i o n sd ec eCo d ed ’ é t h i q u ep o u r r a entraîner des mesures disciplinaires ». Le Co d ed ’é t h i q u edes affaires de la société Accenture indique que : « Le non-respect des d i s p o s i t i o n sd ec eCo d ed ’ é t h i q u ep o u r r aentraîner des mesures disciplinaires ». Le Code de conduite des affaires du groupe Lafarge est lui plus clair car il indique que : « Le non-r e s p e c td e sr è g l e sd uCo d es e r ac o n s i d é r éc o mmeu nma n q u e me n ts u s c e p t i b l ed ’ ê t r e sanctionné, dans le respect des règles de chaque pays », ce qui laisse sous-e nt e ndr eq u ’ i ln’ e x i s t epa sdes a nc t i one nc a sde v i ol a t i onde sdi s pos i t i onsd’ or i g i nepr i v é e . 27 8 atténue considérableme ntl ec a r a c t è r ec ont r a i g na ntde sr è g l e s .De uxi è me me nt ,c ommei ln’ e s t pas précisé quelles sont ces « sanctions » e tqu’ i le xi s t ea us e i ndec e si ns t r ume nt sde sr è g l e s de droit émanant du législateur, il est possible de considérer que certains auteurs de codes opè r e nte nf a i tuns i mpl er e nvoia uxs a nc t i onsl é ga l e s .Ai ns it r è sf r é que mme nt ,i ln’ e s tpas prévu de sanction particulière en cas de non-respect des normes originales. 25. Au regard du contenu réel des codes privés, il nous faut constater que les auteurs de ces documents, dans leur très grande majorité, ne cherchent pas à se placer en situation de c onc ur r e nc epa rr a ppor tàl al oida nsl ame s ur eoù,d’ unepa r t ,i ln’ e xi s t equer a r e me ntde vé r i t a bl e snor me sor i g i na l e se tque ,d’ a ut r epa r t ,c e sde r ni è r e snesont que rarement assorties d’ unmé c a ni s medec ont r ôl ee tdes a nc t i one f f i c a c e .Ce sc ons t a t sn’ e mpê c he ntpa sque ,pa r f oi s ces instruments puissent en définitive se révéler dangereux pour leurs auteurs (II). II : LA DANGEROSITE DES CODESAL’ EGARDDELEURS AUTEURS : 26. Nous venons de constater qu'il est rare que les codes prévoient des mécanismes de contrôle et de sanction efficace. Il convient donc de se tourner vers le droit dur afin de déterminer dans quelle mesure il peut recevoir les codes privés. A titre préalable, il va de soi ques il e sdi s p o s i t i onsd ’ unc odedec ondui t es onti nt é g r é e sda nsunr è gl e me nti nt é r i e urà destination des salariés ou dans un contrat, ces dispositions rejoignent le giron du droit dur33. Cependant, cette intégration fait souvent défaut, et certains codes contiennent même la 34 pr é c i s i ons e l onl a que l l ei l sn’ ontpa sdec a r a c t è r ec ont r a c t ue l . Pour autant ces codes ne sont pa sdé nué sd’ ut i l i t é .Ai ns i ,c e r t a i nsa ut e u r sé me t t e ntl ’ i dé equel e ss oc i é t é sc he r c he r a i e nt parfois, en établis s a ntdet e l sc ode s ,àé vi t e rquel el é g i s l a t e urn’ i nt e r vi e nnee tàc ons e r ve r 35 a i n s iunema r g edema nœuvr e . Pourtant on peut se demander si ces instruments ne pourraient pa sc ons t i t ue ru nes our c ed’ i ns pi r a t i onpourl el é g i s l a t e ure tdoncpourl edroit dur (A) et mê mes ’ i l snep o ur r a i e ntpa sc ons t i t ue runes our c edes a nc t i ondel apa r tdudroit dur (B). A. LES CODES PRIVES : SOURCED’ I NSPI RATI ONPOUR LE DROIT DUR L’ é l a bor a t i onde sc ode spr i vé ss e mbl eê t r euner é pons ea ppor t é epa rl e se nt r e pr i s e sà la dema ndedel as oc i é t éc i vi l ed’ unepl usg r a ndeé t hi quea us e i ndumon dede sa f f a i r e s .Ce s 27. I. DESBARATS, De la normalisation en matière sociale, Petites affiches, 15 juillet 2003, n°140, p. 4 et s. Voir par e x e mpl el ’ i ndi c a t i ona us e i nduCo d ed ’ é t h i q u edu groupe Thalès que les règles figurant dans ce code « n ’ o n t pas de caractère contractuel mais elles doivent être connues et appliquées par tous les collaborateurs permanents et occasionnels du Groupe » ou la précision dans le Co d ed ’ é t h i q u ed e sAf f a i r e sde la société Accenture : « Ve u i l l e zn o t e rq u ’ a u c u né l é me n td up r é s e n tCo d e n ec o n s t i t u eu nc o n t r a td et r a v a i l a v e cu nme mb r ed ’ Ac c e n t u r e , q u e l q u ’ i l s o i t». 35 Ainsi, selon M. Sobczak : « L ’ a n a l y s ed e sr a i s o n sd ’ ê t r ed e sc o d e sd ec o n d u i t ea d o p t é sp a rl e se n t r e p r i s e sme te n c o r eu n ef o i se n é v i d e n c eu n ev o l o n t éd el e u rp a r t ,d er é g u l e ru n es i t u a t i o nd ef a i t ,q u el ed r o i ts o c i a ln er é g u l eq u ed ’ u n ema n i è r ei n s u f f i s a n t e ,ma i s é g a l e me n tu ns o u c i d ’ é v i t e rl ’ é me r g e n ce de normes contraignantes étatiques ou internationales », A. SOBCZAK, Le cadre juridique de la responsabilité sociale des entreprises en Europe et aux Etats-Unis, Droit social, n°9-10, septembre-octobre 2002, p. 807 ; selon Madame Delmas-Marty : « L'objectif inavoué de faire obstacle à une intervention du législateur devenue prétendument inutile aboutit en réalité à privatiser la règle de droit et à transformer le chef d'entreprise, directement concerné comme justiciable potentiel, en législateur, policier et juge, au mépris de la plus élémentaire séparation des pouvoirs », opinion citée in F. AIZICOVICI, Quand les « bonnes intentions » …i n s p i r e n tl e sj u g e s , Le Monde, 27 novembre 2001 ; selon M. Trébulle : « Dans les marchés dont la volatilité est avérée, l e ss o c i é t é sd o i v e n tr e c h e r c h e rd e sa r g u me n t sd ’ a t t r a c t i o ne td ef i d é l i s a t i o n .C’ e s tl àu na s p e c te s s e n t i e ld el a communication aux parties intéressées. Mais il faut également désamorcer des crises (notamment liées à des incidents de pollution) voire dissua d e rl e sp o u v o i r sp u b l i c sd ’ i n t e r v e n t i o n sq u ip e u v e n tp a r a î t r ec o n t r e -p r o d u c t i v e sà l ’ e n t r e p r i s e», F-G. TREBULLE, Responsabilité sociale des entreprises (Entreprise et éthique environnementale), Encyclopédie Dalloz, Rép. Sociétés. Mars 2003, spéc. n°6. 33 34 9 doc ume nt sdi t sé t hi que spe uve nti ns pi r e rl el é g i s l a t e urda nsl ame s ur eoùi l ss ont ,d’ unepa r t , uni ns t r ume ntder é vé l a t i onde se xi g e nc e ss oc i a l e s( 1)e t ,d’ a ut r epa r t ,un instrument de modèle de normes (2). 1. LES CODES PRIVES : INSTRUMENT DE REVELATION DES EXIGENCES SOCIALES. 28. Les thèmes traités dans les codes privés comme par exemple la lutte contre la c or r upt i onoul adé f e ns edel ’ e nvi r onne me ntnes ontpa sc hoi sis au hasard. Des professionnels du marketing, travaillant pour le compte des sociétés auteurs de ces codes, cherchent, à travers de sé t ude se tde ss onda g e s ,àc onna î t r el e spr é oc c upa t i onsdupubl i c .Lebutdel ’ é l a bor a t i onde ces codes étant de bâtir ou reconstruire une image positive des entreprises, il est indispensable quec e sé c r i t sr é ponde nta uxa t t e nt e sde sc ons omma t e ur soude si nve s t i s s e ur s .L’ é l a bor a t i on de ces codes privés est donc lourde de sens. En effet, en déclarant vouloir créer des normes or i g i na l e sa f i nder é pondr eàunee xi g e nc es oc i a l ed’ unepl usgr a ndeé t hi quea us e i nde s entreprises, les auteurs de ces écrits révèlent, peut-ê t r ei nvol ont a i r e me nt ,qu’ unepa r t i edel a société civile désire un encadrement renforcé des activités économiques et également que le législateur ne répond pas ou insuffisamment à cette attente. 29. Si la rédaction de codes privés était restée un fait marginal, il aurait été possible de c ons i dé r e rquec e sdoc ume nt sn’ é t a i e ntpa své r i t a bl e me ntr é vé l a t e ur sd’ unee xi g e nc esociale. Mais actuellement nous assistons à un phénomène de généralisation de ces écrits ne pouvant laisser indifférent le législateur36.Dé j àno u spour r i onsê t r et e nt é sdevoi rl ’ i nf l ue nc ede sc ode s privés dans certaines lois récentes. La loi sur les nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001 et celle sur la sécurité financière du 1er août 2003, témoignent, par exemple, du souci du l é g i s l a t e urder e nf or c e rl ’ e nc a dr e me ntl é g a lde se nt r e pr i s e sa f i nd’ a s s ur e rl er e s pe c td’ unepl us grande éthique de leurs activités. Actuellement un mouvement de réflexion lancé par une pa r t i edel adoc t r i nes url ephé nomè nequec ons t i t uel ’ a ppa r i t i on dec e sc ode sc ondui t pl us i e ur sa ut e ur sàs ’ i nt e r r og e rs url ’ oppor t uni t édedurcir certaines normes éthiques, comme par exemplee n ma t i è r ede g ouve r ne me ntd’ e nt r e pr i s eou der e s pons a bi l i t és oc i a l ede s entreprise37.Cemouve me ntpour r a i tpr é p a r e rl ’ a dopt i ondef ut ur st e xt e sd el oi si ns pi r é sde s codes privés. 30. Nous pouvons remarquer que ce phénomène dépasse nos frontières. Ainsi de nombr e uxpa y sé t r a nge r ss e mbl e nt ,e uxa us s i ,pr e ndr ee nc ons i dé r a t i onl ’ é l a bor a t i ondec e s codes privés. Par exemple, le Danemark, le Royaume Uni ou encore les Pays-Bas se sont engagés dans des politiques tendant à promouvoir un comportement plus responsable des entreprises38.Nouspouvonsé g a l e me ntc ons t a t e rl ’ i nf l ue nc edec e sc ode sé t hi que ss url e l é g i s l a t e urc ommuna ut a i r ec ommepa re xe mpl el ’ é c r i t ur ed’ unl i vr eve r te n2001s ’ i nt i t ul a nt 36 F-G. TREBULLE, Responsabilité sociale des entreprises (Entreprise et éthique environnementale), op. précité, p. 8 et s. Voir par exemple : Sp l e n d e u r se tmi s è r e sd ug o u v e r n e me n td ’ e n t r e p r i s e , colloque organisé par le D.E.S.S de droit des a f f a i r e sd el ’ u ni versité de Picardie-Jules Vernes et le CEPRISCA, Petites affiches, 12 février 2004, n° 31. Voir en particulier les interventions de Messieurs D. KLING, p. 16 et s, P. BEZARD, p. 45 et s et A. COURET, p. 51 et s; La responsabilité sociale des entreprises, le sdos s i e r sdel ’ Eu r ope , Petites Affiches, 26 février 2004, n°41. Voir en particulier les articles de Madame DIAMANTOPOULOU, p. 4 et s et Messieurs MINGASSON, p. 7 et s et SAINCY, p. 15 et s. 38 J.-P. MINGASSON, La responsabilité sociale des entreprises con c e pte tpl a c eda nsl ’ a g e ndae u r opé e n,Petites Affiches, 26 février 2004, n° 41, p. 7. 37 10 « promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises » ou encore la 39 c r é a t i ond’ unf or ume ur opé e npl ur i l a t é r a ls url ar e s pons a bi l i t és oc i a l ede se nt r e pr i s e s . Me s ur e rl ’ i nf l ue nc epr é c i s edec e sc ode sé t hi que ss url e st e xt e sdel o i ss e mbl e di f f i c i l e .Ce pe n da nt ,onnepe utni e rquel ’ a dopt i ons a nsc e s se croissante de tels instruments par de très nombreuses sociétés ne laisse pas indifférents les législateurs. Ces codes les i ns pi r e ntc ommenousve nonsdel evoi r ,c a ri l sr é vè l e ntl ’ e xi ge nc es oc i a l ed’ unme i l l e ur encadrement légal des activités commerciales. Mais ils les inspirent également en tant que modèle de normes. 31. 2. LES CODES PRIVES : INSTRUMENT DE MODELE DE NORMES. Le droit mou i nve nt épa rc e r t a i ne se nt r e pr i s e spe utê t r es our c ed’ i ns pi r a t i onpourl e pouvoir législatif en tant que modèle. En effet, en créant des normes originales, les auteurs de ces codes éthiques exposent divers moyens permettant de répondre aux attentes de la communauté. 32. Af i nd’ i l l us t r e rc epr opos ,onp e utpr e ndr el ’ e xe mpl edel ’ a r t i c l eL.225-10-1 du Code du commerce40. Pour promouvoir leur politique environnementale, certaines sociétés s ’ é t a i e nti mpos é e svol ont a i r e me ntl ’ obl i g a t i ondec ommuni que rdi f f é r e nt e si nf or ma t i onss ur l e u r sa c t i vi t é sàl e ur sa c t i onna i r e soua upubl i c .S’ i ns pi r a ntdec e si ni t i a t i ve s ,l el é g i s l a t e ura, dans la loi sur les nouvelles régulations économiques de 2001, consacré légalement cette obligation. Ainsi selon le nouvel article L. 225-102-1 du Code de commerce, les sociétés cotées doivent au sein de leur rapport de gestion communiquer différentes informations sur les conséquences sociales et environnementales de leurs activités. De la sorte un phénomène de durcissement des codes privés peut être observé. Celui-c in’ e s tpa se nc or ed’ uneg r a nde ampleur cependant, face à la prolifération actuelle de ces documents, on peut prédire que ce phé nomè nes ’ a c c e nt ue r a . 33. L’ é l a bor a t i onde sc ode spr i vé sp e uta i ns is ’ a vé r e rda ng e r e us epourl e se nt r e pr i s e squi ne désireraient pas réellement adopter une stratégie de gestion éthique. En indiquant au public qu’ e l l e ss ont « responsables socialement » ouqu’ e l l e ss ouha i t e nta voi r« une conduite plus éthique », l e ss oc i é t é spr e nne ntl er i s qued’ ê t r epr i s e sàl e urpr opr ej e u.Enpr odui s a ntde s nor me sor i g i na l e spour t a ntdé pour vue sdec a r a c t è r ec ont r a i g na nt ,l e ur sa ut e ur sn’ ont pas i ma g i néquel el é g i s l a t e urpûts ’ e ni ns pi r e rpourc r é e rde své r i t a bl e sr è gl e sdedr oi tdur. La r é d a c t i ondec e sc ode spr i vé spe utdoncs ’ a vé r e rpé r i l l e us epourl e se nt r e pr i s e sda nsl ame s ur e oùc e t t ei ni t i a t i vepe uts e r vi rdepr é pa r a t i onàl ’ é l a bor a t i ond’ une nc a dr e me ntpl usr i g i depa rl a l oidel e ur sa c t i v i t é s .Ora c t ue l l e me nt ,e tc ont r a i r e me ntàl avol ont édebe a uc oupd’ e nt r e pr i s e s , différents indices permettent de penser que ces codes privés ne sont « qu’ unpr e mi e rpas» 41 et qu’ i l sc ons t i t ue ntde s moteurs de production législative. 34. J.-P. MINGASSON, Lar e s pons a bi l i t és oc i a l ede se nt r e pr i s e sc onc e pte tpl a c eda nsl ’ a g e ndae u r opé e n,op. précité, pp. 10-11. 40 F.-G. TREBULLE, Responsabilité sociale des entreprises (Entreprise et éthique environnementale), op. précité, p. 8 et s ; A. SOBCZAK, L’ obligation de publier des informations sociales et environnementales dans le rapport annuel de gestion : u nel e c t u r ec r i t i q u edel al oi NREe tdes ondé c r e td’ a pplication , JCP éd. E, n°14, 3 avril 2003, I, 542. 41 Voir : P. LANNOYE, « L e sc o d e sd ec o n d u i t en es o n tq u ’ u np r e mi e rp a s» , Petites Affiches, 30 mai 2000, p. 6 et s. 39 11 Enout r e ,c e t t epr a t i quepe uts ’ a vé r e rda ng e r e us epourl e se nt r e pr i s e sda nsl ame s ur eoù différents mécanismes de droit dur d’ or e se tdé j àe xi s t a nt spour r a i e ntê t r eut i l i s é spour sanctionner un mauvais usage de ces codes. B. LES CODES PRIVES : SOURCE DE SANCTION DE LA PART DU DROIT DUR Bien que ces codes privés puissent être qualifiés de droit mou,i ln’ e s tpa ss ûrque ces instruments soient ignorés du droit dur. Endi vul g ua ntl ’ e xi s t e nc edec e si ns t r ume nt s privés à des tiers, en diffusant tout ou partie de ces documents, certaines sociétés pourraient se trouver liées juridiquement. Il convient d'explorer les possibilités offertes par le droit dur pour s a nc t i onne rl ema uva i sus a ged’ unc odeé ma na ntd’ unee nt r e pr i s eprivée. On étudiera ainsi le 42 délit de publicité trompeuse (1), la « c r é at i ond’ i l l us i on» , nouveau quasi-contrat dégagé par l aCourdec a s s a t i on( 2)e te nf i nl ’ é ve nt ua l i t éd’ une nga g e me ntuni l a t é r a l( 3) . 35. 1. LA PUBLICITE TROMPEUSE : 36. La publicité trompeuse régie par les articles L. 121-1 et suivants du Code de la c ons omma t i onpa r t i c i peàl adé f e ns ed’ u ndi s c our ss i nc è r ede se nt r e pr i s e s .Se l onl ' a r t i c l e L. 121-1, est interdite « toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après : existence, nature, composition, qualités substantielles, teneur en principes utiles, espèce, origine, quantité, mode et date de f abr i c at i on,pr opr i é t é ,pr i xe tc ondi t i onsdev e nt edebi e nsoudes e r v i c e squif ontl ’ obj e tdel a publicité, condition de leur utilisation, résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, motifs ou procédés de vente ou de la présentation de services, portée des engagements pris parl ’ annonc e ur ,i de nt i t é ,qual i t éouapt i t ude sd uf abr i c ant ,de sr e v e nde ur s ,de spr omot e ur s ou des prestataires ». 37. Cette incrimination pourrait être particulièrement appropriée aux caractéristiques des code sé t hi que sde ss oc i é t é s .Ene f f e t ,l ec ha mpd’ a ppl i c a t i ondec edé l i tpe r me tàl af oi sde sanctionner la publicité reposant sur des allégations fausses et celle qui, en raison de son message équivoque peut induire en erreur le public43. Afin de mieux compr e ndr el ’ a ppl i c a t i on quipour r a i tê t r ef a i t edel ’ a r t i c l eL.121-1 du Code de la consommation, il nous faut expliquer les différents messages diffusés par les entreprises. Premièrement, il est très fréquent que les sociétés ne diffusent pas leurs codes mais fassent connaître au public son existence en faisant des déclarations publiques, en insérant un message sur leur site internet44 ou, plus rarement, « Lac r é a t i o nd ’ i l l u s i o n( o ul af a u s s ep r o me s s e )» : appellation utilisée par Monsieur BÉNABENT pour désigner le quasicontrat crée par la Cour de cassation, dans son arrêt en date du 6 septembre 2002. Voir : A. BÉNABENT, Droit civil. Les obligations, Domat droit privé, Montchrestien, 9ème éd, 2003, p. 339 et s. 43 Voir sur la réforme opérée par la loi du 27 décembre 1973: S. GUINCHARD, Vingt ans après : l ’ é v ol u t i onde s sanctions de la publicité mensongère, in Mélanges dédiés à A. CHAVANNE. Litec, 1990, p. 11 et s. 44 On peut par exemple lire sur le site internet du groupe Pinault-Printemps-Redoute : « La question de l'éthique est l'une des préoccupations de Pinault-Printemps-Redoute. Une des actions majeures entreprises par le Groupe en 2002 a été la rédaction d'un Code de Conduite des Affaires. Fruit d'une réflexion collective associant les différentes enseignes du Groupe, ce document prolonge et complète la Charte Ethique adoptée par Pinault-Printemps-Redoute en 1996. Il 42 12 dans leur catalogue de vente45.Da nsc e t t ehy pot hè s e ,mê mes il ’ e nt r e pr i s en’ a dopt epa sune conduite plus éthique, nous ne pouvons pas pour autant considérer que son message repose sur de sa l l é ga t i onsf a us s e sda nsl ame s ur eoù l as oc i é t és ’ e s tr é e l l e me ntdot é ed’ un c ode . Cependant, il semble possible de soutenir que ce message constituerait une publicité de nature ài ndui r ee ne r r e urda nsl ame s ur eoùl epubl i cpe utc r oi r equel as oc i é t és ’ e s te ng a g é eàs e soumettre, dans certains domaines, à des normes plus strictes que la loi. Deuxièmement, il arrive également que des entreprises diffusent leurs codes ou certains de leurs extraits46. Dans c ec a s ,s iunes oc i é t éa nnonc es ’ e ng a ge ràr e s pe c t e rde sr è g l e spr i vé e spr é c i s e se tqu’ e nr é a l i t é elle ne le fait pas alors on pourrait qualifier son message de publicité mensongère car il repose sur des allégations fausses et trompeuses. Si, par contre, une entreprise indique dans son code qu’ e l l es ’ e ng a ges e ul e me ntàs ui vr ede spr i nc i pe sdedi r e c t i onoude sobj e c t i f sva g ue s ,a l or s c e sa l l é g a t i onsnepour r ontc ons t i t ue rqu’ unme s s a gedena t ur eài ndui r ee ne r r e ur . Une fois ces hy pot hè s e sé voqu é e s ,i lc onvi e ntdes ’ i nt e r r og e rs url e sc ondi t i ons d’ a ppl i c a t i ondel ’ a r t i c l eL.121-1 du Code de la consommation et plus particulièrement sur l ’ e xi g e nc ed’ unme s s a ge publicitaire e ts url ’ e xi g e nc ed’ unme s s a gepor t a nts urunde s éléments de la liste du texte de loi. 38. 39. A première vue les codes de conduite ne constituent pas des messages publicitaires a us e nsc our a n t ,c ’ e s t -à-dire des messages « incitatifs », car ils se présentent plus comme des doc ume nt sd’ i n f or ma t i ons url e sa c t i vi t é sde ss oc i é t é s .Ce pe nda nti le s ti ndé ni a bl equ’ e n r é a l i t éi l ss e r ve ntd’ a r g ume ntc omme r c i a lc a ri l sontunei nf l ue nc es url ec ompor t e me ntde s consommateurs. Le public étant sensible aux préoccupations éthiques, un discours émanant d’ unes oc i é t éi ndi qua ntqu’ e l l es ’ e s tdot é ed’ unc odee tqu’ e l l es ’ e ng a g eàr e s pe c t e rc e r t a i ne s normes, par exemple en matière environnementale, constitue, selon nous, un message publicitaire. Afin de savoir si les codes privés pourraient être sanctionnés sur le fondement de la publicité trompeuse, nous devons nous interroger sur la notion juridique de publicité. En l ’ a bs e nc eded é f i ni t i onl é ga l e ,l aj ur i s pr ude nc ea pr og r e s s i ve me ntc ons t r ui tl anot i onde message publicitaire. On peut constater que la Cour de cassation retient une conception particulièrement extensive du concept47. Ainsi, selon elle constitue une publicité « tout moyen d'information destiné à permettre à un client potentiel de se faire une opinion sur les caractéristiques des biens ou des services qui lui sont proposés »48. Au regard de cette fixe les engagements et principes d'action du Groupe envers ses collaborateurs, ses clients, ses actionnaires et ses partenaires commerciaux, ainsi qu'envers l'environnement et la société civile. La diffusion dans les enseignes du Code de Conduite des Affaires sera accompagnée d'un programme de formation », http://www.pprgroup.com ou sur le site du groupe Renault : « La prospérité et le développement d'une entreprise sont largement fondés sur la confiance qu'elle inspire à ses clients et à ses fournisseurs, confiance qui doit exister aussi bien dans les rapports entre l'entreprise et les membres du personnel qu'entre les membres du personnel eux-mêmes. L'existence et le maintien de cette confiance supposent le respect à tous les échelons d'un certain nombre de règles de conduite. Le Code de déontologie du groupe Renault a donc pour objet de permettre aux acteurs de l'entreprise de déterminer leur comportement en présence de situations concrètes, parfois complexes, par référence à quelques principes clairs et précis ( …) » , http://www.renault.com. Concernant le support de publicité que constitue un site internet : CA Rennes, 31 mars 2000, Expertises n°243, décembre 2000, p. 392, Légipresse n° 172III, juin 2000, pages 97 et s, note A. HAZAN, Revue de droit bancaire, n°3, mai-juin 2000, p. 164 note E. CAPRIOLI ; CCE, 2000, jur. n° 66 note J.-C. GALLOUX ; D. 2000, A.J., 358, note C. MANARA. 45 A i ns i ,l as oc i é t éI k e ai ndi q u eàl apa g e1 1des onc a t a l og u edev e nt e2 0 0 5q u ’ e l l ee s tdot é ed’ u nCode de conduite : « Ces derniers (ces fournisseurs) appliquent tous le code de conduite Ikea qui définit les exigences minimum que les fournisseurs doivent r e s p e c t e re nma t i è r ed ’ é t h i q u e , d ec o n d i t i o n sd et r a v a i l e td er e s p e c td el ’ e n v i r o n n e me n t». 46 Voir les nombreux exemples de codes de conduite accessibles sur internet cités à la note n°11. 47 Voir : F. STEINMETZ et J. CALAIS-AULOY,Droit de la consommation, 6ème éd., 2003, spéc. n°129 ; J. LARGUIER et P. CONTE, Droit pénal des affaires, Armand Colin, 10ème éd., 2001, n°170. 48 Cass. Crim 14 octobre 1998, n°98-80.527, Bull. inf. cass. 1er février. 1999, p. 34, D. aff. 1999, p. 203, JCP éd. E 1999, n°11, p. 462, note PH. CONTE, D. 2000. Somm.130, obs. GOZZI, D. 2000. Somm. 281, obs. O. TOURNAFOND. Voir également un arrêt ayant considéré que constituait une publicité : « tout moyen d'information destiné à permettre à un client potentiel de se faire une opinion sur les résultats qui peuvent être attendus du bien ou du service qui lui est proposé », Cass. crim. 12 novembre 1986, n° 85-95.538 ou un arrêt ayant considéré que constituait une publicité : « tout moyen d'information permettant de se faire une opinion sur le bien ou le service offert par l'annonceur; qu'il n'importe que la publicité ne soit pas diffusée à des 13 définition, on peut soutenir que les codes de conduite pourraient être sanctionnés sur le f onde me ntdel ’ a r t i c l eL.121-1 du Code de la consommation. En effet, ces documents mettent e nva l e url ’ i ma g edel as oc i é t ée tdoncs e spr odui t set services. Ils permettent donc aux c ons omma t e ur spot e nt i e l sdes ef or g e ru neopi ni on.A c e té ga r d,onpe uts ’ i ns pi r e rdel a pos i t i on pr i s e da ns l ’ a f f a i r e « Nike versus Kasky ». Dans ce litige Monsieur Kasky, consommateur américain, assigna en justice en 1998 la société Nike estimant que ses déclarations publiques relatives aux conditions de travail de ses sous-traitants constituaient des faits qualifiables de publicité mensongère. La société Nike construisit sa défense en soutenant que ses discours ne rel e va i e ntpa sdel apu b l i c i t éc omme r c i a l ema i sdel al i be r t éd’ i nf or ma t i on et donc de la liberté d'expression, elle-même protégée par le premier amendement. Il a été jugé, dans un arrêt de 2002 de la Cour suprême de Californie, que ces déclarations constituaient une c ommuni c a t i onpubl i c i t a i r es us c e pt i bl ed’ i nc i t e ràl ’ a c ha tde spr odui t sdel a 49 société et donc soumis à la réglementation de la publicité mensongère .Sii le nr é s ul t equ’ un me s s a ged’ unee nt r e pr i s er e l a t i vea uxdr oi t sdel ’ Hommec ons t i t ueunef or me de publicité i nc i t a t i ve ,nouspouvonspe ns e rqu’ i le ns e r a i tdemê mepourbonnombr edeme s s a g e sr e l a t i f s aux codes privés. Actuellement, nous ne savons pas si les juges français retiendraient une telle interprétation. Cependant, on peut remarquer que la jurisprudence française retient une conception encore plus large de la publicité que les juges américains dans la mesure où elle n’ e xi g epa sl adé mons t r a t i ond’ unc a r a c t è r ei nc i t a t i f ,nouspouvonsdoncpe ns e rquel e sc ode s privés pourraient entrer dans lec ha mpd’ a ppl i c a t i ondec edé l i t . 40. Une objection à cette qualification pourrait être émise en raison de la formulation de l ’ a r t i c l e L.121-1 du Code de la consommation. Selon le texte de loi, les allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur doivent porter sur un ou plusieurs des éléments cités (comme par exemple sur « l ’ e x i s t e nc e ,l anat ur e ,l ac ompos i t i on, l e squal i t é ss ubs t ant i e l l e s …de bi e nsou de s e r v i c e s»). Or, les publicités relatives aux conditions de travail de ss a l a r i é sdel as oc i é t éoue nc or e ,a ur e s pe c tdel ’ e nvi r onne me ntne semblent apparemment pas être prévues expressément dans la liste. Cependant, différents i ndi c e spe r me t t e ntdepe ns e rque l af or mul a t i on del ’ a r t i c l e L.121- 1 du Code de la consommation n’ e mpê c he r a i tpa sc e r t a i nsc ode spr i vé sd’ ê t r equa l i f i é sdepubl i c i t ét r ompe us e . En effet, la jurisprudence retient une conception large des éléments de la liste or certains éléments comme par exemple « les qualités ou aptitudes du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires »50 pourraient, en étant interprétés de manière extensive, permettre de sanctionner les codes privés. 41. Si la jurisprudence qualifiait les codes éthiques de publicité trompeuse au sens de l ’ a r t i c l e L121-1 du Code de la consommation, de nombreux moyens permettraient de sanctionner efficacement les auteurs de codes de conduite trompeurs. Parmi eux, nous not e r onse n pa r t i c ul i e rde ux me s ur e s .D’ une pa r t ,i ls e r a i tpos s i bl epourl e sj ug e sde condamner les sociétés à payer une a me n ded’ unmont a ntpouva nts ’ é l e ve rj us qu’ à50% du fins lucratives et ne présente pas de caractère commercial », Cass. crim. 6 mai 1998, n°97-83. 023, Bull. Actu. Lamy Droit Economique 1998, Juillet, n° 108, p. 11, R.1999. 115 obs. GIUDICELLI. 49 En 2003, la Cour suprême des Etats-Un i s ,s a i s i edul i t i g e ,s edé c l a r ai nc ompé t e nt ee tr e nv oy al ’ a f f a i r ede v a ntl e s j u r i di c t i onsc a l i f or ni e nne spou rq u ’ e l l e ss t a tuent sur le fond. Le 12 septembre 2003, La société Nike conclu un accord a v e cM.Ka s k yda nsl e q u e ll as oc i é t és ’ e ng a g e a i t«à verser 1,5 million de dollars pour aider à la mise en place de programmes d'audits ainsi qu'à financer des programmes d'éducation et de crédits pour un minimum de 500 000 dollars, sur les deux prochaines années ». Voir : A. CHAUVEAU, « Nike : plus de rapport de responsabilité sociale ? », mis en ligne le 16/12/2002 ; A.-C.HUSSON, « Epi l og u eda nsl ’ a f f a i r eKa s k yc ont r eNi k e», mis en ligne le 16/09/2003, P-M. COUPRY, “ Ka s k yc ont r eNi k e: a v a nt a g eKa s k y ” : http://www.novethic.fr. Voir également : F-G. TREBULLE,Re s pons a bi l i t és oc i a l ede se nt r e pr i s e se tl i be r t éd’ e x pr e s s i on: considérations à partirdel ’ a r r ê tNi k eV/ Kasky, Rev. soc. avril-juin 2004, n°2, p. 261 et s. 50 Pour monsieur SOBCZAK, il serait possible de faire entrer les codes privés dans la définition communautaire de la publicité trompeuse en se référant au « mode de production ». A. SOBCZAK, Le cadre juridique de la responsabilité sociale des entreprises en Europe et aux Etats-Unis, op. précité, p. 811. 14 montant des dépenses de la publicité constituant le délit51.D’ a ut r epa r t ,e tbi e nquec e t t e s a nc t i ons oi tr a r e me ntut i l i s é e ,l e sj ug e sa ur a i e ntl epouvoi rd’ or donne ràl as oc i é t é ,a ut e urde la publicité, de publier une annonce rectificative (selon les mêmes modalités de diffusion que la publicité litigieuse) dénonçant le caractère trompeur du message incriminé52. Au regard de ces développements, nous pouvons estimer, avec plusieurs auteurs53, qu’ i le s ta ssez probable que certains codes de bonne conduite puissent être sanctionnés sur le f onde me ntdel ’ a r t i c l eL.121-1 du Code de la consommation. La faute constituée peut, bien entendu, être aussi prise en compte sur le terrain de la responsabilité civile tantàl ’ é g a r dd’ un 54 c ons omma t e ur ,às uppos e rqu’ i ldé mont r eunpr é j udi c e ,qu’ àl ’ é ga r dd’ unc onc ur r e nt . Ces mé c a ni s me sdedr oi tnes ontpa sl e ss e ul sàpouvoi rs ’ a ppl i que ra uxc ode st r ompe ur s ,a i ns i ,i l pa r a î toppor t undes ’ i nt e r r og e rs url ec ha mpd’ a ppl i c a tion du nouveau quasi-contrat dégagé par la Cour de cassation. 42. 2. LA « CREATI OND’ I LLUSI ON» 55 : Sa i s i ed’ unea f f a i r er e l a t i veàde sl ot e r i e spubl i c i t a i r e s ,l aCourdec a s s a t i onr é uni e en chambre mixte a, par un arrêt en date du 6 septembre 2002, dégagé un nouveau quasi56 c ont r a ts url ef o nde me ntdel ’ a r t i c l e1371duCodec i vi l . Cette nouvelle catégorie juridique nous intéresse car elle semble avoir été imaginée afin de sanctionner les messages publicitaires de société qui en raison de leur formulation équi voquec r é a i e ntunei l l us i ond’ e ng a ge me nt da nsl ’ e s pr i tdude s t i na t a i r e . 43. Af i nd’ opé r e runr a ppr oc he me nte nt r ec equa s i -contrat et les codes privés, il nous s e mbl ené c e s s a i r ed’ opé r e runbr e fr a ppe lde sf a i t s .Enl ’ e s pè c e ,unes oc i é t éa va i te nvoy éun courr i e rpubl i c i t a i r ea mbi g uàl ’ undes e sc ons omma t e ur s .Las a va nt er é da c t i ondudoc ume nt pe r me t t a i tdef a i r ec r oi r ea ude s t i na t a i r equ’ i lé t a i ta t t r i but a i r ed’ unga i ni mpor t a nts a nsquel a société ne fût pour autant engagée réellement dans la mesure où il était précisé discrètement quel ar e mi s edec el oté t a i ts ubor donné ea ur é s ul t a td’ unt i r a g ea us or t .J us qu’ e n2002,l a qua l i f i c a t i onj ur i di quedec e sdoc ume nt ss ’ é t a i ta vé r é epa r t i c ul i è r e me nté pi ne us e .Ene f f e t , théoriquement, le consommateur ne pouvait agir que sur le fondement de la responsabilité c i v i l ec a ri ln’ e xi s t a i tpa sd’ e nga g e me ntdel as oc i é t éa nnonc e us e .Orl adi f f i c ul t éde dé mont r e rs oi tl ’ e xi s t e nc ed’ unpr é j udi c es oi tl ’ i mpor t a nc edec e l ui -c ipr i va i ts ouve ntl ’ a c t i on 57 de toute utilité . Afin de ne pas laisser sans sanction les agissements trompeurs des sociétés instigatrices de ces loteries, la Cour de cassation avait alors quelque peu « forcé » certains 44. Article L. 121-6 du Code de la consommation. Article L. 121-4 du Code de la consommation. 53 F-G. TREBULLE, Responsabilité sociale des entreprises (Entreprise et éthique environnementale), op. précité, spéc. p. 12, n° 45 ; A. SOBCZAK, Le cadre juridique de la responsabilité sociale des entreprises en Europe et aux EtatsUnis, op. précité, p. 810 et s. 54 L ’ a c t i one nc onc u r r e nc edé l oy a l epou r r a i tc ompl é t e rc edi s pos i t i f .Da nsl ame s u r eoùl ’ onc ons i dè r eq u el e sc ode s privés ainsi que les déclarations y faisant référence peuvent être qualifiées de publicité trompeuse, il serait possible pou rl e sc onc u r r e nt sdel as oc i é t émi s ee nc a u s ed’ intenter contre elle une action en responsabilité civile fondée sur l ’ a r t i c l e1 3 8 2duCodec i v i l .Af i nd’ obt e ni rg a i ndec a u s e ,i ll e u rf a u dr a i td é mont r e rl ’ e x i s t e nc ed’ u npr é j u di c el i éàl a publicité litigieuse. Vr : R. BOUT, La publicité trompeuse, étude précitée, n°3090. 55 « L ac r é a t i o nd ’ i l l u s i o n( o ul af a u s s ep r o me s s e )» : appellation utilisée par Monsieur BÉNABENT pour désigner le quasicontrat dégagé par la Cour de cassation, dans son arrêt en date du 6 septembre 2002. Voir : A. BÉNABENT, Droit civil. Les obligations, Domat droit privé, Montchrestien, 9ème éd, 2003, p. 339 et s. 56 Cass. Ch. mixte, 6 septembre 2002, Bull. civ. n°4; R., p. 448 ; BICC 15 octobre 2002, concl. R. DE GOUTTES, rapp. J.-P. GRIDEL ; D. 2002. 2963, note D. MAZEAUD ; D. 2002, AJ.2531, obs. A. LIENHARD ; Defrénois 2002.1608, obs. E. SAVAUX ; J.C.P. 2002. II.10173, note S. REIFEGERSTE ; Petites Affiches, 24 octobre 2002, n° 213, p. 16 et s, note D. HOUTCIEFF. 57 D. HOUTCIEFF, note sous Cass. Ch. mixte 6 septembre 2002, Petites Affiches, 24 octobre 2002, n° 213, p. 16 et s. 51 52 15 58 c onc e pt sj ur i di que sa f i nqu’ i l spus s e nts ’ a ppl i que ràc e ss i t ua t i ons . Retenant la qualification dec ont r a toud ’ e nga g e me ntuni l a t é r a l ,l aHa ut eCoura va i ta i ns ipe r mi sl ac onda mna t i onde plusieurs sociétés à payer des sommes importantes. Ce nouveau quasi-contrat a permis de résorber cette difficulté de qualification59. Fondé es url ’ a r t i c l e1371du Code civil, la « c r é at i ond’ i l l us i on» fait peser une nouvelle obl i g a t i ons url e ss oc i é t é s .Se l onl ’ a r r ê tdu6s e pt e mbr e2002,unee nt r e pr i s equie nvoi eun me s s a gepubl i c i t a i r eé qui voquepouva ntl a i s s e rc r oi r equ’ e l l es ’ e ng a g eàf a i r eque l quec hos e , est t e nued’ e xé c ut e rc e t t e« i l l us i ond’ e ngage me nt». Plusieurs conditions sont nécessaires pour que le message soit qualifié de quasi-contrat. Selon Monsieur Bénabent60, il faut que le di s c our sd’ unep a r t ,c r é eunei l l us i ond’ e ng a ge me ntda nsl ’ e s pr i tdud e s t i nataire mais que, d’ a ut r epa r t ,i ls ous t r a i ej ur i di que me ntl ’ e nt r e pr i s edet out eobl i g a t i on.Depl us ,i lf a utquel e de s t i na t a i r es oi tdebonnef oi ,c ’ e s t -à-di r equ’ i la i tr é e l l e me ntc r uàl ’ i l l us i on. 45. 46. Afin de savoir si les codes privés ou les messages publicitaires y faisant référence pourraient être qualifiés de c r é at i on d’ i l l us i on, il convient de vérifier si les conditions d’ a ppl i c a t i ondec equa s i -c ont r a ts ontr e mpl i e s .Lor s qu’ unee nt r e pr i s edé c l a r es ’ ê t r edot é e d’ un c ode é t hi que ,i ls e r a pa r f oi sp os s i bl e de c ons i dé r e r qu’ e l l ec r é e une i l l us i on d’ e ng a g e me nt .Ene f f e t ,l emotcode peut faire croire au public que la société a créé de vé r i t a bl e sr è g l e spr i vé e se tqu’ e l l ee s tobl i gé edel e sr e s pe c t e r .Ce pe nda nti ln’ yaqu’ une illusion car ce code ne présente pas de caractère contraignant juridiquement. L’ a ppl i c a t i on de c e qua s i -contrat aux codes privés suscite de nombreuses interrogations. Premièrement, pourrait-onc ons i dé r e rqu’ unc ons omma t e urs e r a i tdebonnef oi l or s qu’ i le xpl i que r a i tqu’ i lac r uquel as oc i é t és ’ é t a i tobl i gé eàr e s pe c t e rde snor me spl us s t r i c t e squel al oic a re l l es ’ é t a i tdot é ed’ unc ode? Deuxièmement, peut-on faire un parallèle entre la promesse illusoire de donner un gain et celle de respecter certaines règles en matière d’ é t hi que? Da nsl ec a sde sc ode sdebonnec ondui t e ,l ’ e ng a g e me ntdel as oc i é t énec onc e r ne pas directement le destinataire, cela empêcherait-il la qualification ? Enfin troisièmement, les codes privés ne sont jamais diffusés personnellement au public, nous ne sommes donc pas en pr é s e nc ed’ unme s s a g ea dr e s s éàunepe r s onnedé t e r mi né e .Lec a r a c t è r epe r s onne ldel a publicité serait-i lunede sc ondi t i onsdel ac r é a t i ond’ i l l us i on? Ce quasi-c ont r a tn’ e ne s tqu’ às e sba l but i e me nt sa us s ie s t -il difficile de trancher ces questions. Cependant, nous pouvons remarquer que ce fondement semble avoir, de manière surprenante, pour vocation de sanctionner les discours commerciaux trompeurs des sociétés. Or certains codes peuvent présenter un caractère trompeur semblable. Ainsi, nous pouvons penser comme Monsieur Trébulle61 que la c r é at i ond’ i l l us i onpour r a i tt r o uve ràs ’ a ppl i que r l or s qu’ unes oc i é t éé l a bor ee tdi f f us eunc o d edebonnec ondui t es a nspoura ut a ntr e s pe c t e rde s nor me sor i g i na l e sa s s ur a ntl ’ é t hi quedes e sa c t i vi t é s . 47. 48. Comme nous venons de le voir plusieurs mécanismes de droit dur pourraient être des fondements juridiques appropriés pour sanctionner le caractère trompeur de certains codes privés. En marge de ceux-c i ,i ls e mbl ei n t é r e s s a ntdes ’ i nt e r r og e rs url anot i ond’ e nga g e ment Sur la qualification de contrat : Cass. Civ. 2ème, 11 février 1998, Bull. civ. II, n°55 ; Defrénois 1998. 1044, n°108, obs. D. MAZEAUD ; D. 1999, somm. 109, obs. R. LIBCHABER; J.C.P. 1998. II. 1156, note G. GARDUCCI ; J.C.P 1998. I. 155, obs. M. FAVRE-MAGNAN ; J.C.P 1998. I. 185, note G.VINEY ; J.C.P. 1999. II. 10156. Sur la qualification d’ e ng a g e me ntuni l a t é r a l : Cass. Civ. 1ère 28 mars 1995, Bull. civ I, n°150; D. 1995, somm. 227 note DELEBECQUE ; D. 1996, jur. 180, note MOURALIS ; D. 1997, somm. 168, obs. D. MAZEAUD ; R.T.D. civ. 1996. 397, obs. J.MESTRE. 59 I l s u bs i s t ec e pe nda ntde si nc e r t i t u de sq u a nta uc ha mpd’ a ppl i c a t i ondel ar e s pons a bi l i t édé l i c t u e l l e . 60 A. BÉNABENT, Droit civil. Les obligations, op. précité, spéc. n° 512. 61 F.-G. TREBULLE, Responsabilité sociale des entreprises (Entreprise et éthique environnementale), op. précité, spéc. n° 47. 58 16 uni l a t é r a l .Pa rl ebi a i sdec e sc ode s ,l ’ e n t r e pr i s es ’ e ng a gepa r f oi sàr e s pe c t e rde snor me s originales, le droit dur ne permettrait-i lpa sdes a nc t i onne rl ’ i ne xé c ut i ondec e se ng a ge me nt s? 3.LANOTI OND’ ENGAGEMENT UNILATERAL : Ma l g r él ’ a bs e nc equasi-générale de sanctions au sein des codes privés, il semble que de ss oc i é t é spou r r a i e ntê t r eobl i gé e sder e s pe c t e rc e r t a i ne sde snor me squ’ e l l e sontc r é é e s .En e f f e t ,l or s qu’ une e nt r e pr i s eé l a bor e de s di s pos i t i ons or i g i na l e s pr é c i s e s ,nous pouvons consi dé r e rqu’ e l l ema ni f e s t es avol ont édes ’ e nga ge runi l a t é r a l e me ntàl e uré ga r d. 49. 62 Lano t i ond’ e ng a ge me ntuni l a t é r a le s tpe ur e c onnuee ndr oi tf r a nç a i s . Cependant en droit du travail, il semble que la jurisprudence admette de plus en plus souvent une telle qualification63. Par exemple, dans un arrêt du 25 novembre 200364, la Chambre sociale de la Co urdec a s s a t i o naqua l i f i éd’ e ng a ge me ntuni l a t é r a ll e sdé c l a r a t i onsdel adi r e c t i ond’ une s o c i é t é .Enl ’ e s pè c e ,l e sdi r i g e a nt sn’ a va i e n tpa sr e s pe c t él apr ome s s equ’ ils avaient faite, lors d’ uner é uni onduc omi t éd’ e nt r e pr i s e ,del i mi t e ràunc e r t a i nnombr el e sl i c e nc i e me nt squi devaient être effectués. En reconnaissant que ces déclarations constituaient un engagement uni l a t é r a lde l ’ e mpl oy e ur ,l a Courde c a s s a t i on a admis que pouvait être sanctionnée l'inexécution par la direction de telles promesses. 50. Pourq u’ i lya i tun e ng a ge me ntuni l a t é r a ldel ’ e mpl oy e ur ,i lf a utquec e l ui -ci ma ni f e s t es avo l ont édevoul oi rs ’ i mpos e runeobl i g a t i on65. Au regard des caractéristiques des c ode sdec ondu i t ede se nt r e pr i s e s ,onpe utr e ma r que rquec en’ e s tpa st ouj our sl ec a s .Ene f f e t , au sein de ces instruments nous pouvons observer la présence de dispositions plus ou moins va g ue s ,orl ar e c onna i s s a nc ed’ une ng a ge me ntuni l a t é r a ls uppos equel ’ e mpl oy e urs es oi t engagé fermement à faire quelque chose de relativement précis. Cet obstacle limite pa r t i e l l e me ntl ’ a ppl i c a t i ondec emé c a ni s me ,c e pe nda nts iunet e l l equa l i f i c a t i oné t a i tr e t e nue par la jurisprudence pour certaines dispositions de droit mou, alors certaines sociétés pour r a i e ntê t r ec onda mné e spournepa sa voi rr e s pe c t épourpa r t i el e sc ode squ’ e l l e sont élaborés. 51. Aur e g a r ddec e sdé ve l oppe me nt snouspouvonse s t i me rquel ’ é l a bor a t i ond’ unc ode privé par des entreprises présente g é n é r a l e me ntun c a r a c t è r ea mbi g u àl ’ é g a r d de s e s destinataires : l’ ut i l i s a t i on d’ un s uppor tha bi t u e l l e me ntut i l i s é pa rl e pouvoi rl é g i s l a t i f , 52. A. BÉNABENT, Droit civil. Les obligations, op. précité, p. 7 et s. Voir par exemple : Cass. soc. 20 mai 1992, R.J.S. 7/92, n°858 ; Cass. soc. 28 octobre 1997, Droit social 1998. 77, obs. G. COUTURIER; Cass. soc. 16 décembre 1998, Droit social, février 1999, note F. GAUDU; Cass. soc. 1er juin 1999, n°96-44.500, Bull. civ. V, n°251, p. 182; Cass. soc. 2 mai 2001, Droit social 2001. 1003, obs. B. GAURIAU; Cass. Soc. 5 juin 2001, n° 98-46.422, Bull.civ. V, n°208. Voir également : E. DOCKES, L’ e ng a g e me ntu ni l a t é r a l del ’ e mpl oy e u r , Droit social 1994. 227; P. TRISSON-COLLARD, La contribution du droit du travail au nouvel essor de la théorie de l ’ e ng a g e me ntu ni l a t é r a l , Petites Affiches, 9 mars 2000, n° 49, p. 14 et s. 64 Cass. soc. 25 novembre 2003, D.2004, J 2395, note I. OMARJEE 65 P. TRISSON-COLLARD, La contribution du droit du travail au nouvel essor de la théori edel ’ e ng a g e me nt unilatéral, Petites Affiches, 9 mars 2000, n° 49, p. 18. 62 63 17 l ’ a ppr opr i a t i ondec e r t a i nst e xt e sdel oi spe uve ntl a i s s e rpe ns e ra upubl i cquel e ss oc i é t é s , s ’ i mpr ovi s a ntapprenti législateur cherchent à améliorer les législations. Or, contrairement à cette apparence, il semble que ces codes contiennent peu de droit mou et surtout que ce dernier n’ e s tquet r è sr a r e me nta s s or t idemé c a ni s me sa s s ur a nts one f f i c a c i t é .Ma l g r éc e l a , il semble que ce droit mou n’ e s tpa si g nor épa rl edroit dur.Ene f f e t ,d’ unepa r t ,l e sc ode sdec ondui t e pe uve nti ns pi r e rl el é g i s l a t e ure td’ a ut r epa r t ,l ema uva i sus a gedec e sc ode spour r a i tê t r e sanctionné par le pouvoir judiciaire. Ainsi, la rédactiondec ode spr i vé spour r a i ts ’ a vé r e rê t r e un exercice dangereux pour ses auteurs. 18