STATUT DES ADMINISTRATEURS D`UNE SOCIETE ANONYME

STATUT DES ADMINISTRATEURS D’UNE SOCIETE ANONYME
Date
?????
Avocat
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I.
Avertissement :
Le président du conseil d’administration a demandé de préparer à l’attention de nouveaux
administrateurs, une brève présentation des principaux points juridiques qui peuvent interpeller
ceux-ci.
Le temps imparti (en principe 1 heure) ne permet bien entendu pas d’aborder de manière
approfondie, le statut de l’administrateur d’une société anonyme.
J’ai dès lors opté pour la rédaction de courtes fiches sur les principaux points qui, semblait-il,
étaient pour l’instant, à l’ordre du jour.
Ces fiches ne sont pas exhaustives et tendent uniquement à attirer l’attention des personnes
concernées sur les questions qu’éventuellement, elles peuvent se poser.
II.
Liste des fiches de lecture :
I.
Responsabilité des administrateurs
1. La responsabilité civile
2. La responsabilité pénale
II.
Compétences et interdictions
III.
La confidentialité des débats
IV.
Les conflits d’intérêts
V.
Le statut social et fiscal
VI.
L’obligation de déclarer les mandats et son patrimoine
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I.
RESPONSABILITE DES ADMINISTRATEURS :
1. La responsabilité civile des administrateurs :
1. Généralités :
« Les membres de ces organes ne contractent aucune obligation personnelle relativement aux
engagements de la société » (article 61du Code des sociétés).
Toutefois, lorsque des administrateurs, commettent une faute dans l’accomplissement de leur
mission et, que cette faute cause un dommage, soit à la société, soit aux tiers, ils peuvent être
personnellement tenus de réparer celui-ci.
Les critères d’appréciation de la faute et l’étendue de la responsabilité des dirigeants obéissent
à des règles différentes selon que cette responsabilité est mise en cause à l’égard des tiers ou
vis-à-vis de la société, selon qu’elle se fonde sur un manquement ou devoir de bonne gestion
propre aux administrateurs, sur le non-respect d’une règle propre au droit des sociétés ou sur la
violation des normes générales de prudence qui s’imposent à tout un chacun.
Dans le régime de la société anonyme, c’est le Conseil d’Administration qui détient le pouvoir
d’engager la société.
« Le Conseil d’Administration a le pouvoir d’accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à la
réalisation de l’objet social de la société à l’exception de ceux que la loi réserve à l’Assemblée
Générale » (article 522, alinéa 1 du Code des sociétés).
Le principe du « légalisme des organes » s’oppose à ce que la société ait d’autres organes que
ceux qui sont prévus par la loi ou par les statuts, en dehors du Conseil d’Administration.
La loi ne permet que des délégations de pouvoir limitées et toujours révocables.
Le conseil ne peut donc se dépouiller de l’ensemble de ses pouvoirs.
Seule la gestion journalière des affaires de la société peut en vertu de l’article 525 du Code des
sociétés, faire l’objet d’une délégation générale.
Par ailleurs, il peut exister des délégations particulières.
Le pouvoir de décision appartient ainsi à l’organe collégial qu’est le Conseil d’Administration
(article 521 du Code des sociétés).
Lorsqu’une décision ou une absence de décision du Conseil d'
Administration est jugée fautive
et que cette faute est dès lors commune à l’ensemble des membres du Conseil
d'
Administration, sauf à certains de ses membres à établir qu’ils se sont opposés à la décision,
que des informations leur ont été dissimulées ou qu’une autre raison justifie que la faute du
Conseil d'
Administration ne puisse leur être imputée.
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Dans certains cas, la Loi érige une solidarité entre les administrateurs (il s’agit en général
d’infractions relatives à la loi comptable et à l’organisation de la société, publication des
comptes annuels, convocation de l’Assemblée Générale, fonctionnement irrégulier des organes
de la société, le refus de fournir au commissaire réviseur les informations, le non-respect des
dispositions applicables en cas de conflit d’intérêt, l’absence de rédaction des rapports spéciaux
prévus par la loi, etc…).
1.1.
La responsabilité des administrateurs est engagée qu’ils participent ou non de
facto au Conseil d'
Administration.
Il appartient aux administrateurs d’assumer complètement leurs tâches.
1.2.
Administrateurs personnes morales
Les dispositions spécifiques de l’article 61 alinéa 2 ne seront pas discutées ici.
1.3.
L’administrateur de fait
La jurisprudence, approuvée par la doctrine, a jugé que ceux qui exercent en fait les
prérogatives réservées aux administrateurs et se comportent donc en
« administrateurs de fait » pouvaient être soumis aux responsabilités qui pèsent sur les
administrateurs en titre.
Les Tribunaux restent très prudents dans leur appréciation des circonstances.
Ils considèrent que ne peuvent être qualifiés d’administrateurs de fait que les
personnes qui se sont réellement approprié le pouvoir de décision des administrateurs,
soit en se substituant à eux, soit en leur donnant des instructions précises.
Ainsi, la Cour d’Appel de Liège a jugé que tel n’est pas le cas d’actionnaires qui ont fait
partie d’un « Comité de Direction et de Surveillance » mais qui n’y ont pris aucune
initiative et n’ont signé aucune pièce, leur intervention se plaçant uniquement dans le
cadre d’une mission de bons offices.
La qualification d’un administrateur de fait suppose en outre que l’immixtion dans la
gestion intervienne sans aucun fondement légal ou contractuel.
Ainsi, l’exercice de missions de conseil ou de surveillance ou même
d’accomplissement de certains actes de gestion, lorsqu’ils interviennent en exécution
d’un mandat donné par la société ou d’une convention conclue avec celle-ci, ne
suffisent pas à justifier la qualification d’administrateur de fait.
Sous l’influence de la doctrine française, la jurisprudence et la doctrine belges,
semblent s’accorder à définir le dirigeant de fait comme « celui qui, en toute
souveraineté et indépendance, exerce une activité positive de gestion ou de
direction ».
Il faut souligner enfin que l’application des principes relatifs à la responsabilité des
administrateurs de fait ne limite en rien la responsabilité qui pèse sur les
administrateurs de droit.
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2.
2.1.
Eléments constitutifs de la responsabilité
La notion de faute
Lorsque la faute reprochée aux dirigeants consiste en la violation d’une obligation
déterminée qui leur est imposée par les lois sur les sociétés, par les statuts ou par une
autre réglementation, l’appréciation de la faute sera relativement aisée.
Mais, en dehors même de l’hypothèse de la violation d’une obligation légale ou
statutaire précise, les dirigeants peuvent être jugés fautifs lorsque leurs actes
s’écartent de la norme de prudence et de diligence de tout mandataire social (faute de
gestion) ou de la norme générale de bonne conduite qui s’impose à tout sujet de droit
(faute aquilienne).
Dans ces cas, la définition de la faute est délicate.
A défaut de mieux, la doctrine et la jurisprudence choisissent de définir la faute par
référence a contrario à un critère abstrait : le comportement de l’honnête homme
normalement avisé et prudent, raisonnablement soucieux de ne pas causer du tort à
autrui, le « bon père de famille » selon l’expression consacrée du droit romain.
Deux principes semblent guider la jurisprudence.
Le premier étant l’appréciation marginale par les Tribunaux d’un comportement, c’està-dire qu’il faut tenir compte du fait que toute personne normalement soigneuse et
prudente, mise en présence d’une situation déterminée, est susceptible d’adopter
diverses attitudes.
Loin de pouvoir substituer son appréciation à celle du dirigeant qu’on prétend fautif
quant au choix de l’un ou l’autre de ses comportements, le Juge ne pourra sanctionner
que l’attitude qui se situe en dehors d’une « marge de manœuvre » considérée comme
déraisonnable.
La seconde règle est détermination « a priori » du comportement prétendument fautif
d’un dirigeant.
Il est évident qu’il y a lieu de se placer au moment où le fait a été posé et compte tenu
des circonstances dont l’auteur a pu avoir connaissance à ce moment par la Cour
d’Appel de Liège de la manière suivant :
« C’est s’exposer à mal apprécier les faits et surtout les intentions que de remonter le
cours d’événements en partant de leur point d’aboutissement : on a alors une vue
d’ensemble sur leur suite, qui n’était pas celle que ceux qui s’y sont trouvés engagés et
dont le comportement a été commandé à divers moments successifs, par des faits
mouvants qui ne suivaient pas toujours le cours que leur volonté souhaitait leur
donner ».
2.2.
Le lien de causalité
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D’après la jurisprudence de la Cour de Cassation l’existence de ce lien de causalité est établi
dès qu’il apparaît de l’examen des faits que si la faute n’avait pas été commise, le dommage, tel
qu’il s’est produit, ne serait pas survenu.
Il n’est pas requis pour que l’existence du lien de causalité soit reconnue, que la faute soit la
cause exclusive ou la cause immédiate du dommage, il suffit qu’elle en soit la cause
nécessaire.
La détermination du lien de causalité est en général difficile à établir.
2.3.
2.3.1.
Fautes engageant la responsabilité de l’administrateur
La simple faute
« Les administrateurs sont responsables conformément au droit commun, de
l’exécution du mandat qu’ils ont reçu et des fautes commises dans leur gestion »
(article 527 du Code des sociétés).
La faute de gestion ne constituant pas la violation d’une obligation légale ou statutaire
bien précise, mais un manquement énorme général de bon comportement, sa
qualification laisse une large place au pouvoir d’appréciation du Juge.
Celui-ci devra s’inspirer des principes d’appréciation marginale et d’appréciation a
priori.
A titre d’exemple de simple faute de gestion, il peut être cité : le fait de ne pas avoir
pris les mesures nécessaires pour limiter les conséquences de l’inexécution d’un
contrat, le paiement d’une dette non exigible, consentir des crédits sans garanties
suffisantes, ne pas poursuivre les débiteurs de la société avec diligence, conclure des
contrats dans des conditions manifestement défavorables à la société, etc….
2.3.2.
La faute « aquilienne »
Cette responsabilité dite « aquilienne » peut être mise en cause lorsque les
administrateurs ont commis un acte que n’aurait pas commis un chef d’entreprise
normalement prudent et dirigeant.
Si les principes d’appréciation sont similaires à ceux de la faute de gestion, la faute
« aquilienne » présente une différence de nature et de degré par rapport à celle-ci,
c’est ainsi, que tout manquement d’un administrateur à ses obligations contractuelles
envers la société dont il est mandataire ne constituent pas nécessairement une faute
aquilienne.
2.3.3.
La violation du Code des sociétés et des statuts
La faute ici est parfaitement identifiable puisqu’il s’agit d’une infraction à la loi ou aux
statuts.
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Le plus souvent, le texte de la loi organise alors une responsabilité solidaire de
l’ensemble du Collège des administrateurs.
Deux cas particuliers doivent cependant retenir ici notre attention.
2.3.3.1.
Le conflit d’intérêts
« Si un administrateur a, directement ou indirectement, un intérêt opposé de nature
patrimoniale à une décision ou une opération relevant du Conseil d'
Administration, il
doit le communiquer aux autres administrateurs avant la délibération au Conseil
d'
Administration. Sa déclaration, ainsi que les raisons justifiant l’intérêt opposé qui
existe dans le chef de l’administrateur concerné, doit figurer dans le procès-verbal du
conseil d’administration qui devra prendre la décision. De plus, il doit, lorsque la
société a nommé un ou plusieurs commissaires, les en informer » (article 523 alinéa
1 du Code des sociétés).
Il faut noter l’exception de l’article 523 alinéa 3 pour les opérations avec des sociétés
contrôlées directement ou indirectement à plus de 95 %.
2.3.3.2.
Opérations favorisant l’actionnaire de contrôle
« Pour les sociétés dont les titres sont admis à la cote officielle d’une bourse de
valeurs située dans un état membre de l’Union européenne, toute décision relevant
du Conseil d'
Administration et pouvant donner lieu à un avantage patrimonial direct
ou indirect à un actionnaire détenant une influence décisive ou notable sur la
désignation des administrateurs de cette société, est soumis à la procédure (…) »
(article 524 du Code des sociétés)
Il faut noter le caractère relativement vague des définitions utilisées par la loi pour
définir un « actionnaire détenant une influence décisive ou notable ».
Le respect de la procédure légale s’impose donc dès qu’il y a un doute.
3.
3.1.
Mise en œuvre de la responsabilité
L’actio mandati
La société, et elle seule, peut mettre en cause la responsabilité de ses administrateurs
pour simple faute de gestion.
Elle peut également, au même titre que les tiers, poursuivre réparation d’une violation
du Code des sociétés ou des statuts.
C’est l’objet de l’actio mandati proprement dite.
La décision d’introduire une actio mandati appartient à l’assemblée générale.
En règle générale, il peut être soutenu que la décharge, institution à caractère
contractuel, couvre les fautes de gestion.
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Il existe cependant une discussion en doctrine sur la portée de la décharge pour savoir
si celle-ci couvre uniquement les faits expressément enseignés à l’occasion du vote de
la décharge.
3.2.
L’action des minoritaires
L’article 562 du Code des sociétés permet la mise en œuvre de l’action minoritaire.
Elle organise non pas un droit d’action individuel des actionnaires, mais le droit pour
eux de décider l’intentement, pour compte de la société, de l’action sociale collective.
Il s’agit d’un cas où les actionnaires minoritaires disposent du droit de se substituer aux
organes de la société dans l’exercice d’un droit réservé à celle-ci.
Ainsi, l’actio mandati pour compte de la société peut être dans certains cas introduite
par un actionnaire minoritaire.
La qualité d’actionnaire minoritaire est acquise dès que celui-ci est propriétaire de 1%
des voix attachées à l’ensemble des titres.
Il n’apparaît pas nécessaire ici de définir plus avant la procédure de mise en œuvre de
cette action.
3.3.
3.3.1.
L’action exercée par les tiers
Principes
La responsabilité des dirigeants pour faute aquilienne ou pour violation du Code des
sociétés ou des statuts peut être mise en cause non seulement par la société, mais
également par les tiers.
Ceux-ci, autorité publique, créanciers ou employés de la société, ou même
actionnaires à titre individuel, pourront donc poursuivre en justice la réparation du
préjudice que leur a causé une telle faute commise par les administrateurs.
La décharge souhaitée par l’assemblée générale annuelle est sans incidence sur les
droits des tiers, seule la prescription quinquennale particulière pouvant faire obstacle à
l’intentement de cette action.
3.3.2.
L’actionnaire agissant à titre individuel
Cette action individuelle est distincte de l’actio mandati menée elle, pour le compte de
la société.
L’action individuelle est celle qui est exercée par un actionnaire pour la mise en œuvre
des droits qui lui sont propres mais suppose que l’actionnaire qui l’exerce puisse, au
même titre qu’un tiers quelconque, se prévaloir d’un préjudice qui lui aurait été causé
par la faute imputée aux administrateurs, préjudice distinct de celui qui serait subi de la
même façon par tous les actionnaires à raison de l’appauvrissement de la société.
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3.3.3.
L’action en comblement de passif
L’article 530 du Code des sociétés prévoit :
« En cas de faillite de la société et d’insuffisance de l’actif, et s’il est établi qu’une faute
grave et caractérisée dans leur chef a contribué à la faillite, tout administrateur ou
ancien administrateur, ainsi que toute autre personne qui a effectivement détenu le
pouvoir de gérer la société, peuvent être déclarés personnellement obligés avec ou
sans solidarité, de tout ou partie des dettes sociales à concurrence de l’insuffisance
d’actif ».
Cette action ne peut être intentée uniquement par le curateur (liquidateur judiciaire) et
pour autant qu’il y ait faillite de la société (mise en liquidation judiciaire).
Il faut qu’il y ait une faute grave et caractérisée. Il ne s’agit donc pas ici de la simple
faute de gestion ou aquilienne, mais bien d’une faute grave et lourde.
3.3.4.
L’extension de la faillite d’une société au Maître de l’affaire
Cette théorie est utilisée par les curateurs pour provoquer la faillite d’une personne,
morale ou physique, ayant en fait utilisé la société déclarée en faillite comme
« paravent ».
Si l’action aboutit, les patrimoines des deux faillites sont alors réunis en un seul.
Les circonstances les plus fréquemment invoquées pour justifier l’extension de la
faillite est la mainmise totale du maître de l’affaire sur la société déclarée en faillite ou
la confusion évidente des deux patrimoines. Cette théorie qui a reçu quelques
applications est cependant fortement critiquée en doctrine.
3.3.5.
Les tiers « en général »
Tout tiers peut bien entendu sur base de l’article 1382 du Code civil réclamer un
dommage qu’il aurait subi suite à une faute aquilienne de l’organe de la société ou d’un
administrateur à titre personnel.
Ces actions sont rares dans la mesure où il va de soi qu’un tiers lié contractuellement
avec la société ne pourra engager que la responsabilité de celle-ci sur base du contrat
signé et non pas la responsabilité propre des organes ou de la société ou des
administrateurs, sauf les cas spécifiques renseignés ci-dessus ou préjudice distinct.
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4.
En guise de conclusion
Si la société est gérée dans le respect de son intérêt social propre, dans le respect de sa
personnalité juridique propre, conformément aux dispositions légales, aux statuts et aux
délégations statutaires ou contractuelles votées par les organes compétents, la responsabilité
des administrateurs est difficile à mettre en cause.
Il va de soi que cela demande, a priori, une formalisation adéquate des compétences des
organes et des délégations et, a posteriori, un suivi rigoureux des formes imposées par la
législation.
5. Division des responsabilités
1.
La responsabilité de l’administrateur à l’égard de la société :
-
La faute de gestion
La violation du C.S.
La violation des statuts de la société
La responsabilité aquilienne sur base de l’article 1382
2.
La responsabilité des administrateurs à l’égard des tiers :
-
La faute de gestion
La violation du C.S.
La violation des statuts
La responsabilité fondée sur l’article 1382 du Code civil
La responsabilité aggravée en cas de faillite
3.
La responsabilité des détenteurs de délégations particulières :
3.1. A l’égard de la société :
-
Délégation générale
Délégation particulière
Délégation à la gestion journalière
Délégation au comité de direction
3.2. A l’égard des tiers :
-
Délégation générale
Délégation particulière
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Délégation à la gestion journalière
Délégation au comité de direction
-
4.
Les responsabilités particulières :
Il s’agit d’obligations mises à charge des administrateurs à l’occasion d’opérations
déterminées :
-
changement de dénomination sociale (65)
indications insuffisantes des mentions permettant aux tiers d’identifier la société ou de la
qualité en vertu de laquelle les dirigeants agissent (80)
publication des nominations ou démissions d’administrateurs (81/82)
défaut d’établissement des PV des organes (95)
absence de justification de l’application des règles comptables de continuité en cas de
perte répétée (96, 6°)
retard dans la présentation des comptes annuels de la société (98)
refus d’informer les réviseurs (137)
préjudice abusif en cas d’opérations visées par l’article 524 C.S. (529, 2ème al., C.S.)
découverte de faits graves et concordants (138 § 1)
responsabilité en cas de liquidation (181)
surévaluation manifeste de biens vendus à une société par un fondateur, un
administrateur ou un associé (quasi apport) (458)
intérêts opposés entre l’administrateur/M.C.D. et la société (articles 523 et 524 ter)
responsabilité aggravée en cas de faillite (530)
augmentation de capital (610)
diminution de capital (613)
défaut de convocation de l’assemblée générale lorsque les pertes atteignent un certain
pourcentage du capital (633)
fusion ou scission (687)
transformation de la société (785)
dissolution de la société (834)
2.La responsabilité pénale :
1. Les dispositions pénales du Code des sociétés :
1.1.
Application du Code pénal aux infractions du Code des sociétés :
L’article 17 du C.S. renvoie au Code pénal pour l’application des règles en la matière et ceci,
sans exception du chapitre VII dudit Code et de l’article 85.
1.2.
Les dispositions pénales communes à toutes les sociétés :
L’article 90 met à charge des administrateurs l’obligation de déposer le texte intégral des statuts
de leur société dans une rédaction mise à jour, conformément à l’article 75 du C.S., dans un
délai de 3 mois à partir de la date de cet acte.
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Les articles 126 à 129 du Code des sociétés instaurent un certain nombre de dispositions
pénales.
L’article 126 instaure comme infractions :
A. via un renvoi à l’article 92 § 1 alinéa 2, l’absence d’approbation des comptes annuels
dans les 6 mois de la clôture de l’exercice ;
B. les dispositions visant les administrateurs qui, sciemment, contreviennent aux
dispositions de l’approbation des comptes dans le délai de 6 mois ainsi qu’au respect
des A.R. d’exécution visés par les articles 122 et 123 du Code des sociétés ;
C. l’irrespect sciemment organisé des articles 108 à 119 et 121 réglant les comptes
consolidés, le rapport de gestion et les formalités de publicité.
L’article 126 § 2 rend les sociétés civilement responsables des condamnations mises à charge
des administrateurs.
L’article 127 quant à lui établit l’infraction spécifique de faux dans les comptes annuels, soit par
fausse signature, soit par contrefaçon ou altération d’écritures ou de signature, soit par
fabrication de conventions, dispositions, obligations ou décharge ou par leur insertion après
coup dans les comptes annuels ou encore, par addition ou altération de clauses, de
déclarations ou des fait que ces actes ont pour objet de recevoir et de constater.
Le même article crée une disposition particulière pour l’usage des faux ci-dessus.
L’article 128 instaure une infraction à charge des administrateurs ainsi que des personnes
chargées de la gestion d’un établissement en Belgique, qui contreviendrait aux articles 81 à 85
qui régissent les sociétés étrangères disposant en Belgique, d’une succursale notamment pour
leurs formalités de publicité.
Ce même article crée également une infraction pénale relative à :
-
l’article 95 qui vise l’établissement d’un rapport de gestion lors de la remise des comptes
annuels à l’assemblée générale ;
l’article 96 qui vise le contenu du même rapport ;
l’obligation créée par l’article 98 du dépôt dans les 30 jours de l’approbation des
comptes auprès de la BNB ;
le dépôt concomitant avec les comptes annuels, des documents requis par l’article 100
du Code des sociétés ;
les publications prévues par les articles 81, 82 et 83, 1° du C.S. pour une société
relevant d’un autre Etat membre de l’Union, lors de l’ouverture d’une succursale en
Belgique.
La loi du 8 avril 2003 a introduit la possibilité pour le Ministre des Affaires économiques
d’infliger une amende aux sociétés qui n’ont pas procédé au dépôt des comptes annuels en
application des articles 83, 2°, 98, 100, 120 ou 193, dans les 7 mois suivant la date de clôture
de l’exercice.
Le 3ème paragraphe de l’article 129 bis rend notamment les administrateurs solidaires du
paiement de l’amende infligée à la société.
Enfin, l’article 129 du Code des sociétés crée, en application de l’article 106 du même Code,
une infraction spécifique pour les personnes exerçant des fonctions à la Banque Nationale, sur
la diffusion d’informations récoltées par cette institution.
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1.3.
Les dispositions pénales relatives aux comptes annuels et consolidés :
L’article 170 instaure une infraction à charge des administrateurs qui contreviennent à l’article
134, c‘est à dire aux dispositions régissant les rémunérations (directes ou indirectes) allouées
aux commissaires.
Le même article érige également en infraction le refus d’informer ou de fournir des
renseignements inexacts.
Cette disposition vise toutes les personnes au sein de l’entreprise et donc également, les
administrateurs.
L’article 171 est la disposition générale visant les administrateurs qui contreviendraient
sciemment aux dispositions relatives au contrôle des comptes annuels et consolidés
(dispositions du chapitre II du Titre VII du C.S.).
1.4.
Dispositions relatives à la liquidation de la société :
L’article 196 érige en infraction spécifique pour les administrateurs, le fait de ne pas présenter
le rapport ad hoc nécessaire en vue du vote par l’assemblée générale de la liquidation de la
société.
1.5.
Dispositions pénales relatives aux sociétés anonymes :
Les articles 647 à 653 du Code des sociétés définissent, pour les sociétés anonymes, un
certain nombre de dispositions pénales.
Il est évident que si le législateur a considéré que les articles du Code des sociétés visés par
ces dispositions pénales pouvaient donner lieu à des poursuites devant les Tribunaux
correctionnels, l’irrespect de ces dispositions par les administrateurs peut donner naissance à
une responsabilité civile à l’égard de la société.
A cet égard, l’article 528 indique :
« Les administrateurs sont solidairement responsables, soit envers la société (…) de tous
dommages et intérêts résultant de l’infraction (…) ».
La présente note n’analysera pas ces dispositions du point de vue strict du droit pénal, mais
uniquement du point de vue du droit civil dans le cadre contractuel du mandat d’administrateur.
L’article 647 établit les infractions suivantes :
1. les administrateurs et les commissaires qui auront négligé de convoquer l’assemblée
générale des actionnaires ou des obligataires dans les 3 semaines de la réquisition qui
leur en aura été faite ;
2. les administrateurs qui n’auront pas soumis à l’AG les acquisitions visées à l’article 447
étant l’acquisition dans les 2 ans de la constitution de la société, d’un bien appartenant à
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un des constituants de la société ou en cas de constitution par souscription publique,
d’un administrateur ou d’un actionnaire ;
3. ceux qui n’auront pas établi les énonciations requises par les articles :
a. 451 (constitution de la société au moyen de souscriptions)
b. 453 (disposition garantissant la publicité des mentions obligatoires mentionnées
à l’article)
c. 588 (les mentions relatives à l’augmentation de capital)
d. 589 (les mentions relatives à une augmentation de capital qui n’est pas réalisée
concomitamment à la décision d’augmenter le capital)
e. 590 (lorsque le capital est augmenté au moyen de souscriptions publiques, l’acte
constatant la réalisation de l’augmentation du capital doit répondre au prescrit de
l’article)
4. l’absence de production de rapports visés aux articles
a. 444 (apport en nature)
b. 447 (rapport en cas de quasi-apport)
c. 582 (rapport en cas d’augmentation de capital avec émission d’actions sous le
pair comptable)
d. 602 (augmentation de capital en nature).
L’article 648 établit les infractions suivantes :
1. les administrateurs qui en l’absence d’inventaire ou de comptes annuels, malgré les
inventaires ou les comptes annuels, au moyen d’inventaires ou de comptes annuels
frauduleux ont distribué des dividendes en contravention avec l’article 617 qui prévoit
que l’actif net pourrait être réduit, de par la distribution, à un montant en-dessous du
capital libéré ou si ce montant est supérieur, du capital appelé, augmenté de toutes les
réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer ;
2. l’article 618 qui autorise l’attribution d’un acompte sur le dividende futur ;
3. les administrateurs ou commissaires qui ont contrevenu aux articles 620 à 623 étant les
dispositions visant l’acquisition de titres propres par la société elle-même ;
4. l’article 438 alinéas 1 à 3 définissant le statut de société ayant fait appel à l’épargne
publique ;
5. tous ceux qui, comme administrateurs ou commissaires, ont fait, par un usage
quelconque aux frais de la société, des versements sur les actions ou admis comme
ayant fait des versements qui ne se sont pas effectués réellement de la manière et aux
époques prescrites ;
6. l’article 442 sur la souscription par la société de l’émission d’actions nouvelles, parts ou
certificats ;
7. qui vise les dispositions de l’article 629 du Code des sociétés sur le financement par une
société anonyme de l’acquisition de ses titres par un tiers.
L’article 649 ne vise pas exclusivement les administrateurs mais ceux qui ont provoqué soit
des souscriptions ou des versements, soit des achats d’actions, d’obligations ou d’autres titres
de sociétés :
1. par simulation de souscriptions ou de versements à une société
2. par la publication de souscriptions ou de versements qu’ils savent ne pas exister
3. par la publication de nom de personnes désignés comme étant ou devant être attachées
à la société à un titre quelconque alors qu’ils savent ces désignations contraires à la
vérité ;
4. par la publication de tout autre fait qu’ils savent être faux.
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Quant à l’article 650, il vise les administrateurs ayant donné, frauduleusement, des indications
inexactes sur l’état des obligations en circulation tel que défini à l’article 573.
Quant à l’article 651, il ne vise pas expressément les administrateurs.
L’article 652 vise les administrateurs qui :
1. dans une société ayant fait appel à l’épargne publique, créent des obligations
convertibles sans avoir transmis à la Commission bancaire et financière, le rapport visé
par l’article 583 alinéa 3 et/ou 5 ;
2. ceux (donc aussi les administrateurs) qui transmettent sciemment à la Commission
bancaire et financière des renseignements inexacts ou incomplets dans le dossier visé à
l’article 583 alinéa 3.
L’article 653 ne vise pas spécifiquement les administrateurs mais ceux qui reçoivent ou qui se
font promettre une commission ou tentent d’obtenir une rémunération ou un avantage
quelconque à l’occasion de l’admission à la cote de la Bourse.
Il est évident que dans le cadre des violations décrites ci-dessus, la responsabilité des
administrateurs peut être engagée par la société mais éventuellement, également par des tiers
et par le Parquet.
Le fondement de l’action se trouve alors dans le délit ou le quasi-délit commis par
l’administrateur.
Dès que la violation de la loi est établie, la faute existe.
1.6.
Dispositions du Code pénal :
On rappellera à toutes fins utiles, l’existence des infractions de droit commun : faux,
escroquerie, abus de confiance, etc.. reprises dans le Code pénal.
Enfin, de manière plus spécifique, il faut bien entendu se référer également à l’article 422 bis du
Code pénal consistant pour les administrateurs, à faire, frauduleusement et à des fins
personnelles, un usage préjudiciable des biens ou du crédit de la société.
1.7.
Dispositions relatives à la fraude fiscale et au blanchiment :
La loi du 4 septembre 2002 a introduit aux articles 265, 409 et 530 une présomption de faute
grave, à charge, notamment des administrateurs, en cas de fraude fiscale grave organisée et
d’infraction à l’article 3 § 2 de la loi du 11 janvier 1993 sur l’utilisation du système bancaire pour
le blanchiment d’argent.
1.8.
Autres dispositions pénales hors C.S. :
Il faut être particulièrement attentif aux dispositions légales diverses qui instaurent une
responsabilité de l’administrateur dans certains domaines spécifiques : droit de
l’environnement, cotisations sociales, délit d’initié, droit comptable, etc…
15/37
16/37
II.
COMPETENCES ET INTERDICTIONS :
1.
L’article 517 indique :
« Les sociétés anonyme sont administrées par des personnes physiques ou morales,
rémunérées ou non ».
Le C.S. s’abstient de donner une définition de l’administrateur.
Ni l’article ci-dessus, ni les articles 61 et 62 du C.S. ne définissent la fonction et/ou la personne
de l’administrateur.
2.
Le C.S. est également silencieux sur ses capacités juridiques et/ou professionnelles.
Jusqu’à la loi-programme du 10 février 1998 pour la promotion de l’entreprise indépendante
(Moniteur Belge, 21 février 1998), sauf pour les sociétés dont l’objet social était une profession
réglementée (experts comptables,
conseils fiscaux, médecins, géomètres-experts,
transporteurs de marchandises par route, etc…), aucune preuve de la connaissance de la
gestion ou des compétentes professionnelles n’était requise pour avoir la capacité d’être
nommé administrateur d’une société.
Cependant, si la loi n’imposait aucune condition de compétence pour devenir administrateur,
« l’incompétence » n’était pas en soi une cause d’exonération de responsabilité (Liège, 1er
décembre 1979, RPS, 1979, p. 280).
Le législateur, par la loi de 1998 a mis fin à cette situation pour les PME définies comme étant
des sociétés répondant aux trois critères suivants :
-
un personnel qui ne dépasse pas une moyenne annuelle de 50 travailleurs ;
un chiffre d’affaires qui n’est pas supérieur à 7 millions d’Euros ou un total bilantaire qui
ne dépasse pas 5 millions d’Euros ;
une indépendance économique définie comme le fait pour l’entreprise concernée que
ses actions ou parts représentatives du capital social (ou des droits de vote y attachés)
ne sont pas détenus à plus de 25 % par une ou plusieurs entreprises autres que des
PME.
Si la société tombe dans le champ d’application de la loi, son dirigeant devra faire preuve d’une
part de connaissances de gestion de base et d’autre part, de la compétence professionnelle
éventuellement requise.
Ces obligations s’appliquent pour toutes les activités qui nécessitent une inscription au Registre
de Commerce ou de l’Artisanat.
Etant posé que l’administrateur est un mandataire, celui-ci doit dès lors avoir la capacité
juridique que le Code civil requiert du mandataire.
3.
17/37
Dans l’application stricte des règles du Code civil, il est admis qu’éventuellement un incapable
juridique puisse être mandataire et donc, administrateur.
Cependant, cette position défendue par des auteurs peu récents (notamment Fredericq, Tome
V, n° 416) ne semble plus recevable, la désignation par l’assemblée générale d’un incapable
semblant devoir être considérée comme une faute d’un des organes de la société à savoir en
l’espèce, l’assemblée générale.
En résumé, il peut être admis que pour être administrateur, il suffit d’être juridiquement capable
et professionnellement apte à assumer le mandat d’administrateur.
4.
Si aucune définition positive n’est donnée par le C.S., les dispositions légales de l’A.R. n° 22 du
24 octobre 1934 établissent par contre des interdictions.
Ainsi (article 3), ne peuvent exercer les fonctions d’administrateur d’une S.A. :
-
-
les faillis non réhabilités
les personnes qui ont été condamnées à une peine de prison de 3 mois au moins,
même conditionnellement, comme auteur ou complice de certaines infractions ou
tentatives d’infractions graves (fausse monnaie, contrefaçon ou falsification d’effets
publics, actions, obligations, coupons, billets de banque, sceaux, timbres, poinçons et
marques, faux et usage de faux en écritures, corruption de fonctionnaire, vol, extorsion,
détournement, abus de confiance, escroquerie, recel, banqueroute, cavalerie d’actes de
commerce, chèques sans provision, etc…)
l’article 2 de l’A.R. du 24 octobre 1934 permet d’attacher les mêmes conséquences à
des décisions de justice étrangères.
La loi du 4 août 1978, en introduisant l’article 3 bis, a également permis au Tribunal, d’interdire
à un ancien administrateur, démissionnaire depuis moins d’un an d’une société mise en faillite,
s’il est établi qu’une faute grave et caractérisée qui a contribué à la faillite peut lui être imputée,
d’occuper de nouvelles fonctions d’administrateur.
Soulignons que dans tous les cas ci-dessus, l’interdiction ne porte pas seulement sur l’exercice
des fonctions mais aussi sur la faculté d’accomplir des actes de gestion (Bruxelles, 6 juin 1974,
R.P.S., 1975).
5.
Enfin, il faut souligner qu’il existe, dans des dispositions spécifiques, des incompatibilités pour
certaines personnes d’accepter un mandat d’administrateur.
Il en est par exemple ainsi pour les membres de l’Institut des réviseurs d’entreprises, de
l’Institut des experts comptables, des agents de l’Etat, des notaires, des militaires, des
magistrats, etc…
18/37
III.
LA CONFIDENTIALITE DES DEBATS :
La confidentialité des débats doit être distinguée d’une part, du délit d’initié et d’autre part,
du conflit d’intérêts.
Aucune de ces deux notions n’est, par ailleurs, organisée de manière claire par les
dispositions légales pertinentes.
Cependant, la confidentialité est directement liée à ces deux situations et, par ailleurs sinon
même surtout, elle relève d’un principe général à respecter par tout administrateur.
La loi ne prévoit aucune obligation au secret professionnel pour les administrateurs de
société.
Le devoir ici visé est dès lors celui de la règle générale de la prudence et de la diligence du
bon père de famille.
En fonction des matières traitées, l’administrateur doit savoir s’imposer un devoir quasi
déontologique de discrétion.
L’information sur la situation financière de l’entreprise ou sur des dossiers traités en
particulier au conseil d’administration, a une grande importante et doit rester sous le
contrôle des organes sociaux responsables.
Une société ne peut être gênée sur la place publique sans risquer tôt ou tard son crédit.
Le devoir de retenue visé ici n’inclut bien entendu pas l’obligation d’un administrateur de
couvrir des faits ou situations illégaux (article 528 du Code judiciaire).
Bien au contraire, le Code des sociétés prévoit ici une dénonciation nécessaire de ces faits
à l’assemblée générale pour couvrir la propre responsabilité de l’administrateur.
Cependant, des déclarations intempestives pourraient causer un préjudice à la société, soit
qu’il s’agisse d’un renseignement fourni à un concurrent, soit qu’il s’agisse d’informations
plus générales.
Ces déclarations pourraient être considérées comme fautives et entraîner la responsabilité
de l’administrateur en cause (Cassation, 10 mars 1977, RPS, 1977, p. 187 et voir
également la note de Monsieur B. Tilleman, « L’obligation au secret et à la discrétion des
administrateurs de sociétés »).
19/37
IV.
LES CONFLITS D’INTERETS :
1. L’article 524 ter – opposition d’intérêts au sein du comité de direction :
Si un membre du comité de direction a un intérêt de nature patrimoniale opposé à une décision
ou à une opération à prendre au sein de ce comité, il doit en avertir les autres membres avant
la délibération du comité.
La déclaration et sa justification doivent figurer au procès-verbal du comité de direction.
Si des commissaires ont été nommés au sein de la société, ils doivent en être avertis.
Conformément à l’article 95 du C.S., il en sera fait rapport ou à tout le moins, un document sera
joint aux comptes annuels.
Ensuite, lorsque le comité de direction prend sa décision, il justifie expressément sa décision.
Dans le cadre de l’article 524 bis ci-dessus, il est expressément prévu que le conseil
d’administration sera informé, par transmission de l’intégralité du procès-verbal du M.C.D.
Tout comme pour le conseil d’administration, si la société ayant fait ou faisant appel à
l’épargne, ses membres ne peuvent participer ni à la délibération, ni au vote.
Autre particularité de l’article 524ter § 2, si les statuts le prévoient, le conseil d’administration
prendra la décision en lieu et place du comité de direction après avoir été informé par un de ses
membres de l’existence d’une éventuelle opposition d’intérêts.
L’article 523 § 1 et 3 est rendu applicable également, c’est-à-dire que la société peut agir en
nullité des décisions prises ou des opérations accomplies en violation des règles prévues et
que, par contre, celles-ci ne s’appliquent pas lorsque la décision ou les opérations interviennent
entre sociétés directement ou indirectement contrôlées à plus de 95 %.
2. L’article 529 - opérations avec contrariété d’intérêts (CA et MCD) :
La disposition rappelle le principe général de la responsabilité des administrateurs à l’égard de
la société et des tiers mais, rappelle que les administrateurs sont personnellement et
solidairement responsables du préjudice subi par la société ou les tiers, conformément aux
articles 523 et 524 ter mais restreint cependant, dans ce cas, les actions puisqu’une double
condition se retrouve formellement dans le texte de la loi, il faut que l’administrateur ait perçu un
avantage d’une part, financier et d’autre part, abusif au détriment de la société, ce qui pourrait
laisser supposer que les avantages obtenus au détriment d’un tiers ne sont pas visés et surtout,
qu’il y a lieu de démontrer un préjudice « abusif ».
Le texte, de facto, restreint la portée de l’article 528 qui organise la règle générale et qui parle
de tous dommages et intérêts résultant d’infractions aux dispositions du Code ou des statuts.
20/37
L’article 529 qui, d’une part, renvoie au principe général de l’article 528 en ce qui concerne la
responsabilité, et d’autre part, renvoie à l’article 523 sur l’organisation des décisions à prendre
en cas d’éventuel conflit d’intérêts entre l’administrateur et la société, établit une responsabilité
particulière si :
« (…) la décision ou l’opération leur a procuré ou a procuré à l’un d’eux, un avantage financier
abusif au détriment de la société ».
Cette responsabilité sera également approfondie dans le cadre de la discussion ci-dessous sur
les responsabilités particulières.
21/37
V.
STATUT FISCAL ET SOCIAL:
Les rémunérations des administrateurs sont bien entendu soumises à déclaration fiscale et
auprès de la sécurité sociale.
Tout administrateur, personne physique, est présumée exercer une activité de travailleur
indépendant quelle que soit la manière dont ces fonctions sont exercées et quel que soit le
montant de ses rémunérations.
Les administrateurs, même exerçant une activité de salarié, doivent donc s’affilier à une caisse
d’assurances sociales.
Si leur mandat est exercé à titre gratuit, aucune cotisation ne sera due, s’ils cotisent, par
ailleurs, dans un autre système de sécurité sociale.
S’ils exercent, à titre principal, une activité de salarié, ils seront considérés comme exerçant
une activité d’indépendant à titre complémentaire et aucune cotisation ne sera due à condition
que leur revenu d’administrateur ne dépasse pas pour l’année, 1.177, 31 .
Au-delà de ce montant jusqu’à 45.664, 62 , des cotisations sociales à hauteur de 19, 65 %
seront dues et ensuite, une nouvelle tranche jusqu’à 67.300, 54
verra la perception de
cotisations à hauteur de 14, 16 %.
Au-delà du dernier chiffre, plus aucune cotisation sociale n’est due.
Enfin, notons que la loi de décembre 2004 a supprimé le régime particulier des administrateurs
publics.
Ceux-ci n’étaient en effet, jusqu’au 1er janvier, pas soumis à l’obligation de payer des cotisations
sociales pour autant que leur mandat était détenu dans le cadre de leur activité principale.
Ils rentrent à présent dans le régime général.
22/37
VI.
L’OBLIGATION DE DECLARER SES MANDATS ET SON PATRIMOINE :
Ces dispositions prévoient la publication de deux listes ; la première est relative au dépôt de la
liste des mandats et la deuxième est relative à la constitution du patrimoine.
La première liste publiée au Moniteur belge permet aux citoyens de connaître la sphère
d’influence que le mandataire pourrait être amené à exercer, l’étendue de ses pouvoirs et la
confusion éventuelle d’intérêt dans son chef.
La déclaration de patrimoine conservée sous pli fermé par la Cour des comptes permet
l’exercice d’un contrôle dans le cadre d’une action pénale sur toutes les personnes qui
participent de quelque manière que ce soit, à l’exercice du pouvoir public, ou qui, en quelque
qualité que ce soit, ont la possibilité d’abuser du pouvoir ou des deniers publics.
Il est important de réaliser l’implication de cette nouvelle législation entrée en vigueur le 1er
janvier 2005. Selon les estimations avancées au cours des travaux parlementaires par la Cour
des comptes, institution charnière dans le processus mis en place par ces lois, le nombre
d’assujettis atteindrait le chiffre de 8600. Il est probable que celui-ci soit plus élevé tournant
autour de 10.000 à 11.500 assujettis.
1. QUI EST ASSUJETTI ?
1. Régime général :
La loi a expressément déterminé les fonctions ou mandats dont les titulaires sont assujettis aux
obligations dont le contenu est développé ci-après. Chaque personne qui pense être concernée
doit vérifier par elle-même si elle est visée par la loi.
Le législateur a par ailleurs désigné des « informateurs institutionnels » au sein des institutions
ou organismes publics qui ont la charge de communiquer à la Cour des comptes au mois de
février de chaque année les nom, prénom, lieu et date de naissance, domicile et fonction des
personnes assujetties aux lois du 2 mai 1995 et du 26 juin 2004.
Ces informations permettent à la Cour des comptes d’exercer un contrôle sur l’exécution de
l’obligation de dépôt de la liste de mandats, fonctions et professions et de constater les erreurs
ou oublis éventuels, sans pour autant prendre en charge elle-même cet inventaire pour toutes
les personnes entrant dans le champ d’application de la loi.
Les catégories de personnes suivantes sont tenues de déposer une liste de mandats et une
déclaration de patrimoine :
23/37
Niveau
Mandats gouvernementaux
(tant pour le Gouvernement
fédéral que pour les
Gouvernements des
Communautés et des
Régions)
Mandats visés par la loi
-
-
-
Mandats parlementaires
-
-
membre de la Chambre des
représentants
membre du Sénat
membre du Parlement flamand, du
Parlement wallon, du Parlement de la
Communauté française, du Parlement de
la Région de Bruxelles-Capitale, du
Parlement de la Communauté
germanophone
membre du Parlement européen
-
gouverneur de province
-
adjoint du gouverneur de la province du
Brabant flamand
membre de la députation permanente
Les Conseillers provinciaux ne sont pas
assujettis à la loi mais doivent déclarer
leur mandat provincial s’ils exercent un
autre mandat par lequel ils sont
assujettis, tel que celui de bourgmestre,
échevin ou administrateur
d’intercommunale.
-
Mandats provinciaux
-
Mandats communaux
ministre
secrétaire d’Etat
commissaire du Gouvernement
commissaires du Gouvernement fédéral
portant les titres de gouverneur et de
vice-gouverneur et qui sont institués dans
l’arrondissement administratif de
Bruxelles-Capitale
directeur/chef de cabinet, chef de cabinet
adjoint,
chef d’un organe de gestion d’un membre
du Gouvernement fédéral
-
bourgmestre
-
échevin
- président de CPAS
Les Conseillers communaux ne sont pas
assujettis à la loi mais doivent déclarer leur
mandat communal s’ils en exercent un autre
par lequel ils sont assujettis, tel que celui de
parlementaire ou d’administrateur
d’intercommunale.
24/37
Fonctionnaires généraux
- fonctionnaire général d’un ministère ou
service public fédéral, régional ou
communautaire
Tenant compte de la réforme Copernic, il s’agit des
personnes suivantes au niveau fédéral :
- le président du Comité de direction ;
− les titulaires d’une fonction de management N-1 qui
portent le titre de directeur-général, à l’exception du
SP Finances et du SELOR où ces derniers portent,
respectivement, le titre d’administrateur-général et
d’administrateur délégué ;
− les titulaires d’une fonction de management N-2, qui
portent le titre de directeur, à l’exception du SPF
Finances où ils portent le titre d’administrateur
− les titulaires d’une fonction de management N-3, qui
portent le titre de directeur de centre.
Pour le ministère de la Défense nationale où une
structure unique est en vigueur, il s’agit des personnes
suivantes :
− chef de la Défense ;
− vice-chef de la Défense ;
− sous-chef d’état-major d’un département ;
− directeur-général d’une direction générale.
Dans les cas où la réforme Copernic n’a pas (encore) été
appliquée, il s’agit des fonctionnaires des rangs 16 et 17
- chef de la cellule stratégique d’un service public
fédéral.
Organismes d’intérêt public
- le dirigeant d’un organisme d'intérêt public fédéral
auquel s'
applique la loi du 16 mars 1954 relative au
contrôle de certains organismes d'
intérêt public
- le dirigeant d’une institution publique de sécurité
sociale visée à l'
article 3, § 2, de l'
arrêté royal du 3
avril 1997 portant des mesures en vue de la
responsabilisation des institutions publiques de
sécurité sociale, en application de l'
article 47 de la
loi du 26 juillet 1996 portant modernisation de la
sécurité sociale et assurant la viabilité des régimes
légaux des pensions
- l’administrateur général d’un organisme d'intérêt
public sur lequel une communauté ou une région
exerce la tutelle. Si personne ne revêt le titre
d'
administrateur général, la loi s'
applique au
fonctionnaire dirigeant.
25/37
Associations
intercommunales et
interprovinciales
Banque nationale de
Belgique
Office national de sécurité
sociale (ONSS)
Institut national d’assurance
maladie-invalidité (INAMI)
- membre du conseil d’administration
- membre du comité de direction
- membre du conseil de régence
- membre du collège de censeurs
- membre du comité de gestion
- membre du comité général
2. La question particulière des dirigeants des organismes d’intérêt public :
L’article 12.4° de la loi fédérale du 26 juin 2004 a introduit dans la loi du 2 mai 1995, le texte
suivant :
« Dirigeants des ministères et des services publics fédéraux, des organismes d’intérêt public
auxquels s’applique la loi du 16 mars 1954 relative au contrôle de certains organismes d’intérêt
public ou sur lesquels la Communauté germanophone exerce la tutelle et des institutions
publiques de sécurité sociale visées à l’article 3, paragraphe 2 de l’A.R. du 3 avril 1997 portant
des mesures en vue de la responsabilisation des institutions publiques de sécurité sociale en
application de l’article 47 de la loi du 26 juillet 1996 portant modernisation de la sécurité sociale
et assurant la viabilité des régimes légaux des pensions ».
La question se pose de savoir si tous les organismes visés par la loi du 16 mars 1954 doivent
être inclus dans le champ d’application de la loi.
En d’autres termes, si quelle que soit leur catégorie, tous les dirigeants sont concernés et ceci,
aussi bien au niveau fédéral qu’au niveau régional et communautaire.
La question ne reçoit pas de réponse dans les travaux parlementaires.
La disposition ayant été introduite par la loi fédérale, il pourrait être supposé que malgré la
référence à la loi du 16 mars 1954, il ne s’agit que des organismes fédéraux.
A contrario, les organismes visés par la loi de 1954 et qui y sont soumis de par la volonté d’un
législateur régional ou communautaire, ne sont pas expressément exclus du champ
d’application.
Or, la volonté du législateur est d’avoir un champ d’application le plus large possible des
dispositions légales.
26/37
Par ailleurs, le texte coordonné de la loi spéciale du 2 mai 1995 en son article 1.3 se lit de la
manière suivante :
« Fonctionnaires généraux des ministères de la Communauté et de la Région et
administrateurs généraux des organismes d’intérêt public sur lesquels les Communautés ou les
Régions exercent la tutelle (…) ».
Il semble donc bien que dans la volonté du législateur, les organismes d’intérêt public soient
inclus dans le champ d’application des lois.
Cependant, la loi spéciale ne vise que les administrateurs généraux et la loi fédérale quant à
elle utilise le terme : « dirigeant » (lequel n’est pas défini dans la loi et n’a fait l’objet d’aucune
discussion en Commission).
A cet égard, l’annexe 3 du Vade Mecum de la Cour des Comptes propose de retenir
l’application des lois aux présidents-directeurs, administrateurs délégués, administrateursdirecteurs, administrateurs-gérants et, par ailleurs, aux présidents et vice-présidents des
conseils d’administration, tout en excluant les autres membres de ceux-ci.
Si l’inclusion des administrateurs « exécutifs » semble logique, l’inclusion des présidents et
vice-présidents « non exécutifs » ne se justifie pas par rapport aux autres administrateurs de
ces conseils.
Il faut d’ailleurs remarquer que dans la loi spéciale, les commissaires du gouvernement,
présents dans ces conseils d‘administration, ont été expressément inclus dans le champ
d’application des dispositions légales.
2. LES INFORMATEURS INSTITUTIONNELS :
Les articles 6 des lois du 26 juin 2004 mettent à charge d’un certain nombre de personnes
l’obligation de communiquer à la Cour des Comptes, le nom des assujettis potentiels.
Il s’agit de :
1. Dans la loi spéciale :
•
•
•
•
•
le secrétaire de chacun des gouvernements des entités fédérées pour
les membres de ces gouvernements et de leurs chef de cabinet et
chef de cabinet adjoint
les greffiers de chacun des conseils des entités fédérées pour les
membres de ces conseils
le secrétaire général des ministères pour les fonctionnaires généraux
l’administrateur général de l’organisme pour les organismes d’intérêt
public sur lesquels les Communautés ou les Régions exercent la
tutelle
le président du conseil d’administration des intercommunales et/ou
interprovinciales
2. Dans la loi fédérale :
27/37
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
le secrétaire du Conseil des Ministres pour les membres du
gouvernement ainsi que pour les chefs de cabinet, chefs de cabinet
adjoints et les responsables des organes stratégiques
le greffier de la Chambre des représentants pour les membres de
cette assemblée et le Parlement européen
le greffier du Sénat pour les membres de cette assemblée
le secrétaire du gouvernement de la Communauté germanophone
pour les membres de ce gouvernement ainsi que pour les chefs de
cabinet et chefs de cabinet adjoints
le greffier du conseil de la Communauté germanophone pour les
membres de ce conseil
le greffier provincial pour le gouverneur et les membres de la
Députation permanente
le secrétaire communal pour les bourgmestres, échevins et
présidents du CPAS
le président du conseil d’administration des intercommunales et
interprovinciales concernées
le président du conseil de direction de chaque service public fédéral
ou le secrétaire général du ministère concerné pour ces dirigeants
le fonctionnaire dirigeant du Ministère de la Communauté
germanophone
les dirigeants de l’institution pour les dirigeants des organismes
d’intérêt public auxquels s’applique la loi du 16 mars 1954 ou sur
lesquels la Communauté germanophone exerce la tutelle
les dirigeants des institutions publiques de sécurité sociale visées à
l’A.R. du 3 avril 1997
le gouverneur de la Banque Nationale pour les membres du Conseil
de régence et pour les collèges de censeurs
le président du comité de gestion de l’ONSS pour les membres du
comité
le président du comité général de l’INAMI.
Il faut remarquer que l’obligation d’informer est sanctionnée, dans les deux lois, par une
amende de 100 à 1.000 .
28/37
3. OBLIGATIONS DE DEPOT :
1. La liste des mandats, fonctions et professions
Objet
En tant qu’assujetti à la loi à la date du 1er janvier 2005, parce qu’à cette date, vous
exercez un mandat ou une fonction qu’elle vise, vous devez déclarer, outre la fonction
visée par la loi, toutes les fonctions et mandats que vous avez exercés au cours de
l’année antérieure, dans le secteur privé ou public, à titre rémunéré ou gratuit, pour
compte de toute personne physique ou morale, de tout organisme ou association de fait,
établis en Belgique ou à l’étranger.
Vous devez également déclarer vos autres professions.
La notion de mandat est relativement large puisqu’elle n’est pas définie par le législateur
et englobe les mandats publics, les mandats exercés dans les asbl, les aisbl, fondations,
associations de fait mais aussi syndicats ou partis politiques par exemple, les mandats
d’administrateur de société, quelle qu’en soit la forme … (sont par contre exclus, les
mandats au sens du Code civil tels que ceux d’agents immobiliers, de courtiers,
d’avocats, de notaires ou d’architectes par exemple).
Vous devez indiquer si le mandat est rémunéré ou non mais sans mentionner le montant
de la rémunération. Par rémunération, il y a lieu d’entendre les revenus perçus pour
l’exercice de ce mandat, soumis à imposition conformément aux dispositions fiscales.
La liste doit être certifiée sur l’honneur exacte et sincère
La liste des mandats, fonctions et professions contient donc obligatoirement les
éléments suivants :
1. nom, prénom, domicile, lieu et date de naissance du déclarant
2. liste de tous les mandats, fonctions et professions
3. date de début et fin d’exercice de ces mandats, fonctions et professions lorsque le
début ou la fin du mandat s’est produit au cours de l’année visée.
4. mention du caractère rémunéré ou non du mandat
5. mention que la déclaration sur l’honneur est exacte et sincère
6. date
7. signature
Délai
De manière générale, si vous exercez une des fonctions ou mandats visés ci-dessus,
vous êtes tenus de déposer la liste de mandats avant le 1er avril de l’année suivante.
Si vous avez, même un seul jour, exercé une des fonctions ou mandats énumérés cidessus au cours de l’année 2004, leur liste doit être déposée avant le 1er avril 2005.
29/37
La liste des mandats est une photographie instantanée au 31 décembre de chaque
année.
Ainsi, les modifications intervenues après le 1er janvier 2005 telle qu’une cessation
d’exercice de la fonction en raison de laquelle a lieu l’assujettissement est sans
influence sur l’obligation de dépôt.
Cette formalité devra être répétée chaque année.
Formalités
La liste est déposée au greffe de la Cour des comptes. Elle peut être remise de la main
à la main au fonctionnaire de la Cour des comptes habilité à en accuser réception, soit
envoyée par pli recommandé à la poste avec accusé de réception.
Il est recommandé d’utiliser deux enveloppes.
Un tiers, porteur d’une procuration, peut être chargé du dépôt de cette liste.
Les listes des fonctions, mandats et professions sont conservées pendant trois ans à
dater de leur publication au Moniteur belge, délai à l’échéance duquel elles sont
détruites.
Publication
La Cour des Comptes est chargée de la publication de la liste des mandats, fonctions et
professions de chaque assujetti au Moniteur Belge.
A partir du 1er avril, elle vérifie le contenu des listes et relève les éventuelles erreurs ou
carences.
En cas de contestation, une procédure particulière a été instaurée (voir ci-après
« contrôle »).
Le 15 juillet de chaque année au plus tard, elle établit la liste définitive des mandats,
fonctions et professions et l’envoie au Moniteur Belge pour publication.
2. La déclaration de patrimoine
Objet
La déclaration de patrimoine doit faire état de toutes les créances (telles que les
comptes bancaires, les actions et les obligations), de tous les immeubles ainsi que de
tous les biens meubles de valeur tels que les antiquités et les œuvres d’art.
Vous devez y inscrire tant ce qui compose votre patrimoine propre que les biens que
vous possédez en communauté. Vous pouvez également mentionner, si vous le
souhaitez, l’existence de dettes pour éviter tout malentendu ultérieur.
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Il est utile d’indiquer votre régime matrimonial et le cas échéant, si un bien appartient ou
non au patrimoine commun.
La déclaration doit être certifiée sur l’honneur exacte et sincère.
Elle doit donc contenir obligatoirement les éléments suivants :
1. nom, prénom, domicile, lieu et date de naissance du déclarant
2. le mandat ou la fonction en vertu de laquelle le déclarant est assujetti
3. l’ensemble des créances, biens immobiliers et biens de valeur comme des antiquités
ou des œuvres d’art
4. mention que la déclaration sur l’honneur est exacte et sincère
5. date
6. signature
Délai
Entrée en fonction :
Une déclaration doit être déposée dans le mois qui suit la première entrée en fonction
ou la première nomination faisant état du patrimoine de la personne assujettie au
moment de l’entrée en fonction ou de la nomination.
Cessation de la fonction :
Une déclaration doit être déposée, au plus tard un mois après une démission ou un mois
après l’expiration d’un mandat ou d’une fonction, faisant état du patrimoine de la
personne assujettie au jour de l’expiration du mandat, de la fonction, ou de la démission.
Fonction à durée indéterminée :
Une nouvelle déclaration interviendra au plus tard dans le mois qui suit l’expiration de
chaque période de 5 ans écoulée depuis la nomination, si la fonction, le mandat ou la
profession est exercée pour une durée indéterminée ou excédant 6 ans, faisant état du
patrimoine au jour de l’expiration de la période de cinq ans depuis la dernière
déclaration.
Remarques :
a. C’est bien la date de nomination qui sert de point de départ de ce délai et non
celle de la déclaration précédente.
b. La première déclaration tiendra compte du patrimoine de la personne assujettie
au 1er janvier 2005.
Formalités
La déclaration de patrimoine est remise au greffe de la Cour des comptes, soit de la
main à la main au fonctionnaire spécialement habilité à en accuser réception, soit
envoyée par pli recommandé à la poste avec accusé de réception.
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Cette déclaration doit être remise sous pli fermé en indiquant sur l’extérieur de
l’enveloppe vos nom, prénom, domicile et la mention qu’il s’agit d’une déclaration de
patrimoine.
En cas d’envoi postal, il est recommandé d’utiliser deux enveloppes, afin de garantir la
confidentialité.
Un tiers porteur d’une procuration peut être chargé du dépôt de la déclaration.
Votre déclaration sera conservée par la Cour des comptes pendant cinq ans. A
l’expiration de ce délai, la Cour vous renverra votre déclaration par pli recommandé avec
accusé de réception. Dans le cas de déclarations de patrimoine ayant appartenu à des
personnes décédées, ou si leur restitution n’est pas possible dans l’année qui suit
l’écoulement du délai de 5 ans, la Cour procède à leur destruction.
Confidentialité
La Cour des Comptes est garante du respect de l’absolue confidentialité de la
déclaration de patrimoine qui doit permettre la sauvegarde du respect de votre vie privée
ainsi que de celle de votre conjoint dont la propriété conjointe de certains biens aurait
été mentionnée.
Seul un juge d’instruction est habilité à ouvrir le pli fermé uniquement dans le cadre
d’une instruction pénale ouverte à l’encontre du déclarant en raison de faits commis
dans l’exercice de son mandat ou de sa fonction.
Pour éviter que cette garantie ne soit fictive, les membres du personnel de la Cour des
Comptes et tout dépositaire ou détenteur de la déclaration de patrimoine sont déclarés
légalement tenus au secret professionnel, conformément à l’article 458 du Code pénal,
et donc passibles de sanctions.
Publication
La Cour des Comptes vérifie quelle personne aurait omis de déposer sa déclaration de
patrimoine.
Il est dressé une liste définitive de ces personnes qui est publiée au Moniteur belge.
3. CONTROLE :
Le contrôle de la Cour des Comptes porte d’une part sur la vérification que toutes les
personnes assujetties à la loi ont déposé à heure et à temps une liste de leurs mandats
et fonctions ainsi qu’une déclaration de leur patrimoine et, d’autre part, si les
informations reprises dans la liste des mandats et fonctions sont correctes au regard des
données qui lui sont parvenues par le biais des informateurs institutionnels.
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1) Liste provisoire
En date du 30 avril de chaque année, la Cour des Comptes établit la liste provisoire des
personnes soumises à la loi qui n’ont déposé aucune liste ni déclaration de patrimoine.
La Cour des Comptes est chargée de leur envoyer un rappel par lettre recommandée le
15 mai au plus tard.
Comment contester son assujettissement ?
Si vous estimez ne pas devoir remplir ces listes, vous devez en informer la Cour des Comptes
par lettre recommandée au plus tard le 15 mai. La Cour des Comptes examine les motifs
invoqués et vous fait part de son avis définitif par lettre recommandée au plus tard le 31 mai.
Au terme de cet échange,
→ soit la Cour confirme votre position et la procédure s’arrête
→ soit la Cour maintient sa position.
Dans cette hypothèse, un recours est ouvert, qui formulé par écrit, doit être adressé par lettre
recommandée au plus tard le 15 juin à l’instance ad hoc en fonction du mandat exercé.
Le tableau suivant a été dressé par la Cour des Comptes pour éclairer ce point :
Mandat
Instance de suivi
-
sénateurs, à l’exception des sénateurs de
Communauté
Sénat
-
membres de la Chambre des représentants
Chambre
-
membres du Parlement européen
-
mandataires ou fonctionnaires publics
au sein d’un organe, d’une institution ou
d’un service sous tutelle fédérale
-
mandataires provinciaux et communaux
-
mandataires ou fonctionnaires publics au
sein d’une institution ou d’un service
relevant de la Communauté germanophone
-
membres du Parlement de la Communauté
germanophone
-
membres du Gouvernement de la Communauté
Communauté
germanophone
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germanophone
-
membres de Parlements communautaires ou
régionaux, y compris les sénateurs de
Communauté
-
mandataires ou fonctionnaires publics au
sein d’un organe, d’une institution ou d’un
service sous tutelle communautaire ou
régionale
-
mandataires d’intercommunales et
d’associations interprovinciales
-
mandataires d’intercommunales et
d’associations interprovinciales
transrégionales
commission de suivi auprès
du Parlement
communautaire ou régional
concerné
Chambre
Une commission de suivi désignée au sein de chacune de ces instances, examinera votre
requête et statuera en dernier recours.
Sa décision vous sera communiquée au plus tard le 30 juin.
→ Soit la commission ad hoc vous donne raison et la procédure s’arrête.
→ Soit la commission ad hoc donne raison à la Cour des Comptes.
Dans cette hypothèse, vous êtes définitivement tenu de déposer une liste de mandats,
fonctions et professions et une déclaration de patrimoine sous peine de sanction.
2) Caractère exact de la liste des mandats
Si la Cour des Comptes reçoit une information sur base de laquelle elle estime la liste des
mandats, fonctions et profession d’une personne incomplète ou inexacte, elle avertit la
personne concernée par lettre recommandée de son intention de publier sa liste ainsi corrigée.
Comment contester le caractère inexact de votre liste ?
Si vous estimez que la liste que vous avez déposée au greffe est complète et exacte, vous
devez en informer la Cour des Comptes au plus tard le 15 mai par lettre recommandée.
La Cour des Comptes vous informe de sa position définitive par lettre recommandée au plus
tard le 31 mai.
→ soit la Cour se rallie à votre position et la procédure s’arrête, la liste déposée étant publiée.
→ soit la Cour maintient sa position.
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Cette décision peut faire l’objet d’un recours adressé par lettre recommandée au plus tard le 15
juin à l’instance compétente, conformément au tableau repris ci-dessus.
La décision de la commission ad hoc doit être communiquée à l’intéressé au plus tard le 30 juin.
→ Soit la commission ad hoc vous donne raison et la procédure s’arrête
→ Soit la commission ad hoc donne raison à la Cour des Comptes et votre liste sera publiée
telle que modifiée par la Cour.
3) Liste définitive et publication
En date du 15 juillet, la Cour des Comptes arrête la liste définitive des mandats, fonctions et
professions et la liste des personnes qui n’ont pas rempli cette liste ou qui n’ont pas déposé leur
déclaration de patrimoine.
Ces deux listes sont communiquées au Moniteur belge et sont publiées au plus tard le 15 août.
4) Correction des listes publiées
•
Par l’assujetti
A tout moment des corrections peuvent être apportées aux listes qui ont été communiquées
et/ou publiées en respectant les procédures décrites ci-dessous.
Dans l’hypothèse où vous constateriez une différence entre la liste publiée et la liste que vous
avez adressé à la Cour des Comptes ou encore, que la liste que vous avez communiquée est
incomplète ou inexacte, une correction écrite doit être adressée à la Cour.
Les formalités sont différents selon qu’il s’agit d’une correction entre la liste déposée et la liste
publiée ou d’une erreur initiale constatée après publication.
Différence entre la liste de mandats déposée et la liste publiée
Vous devez adresser un rectificatif à la Cour des Comptes qui devra se charger de
transmettre cette modification au Moniteur belge pour publication.
La liste des mandats publiée est incomplète ou inexacte
Vous adressez également un rectificatif à la Cour des Comptes qui peut contester la
correction que vous suggérez, ce dont elle vous informera par lettre recommandée.
A dater de la réception de cette lettre, un délai de 15 jours commence à courir endéans
lequel vous pouvez vous adresser par lettre recommandée à la commission de suivi
compétente afin qu’elle statue définitivement sur la validité de la correction demandée.
Sa décision définitive doit être communiquée dans un délai d’un mois, celui-ci étant
suspendu pendant les vacances parlementaires.
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•
Par des tiers
Un tiers peut signaler à la Cour des Comptes qu’une liste publiée est incomplète ou
inexacte ou encore qu’une personne a omis de déposer sa liste de mandats, fonctions
et professions ou sa déclaration de patrimoine.
Si la Cour des Comptes estime l’information fondée, elle vous informera par lettre
recommandée de la correction qui, à son sens, s’impose.
La procédure subséquente éventuelle est semblable à celle décrite ci-dessus.
4. SANCTION :
Faux et usage de faux
Tout manquement à l’obligation de déclaration complète et exacte pourra être sanctionné sur
base de l’article 194 du Code pénal relatif au faux et à l’usage de faux.
Amende
Les mêmes manquements et l’absence de dépôt d’une déclaration sont passibles d’une
amende de 100 à 1000 EUR.
Remarque :
La Cour des Comptes, comme toute autorité constituée, est tenue d’aviser le Procureur du Roi
de l’existence des infractions dont elle a connaissance.
5. APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS :
Les articles 15 des lois du 26 juin 2004 donnent comme date d’entrée de mise en vigueur des
lois, le 1er janvier 2005.
Déjà pendant les travaux parlementaires, s’était posée la question de savoir si elles
s’appliqueraient aux mandats en cours et plus particulièrement, si les articles 3 relatifs à la
déclaration de patrimoine devaient être immédiatement appliqués dans le délai prévu.
En effet, si l’article 2 prévoit que pour les déclarations de mandat, la loi s’exerce à toutes les
personnes qui exercent au cours d’une année, une des fonctions ou un des mandats visés, par
contre, l’article 3 stipule :
« Dans le mois qui suit leur première entrée en fonction ou leur première nomination, les
personnes visées à l’article 1er déposent, sous plis (…) une déclaration de patrimoine ».
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Durant les travaux en Commission, la volonté a été clairement exprimée d’appliquer
immédiatement la loi, même aux mandats en cours.
D’aucuns sont plus réservés à cet égard (voir la note du service juridique du Parlement et la
position de l’Union des Villes et Communes).
L’argumentation développée se fonde sur la lettre de la disposition qui vise expressément la
première entrée en fonction ou la première nomination.
Nous pensons cependant que les articles 15 (surtout en tenant compte des travaux
parlementaires) rendent immédiatement applicables au 1er janvier 2005, les dispositions légales
et ce, d’autant plus que s’agissant d’une loi d’ordre public, elle s’applique immédiatement
également aux situations en cours.
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