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La politique de la Cour de cassation en matière internationale :
économie de la justice et droit international privé
***
Par Horatia Muir-Watt
Professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)
***
1.
En elle-même, la notion d’économie de la justice n’appelle pas d’explications
approfondies, qui seraient redondantes en ces lieux et déplacées de ma part. Pour reprendre
les termes de Loïc Cadiet 1 , elle implique une analyse de la rentabilité interne de l'institution
judiciaire, qui inclut par exemple celle du rapport coût-avantages de la régulation judiciaire
par rapport aux modes alternatifs de règlement des litiges. Elle traduit très clairement un souci
d'intendance et emprunte un vocabulaire managérial. De façon souvent péjorative, on relève
que le justiciable devient "un client" et l'institution judiciaire "un fournisseur ». En France, on
n’aime pas parler de la justice en termes de rentabilité ou de coût. Et il est vrai que sous sa
forme actuelle, le débat trouve son origine aux Etats-Unis dans le sillage de l’analyse
économique du droit en général, qui tentait de répondre au problème de la surcharge des
juridictions fédérales, elle-même directement corrélée à l’accroissement de l’activité
législative - et donc du contentieux - dans les années 1970. Posner s’attaque au problème du
coût de la justice et lance un débat important sur le service judiciaire comme bien public ou
privé.
2. Cette dernière distinction va revêtir une importance considérable pour la suite, je vais donc
m’y arrêter quelques instants. Quand les économistes définissent ces deux catégories jumelles,
ils nous donnent en fait des éléments de régime. A l’inverse du bien privé, le bien public se
caractérise par un double principe de non-rivalité et de non-exclusion. Le phare en est
l’exemple…phare. Son éclairage profite à un nombre infini de bateaux, sans que la
consommation de lumière par l’un empêche les autres d’en profiter. De même, aucun ne peut
payer un prix pour en exclure les autres : il n’y pas de marché. Si on essaie de cerner la
substance des deux catégories, on retrouve plutôt l’idée, plus familière aux juristes, que le
bien public est celui qui représente un intérêt pour la communauté, tel qu’elle lui consacrera
des ressources publiques. La justice, éclairant tous les justiciables sans rivalité et sans
1
Editorial du numéro 2 de l'année 1999 de la Revue internationale de droit économique.
1
exclusion n’est-elle pas par excellence un bien public ? En insinuant le doute sur ce point, le
sens de la question de Posner est de savoir si on peut rechercher les solutions à la crise
d’encombrement des tribunaux en appliquant au service public judiciaire un modèle
économique de marché.
3. Pour Posner, l’équation de l’économie de la justice signifie que l’augmentation des flux
d’affaires oblige à réduire la qualité de la justice ou à allonger les délais, sachant qu’il y un
facteur plus ou moins invariable (le nombre de juges et la structure du système judiciaire).
Pour maintenir une qualité égale, il faut selon Posner endiguer radicalement le nombre de
dossiers à traiter. La méthode à utiliser est recherchée dans le mimétisme du marché privé,
dont le jeu aboutirait à une régulation spontanée du prix du service sur son coût réel. Or,
actuellement, le coût ou le prix de l’accès (access fees) est substantiellement en dessous de ce
que coûte chaque litige pour les finances fédérales. [Ce constat peut surprendre, au vu de
l’importante jurisprudence constitutionnelle de la Cour suprême posant les limites de la
compatibilité des access fees avec les exigences du due process, qui peut suggérer que les fees
sont souvent dissuasifs. Mais il ne faut pas oublier qu’une partie importante de ce coût est lié
à la présence d’un jury en matière civile, à l’oralité de la procédure, etc]. Il s’ensuit que les
contribuables pacifiques sont en train de subventionner les citoyens procéduriers. La solution
selon Posner consisterait à mettre à la charge de chaque usager (= chaque plaideur) une taxe
sensiblement augmentée.
4. Bien entendu, comme on l’imagine, cette proposition n’a pas été reçue sans polémique, qui
s’engage alors sur les implications de due process ou de justice substantielle de la limitation
d’accès aux tribunaux qui résulterait de l’augmentation du prix d’entrée. Surtout, objecte-t-on,
ce que paie le contribuable non-litigant est l’effet normatif de la jurisprudence, qui encadre sa
vie quotidienne, voire même, qui est garante de sa liberté individuelle. La justice judiciaire
est, à cet égard, incontestablement un bien public, qui sert l’intérêt général et doit être mis à la
disposition de tous, fût-elle consacrée le cas échéant au règlement des intérêts particuliers et
fût-elle déclenchée à l’initiative de tel plaideur mauvais coucheur 2 . Le débat révèle alors
clairement à quel point la façon dont on aborde les questions d’économie de la justice est
tributaire de la conception que l’on peut avoir de la fonction judiciaire elle-même. On ne peut
2
Cette affirmation n’est pas nécessairement évidente dans une culture transactionnelle, où le déploiement initial
des ressources judiciaires a essentiellement pour fonction de permettre aux parties de mesurer leurs forces
respectives en vue du settlement (« bargaining in the shadow of the law »).
2
pas instituer le prix d’entrée en régulateur exclusif d’accès à la justice si on veut encourager le
contentieux d’intérêt public (public interest litigation) et la protection judiciaire des droits
fondamentaux de la personne. L’adhésion de Posner au modèle privé ou semi-privé s’explique
par le fait qu’il est hostile, en pur libéral, à l’égard de l’activisme des juges sur le fondement
notamment d’une lecture sociale de la Constitution fédérale 3 .
5. De ce côté-ci de l’Atlantique, le débat ainsi lancé sur le coût de la justice et
l’encombrement des juridictions s’engage plutôt sur trois terrains un peu différents. D’abord
on étudie les possibilités (je cite le premier président Coulon) qu’offre la « régulation du
temps judiciaire » 4 , appelé à s’ajuster mutuellement aux exigences du « temps économique »
dans le déroulement de la procédure. La formule élégante rappelle les réformes pragmatiques
de management judiciaire de Lord Woolf en Angleterre, qui encouragent la voie d’une
maîtrise négociée de la procédure entre les parties et le juge, et le développement de la
médiation judiciaire. Ensuite, on se demande si et comment la considération du coût du
fonctionnement de la justice peut légitimement faire l’objet d’un motif du juge dans une
décision individuelle. La question est également au centre du débat en France sur la gestion
dans le temps des revirements de jurisprudence. La difficulté tient au fait qu’un tel
raisonnement est nécessairement d’ordre global, conséquentialiste et donc peu compatible
avec la méthodologie déductiviste de la décision individuelle. Enfin, et de façon très
importante, dans une culture où l’accès le plus large à la justice est un droit fondamental, on
souligne alors, avec Marie-Anne Frison-Roche, que la légitimité de l'analyse économique de
la justice dépend étroitement de la matière litigieuse 5 . Elle est plus indiscutable lorsque l'objet
de l'intervention judiciaire est un intérêt purement patrimonial ou participe d'une régulation
3
La discussion engendrée par les travaux de Posner a engendré un foisonnement de thématiques connexes. Dans
la fonction managériale de la justice, le juge se comporte-t-il comme homo economicus ? « Que maximisent les
juges » ? Comme toujours, il faut tenir compte du contexte particulier dans lequel prend place ce débat, où la
sélection des juges se fait selon des critères idéologiques, où le juge judiciaire exerce une fonction
constitutionnelle, et où le fédéralisme pèse lourdement dans le débat. Mon propose n’est pas du tout d’entrer
dans cette problématique, qui est d’ailleurs foncièrement un débat de juges. Il est notable d’ailleurs qu’aux USA,
les protagonistes essentiels ont été, au moins dans un premier temps, Posner et Weinstein, tous deux juges
fédéraux. Une étude tout récente et très polémique intitulée, selon un excellent jeu de mots « Courting
failure » (Lynn LoPucki), suggère que certaines juridictions spécialisées comme les juges de la faillite,
s’engagent dans une véritable course vers le bas dans une compétition destinée à s’attraire des dossiers sensibles
pour des raisons électorales. Le débat dans le contexte fédéral n’est pas sans rappeler la polémique suscitée par
l’affaire Eurofood dans l’espace judiciare européen...
4
5
J-M. Coulon, Revue internationale de droit économique 1999.
M-A. Frison-Roche, ibid.
3
d'ensemble de l'activité économique, comme en matière de concurrence, que lorsque le juge
est requis de trancher des questions relevant du contentieux civil des personnes.
6. Or, ce qui me paraît très intéressant, c’est que ce même clivage est devenu fondateur dans
le droit international privé contemporain, qui tend à devenir méthodologiquement
axiologiquement et procéduralement bipolaire. Ainsi, sur le fond, et souvent sous l’impulsion
du droit conventionnel et communautaire, il traduit désormais, tant en matière de conflit de
lois que de juridictions, une profonde différentiation de solutions et de méthodes, qui tendent
désormais à s’agencer autour de deux pôles dont l’un constitue la volonté individuelle, l’autre
diverses voies d’expression néo-statutaire de l’impérativité (lois de police, compétences
exclusives, théorie des droits acquis ou des droits fondamentaux). Or, la ligne de partage ne
sépare plus, comme dans le temps, la matière contractuelle et les autres, mais a un tracé
transversal en fonction de la nature des intérêts en cause : ceux qui engagent des valeurs
protégées et les autres. Enfin, sur le terrain de la procédure et plus particulièrement de l’office
du juge en matière de loi étrangère, le Rapport de la Cour de cassation de 1993, contenant une
étude très importante des présidents Lemontey et Rémery 6 , marque très clairement
l’apparition
d’une
politique
fondée
sur
la
distinction
entre
droits
litigieux
disponibles/indisponibles, et signale on ne peut plus clairement l’entrée de considérations
d’économie de la justice dans la gestion du contentieux international d’intérêt privé.
7. Cette mise en relation de l’économie de la justice et du droit international privé ne doit pas
surprendre, dès lors du moins que celui-ci est perçu comme une forme de régulation d’accès
de l’extranéité devant les tribunaux, tant de normes étrangères que de litiges dont ils ne sont
pas nécessairement le for naturel ou exclusif. En droit interne, la clientèle des justiciables est
captive et les normes applicables connues d’avance. En matière internationale, la clientèle est
mobile en tant qu’elle dispose d’une importante marge de choix de son juge, et le droit
applicable est aléatoire tant en raison des complexités inhérentes au conflit de lois qu’en vertu
là encore du rôle concédée à la volonté des justiciables à l’occasion même du procès. Dans
une perspective d’économie de la justice, qui oblige à introduire la considération des
ressources publiques, se pose la double question de savoir comment le droit international
privé régule les flux des plaideurs venus d’ailleurs, et quelles ressources judiciaires doivent
être consacrées à la recherche et à la mise en oeuvre de normes étrangères, dont les retombées
6
J. Lemontey et J-P. Rémery, « La loi étrangère dans la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation »,
Rapport, 1993, p85).
4
bénéfiques pour la communauté locale, sous la forme de création normative, ne sont pas
immédiatement saisissables. Le débat oppose à nouveau ceux qui voient dans le contentieux
un bien public, légitimant la disponibilité inconditionnelle de ressources publiques dans
l’intérêt de la collectivité, à ceux qui voient « adjudication as a private good » (Posner),
justiciable dans une certaine mesure d’une logique marchande 7 . A la sacralisation du droit
d’accès au juge on oppose le risque d’instrumentalisation du service public de la justice par
les acteurs privés, s’en servant à des fins stratégiques sans utilité réelle pour la communauté.
La justice de droit international privé est-elle donc indiscutablement un bien public ? Notons
que les termes dans lesquels, outre-Atlantique, les juridictions fédérales américaines abordent
cette question sont très crûs : la doctrine du forum non conveniens part d’une présomption
contre l’exercice de compétence nationale au profit des demandeurs étrangers, pour des
raisons de finances publiques.
8. Il ne s’agit absolument pas d’approuver cette orientation - qui ne correspond d’ailleurs en
aucune façon à celle de la Cour de cassation - mais seulement d’attirer l’attention sur le
foisonnement de questions auquel conduit la prise de conscience tant du coût du contentieux
international pour le contribuable que de la capacité d’accueil limité des tribunaux face à
l’extranéité des litiges 8 . Au delà du problème, que je viens d’évoquer, de la mesure dans
7
Une étude doctorale récente (Ilona Nurmela, ph D Cambridge, 2006) consacrée aux exigences d’économie de
la justice dans le contentieux international recherche le moyen de désencombrer les tribunaux d’un certain
nombre de contentieux internationaux B2B, qui tendent à gaspiller les ressources publiques sur de purs litiges
d’ « ajustement », par opposition à ceux qui portent sur des points juridiques sérieux et contribuent ainsi
effectivement à l’évolution du droit. Les premiers, pense l’auteur, doivent être canalisés si possible vers des
mécanismes privés de règlement des litiges, améliorant ainsi l’efficience économique (le coût pour le budget
public et d’ailleurs pour les parties elles-mêmes) et processuelle (réduction de la charge des tribunaux). La
proposition, qui n’ignore pas la difficulté de dessiner la ligne de partage, consiste à introduire une norme de
gestion judiciaire, qui comporterait entre pour le juge le devoir d’inciter les parties en début de procédure à
procéder à une étude prospective et contradictoire des coûts du procès, et à les inviter le cas échéant à se tourner
vers d’autres modes de règlement dès lors qu’il lui paraît que le coût global en est disproportionné ou le litige de
pur ajustement. A défaut, il mettrait en œuvre une procédure allégée dite fast track.
8
Ces questions donnent une idée de l’angle sous lequel j’ai voulu aborder la question de la politique de la Cour
de cassation en matière de droit international privé. Le thème est un sous-ensemble d’un sujet plus vaste qui est
celui de l’analyse économique du droit international privé. En éliminant ce qui n’en relève pas spécifiquement,
on pourra cerner le sujet de plus près.
*Je vais m’intéresser au coût du contentieux international mais pas au coût du droit international en général, ou
plutôt, pas aux mauvaises règles de droit international privé comme facteur de coût. La jurisprudence récente en
fournit un exemple notoire qui est celui de la loi applicable aux sûretés réelles prise sur des meubles (et des
créances) situés à l’étranger. La solution du conflit de lois en cas de déplacement du bien vers la France revient à
neutraliser la sûreté et est clairement un facteur de coût dissuasif des investissements financiers etc. En
modifiant la solution actuellement pratiquée, notamment en appliquant la loi de la source (au lieu de la loi de
situation), on aboutirait à un allégement des coûts de transaction. La voie semble ouverte d’ailleurs indirectement
par l’ordonnance de 2006, dans la mesure où l’hostilité ancienne à l’égard des sûretés étrangères était liée à la
crainte qu’inspiraient les gages sans dépossession. La question est très intéressante, mais elle touche au coût des
transactions davantage qu’au coût de la justice.
5
laquelle la justice locale doit être accessible à des demandeurs étrangers qui ne financent pas
le système judiciaire local, on peut se demander, par exemple, si le coût d’accès à la justice
est élevé (même s’il n’est pas nécessairement discriminatoire), quel en est l’effet sur la nature
des litiges qui arrivent devant les tribunaux et donc sur le type et le contenu des normes que
les juges émettent en conséquence ? Veut-on une justice de droit international privé haut de
gamme ou Rolls-Royce pour reprendre le termes de G. Droz? Quelle est la place du
contentieux de la personne ou de la partie faible? En Angleterre, où le débat est moins vif
mais la justice plus chère, le coût d’accès prohibitif aux tribunaux fait que le droit
international privé n’existe pratiquement plus que sous la forme du droit du (gros) contentieux
commercial. Enfin, comme le montre ce dernier exemple, qui fait de la justice anglaise la
« place » judiciaire dans le monde des affaires, les choix effectués au sein de l’équation de
l’économie de la justice ont aussi une incidence sur l’attractivité du système sur le plan
international. En termes économiques, l’arbitrage spontané qu’effectuent les plaideurs entre
régimes juridiques nationaux est un équivalent fonctionnel au mécanisme des prix, révélateur
de qualité.
9. Or, même si, devant la Cour de cassation, la formulation n’en est pas toujours explicite, ni
l’habillement purement économique, ni les choix nécessairement les mêmes, il n’est pas
interdit de rechercher la place que, délibérément ou non, elle réserve aux considérations
d’économie de la justice dans sa politique internationale. Il me semble qu’à ce point de vue, le
clivage qu’elle tend à introduire au sein de l’office du juge selon la nature de la matière
litigieuse est la bonne, et que l’emprise de l’économie de la justice doit se faire différemment
selon que le règlement du contentieux est, pour la communauté du for, un bien public ou
privé, c’est-à-dire, selon qu’il met ou non en cause un intérêt collectif tel, que l’aménagement
*Je ne vais pas traiter non plus les mesures prises notamment dans l’espace judiciaire européen pour alléger le
coût des procédures judiciaires transfrontières. L’espace européen est un espace de justice, mais très clairement
d’allègement des coûts. Tout ce qui est accélération des procédures, allègement des formalités, rationalisation
des compétences et des procédures en relève. Les instruments relatifs à l’obtention des preuves ont en partie pour
objet de réguler le coût du discovery, dont le prix dissuasif favorise largement les transactions mid-Atlantic dans
le contentieux international. Tout cela, qui est très connu et assez descriptif, intéresse bien sûr le fonctionnement
de la justice dans le contexte international, mais n’est pas le fruit d’une politique particulière de la Cour de
cassation.
*Enfin, je ne vais pas non plus envisager la question très importante de l’utilisation des règles de droit
international privé comme facteur de régulation des coûts sur le plan global. En termes économiques, c’est la
question de la lutte contre « l’exportation des externalités » (le phénomène du dumping social en est une bonne
illustration). Dans des domaines comme le droit du travail, mais aussi de la protection de l’environnement ou la
responsabilité du fait des produits, le dessin même du règlement de conflit de lois peut être facteur d’exportation
ou au contraire de régulation de coûts. C’est fascinant, mais il s’agit là d’un débat sur la fonction du droit
international privé et on s’éloigne de l’économie de la justice proprement dite.
6
de l’accès au juge justifie le déploiement inconditionnel de ressources publiques. C’est le cas
lorsque le contenu de la décision individuelle représente un intérêt pour la collectivité.
10 .Mon propos est donc d’essayer d’identifier, non pas exhaustivement mais sur deux points
d’actualité qui me paraissent les plus significatifs, l’étendue de l’emprise de l’économie de la
justice sur la politique de la Cour de cassation en matière internationale, en vérifiant pour
chacun la légitimité de la ligne de partage entre bien public et bien privé. Le premier est le
redoutable tandem du statut procédural de la règle de conflit et de la connaissance de la loi
étrangère, le second, également objet d’une jurisprudence difficile et discutée, est l’élection
contractuelle de for. En termes d’économie de la justice, le premier concerne la façon dont la
jurisprudence de la Cour de cassation aborde la régulation de l’accès au for de normes
étrangères, le second intéresse la façon dont elle contribue, par l’accueil qu’elle réserve aux
prorogations volontaires de for, au marché émergent des services judiciaires sur le plan
mondial (II).
I. La régulation de l’accès au for des normes étrangères : le statut
procédural de la loi étrangère :
11. Le conflit de lois – en substance, la décision de régler le litige par référence à une loi
étrangère - est conceptualisé alternativement comme d’intérêt public en soi, de sorte qu’il
relève de l’office du juge de le trancher, ou comme la chose des parties, qui disposent tant du
conflit lui-même que du contenu de la loi étrangère qu’elles invoquent le cas échéant. Au
fond, le choix entre ses deux conceptions dépend de la fonction que l’on assigne à la règle de
conflit de lois : répartition des compétences législatives dans l’intérêt de la cohérence de
l’ordre international, ou régulation d’intérêts privés en fonction de considérations de
prévisibilité et de justice matérielle. Au regard de l’économie de la justice, les données du
problème sont également bien connues : la loi étrangère applicable fournit la base du
raisonnement du juge dans un litige international, et mérite donc toute la rigueur de traitement
procédural dû aux règles de droit, mais sa mise en oeuvre a très souvent un coût qui dépasse
très largement l’enjeu du contentieux et sollicite parfois à l’excès les ressources judiciaires
pour un résultat qui ne créé pas de jurisprudence, c’est-à-dire qui ne se mesure pas en termes
de bien public pour la communauté locale. En Angleterre, l’applicabilité d’une loi étrangère,
7
trop coûteuse et insusceptible de créer un precedent, est perçue comme un facteur légitime de
forum non conveniens, de refus d’exercice de la compétence du for.
12. Sans retracer toute l’évolution complexe de la jurisprudence de la Cour de cassation, il
suffit de rappeler que dans la pré-histoire, du temps de la jurisprudence Bisbal (1959 ), il
incombait en substance aux parties d’invoquer le conflit de lois et d’apporter la preuve de la
loi étrangère. Le conflit de lois était la chose des plaideurs, quelle que fût l’enjeu ou l’objet du
litige. C’est encore la position du droit anglais, qui compte sur le puissant moteur du débat
contradictoire – en ce domaine comme dans les autres - pour faire apparaître la vérité. Mais
en dehors des procès Rolls Royce menés par des avocats fortement compétitifs, la passivité du
juge est sans doute moins légitime. Elle est moins en phase, déjà, avec un système procédural
qui n’adhère pas exclusivement à un modèle accusatoire, et elle confie surtout aux velléités de
l’intérêt privé la protection de valeurs d’ordre public. Aussi bien, la Cour de cassation a-t-elle
reviré de jurisprudence à partir de 1988 et selon une longue série d’arrêts qui n’ont été
constants que dans leur hésitation, pour imposer au juge du fond des obligations très lourdes,
dérogatoires mêmes par rapport au droit processuel commun en matière interne, dans la
mesure où les droits litigieux étaient indisponibles. L’action en recherche de paternité de
l’enfant étranger résidant en France bénéficie donc, et on ne peut que s’en féliciter, du
déploiement inconditionnel des ressources judiciaires. Le juge du fond doit trancher le conflit
de lois et, le cas échéant avec l’aide des parties, de ses connaissance personnelles, des
instruments de coopération disponibles, ou de mesures d’instruction particulières, rechercher
le contenu de la loi étrangère applicable au regard de toutes les sources du droit positif
étranger . Bien que ni la matière ni la méthodologie ne soient comparables, il me semble
qu’on peut trouver dans la jurisprudence de certaines juridictions fédérales américaines, bien
moins sensibles aux considérations de justice sociale dans le champ international, l’idée
fondamentale selon laquelle dans certains cas, notamment en cas d’atteinte aux droits de
l’homme, l’exercice de la justice est l’expression de la responsabilité de la communauté
nationale à l’égard de certains plaideurs, justifiant alors, au rebours des positions plus
traditionnelles, le partage inconditionnel des fonds publics.
13. Pour en revenir à l’évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de loi
étrangère, lorsqu’en quelque sorte la responsabilité de la communauté, ou l’intérêt public,
n’était pas en jeu, l’intérêt privé retrouvait, à travers le principe de contradiction, sa fonction
régulatrice. A chacun la charge, selon le critère de l’important arrêt Amerford, de prouver le
8
contenu différent de la loi étrangère, c’est-à-dire de démontrer l’intérêt pour le tribunal de
consacrer du temps et des ressources au conflit de lois. La notion d’accord procédural en
faveur de la loi du for, mis en avant par la Cour de cassation dans l’affaire Roho, se
confondait en réalité avec ce principe régulateur, d’intérêt privé, mais avait le mérite
d’interdire désormais au juge du fond, qui en avait jusqu’alors le loisir, d’intervenir d’office là
où les parties plaçaient leur contentieux sous l’empire de la loi du for.
En matière
commerciale, il ne me paraît pas choquant que l’intérêt privé commande ainsi tant
l’applicabilité de la règle de conflit que la recherche de contenu de la loi étrangère. Le débat
contradictoire suffisant à faire ressortir la vérité, le résultat n’est pas contrôlé par la Cour de
cassation et n’est pas générateur de jurisprudence. Le conflit de lois est alors très clairement
un bien privé. Cette privatisation du conflit de lois par le biais de la procédure induit certes
une transformation radicale de la fonction traditionnellement assignée à la règle de conflit,
cantonnée désormais au cas de « vrais » conflits (cas où il y a une contradiction de fond entre
les lois en présence), mais il n’y a pas besoin de regarder très loin pour voir qu’elle se
transforme en toute hypothèse, dès lors que la volonté privé tend à assumer un rôle
prédominant
dans la localisation des rapports juridiques. Le futur Règlement Rome II
introduit le choix des parties en matière d’obligations extra-contractuelles. Je pense que
l’erreur actuelle de la Cour de cassation, dans le dernier état de sa jurisprudence, est de ne pas
tirer toutes les conséquences de la privatisation des conflits d’intérêt privé. J’y reviendrai tout
de suite.
14. Il me semble donc que la distinction entre droits disponibles ou non – aujourd’hui
émoussée, comme on va le voir - était bonne dans son principe et convient parfaitement pour
réguler l’étendue des obligations du juge du fond. Dans le champ des droits de la personne et
de l’intérêt public, la jurisprudence actuelle, extrêmement rigoureuse quant à l’office du juge
du fond, me paraît justifiée. Procéder autrement, ce serait se diriger me semble-t-il vers le
modèle anglais, et condamner le droit international privé des personnes au nainisme, ce qui
est peu conforme avec la configuration actuelle du monde qui se construit sur le respect des
droits et de la dignité de la personne. Or, cette rigueur exigée du juge du fond induit
nécessairement, ne serait-ce sous forme que d’un contrôle renforcé des motifs, une
implication plus forte de la Cour de cassation. Je pense qu’en réalité il n’y a aucune raison, au
vu de l’amélioration des moyens de documentation et de consultation, que la Cour de
cassation n’aille pas jusqu’à contrôler l’interprétation de la loi étrangère, et que
9
l’interprétation ainsi consacrée puisse servir de précédent pour les cas à venir. Ici, le conflit de
lois présente procéduralement toutes les caractéristiques d’un bien public.
15. Cela dit, cette proposition oblige à circonscrire soigneusement ce qui relève
respectivement de l’indisponible et du disponible, ou du régime du bien public ou privé. En
soumettre la détermination au conflit de lois, comme il a été parfois suggéré, serait générateur
de contentieux dont l’apport ne serait pas utile. Il me semble que le for doit conserver la
maîtrise des cas qu’il est prêt à soumettre au régime très rigoureux des biens publics et que
l’identification de ceux-ci relève de l’interprétation téléologique de la règle de conflit. Plus
simplement, les ressources judiciaires doivent être allouées selon le clivage qui tend
aujourd’hui à traverser la matière de fond en comble, à savoir d’une part, les intérêts
commerciaux, c’est-à-dire les cas où la règle de conflit participe du pur ajustement d’intérêts
privés 9 , d’autre part la personne, où il faut certainement inclure le nouveau statut contractuel
de protection de la partie faible qui émerge sous l’impulsion du droit communautaire. Comme
la Cour de cassation a fini par l’admettre elle-même, l’origine conventionnelle de la règle de
conflit importe peu 10 .[La vraie difficulté ici, me semble-t-il, est l’intruse que constitue la CVIM. C’est un
sujet que l’on peut garder le cas échéant pour le débat].
9
On pourrait même dire patrimoniaux pour y inclure ceux de la famille, mais les frémissements que l’on peut
relever en ces domaines sont récents et la discussion est encore vive.
10
A la différence des autres, elle est loi uniforme, elle est, comme le souligne un motif récurrent de la
jurisprudence de la Première Chambre civile, « le droit substantiel français sur les ventes internationales de
marchandises et s’impose à ce titre au juge français ». Ce statut semblait même devoir rendre impératif la règle
de conflit en matière de vente qui en déclenche l’application lorsque les parties ne sont pas établies dans deux
Etats contractants. Soit, mais quid lorsque, ce qui est apparemment fréquent, les parties ignorent la Convention et
le juge ne la relève pas d’office? On sait que la spécificité de la loi uniforme réside dans l’article 6 qui permet
aux parties d’en exclure l’application (par une clause contraire ou un choix de loi). Or, des considérations qui
semblent bien être d’économie ont conduit la Cour de cassation à se servir de la faculté d’exclusion pour sauver
des décisions ayant tout ignoré de la CVIM. L’exemple d’un arrêt du 25 octobre 2005 commenté par D. Bureau à
la Rev crit 2006 est édifiant. Dans cet arrêt, les parties, suivies de la cour d’appel, s’étaient placées sous l’égide
du droit interne de la vente, et la Cour de cassation a approuvé le tout au nom de leur volonté tacite d’écarter le
texte, sans qu’il y ait eu de vérification préalable de son applicabilité, fort douteuse en l’espèce. Le statut naguère
impératif de la règle de conflit en matière de vente, en tant qu’elle commande l’applicabilité de la loi uniforme,
part avec l’eau du bain. Il me semble qu’il y a là une position peu satisfaisante, entre deux chaises. Ou bien, il
faut franchement faire de la convention internationale, contrairement à l’intention de ses rédacteurs, un
instrument opt-in, qui requiert une manifestation explicite de volonté pour y être soumis. Ou bien, dans ce qu’il
faut présumer être l’intérêt du droit substantiel de la vente internationale, il faut imposer au juge du fond de
rappeler que la loi uniforme s’impose en principe lorsque ses conditions d’application sont remplies y compris à
travers la règle de conflit de lois en matière de vente, quitte ensuite à permettre aux parties de se prévaloir de la
faculté d’exclusion de l’article 6. Il y a clairement un choix à faire, où il faut peser les intérêts du refoulement
des pourvois contre la cohérence du droit de la vente. Il ne serait pas choquant en revanche d’exploiter plus
complètement l’exception d’équivalence des résultats, la Cour de cassation acceptant de la contrôler, pour éviter
de casser si le juge du fait n’a pas rempli son devoir à l’égard de la convention. Ni d’exploiter plus complètement
les ressources de l’exception d’estoppel, lorsque le demandeur au pourvoi invoquant l’applicabilité de la CVIM
devant la Cour de cassation avait les moyens de le faire devant les juges du fait. L’estoppel est alors un excellent
instrument au service de l’économie de la justice.
10
16. Deux champs (au moins !) restent alors problématiques. Le premier apparaît lorsque la
règle de conflit, tout en touchant dans l’immédiat à des intérêts commerciaux, assume une
fonction de régulation d’intérêt public sur le plan international. En termes d’analyse
économique, on peut dire que dans certains cas, elle est investie du contrôle de l’exportation
par les Etats de leurs externalités juridiques, comme lorsqu’elle est chargée de limiter la
pollution transfrontière ou le dumping social dans l’Etat voisin. C’est l’exemple de la règle de
conflit posée par le futur Règlement Rome II en matière de délits liés à l’environnement, à
laquelle est assignée – loin des objectifs de pur droit privé - une fonction de lutte contre la
pollution et contre les distorsions de concurrence au sein du marché intérieur. Il me semble
incontestable qu’elle doit être, de par sa fonction régulatrice d’intérêts publics, applicable
d’office 11 . Le second cas difficile est lorsque l’application de la loi étrangère, touchant
pareillement des intérêts commerciaux, est imposée au nom d’un droit fondamental, ou plus
vraisemblablement en ce domaine par une liberté économique communautaire. Cette
application prendrait probablement la forme de la reconnaissance d’un droit acquis (comme
dans l’arrêt Konstantinidis de la Cour de justice en matière de translittération de nom
professionnel au regard de la liberté d’établissement), qui doit pareillement être sanctionné
d’office. Ces obligations, qui s’imposent aux juges du fond et doivent être corrélativement
contrôlées par la Cour de cassation, sont extrêmement lourdes.
17. C’est la raison qui me fait penser que, du point de vue de l’économie de la justice, il est
regrettable que la distinction entre conflits d’intérêt privé ou d’intérêt public se soit brouillée,
avec une jurisprudence récente qui a cru devoir renforcer le devoir de recherche du juge du
fond, même en cas de litige d’intérêt privé, et du moins en cas d’allégation circonstanciée de
la loi étrangère, au regard de toutes les sources du droit positif étranger. Si le statut de la règle
de conflit elle-même n’a pas formellement changé, celui de la preuve de la loi étrangère l’a en
quelque sorte absorbé, alourdissant considérablement l’office du juge du fond.
Corrélativement, la Cour de cassation s’expose elle-même, dans le champ ainsi renforcé des
devoirs du juge du fait, à la multiplication de pourvois s’appuyant sur une recherche
11
La version Rome II 2003 de la Commission imposait l’application d’office par les juges nationaux, mais cette
disposition a été supprimée, car il n’appartenait pas au droit communautaire de régir la procédure nationale.
Dans le prolongement de la même idée, on peut se poser la question de savoir si le même traitement affecte les
lois de police étrangères applicables en matière contractuelle en vertu de l’article 7§1 (bientôt 8§1) de la
Convention de Rome. Pareillement, le juge doit assurer le respect du champ d’application du droit substantiel
communautaire dérivé impératif (par exemple, de la directive agence commerciale pour reprendre l’exemple de
l’affaire Ingmar).
11
insuffisamment exhaustive des sources du droit positif étranger, et se voit obligée de
développer des mécanismes d’auto-défense au sein desquels le motif d’économie de la justice
n’a d’ailleurs jamais été occulté. Le mécanisme de l’estoppel, le refus de contrôler
l’interprétation de la loi étrangère sauf dénaturation, et plus récemment, mais de mise en
œuvre plus acrobatique, l’exception d’équivalence la protègent quelque peu 12 . Il ne me
paraîtrait pas choquant qu’en contrepartie du respect renforcé de la règle de conflit régulatrice
d’intérêt public, la Cour batte une retraite en ce qui concerne les conflits d’intérêt privé, en
réhabilitant tout simplement la jurisprudence Amerford.
18. Je dirais même, et c’est ce qui me conduit à la deuxième partie de la conférence, que les
contentieux internationaux de pur ajustement d’intérêts commerciaux privés se prêtent, au
nom de l’économie de la justice, à une certaine une canalisation : fast track, médiation ou
justice privée. On en arrive à la régulation de l’accès au for de causes patrimoniales qui,
comportant des éléments d’extranéité, pourraient concurremment être entendues ailleurs.
Dans certains cas, ces causes s’insèrent dans un cadre contractuel comportant une clause
d’élection de for, arbitral ou étatique. Or, la place qu’occupe l’économie de la justice dans le
traitement de ces clauses revêt me semble-t-il une signification toute particulière, puisqu’il y
va de la construction – et le concept est délibérément provocateur – du marché mondial des
services judiciaires.
II. La contribution au marché global des services judiciaires : le régime de
l’élection contractuelle de for
19. En effet, la seconde question qui appelle une réflexion au regard de l’économie de la
justice, est celle du sort à accorder aux litiges patrimoniaux que les parties ont choisi de
soumettre à un juge d’un Etat déterminé, par dérogation aux règles ordinaires de compétence
internationale. En termes d’économie de la justice, la problématique posée par l’élection de
for est complexe, car le risque d’instrumentalisation de la justice par des forum shoppeurs trop
prompts à se servir d’un for attractif pour échapper aux contraintes qu’imposerait un autre, et
qui tendrait à limiter l’efficacité des choix sans lien avec le for choisi, entre en tension avec le
souci de compétitivité du service judiciaire national, qui incite au contraire à accueillir plus
12
Cette dernière exception, opposable au moyen tiré de violation de la règle de conflit lorsque la cour d’appel a
appliqué une loi étrangère à mauvais escient, me paraît une bonne chose, à condition que la Cour de cassation se
reconnaisse les moyens de la contrôler. En l’état, la mise en oeuvre de cette exception est acrobatique…
12
largement des contentieux commerciaux susceptibles de générer des revenus locaux, entre
autres pour le barreau et sans doute aussi pour l’industrie hôtelière. Dans la motivation des
décisions judiciaires anglaises ou américaines, qui appliquent la doctrine de forum non
conveniens dans l’hypothèse de la clause attributive, on décèle très clairement cette tension
dans la pesée des intérêts en jeu.
20. Au rebours d’autres systèmes juridiques qui peuvent subordonner l’efficacité du choix de
for à une condition dissuasive de proximité, ou la circulation des décisions à une exigence
plus serrée de respect des intérêts du for, la Cour de cassation, dont l’action est relayée en
matière de la clause attributive de juridiction par le Règlement Bruxelles I, a clairement fait le
choix de la solution la plus libérale. Les parties au contrat international choisissent très
librement leur juge. Soit il s’agit du juge français, et pour éviter l’instrumentalisation du
service public de la justice, les consignes dégagées plus haut sur l’office du juge en matière
de loi étrangère sont pertinentes, soit il s’agit d’un juge étranger ou d’un arbitre, et
l’interférence sera minime au niveau de la circulation des décisions obtenues. [on peut
éventuellement reparler lors du débat de deux questions d’actualité difficiles concernant le statut des clauses
d’élection de for. L’une concerne leur dévalorisation par la jurisprudence Gasser de la Cour de justice, l’autre
concerne la portée aléatoire du principe compétence-compétence dans les contentieux relatifs à l’opposabilité de
la clause au destinataire de marchandises dans les transports maritimes internationaux]
13
.
13
Devant cette orientation, l’actualité invite alors à s’interroger sur la politique de la Cour de cassation et plus
largement sur celle de la Cour de justice qu’elle est obligée de faire sienne, face au contentieux de l’efficacité de
ces clauses. Il s’agit des contestations élevées contre la compétence de l’arbitre désigné par une clause
compromissoire ou du juge élu par une clause attributive. Quant une telle tentative est menée devant celui-ci, par
l’invocation de la nullité du contrat principal, la réponse de la Cour de cassation en matière d’arbitrage
international, a été la séparabilité puis la validité propre de la clause d’élection de for. La Cour de justice
consacre des solutions sinon identiques du moins analogues en matière des clauses attributives relevant de
l’article 23 du Règlement Bruxelles I. Si une contestation similaire s’élève devant un autre juge parallèlement
saisi, la réponse réside dans le principe compétence-compétence. Le jeu conjugué des deux principes tend à
diminuer les moyens dilatoires et à concentrer le contentieux devant le for désigné.
Malheureusement, la célèbre jurisprudence Gasser 2003 de la Cour de justice a beaucoup contribué à
dévaloriser des clauses attributives, en encourageant les comportements stratégiques consistant à saisir un juge
autre que le juge élu. La Cour dit en effet que si le juge non élu a été saisi le premier, la litispendence joue en sa
faveur. Le juge élu doit donc attendre sa décision sur la compétence du juge saisi avant d’examiner sa propre
compétence et le litige au fond. Du point de vue de l’économie de la justice, cette jurisprudence est éminemment
critiquable et va donc inciter la clientèle commerciale à fuire la justice étatique en faveur de l’arbitrage (ou les
Etats à ratifier la future Convention de la Haye sur l’élection de for, qui neutralise délibérément la portée du
Règlement en y soustrayant les clauses conclues entre dès lors que l’un des parties est domiciliée dans un Etat
contractant tiers).
De son côté, la Cour de cassation a des démêlés difficiles, qui font l’actualité de toutes les revues, avec
l’opposabilité des clauses d’élection de for en matière de transport maritime, lorsque la clause conclue entre le
chargeur et le transporteur est opposée au destinataire des marchandises porteur du connaissement. Voici que les
P&O Clubs anglais émettent un bulletin (cité par une note au Clunet de Cécile Legros) disant en gros de se
méfier de la justice française qui ne donne pas effet aux clauses attributives. Ceci est du à l’opposition bien
connue et assez paradoxale entre les Chambres civile et commerciale sur les conditions d’opposabilité de la
clause, la Chambre commerciale exigeant une acceptation (spéciale si clause compromissoire) protégeant le
13
21. Il me semble que la distinction selon que le contentieux est bien public ou privé s’insère
naturellement dans ce champ, à travers le tracé de l’arbitrabilité ou des compétences
exclusives. A nouveau, ce tracé ne suit pas non plus, comme naguère, la matière contractuelle
et les autres, soumises à une détermination objective, mais tient bien aussi compte de la nature
des intérêts en jeu, de façon par exemple à attirer les contentieux impliquant une partie faible
sous le régime des compétences exclusives, et peut-être aussi de l’inarbitrabilité, comme Eric
Loquin l’a récemment et très brillamment démontré 14 . En effet, en dépit de quelques
flottements discutables dans la jurisprudence de la Cour de cassation relatifs à l’arbitrabilité
du contentieux international de la consommation 15 , cette orientation me paraît bonne, à
condition que la ligne de partage entre la privatisation du contentieux et l’intervention
obligatoire du juge étatique chargé de la protection d’un intérêt public suive réellement celle
qui sépare biens privés et publics. La possibilité d’apparition d’intérêts collectifs derrière un
contentieux apparemment privé – comme ceux de l’environnement derrière un procès en
responsabilité ou ceux de la loyauté du marché derrière un procès contractuel – légitime à
mon avis le célèbre « second regard » lors du contrôle de la circulation des jugements et des
sentences, au regard non pas exhaustivement des lois de police applicables, mais des valeurs
qualifiables de biens publics.
22. Or, il me semble clair que la faveur croissante que montre la jurisprudence de la Cour de
cassation pour la liberté d’élection de for dans les contrats internationaux, accompagnée d’une
consentement du destinataire, tandis que la Première chambre estime qu’elle est opposable en tant qu’elle fait
partie de l’économie du contrat telle que définie par la pratique internationale. Ni l’une ni l’autre ne semble faire
application de la jurisprudence de la Cour de justice en matière de clause attributive relevant de l’article 23
Règlement Bruxelles I, qui consiste à introduire une part le raisonnement conflictuel dans l’appréciation de la
transmissibilité de la clause. Une certaine convergence semble cependant émerger récemment sur le plan
procédural, autour de l’affirmation du principe compétence-compétence. Sauf « inapplicabilité manifeste », le
soin revient prioritairement à l’arbitre ou au juge élu de déterminer si la clause est opposable, ce que les arbitres
semblent admettre facilement13. De prime abord, l’intérêt de l’économie de la justice trouve certainement son
compte dans cette solution en tant que les juges étatiques ou non élus sont déchargés d’un contentieux stérile car
dilatoire, et la valeur de l’élection de for renforcée. La distinction entre bien public et privé oblige cependant à
poser clairement la question, qui reste actuellement floue, de la détermination des cas d’inapplicabilité manifeste
de la clause et par la même de la nécessité de protéger le (cas échéant petit…) destinataire des marchandises, qui
peut se retrouver, marchand de voitures en Afrique, obligé d’assigner le chargeur devant le juge de New York.
14
Trav Comité fr dip 2006. En sens inverse, certains contentieux inarbitrables et traditionnellement perçus
comme relevant d’une compétence étatique exclusive tendent progressivement à connaître un régime plus
libéral, selon un processus de contractualisation subreptice de certaines matières non contractuelles en droit
positif comparé, communautaire et conventionnel. C’est le cas désormais de la désunion conjugale, soumise au
regard du Règlement II bis sinon à une élection de for, du moins à un régime d’option très large qui tend
clairement à faciliter le libre accès au juge, dès lors – et la précision est significative au regard de la distinction
évoquée - que ne sont pas en cause des questions d’autorité parentale.
15
V les arrêts Jaguar Civ 1 21 mai 1997, Rev 1998.87 Heuzé et Rado, 30 mars 2004, Rev ar 2005.115 note
Boucobza (compétence-compétence dans le cas d’une clmause d’arbitrage souscrite par un consommateur)
14
libéralisation progressive des conditions de circulation des décisions, confère aux acteurs
privés une mobilité métaphorique qui leur permet de se soustraire en toute impunité aux
contraintes imposées par tel ou tel système juridique, généralement avec la bénédiction de
celui-ci. Un auteur internationaliste a vu dans ce phénomène l’émergence dans un
environnement mondialisé d’une nouvelle catégorie de lois de police, désormais seulement
« semi-impératives » car soumise au pouvoir des parties de s’y soustraire. Les économistes
l’appellent de leur côté « barrier-crossing », pour souligner que les acteurs privés sont
désormais investis du pouvoir de réaménager à leur gré les contours des impérativités
nationales. Ce qui est certain aussi c’est qu’en consacrant la mobilité intersystémique des
parties – ce qu’encore un autre auteur a appelé « regulatory lift-off » 16 - , la cour régulatrice
contribue fortement à la mise en place d’un marché mondial qui n’est pas seulement du droit
– que les parties peuvent sélectionner à leur guise en fonction de son attractivité et en faire
leur chose propre - mais aussi des services judiciaires ou des services de règlement des litiges,
où des considérations d’économie de la justice entrent fortement en jeu. L’application de
l’idée de marché choquera sans doute davantage en ce domaine et justifie quelques
explications plus approfondies.
23.
L’existence d’une compétition intersystémique parfois féroce dans le domaine du
contentieux international n’est une surprise pour personne. Elle est liée au caractère
inorganisé de l’ordre international, qui n’est que la juxtaposition de compétences
unilatéralement définies. Une illustration
bien connue vient du domaine des mesures
provisoires. Les juges anglais offrent un remède injonctif extraterritorial qui attire une
clientèle commerciale « shoppeuse de for » non liée à l’Angleterre. Dans ce contexte, en
France, la compétence du juge des référés pour trancher un conflit de lois mériterait d’être
plus clairement affirmée, comme l’a montré le Président Rémery dans son article aux
Mélanges Lagarde 17 . Au-delà de cette compétition sauvage, la place d’un marché organisé du
droit, où la compétition est mise au service d’une meilleure efficience ou d’un meilleur
fonctionnement de l’ordre international dans l’intérêt de tous, occupe une place croissante.
Entre autres, le marché intérieur est construit sur un modèle compétitif où la mobilité des
acteurs est organisée de façon à leur donner un pouvoir d’arbitrage non seulement entre
produits et services mais entre les régimes juridiques qui les façonnent. La loi est produit et
16
R. Wai, “Transnational Liftoff and Juridical Touchdown: The Regulatory Function of Private International
Law in an Era of Globalization”, 40 Columbia Journal of Transnational Law (2002), pp. 209-274.
17
J-P. Rémery, “Le juge des référés face au conflit de lois”, Mélanges Lagarde, p. 707.
15
l’espace judiciaire commun est en quelque sorte l’accompagnement de cette transformation.
Mais peut-on aller plus loin et parler d’un marché global de services judiciaires, auquel la
jurisprudence de la Cour de cassation serait ni étrangère ni défavorable?
24. Dans un texte tout récent, deux auteurs américains, Jens Dammann and Henry Hansmann,
suggèrent qu’il pourrait y avoir “free trade in judicial services” 18 . Leur idée est développé
spécialement dans le domaine du droit des sociétés, où on sait que, dans le contexte fédéral
américain, il existe indiscutablement un marché des droits, dont le petit Etat du Delaware est
clairement le gagnant. L’idée de droit comme produit est venue de là, car il est très clair que
les Etats offrent une législation attractive en contrepartie de droits d’enregistrement qui, dans
le cas du Delaware, représentent une forte quote-part de son revenu. Or, le constat de
Damman et Hansmann est que l’une des raisons pour laquelle les fondateurs de société
choisissent de s’incorporer dans le Delaware n’est pas seulement la qualité intrinsèque du
produit juridique – un droit prétorien particulièrement réactif ou peut-être particulièrement
sensible aux intérêts catégoriels des dirigeants – mais aussi le service après vente, en quelque
sorte, le service qu’offrent les juridictions locales dont l’expertise spécialisée est reconnue et
les procédures très rapides. Le Delaware encourage le choix conjugué de sa loi et de ses juges
en mettant son excellent service judiciaire à la disposition de ceux qui choissent la loi du
Delaware pour régir la constitution de leur société. Comme on le sait aussi, cette générosité
est très large, car une fois les droits d’enregistrement acquittés, aucune autre condition ne
commande l’octroi de la personnalité morale de l’Etat de Delaware, et surtout pas le critère du
siège réel. Une société peut donc s’y incorporer alors que son activité économique est en
France.
25. Mais justement, l’accès au service après-vente peut être incommode si la société exerce
son activité ailleurs. Voici donc le scoop proposé par les auteurs, qui fera certainement frémir:
il serait économiquement efficient de permettre au Delaware d’installer des juridictions
“extraterritoriales” ayant vocation à administrer le droit du Delaware (le service après-vente
du choix de la loi de cet Etat) dans d’autres pays. Par exemple, à Paris. Un juge Delawarois
appliquerait mieux et à un moindre coût le droit des sociétés du Delaware qu’un juge français.
Les auteurs imaginent au demeurant la même chose dans le domaine des contrats: l’accès
local aux juges de l’Etat dont on choisit la loi permettrait l’intensification des bénéfices
18
“International competition in legal services”, Paper presented at CLEF in Barcelona, June 2006.
16
attachés à ce choix. J’ajoute, pour intensifier le frémissement qui parcourt le public, que leur
proposition n’est même pas limitée à la matière internationale. On aurait donc à Paris un juge
japonais, prêt à administrer le droit japonais à des contractants japonais ou français,
indifféremment, qui auraient choisi le droit japonais… Si on admettait un libre échange de
services de règlement des litiges représentant différents systèmes juridiques, prédisent-ils, la
compétition qui s’ensuivrait aurait des effets bénéfiques, par l’effet de l’émulation entre
législateurs, en termes de qualité de la justice et de réduction de coûts.
26. Les auteurs ne prétendent pas décrire l’état du droit positif mais proposent une solution
dont ils sont convaincus qu’elle serait de nature à améliorer l’efficience économique. Ils ont
bien conscience qu’elle nécessiterait le consentement des Etats, au moyen notamment d’un
traité international. Mais l’intérêt de leur article est de provoquer l’interrogation sur les deux
conditions, qui, de prime abord, empêchent la réalisation effective de leur modèle. S’il faut
admettre qu’il existe, déjà, du fait de la libéralisation de l’élection de for, un certain libre
échange des services de règlement des litiges, il semble en revanche manquer dans la réalité
tant un marché interne, où la fongibilité du juge du for et étranger n’existe pas a priori (1) que
la possibilité de délocaliser les juridictions nationales (2).
27. Or , la condition de l’internationalité, qui semble protéger le service judiciare interne de
l’emprise du marché, pose une question intéressante pour deux raisons qui tiennent toutes
deux à la teneur de la jurisprudence de la Cour de cassation, ou à celle de la Cour de justice
qui la lie. Tout d’abord, on sait que le modèle Damman/Hansmann a été développé en matière
de droit des sociétés, où est née, en fait, l’idée d’un « service judiciaire après-vente ». Or,
désormais, du moins dans les rapports intra-communautaires, notamment depuis la
jurisprudence Centros, Uberseering, Inspire Art (et désormais Sevic) aucune différenciation
n’existe plus, du point de vue de la liberté de choix de la loi applicable, entre les situations
internes et internationales. Des citoyens français domiciliés en France sont libres de constituer
une société irlandaise pour exercer une activité économique en France, non soumise à la loi
française y compris de police (Inspire Art). Or, dès lors que le choix de la loi applicable est
possible dans une situation interne, on ne voit guère pourquoi le choix de for destiné à régler
le contentieux de fonctionnement de la société ne le serait pas 19 . On ne sait plus très bien au
19
En matière internationale, le choix du for d’un Etat membre dans les statuts d’une société a été reconnue
opposable aux actionnaires par la Cour de justice dans l’arrêt Powell 1992.
17
demeurant pourquoi ce qui est autorisé pour ce réseau contractuel qu’est la société
commerciale ne le serait pas pour le contrat individuel.
28. Sur ce point, précisément, si le modèle Damman/Hansmann ne se limite pas aux situations
internationales, c’est sans doute parce que, dans la méthodologie fonctionnaliste américaine,
la ligne magique que l’on trace traditionnellement en Europe en matière contractuelle entre le
rapport interne et le rapport international revêtu de liberté, n’existe pas. Au regard du
fonctionalisme, il y a simplement des degrés d’intensité plus ou moins forts dans l’intérêt d’un
Etat à voir s’appliquer sa loi. Or, outre que la Convention de Rome elle-même a du mal à
dessiner la ligne de partage en matière de loi applicable, voici un arrêt de la 1re Ch civ de la
Cour de cassation du 4 oct 2005 20 concernant l’applicabilité de l’article 17 de la Convention
de Bruxelles (alias 23 Règlement) à une clause attributive de juridiction figurant dans un
contrat apparemment transfrontière entre une entreprise française et un sous-traitant allemand,
qui semble faire dépendre l’internationalité de l’élection de for de la seule volonté des parties.
Concluant que la volonté des parties n’était pas de sortir de la sphère interne, la Cour de
cassation écarte en l’espèce le jeu de l’article 17. On ne saurait mieux dire que la distinction
revêt une certaine relativité…
29. La condition d’extraterritorialité semble plus insurmontable en raison du monopole du
souverain local en matière de fourniture de la justice, que l’on attribue au demeurant au droit
international public. Mais si la souveraineté territoriale a été jusqu’à présent le rempart le plus
incontournable contre le décloisonnement des service public de la justice, elle est en perte
sérieuse de vitesse face à la privatisation du contentieux international voulue par les Etats
ainsi qu’à la potentialité immense du cyberespace de déconstruire les catégories
traditionnelles. Ainsi, le premier facteur de rapprochement du modèle Damman/Hansmann est
la libre disponibilité sur le territoire du for d’un service d’arbitrage international, elle-même
largement favorisée encore une fois par la juriusprudence de la Cour de cassation. Tant du
point de vue de l’investiture de l’arbitre que de la circulation des sentences, la justice privée
est traitée, au moyen d’une fiction puissante dont Sylvain Bollée a parfaitement démontré les
ressorts, comme un véritable service juridictionnel délocalisé. La différence entre justice
privée et justice étrangère délocalisée s’amenuise, au mooins du point de vue du régime
applicable. Ainsi, ensuite, l’accessibilité sur le territoire du for des services d’un cyber-
20
Rev. crit. 2006.413, note Audit.
18
tribunal ou ODR (online dispute resolution). SquareTrade ou Smartsettle 21 ne représente
certes pas une souveraineté étrangère. Mais le jour où le Delaware offrira en ligne des
services analogues de règlement des litiges, au nom de quoi en empêcherait-on l’utilisation
par les acteurs économiques français séduits par un rapport qualité-prix compétitif ? 22
30. Que l’évolution soit bonne ou mauvaise, elle est portée à long terme par la privatisation
du contentieux et par l’essor de l’espace virtuel. Il faut donc être à la fois armé pour particper
à la compétition qu’elle implique, et prêt à poser des limites intelligibles à la logique
marchande. C’est pourquoi, me semble-t-il, il était important dès à présent de réfléchir aux
choix qui relèvent de l’économie de la justice dans le contentieux international…
21
SquareTrade règle en ligne, en temps record, les contentieux suscités par les ventes sur eBay, tandis que
Smartsettle propose un plateforme plus sophistiqué de règlement en ligne, capable d’accommoder le cas échéant
des procédures multipartites.
22
En l’absence de lien entre le for et le litige, la jurisprudence Simitch conduirait à un refus de reconnaissance de
la décision. Mais si le choix des parties n’est pas déloyal, cette position est excessivement sévère. Le critère
subjectiviste proposé par Dominique Holleaux était plus approprié.
19