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uvcw I Avril 2014 I n°887 I Focus
22 | MARCHÉS PUBLICS
Arrêté royal de
réparation dans les
marchés publics
Marie-Laure
Van Rillaer, Conseiller
A été publié ce 21 février 2014 au Moniteur belge l’arrêté royal du 7 février 2014 modifiant plusieurs arrêtés royaux d’exécution
de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics1. En termes plus clairs, vient d’être publié le premier arrêté royal de
réparation sur la nouvelle réglementation des marchés publics2.
Cet arrêté, outre qu’il apporte des modifications purement formelles, modifie plusieurs règles de fond en matière de marchés
publics. Nous allons épingler les plus importantes3.
1. Modification en matière
de sous-traitance
deux phases. Ainsi, dans une procédure 2. Pas de publication d’avis
en deux phases6, le pouvoir adjudicateur
de marché au niveau euse voit obligé de vérifier que ce qui a été
ropéen pour les marchés
L’article 12 de l’arrêté royal « passation »4 a précisé dans la demande de participation
fondés sur un accordété réécrit de manière à « obliger le candi- par le candidat sélectionné est confirmé
cadre
dat ou le soumissionnaire qui souhaite (...) dans l’offre déposée par ce dernier.
faire valoir la capacité d’autres entités en
Cela paraissait aller de soi,7 mais n’avait
vue de sa sélection, [à] indiquer pour quelle
pourtant formellement aucun fondepart du marché il a l’intention de faire
ment légal. Il est désormais prévu explivaloir la capacité d’autres entités et quelles
citement que les marchés passés dans le
autres entités il propose »5 dans son offre en
cadre d’un accord-cadre, contrairement
cas de procédure en une seule phase et
à l’accord-cadre lui-même, ne devront
tant dans la demande de participation
pas faire l’objet de la publication d’un
que dans l’offre en cas de procédure en
avis de marché8.
.R. 7.2.2014 mod. plusieurs A.R. d’exécution de la L. 15.6.2006 rel. aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services ainsi que de
A
la L. 13.8.2011 rel. aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité, ci-après
dénommé « arrêté de réparation ».
2
Il est à noter que d’autres arrêtés dits de réparation sont en préparation.
3
Nous n’aborderons ici que les modifications impactant, au stade de la passation, les secteurs classiques.
4
A.R. 15.7.2011 rel. à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, ci-après dénommé « arrêté royal « passation » ».
5
Rapport au Roi précédant l’A.R. de réparation, art. 6.
6
Procédures restreinte et négociée avec publicité.
7
S. Bollen, M. Lambert, L. Vander Borght, M.-L. Van Rillaer et E. Vercruysse, Vade-mecum des marchés publics des pouvoirs locaux, Bruxelles, Politeia, 2013, p. 172.
8
A.R. de réparation, art. 10.
1
23
Notre association a relayé à plusieurs
reprises au niveau fédéral (Chancellerie
du Premier Ministre et Agence de Simplification administrative) les difficultés
connues par les pouvoirs locaux quant
à l’accès à Digiflow. Notre association
poursuit son action pour un accès direct
et aisé à de tels moyens électroniques.
6. Obligations fiscales
4. Interdiction pour une
entreprise de déposer
plusieurs offres, sans
préjudice des variantes
et sauf en cas de dialogue compétitif
ré comme un soumissionnaire ». Le Rapport
au Roi commente : « L’objectif est d’éviter
qu’une entreprise puisse introduire simultanément, pour le même marché, une offre
en son nom personnel et une autre au nom
d’un groupement sans personnalité juridique 1° Il n’est désormais plus renvoyé à la
notion d’obligations fiscales profesauquel elle participe, ou également une offre
sionnelles, mais à celle d’obligations
en tant que membre d’un groupement et une
fiscales à l’égard du SPF Finances14.
deuxième offre en tant que membre d’un
9
Le Rapport au Roi précise quels imautre groupement » . Ceci ne vaut toutefois
pas pour les marchés à lots si les soumispôts sont visés :
sions portent sur des lots différents.
1. les impôts directs :
a) les différents impôts sur les reve5. Obligation de recourir
nus (des personnes physiques, des
à la déclaration sur
sociétés, des non-résidents et des
l’honneur implicite
personnes morales) ;
b) les précomptes (immobilier, mobiAlors que l’ancien libellé du quatrième
lier et professionnel) ;
paragraphe de l’article 61 de l’arrêté
c) les taxes assimilées aux impôts sur
« passation » ne faisait que proposer de
les revenus (la taxe de circulation
recourir à la déclaration sur l’honneur,
sur les véhicules automobiles, la
le nouveau libellé impose en procédures
taxe de mise en circulation, l’euroouverte, négociée directe avec publicité et
vignette, la taxe sur les jeux et paris,
négociée sans publicité10, le recours à la
la taxe sur les appareils automatiques de divertissements) ;
déclaration sur l’honneur implicite unid) les amendes administratives ;
quement dans la mesure où le pouvoir
la taxe sur la valeur ajoutée et les
adjudicateur a accès gratuitement par des 2. moyens électroniques aux renseignements
amendes fiscales.
ou documents relatifs aux causes d’exclusion. En cas de procédures restreinte ou 2° Le nouveau libellé de l’article 63 de
l’arrêté « passation » n’exige plus la
négociée avec publicité11, le recours à la
remise d’une attestation portant sur
déclaration sur l’honneur peut être prévu
la dernière période fiscale écoulée
par le pouvoir adjudicateur. De même,
avant la date limite de réception des
même lorsque le pouvoir adjudicateur n’a
demandes de participation ou des
pas accès gratuitement par des moyens
offres. Viser une telle période n’avait
électroniques aux renseignements ou documents relatifs aux causes d’exclusion, il
en effet aucun sens en raison de la
peut prévoir le recours à la déclaration sur
diversité des obligations fiscales visées
l’honneur implicite.
et de leur « chronologie » propre.
Le nouvel article 54, § 2, al. 1er, de l’arrêté
royal « passation » indique désormais :
« Sans préjudice des variantes éventuelles et
sauf en cas de dialogue compétitif, un soumissionnaire ne peut remettre qu’une offre
par marché. Pour l’application de cette disposition, chaque participant à un groupement sans personnalité juridique est considé-
L’objectif déclaré de cette modification 3° Le pouvoir réglementaire a estimé
est bien entendu une simplification adutile d’imposer, en cas d’accès gratuit
ministrative au profit des entreprises.
par moyens électroniques aux renseignements concernés, la vérification de
Pour votre facilité, nous vous proposons
la situation des candidats ou des souun modèle de déclaration sur l’honneur
missionnaires dans les quarante-huit
implicite sur notre réseau « Marchés puheures suivant la séance d’ouverture
blics/PPP »12.
des offres ou le moment ultime de
En apportant une précision à l’article 52,
§ 1er, al. 1er, de l’arrêté royal « passation »,
le pouvoir réglementaire éclaircit, par
effet de ricochet, la portée de l’article 51,
§ 1er, du même arrêté. En effet, cette
dernière disposition exige le dépôt d’une
demande de participation individuellement par écrit, par téléphone ou par
moyens électroniques. Si cette demande
de participation est déposée par moyens
électroniques, ceux-ci doivent encore se
conformer aux exigences de l’article 52,
§ 1er, et devait ainsi, selon l’ancien libellé
de la disposition, contenir une signature
électronique avancée. En précisant que
« cette exigence ne s’applique pour les demandes de participation que si le pouvoir
adjudicateur impose qu’elles soient signées »,
le pouvoir réglementaire uniformise les
règles pour la demande de participation déposée tant par écrit que par des
moyens électroniques et précise que la
signature de la demande de participation
n’est pas exigée sauf indication contraire
par le pouvoir adjudicateur dans les documents du marché.
Rapport au Roi précédant l’A.R. de réparation, art. 14.
Lorsqu’elles se déroulent en une seule phase.
Et procédure négociée sans publicité lorsqu’elle se déroule en deux phases.
12
http://marchespublics.uvcw.be/
13
Art. 19.
14
A.R. 15.7.2011, art. 63 ; sans préjudice de la possibilité offerte aux pouvoirs adjudicateurs de procéder à la vérification du respect du paiement de dettes fiscales
autres, par exemple régionales ou, plus intéressant, locales.
9
10
11
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3. Pas d’obligation de
signer la demande de
participation sauf si la
signature est imposée par
le pouvoir adjudicateur
L’arrêté de réparation13 revoit en profondeur le régime des obligations fiscales
au stade du droit d’accès aux marchés
publics. Relevons cinq modifications
significatives à ce propos :
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l’introduction des demandes de par- sante du fait de l’insertion d’un quaticipation ou des offres, selon le mode trième paragraphe : « L’offre affectée d’une
de passation envisagé.
irrégularité substantielle est nulle. En cas
d’irrégularité non substantielle, le pouvoir
Il a été jugé qu’il n’était pas techni- adjudicateur peut déclarer l’offre nulle. S’il
quement/financièrement possible ni ne la déclare pas nulle, l’offre est réputée
envisageable à l’heure actuelle de pré- régulière ». Ce nouveau paragraphe invoir par des moyens électroniques un troduit ainsi une présomption de régulahistorique de la situation fiscale de rité d’une offre et distingue clairement la
tous les candidats ou soumissionnaires. conséquence à tirer en cas d’irrégularité
Ceci contraint donc tous les pouvoirs substantielle et celle en cas d’irrégularité
adjudicateurs à procéder à la vérifica- non substantielle.
tion de la situation fiscale des candidats
ou soumissionnaires dans les quarante- 8. Modifications apportées
huit heures suivant la séance d’ouverà la procédure négociée
ture des offres ou le moment ultime de
l’introduction des demandes de parti- a) Les termes « n’atteignant pas » sont
cipation ou des offres, selon le cas.
remplacés par « ne dépassant pas »
dans l’hypothèse de procédure
Notre association avait manifesté ses
négociée sans publicité d’un faible
inquiétudes à l’égard de la courte dumontant18.
rée du délai de 48 heures laissée aux
services administratifs pour procéder La correction est d’ordre terminologique
à la vérification. Et c’est ainsi que le et vise à uniformiser les termes utilisés.
Rapport au Roi précédant l’arrêté de
réparation indique : « Lorsque pour
une raison quelconque, notamment en
cas d’indisponibilité temporaire de l’application, les attestations ne peuvent être
demandées via Télémarc dans le délai
précité de 48 heures, le pouvoir adjudicateur pourra s’adresser à cet effet au service
central compétent du SPF Finances15 »
(nous soulignons). Cette consultation
se fait en outre sans préjudice pour
le pouvoir adjudicateur de collecter
toute information à propos de la situation d’un soumissionnaire16.
Alors que l’ancienne réglementation20
ne réglait pas la question explicitement,
l’article 107 de l’arrêté « passation » tel
que réparé, prévoit désormais que l’indication des critères d’attribution n’est pas
obligatoire en procédure négociée sans
publicité en raison de son faible montant.
C’est une victoire importante pour notre
association qui s’était opposée à ce que
devienne obligatoire l’indication des critères d’attribution pour ces marchés de
peu d’importance, marchés qui font le
quotidien des pouvoirs locaux.
Notre association avait mis en avant
la nécessité de disposer d’une certaine
souplesse dans ces petits marchés et la
circonstance selon laquelle l’obligation
d’indiquer dans les documents de marchés le(s) critère(s) d’attribution allait
anéantir les avantages de la procédure
négociée sans publicité.
Cet arrêté modifie
plusieurs règles de fond
4° Il est désormais instauré un seuil de
3.000 euros en deçà duquel le candidat ou le soumissionnaire n’est pas
considéré comme étant en règle par
rapport à ses obligations fiscales.
L’article 106, § 1er, de l’arrêté « passation »
parle désormais de dépense à approu5° Enfin, il est dorénavant expressément ver ne dépassant pas les seuils fixés par
prévu que les articles 61, §§ 1er, 2, 5° la disposition et non plus de dépense à
et 6°, 3 et 4, 62 et 63 de l’arrêté « pas- approuver ne pouvant atteindre lesdits
sation » soient applicables à la procé- seuils19.
dure négociée sans publicité, sauf en
cas de simple facture acceptée17.
b) Pas d’obligation de mentionner les
critères d’attribution pour les mar7. Régularité des offres
chés passés en procédure négociée
sans publicité en raison de leur faible
L’article 95 de l’arrêté « passation » a fait
montant.
l’objet d’une réécriture complète sur la
forme, qui devrait permettre d’éclaircir
le régime des régularités de l’offre. La
réparation apportée est surtout intéres-
Notons toutefois que l’absence d’indication de critère(s) d’attribution ne signifie
nullement l’absence de critère(s) aidant
à la décision et justifie au contraire une
motivation accrue de la part des pouvoirs adjudicateurs dans leur choix.
Nous conseillons donc d’indiquer que
le choix sera opéré à partir notamment
de tel ou tel critère d’attribution, ce qui
laisse une certaine marge de manœuvre,
tout en garantissant l’objectivation du
choix.
Administration générale de la Perception et du Recouvrement, Inspection de Comptabilité de Bruxelles II, NOGA, Tour A, 17e étage, Boulevard du Roi Albert II,
boîte 43, 1030 Schaerbeek, tél. 02/575.80.80, email [email protected].
16
En vertu de l’art. 59, 2°, de l’arrêté « passation ».
17
Nouvel art. 106, § 1er, de l’A.R. « passation ».
18
De façon générale, 85.000 euros ou 207.000 euros pour les marchés de services des catégories 6 et 8 de l'annexe II, A, de la loi ainsi que pour ceux repris à
l'annexe II, B, de la loi
19
S’alignant ainsi sur les termes utilisés à l’article 26, § 1er, 1°, a) de la loi du 15.6.2006.
20
A.R. 8.1.1996, art. 122bis lu a contrario.
15
25
Enfin, pour le surplus, le nouveau libellé
de l’article 107 de l’arrêté « passation »
n’impose pas l’indication de critère d’attribution dans les cas suivants :
• marché de services visés à l’annexe II,
B de la loi ;
• marché passé par procédure négociée
sans publicité pour lequel seul un soumissionnaire peut être consulté ;
• marché passé par procédure négociée
sans publicité en raison de l’urgence,
pour les fournitures cotées et achetées
à une bourse de matières premières ou
encore pour les fournitures achetées à
des conditions particulièrement avantageuses suite à la cessation définitive
d’une activité ou suite à une faillite,
une liquidation ou une réorganisation
judiciaire21.
9. Révision des prix
Nous venons de passer en revue les modifications importantes induites par ce
premier arrêté royal dit de réparation.
Celui-là a pas mal changé la donne en
termes de sélection. Il faut regretter
le manque de clarté de ces textes nouveaux, difficilement accessibles pour ses
lecteurs, même s’il faut dans le même
L’insertion d’une exception supplémen- temps avouer que la tâche était ardue vu
taire n’a pas été jugée indispensable les contingences qui en sont à l’origine.
puisque d’après la Commission fédérale
des marchés publics, le pouvoir adjudi- Cela étant, saluons la souplesse permise
cateur confronté à ce genre de marché à la procédure négociée sans publicité
public pourra se prévaloir de l’excep- en cas de faible montant, à laquelle on
tion générale contenue à l’alinéa 4 du n’a pas imposé l’indication de critère(s)
premier paragraphe de l’article 20 de d’attribution.
l’arrêté « passation », lequel précise :
« Dans des cas dûment justifiés, le pouvoir Notons par ailleurs que les réparations
adjudicateur peut déroger aux dispositions ne sont pas finies et que plusieurs textes
du présent paragraphe ». La spécificité de sont actuellement soumis à la Commisces marchés peut donc justifier une déro- sion fédérale des marchés publics. Notre
action est donc loin d’être terminée. Vos
gation à l’obligation de révision.
retours d’expérience et vos commen10. Les avances sont désor- taires nous sont donc cruciaux. N’hésimais permises en dessous tez pas à nous en faire part.
de 8.500 euros
L’article 5 des règles générales d’exécution23 délimite le champ d’application
matériel de celles-ci. Par les corrections
apportées par l’arrêté de réparation24, il
est précisé que les avances sont dorénavant aussi acceptées pour les marchés
constatés par facture acceptée. A défaut
de telles corrections, le principe du service fait et accepté, contenu à l’article
7 de la loi du 15 juin 2006, empêchait
toutes avances pour ces marchés de
faible importance.
La nouvelle réglementation avait innové 11. Entrée en vigueur de
en rendant obligatoire la révision des
l’arrêté de réparation
prix dans tous les marchés, qu’ils portent
sur des travaux, des fournitures ou des L’article 87 de l’arrêté de réparation préservices22.
cise qu’il entre en vigueur le dixième jour
qui suit sa publication au Moniteur belge
Notre association avait sollicité, au sein pour les marchés publics pour lesquels
de la Commission fédérale des marchés une publication est envoyée au Journal
publics, à l’origine des textes, que cette officiel de l’Union européenne ou au Bulobligation de réviser les prix ne soit pas letin des adjudications à partir de cette
applicable aux marchés dont le prix est date, ou pour lesquels, à défaut d’une
calculé en pourcentage par rapport à un obligation de publication préalable,
prix de référence désigné comme tel par l’invitation à introduire une demande
les parties. L’on songeait ainsi notam- de participation ou une offre est lancée à
ment aux marchés de services d’auteur de partir de cette date. En d’autres termes,
projet pour lesquels il est (généralement) l’entrée en vigueur de cet arrêté royal de
prévu que la rémunération correspond réparation est fixée au 3 mars 2014.
à un pourcentage du montant de l’ouvrage à réaliser ou encore aux marchés
L . 15.6.2006, art. 26 § 1 1° c) et 3° d) et e).
A.R « passation », art. 20.
23
Ci-après R.G.E.
24
Aux articles 5 et 67 § 1er des R.G.E.
21
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12. Et quelle est la suite ?
Les réparations
ne sont pas finies
et l'action de
l'UVCW est loin
d'être terminée
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de fournitures de mazout ou de denrées
alimentaires, dont les prix sont calculés
régulièrement sur la base de prix « officiels ». Dans ces situations, une révision
obligatoire des prix n’avait guère de sens
puisque la référence à partir de laquelle
le prix du marché était calculé fait ellemême l’objet d’une révision. L’intention
était donc d’éviter une double révision.