Cautionnements et garanties financières dans les marchés de

Cautionnements
et
garanties financières
dans les marchés
de travaux
Préambule
I - Définitions...............................................................................................4
1I Le cautionnement
2I La caution personnelle de l’entrepreneur
3I la garantie à première demande
4I la contre garantie bancaire
II - Nature des marchés passés par les principaux
maîtres de l’ouvrage..........................................................................8
schéma récapitulatif
III - Garanties et cautionnements prévus
dans les marchés de travaux en France............................10
1I Garanties fournies par les entreprises à leurs clients
z dans les marchés publics soumis au code .................................................12
Cautions ou garanties à première demande :
en remplacement de la retenue de garantie (RG)
pour l’obtention d’une avance
z dans les marchés privés.................................................................................15
Caution en remplacement de la retenue de garantie
Garantie de bonne fin de travaux
2I Garanties délivrées aux entreprises par leurs clients
z dans les marchés privés.................................................................................18
Garantie de paiement
z dans les marchés privés et publics...............................................................20
Caution de paiement du sous-traitant
IV - Tableau récapitulatif des garanties et
cautionnements prévus dans les marchés de travaux
en France selon la situation de l’entreprise....................21
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux - Sommaire
Sommaire
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux- Sommaire
V - Garanties et cautionnements prévus dans
les marchés de travaux à l’international...................................24
1I Recommandations et terminologies
2I Régime obligatoire aux USA
3I « stands-by letters of credit »
VI - Annexes.................................................................................................27
Annexe 1 - Marchés publics et accords-cadres Garantie à première demande / Formulaire NOTI 7................................28
Annexe 2 - Marchés publics et accords-cadres Caution personnelle et solidaire / Formulaire NOTI 8.............................32
Annexe 3 -Exemple de cautionnement en remplacement de la retenue de
garantie dans les marchés privés............................................................35
Annexe 4 - Recommandations pour l’établissement d’une garantie de bonne fin.....37
Il convient de distinguer les garanties financières fournies par
les entreprises des garanties délivrées aux entreprises.
Le présent abrégé pratique a pour objet de :
z rappeler les définitions des principales garanties
demandées ;
z déterminer la nature juridique des marchés
afin de connaître les textes applicables ;
z décrire les garanties et cautionnements prévus
dans les marchés de travaux ;
z préciser leur mode d’utilisation selon la situation
de l’entreprise ;
z fournir des exemples et des modèles de garantie.
Cautionnements et
et garanties
garanties financières
financières dans
dans les
les marchés
marchés de
de travaux
travaux- Préambule
Cautionnements
Préambule
I
Définitions
4
Ce chapitre a pour objet de définir les principales garanties demandées.
Leurs modalités d’utilisation seront expliquées au III.
C’est un contrat par lequel une personne appelée caution s’engage personnellement
envers une autre à exécuter l’obligation de son débiteur au cas où celui-ci n’y
satisferait pas lui-même. Il est donné pour un montant déterminé (à mettre en
chiffres et en lettres).
Il existe deux types de cautionnement : le cautionnement simple et le cautionnement
dit solidaire.
z La caution simple
Elle dispose de deux protections, le bénéfice de discussion et le bénéfice
de division :
•
par bénéfice de discussion, on entend que la caution peut opposer
au créancier (le maître de l’ouvrage) l’obligation de saisir les biens du débiteur
(l’entrepreneur) avant de se retourner contre elle,
•
par bénéfice de division, la caution peut, dans le cas où il y aurait plusieurs
cautions pour un même débiteur, opposer au créancier l’obligation de faire appel à
toutes les cautions, c’est-à-dire de diviser son action au prorata de ce que chacun
lui doit.
Actuellement, le cautionnement simple a pratiquement disparu les créanciers
exigeant des organismes cautions que ceux-ci renoncent à ces deux privilèges
par une stipulation de solidarité.
z La caution lorsqu’elle est stipulée « solidaire »
Elle ne peut imposer au créancier de s’adresser préalablement au débiteur principal
encore moins de vérifier sa solvabilité.
Toutefois, le cautionnement solidaire reste un cautionnement et la caution
peut opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette : le
cautionnement n’existe que s’il se rattache à une obligation valable – la caution ne
peut être tenue de payer plus que ne doit le débiteur.
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux
1 I Le cautionnement
5
2 I La caution personnelle de l’entrepreneur
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux
Cette caution a pour objet de garantir au banquier le remboursement des divers
concours accordés à l’entreprise (prêts, avances courantes, cautions données
par la banque au maître d’ouvrage …). Il s’agit d’un engagement personnel de
l’entrepreneur sur ses biens (il ne s’agit pas d’une garantie liée à un marché de
travaux).
La cessation des fonctions de dirigeant ne met pas fin automatiquement aux
cautionnements qu’il a contractés pour une durée indéterminée sauf si cela a
été clairement spécifié.
Les établissements de crédit ont l’obligation de faire connaître à l’entrepreneur
qui s’est porté caution au plus tard avant le 31 mars de chaque année (c’est une
obligation d’ordre public) :
•
soit le montant de la somme garantie (principal, intérêts, commissions, frais
et accessoires) restant à courir au 31 décembre de l’année précédente, ainsi que
le terme de cet engagement,
•
soit, si l’engagement est à durée indéterminée, la faculté pour la caution de le
révoquer à tout moment et les conditions de cette révocation (article L.313-22 du
code monétaire et financier).
Le défaut d’avis de la banque libère la caution des intérêts échus depuis la date à
laquelle la banque aurait dû l’informer.
3 I La garantie à première demande
La garantie à première demande est l’engagement pris (généralement par
une banque) de verser une somme d’argent déterminée dès que le bénéficiaire
de cette garantie le demandera, sans que puisse lui être opposée aucune autre
exception d’inexécution que celle résultant d’une clause prévue dans la garantie.
Le garant n’est dispensé de payer qu’en cas de fraude ou d’abus manifeste.
Il s’agit d’un engagement autonome par rapport au contrat de base.
Elle est fréquemment utilisée dans les contrats internationaux et a été intégrée
dans le code des marchés publics français depuis 1993.
6
4 I La contre garantie bancaire
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux
Elle peut être soit un cautionnement soit une garantie à première demande.
Elle est utilisée par exemple lorsque le mandataire d’un groupement momentané
d’entreprises est amené à délivrer une garantie (RG, avances, bonne fin …) pour
l’ensemble d’un marché public ou privé. Il demande alors à ses co-traitants une
contre garantie, en faveur de sa banque émettrice, sur leur part de travaux afin de
diminuer son risque.
7
II
nature des marchés passés
par les principaux
maîtres de l’ouvrage
8
Soumis au code
des marchés publics
Non soumis au code
des marchés publics
-
Etat
-
Etablissements publics à
caractère administratif
de l’Etat
-
Etablissements publics à caractère industriel
et commercial de l’Etat
(RFF, SNCF, RATP…)
-
Collectivités territoriales
-
Sociétés privées
d’autoroutes
-
Etablissements publics locaux
MARCHéS PRIVéS
-
Particuliers
-
Associations
-
Mutuelles
-
Fondations
-
Sociétés industrielles et commerciales
-
Promoteurs, SCI
-
Sociétés commerciales à capitaux publics EDF, GDF/SUEZ, ADP, SA d’HLM…
-
SEM n’agissant pas pour le compte d’une personne publique
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux
MARCHéS PUBLICS
9
III
garanties et cautionnements
prévus dans les marchés
de travaux en france
10
Rappel :
La réception est l’acte par lequel le maître de l’ouvrage déclare accepter l’ouvrage
avec ou sans réserves. Elle intervient à la demande de la partie la plus
diligente.
Pendant la période de parfait achèvement (ou délai de garantie dans les marchés
publics) qui est généralement de un an, l’entrepreneur doit réparer tous les désordres
signalés par le maître de l’ouvrage :
• soit au moyen de réserves mentionnées au procès-verbal de réception (ce qui
empêche alors le délai de garantie décennale de courir sur les parties réservées) ;
•
soit par voie de notification pour ceux révélés postérieurement.
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux
L’entrepreneur a intérêt à demander la réception des travaux qu’il a réalisés
car elle a pour effet de transférer la garde de l’ouvrage au maître de l’ouvrage
et de faire courir les délais de garantie décennale et de parfait achèvement.
11
1 I Les garanties fournies par les entreprises
z dans les marchés publics soumis au code
>>> Les
cautions ou garanties à première demande en
remplacement de la retenue de garantie (RG)
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux
Art. 101 à 103 du code des marchés publics.
12
Conditions
Les marchés peuvent prévoir (il ne s’agit pas d’une obligation) une retenue
de garantie qui peut être remplacée (si l’entreprise le souhaite) par une garantie
bancaire à première demande ou si le maître d’ouvrage et l’entreprise en sont
d’accord par une caution personnelle et solidaire.
L’entreprise a intérêt à vérifier si son marché prévoit ou non une RG et si elle
peut la remplacer par une caution qui est toujours préférable (en raison de
son coût, d’une plus grande facilité de délivrance par les banques…).
Objet
L’objet de la caution ou de la garantie est identique à celui de la retenue de garantie
qu’elles remplacent, c’est-à-dire couvrir les travaux nécessaires à la levée des
réserves prononcées à la réception ainsi que ceux à réaliser au titre des obligations
de parfait achèvement pendant le délai de garantie d’un an après la réception.
montant
Le montant de la caution ou de la garantie, comme celui de la RG, ne peut être
supérieur à 5 % du montant initial du marché augmenté le cas échéant du montant
des avenants.
Constitution
Lorsque le titulaire du marché est un groupement :
• s’il s’agit d’un GME solidaire
La garantie est fournie par le mandataire pour le montant total du marché, avenants compris.
• s’il s’agit d’un GME conjoint
Chaque membre du groupement fournit une garantie correspondant aux prestations qui lui sont confiées. Si le mandataire du groupement conjoint est solidaire de
chacun des membres du groupement, la garantie peut être fournie par le mandataire
pour la totalité des travaux.
le titulaire a la possibilité, pendant toute la durée du marché, de substituer
une garantie à la RG. La garantie à première demande ou la caution devra alors
être constituée pour le montant total du marché y compris les avenants ; les montants déjà prélevés au titre de la RG étant reversés au titulaire après constitution
de la garantie.
Modèles
Ces cautions et garanties sont établies conformément aux modèles fixés par
l’arrêté du 3 janvier 2005 modifié (cf. annexes 1 et 2 ci-après).
Conditions de mise en jeu
Pour la garantie à première demande, le maître de l’ouvrage devra produire
un certain nombre de documents établissant l’incapacité du titulaire à exécuter
les travaux de levée de réserves ou ceux relevant des obligations de parfait
achèvement. Ces documents sont précisés dans les modèles précités.
Pour la caution, le paiement s’effectuera sur justificatif de la créance.
Qui peut fournir ces cautions ou ces garanties ?
L’organisme doit être choisi parmi les tiers agréés par l’autorité de contrôle prudentiel
mentionnée à l’article L 612-1 du code monétaire et financier : il s’agit d’établissements de crédit ou de sociétés d’assurances.
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux
Libération
Les établissements financiers ayant accordé leur caution ou leur garantie à
première demande sont libérés un mois au plus tard après l’expiration du délai
de garantie. Toutefois, si des réserves ont été notifiées au titulaire du marché ou
aux établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie pendant le délai de
garantie et si elles n’ont pas été levées avant l’expiration de ce délai, les sûretés
sont libérées un mois au plus tard après la date de leur levée.
13
>>>Les
cautions ou garanties à première demande
pour l’obtention d’une avance
Art. 87 à 90 – 115 2° du code des marchés publics.
Il n’existe plus qu’un type d’avance : la distinction entre avance forfaitaire et
avance facultative est supprimée.
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux
Conditions de délivrance d’une avance
14
Une avance est accordée à l’entreprise titulaire du marché lorsque :
•
le montant initial du marché ou de la tranche affermie est supérieur à 50 000 € HT ;
•
et dans la mesure où le délai d’exécution est supérieur à deux mois.
Les sous-traitants à paiement direct peuvent également en bénéficier.
L’obtention d’une avance est de droit mais l’entreprise peut la refuser.
Montant de l’avance
Il est de 5 % du montant initial, toutes taxes comprises du marché. Toutefois, le
marché peut prévoir un montant plus élevé mais qui ne doit pas excéder 60 % du
montant initial, toutes taxes comprises du marché. L’avance versée au titulaire du
marché est calculée sur la base du montant de son marché diminué du montant
des prestations confiées aux sous-traitants à paiement direct.
Constitution et forme de la garantie
• Lorsque le montant de l’avance est inférieur ou égal à 30 % du montant
du marché, les collectivités territoriales peuvent demander la constitution d’une
garantie à première demande ou, si les deux parties en sont d’accord, d’une caution
personnelle et solidaire pour tout ou partie du remboursement de l’avance.
• Lorsque son montant est supérieur à 30 % du montant du marché, le
titulaire du marché ne peut recevoir une avance qu’après avoir constitué une garantie
à première demande (qu’il s’agisse d’un marché de l’Etat ou d’une collectivité
territoriale).
Remboursement de l’avance et libération des garanties
Lorsque le marché ne prévoit aucune disposition, le remboursement de
l’avance commence lorsque le montant des prestations exécutées dépasse 65 %
du montant initial. Il doit en tout état de cause être terminé lorsque le montant des
prestations exécutées atteint 80 % du montant initial TTC du marché. La caution
ou la garantie est alors libérée.
Modèles
Ces cautions et garanties sont établies conformément aux modèles fixés par
l’arrêté du 3 janvier 2005 modifié (cf. annexes 1 et 2 ci-après).
z dans les marchés privés
Il existe deux types de garanties :
•
la retenue de garantie qui est réglementée ;
•
la garantie de bonne fin qui est purement contractuelle.
>>>La
caution en remplacement de la retenue de garantie (RG)
Loi n° 71-584 du 16 juillet 1971, modifiée par la loi n°72-1166 du 23 décembre 1972,
tendant à réglementer les retenues de garantie
en matière de marchés de travaux définis par l’article 1779-3° du code civil.
La loi de 1971 est d’ordre public, ses dispositions prévalent sur toutes
dispositions contraires insérées dans les contrats.
Conditions et montant
Les paiements des acomptes des marchés de travaux privés peuvent être
amputés d’une retenue égale au plus à 5 % TTC de leur montant.
Le marché doit donc prévoir une RG pour qu’elle puisse être applicable.
Cependant, les normes NFP O3-001 Bâtiment (Edition décembre 2000 - art 20.5) et
NFP 03-002 Génie Civil (Edition Mai 1992 - art 18.5), qui peuvent être des pièces
constitutives du marché, prévoient automatiquement la mise en place d’une
retenue de garantie.
Constitution d’une caution
Cette retenue peut être remplacée par une caution personnelle et solidaire à
tout moment de l’exécution du marché (cf. modèle en annexe 3).
L’entrepreneur est donc en droit de refuser la fourniture d’une garantie à
première demande.
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux
Ces deux types de garanties peuvent se cumuler.
Objet
Elle a pour objet de garantir contractuellement l’exécution des travaux pour satisfaire le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l’ouvrage.
15
Libération
À l’expiration du délai d’une année à compter de la date de réception des
travaux, faite avec ou sans réserve, la caution est automatiquement libérée
même en l’absence de mainlevée. Pour s’opposer à une telle libération, le maître
de l’ouvrage doit notifier à la caution, par lettre recommandée, son opposition
motivée par l’inexécution des obligations de l’entrepreneur. Une opposition abusive
peut entraîner la condamnation à des dommages-intérêts.
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux
L’ensemble de ces dispositions s’applique également aux sous-traitants.
16
Qui peut fournir cette caution ?
Les banques, les établissements financiers habilités à cet effet, les sociétés de
caution mutuelle.
>>>La
garantie de bonne fin de travaux
Elle ne fait l’objet d’aucune disposition législative ou réglementaire spécifique.
Conditions
Elle doit être prévue dans le marché pour s’appliquer.
Objet
Son objet est de garantir l’exécution de toutes les obligations contractuelles incombant
à l’entrepreneur jusqu’à la réception des travaux. Elle est ensuite relayée par la
garantie de parfait achèvement.
Date de constitution et libération
Elle est fournie au maître de l’ouvrage à la signature du marché et libérée au plus
tard à la réception des travaux.
Recommandations :
S’agissant d’une obligation purement contractuelle, il convient de vérifier :
• qu’elle est limitée à un montant précis et maximum (généralement 10 %
à 15 % du montant TTC des travaux ; plus le montant est important plus une
clause de dégressivité s’impose au fur et à mesure de l’exécution du contrat) ;
• qu’elle est limitée dans le temps (au plus tard à la réception des travaux ou
à une date antérieure fixée par les parties) ;
• qu’elle ne fait pas double emploi avec d’autres garanties (comme une
retenue sur situation mensuelle et/ou une caution) ;
• la nature juridique de l’engagement, en négociant si possible une caution
plutôt qu’une garantie à première demande. A défaut, il est nécessaire d’essayer
d’obtenir que les conditions d’appel en garantie soient précises et limitées (ex :
seulement si la défaillance de l’entrepreneur est avérée et non contestée et si
l’entrepreneur n’a pas répondu à une mise en demeure précise et justifiée avec
un délai de réaction de 1 mois par exemple…) (cf. en annexe 4).
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux
Forme
Cette garantie peut prendre la forme d’un cautionnement ou d’une garantie à
première demande. Il s’agit généralement d’une garantie financière.
17
I
2 Les garanties délivrées aux entreprises par leurs clients
z dans les marchés privés
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux
>>>La
18
garantie de paiement
Art. 1799-1 du code civil – décret n° 99-658 du 30 juillet 1999
pris pour l’application de l’article 1799-1 du code civil
et fixant un seuil de garantie de paiement aux entrepreneurs de travaux.
Les dispositions de l’article 1799-1 étant d’ordre public, il n’est pas possible d’y
déroger par des stipulations particulières. Elles sont reprises dans l’article 20.9
de la Norme NF PO3- 001 (CCAG Marchés privés travaux de bâtiment Edition
décembre 2000).
Conditions
Lorsqu’un marché privé est supérieur à 12 000 € HT, le maître de l’ouvrage
doit garantir à l’entrepreneur le paiement des sommes qui lui sont dues. Sont
concernés tous les marchés privés, quelle que soit la nature des ouvrages
exécutés (Bâtiment ou Génie civil), à l’exception des marchés conclus par un
organisme d’habitation à loyer modéré (visé à l’article L.411-2 du Code de la
Construction et de l’Habitation) ou par une société d’économie mixte, pour des
logements à usage locatif aidés par l’Etat et réalisés par cet organisme ou cette
société.
Forme
La garantie de paiement peut prendre la forme notamment d’un cautionnement
solidaire lorsque le marché est passé pour la satisfaction de besoins ressortissant
à une activité professionnelle en rapport avec ce marché et que le maître de
l’ouvrage ne fait pas bénéficier l’entrepreneur d’un paiement direct de son banquier
(en cas de mise en place d’un crédit spécifique pour financer ses travaux).
Délivrance
La garantie de paiement peut être exigée, par l’entrepreneur, à tout moment de
l’exécution du marché même après la réception des travaux du moment que des
sommes restent dues à l’entrepreneur. L’entrepreneur est en droit de surseoir à
l’exécution du contrat si aucune garantie ne lui a été fournie et qu’il demeure
impayé des travaux exécutés après mise en demeure restée sans effet à
l’issue d’un délai de quinze jours.
Montant
Son montant est égal au montant TTC du marché déduction faite des acomptes,
avances et autres versements qui auraient déjà été faits à l’entrepreneur.
Libération
La libération de la caution aura lieu après complet paiement des sommes dues
à l’entrepreneur.
Qui peut fournir cette caution ?
Un établissement de crédit, une entreprise d’assurance ou un organisme de
garantie collective ayant son siège ou une succursale sur le territoire d’un État
membre de la Communauté européenne ou d’un autre État partie à l’accord sur
l’Espace économique européen.
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux
Conditions de mise en jeu
La caution est tenue de s’exécuter dès lors que la créance de l’entrepreneur est
certaine, liquide et exigible et que le maître de l’ouvrage est défaillant du fait
du non paiement, suite à une mise en demeure par lettre recommandée avec
demande d’avis de réception restée sans effet pendant un délai de quinze
jours à compter de la réception de cette mise en demeure.
19
z dans les marchés privés et publics
>>>La
caution de paiement du sous-traitant
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux
Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.
La sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un soustraité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant tout
ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec le
maître de l’ouvrage.
Conditions
Lorsque le marché principal n’est pas passé par l’Etat, une collectivité locale, un
établissement public ou une entreprise publique, et en l’absence de délégation de
paiement, le règlement de toutes les sommes dues par l’entreprise principale
au sous-traitant doit être garanti par une caution bancaire.
Cette caution doit être délivrée sous peine de nullité du contrat de sous-traitance.
Attention :
La nullité du sous-traité peut être soulevée par le sous-traitant, même s’il a
reçu de l’entrepreneur principal le paiement intégral de ses prestations
contractuellement prévues.
En cas de sous-traitance en chaîne, la fourniture d’une caution bancaire
est obligatoire que le marché principal soit public ou privé en l’absence de
délégation de paiement. C’est au sous-traitant de 1er rang de fournir la caution au
sous-traitant de second rang.
Date de constitution
La jurisprudence a précisé que la caution doit être fournie lors de la conclusion
du contrat de sous-traitance (ou au moins avant le commencement des travaux) et
être nominative. Les cautions-flottes (c’est à dire celles qui seraient mises en place
globalement par un entrepreneur principal sans désignation nominative de sous
traitant) ne sont pas autorisées.
Libération
La libération aura lieu après complet paiement des sommes dues au sous-traitant.
Elle doit être demandée.
20
IV
Tableau récapitulatif
des garanties et cautionnements
prévus dans les marchés
de travaux en France
selon la situation de l’entreprise
21
garanties a fournir
garanties a recevoir
AU MAÎTRE DE L’OUVRAGE
DU MAÎTRE DE L’OUVRAGE
PRIVE
en remplacement
de la retenue de garantie
pour garantir le paiement
des travaux
Marchés publics soumis au code
Caution personnelle et solidaire (si le client l’accepte)
ou garantie à 1ère demande (art. 101 à 103) pages 12,13
caution si le montant du marché
est supérieur à 12 000 € HT
(art. 1799-1 du code civil) pages 18,19
Marché privé
Caution personnelle et solidaire (loi du 16 juillet 1971)
pages 15,16
pour le remboursement d’une avance
Je suis titulaire du marché
Marchés publics soumis au code
• avance dont le montant est inférieur ou égal
à 30 % du montant du marché (si marché de
collectivités territoriales) :
caution (si le client l’accepte)
ou garantie à 1ère demande.
• avance dont le montant est supérieure à 30 %
du montant du marché : garantie à 1ère demande
(art. 87 à 90 - 115 2) page 14
Marché privé
non réglementée.
en garantie de bonne fin
ou de bonne exécution
Marchés publics soumis au code
non prévue.
Marché privé
non réglementée / exigence contractuelle : caution
personnelle et solidaire ou garantie à 1ère demande.
page 17
AU SOUS-TRAITANT
DU SOUS-TRAITANT
en remplacement
de la retenue de garantie
caution bancaire en marché privé et pour les soustraitants de second rang dans les marchés soumis
au CMP (loi du 31 décembre 1975) page 20
caution personnelle et solidaire
(loi du 16 juillet 1971) pages 15,16
en garantie de bonne fin
ou de bonne exécution
non réglementée / exigence contractuelle :
caution ou garantie à 1ère demande
page 17
22
garanties a fournir
garanties a recevoir
AU MAÎTRE DE L’OUVRAGE
pour le remboursement d’une avance
Marchés publics soumis au code
Je suis sous-traitant
• avance dont le montant est inférieur ou égal
à 30 % du montant du marché (si marché de
collectivités territoriales) :
caution (si le client l’accepte)
ou garantie à 1ère demande.
• avance dont le montant est supérieure à 30 % du montant du marché : garantie à 1ère demande (art. 87 à 90 - 115 2) page 14
A L’ENTREPRENEUR
PRINCIPAL
DE L’ENTREPRENEUR
PRINCIPAL
en remplacement
de la retenue de garantie
pour garantir
le paiement des travaux
caution personnelle et solidaire (loi du 16 juillet 1971)
pages 15,16
caution bancaire en marché privé
et pour les sous-traitants de second
rang dans les marchés publics
(loi du 31 décembre 1975) page 20
en garantie de bonne fin
ou de bonne exécution
Je suis membre d’un groupement
momentané d’entreprises
non réglementée / exigence contractuelle :
caution ou garantie à 1ère demande page 17
AU MANDATAIRE DU GROUPEMENT
non réglementée / exigence contractuelle :
une contre garantie (caution ou une garantie à
1ère demande) s’il a fourni au maître de l’ouvrage
des garanties pour la totalité du marché page 7
23
V
garanties et cautionnements
prévus dans les marchés
de travaux à l’inter national
24
I
Les recommandations et terminologies
Attention :
Ces garanties, souvent à première demande, sont indépendantes des obligations
nées du contrat commercial entre le client (bénéficiaire de la garantie) et le titulaire
du marché (donneur d’ordre de la garantie) : cela signifie que la banque qui
a émis une garantie doit payer, en cas de mise en jeu, sans pouvoir invoquer
l’opposition éventuelle de son donneur d’ordre mais en respectant les conditions
de la garantie (à savoir, le cas échéant la remise préalable par le bénéficiaire de
la garantie d’un certain nombre de documents).
On distingue les garanties suivantes :
z
Garanties de soumission ou d’adjudication (Tender Bond ou Bid Bond)
Leur objet est de garantir le maître de l’ouvrage contre le désistement de l’entreprise entre le moment où elle présente une offre et celui où elle signe un marché.
z Garanties de restitution d’acompte (Down Payment Guarantees)
Elles garantissent au client le remboursement de l’acompte qu’il a versé au titulaire
du marché au cas où ce dernier n’effectuerait pas les prestations correspondant au
montant de l’acompte ainsi reçu au titre du marché.
z
Garanties substituées à la retenue de garantie (Retention Money Guarantees)
Elles permettent au client d’être couvert des défauts qui pourraient apparaître
après la réception (période dite de garantie). Elles remplacent les retenues de
garantie imposées par le client sur le dernier paiement et évitent une perte de
trésorerie pour le titulaire du marché.
z
Garanties de bonne exécution ou de bonne fin (Performance Guarantees)
Elles garantissent le client en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution du
contrat.
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux
1
25
2
I
Le régime obligatoire aux USA
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux
Le régime juridique des bonds pour les marchés publics a été défini par le Miller
Act de 1945. On distingue deux sortes de bonds, le « performance bond » et le
« payment bond » qui sont exclusivement fournis par des compagnies d’assurances.
26
Le performance bond garantit la bonne exécution du marché dans les conditions
voulues, au prix convenu et dans le délai fixé. Il ne s’agit pas d’un engagement
de paiement d’une somme d’argent mais d’une obligation de faire. En cas de
défaillance de l’entreprise, le garant s’engage à faire ou à faire faire les travaux,
éventuellement à dédommager financièrement le maître de l’ouvrage.
Le garant suit l’évolution du chantier et a un droit de regard sur le contrat qui ne
pourra être modifié sans son accord.
L’autre bond prévu par le Miller Act, le « payment bond », ne garantit pas le client
mais le sous-traitant contre l’absence de paiement des fournitures et services
prévus par le sous-traité en cas de défaillance du titulaire du marché.
3 I Les « Stand-by letters of credit »
Ce sont des garanties émises par des banques mais sous la forme d’un crédit
documentaire. Elles sont soumises aux règles et usages uniformes relatives
au crédit documentaire définies par la Chambre de Commerce Internationale.
Il s’agit d’une lettre de crédit ouverte par le titulaire du marché auprès d’une banque
(la banque émettrice) au profit de la banque du client (la banque bénéficiaire) en
général par le système de communication bancaire sécurisé de type SWIFT, ce qui
accélère le délai de mise en place. En vertu de cette lettre, la banque émettrice
s’engage à régler une certaine somme à la banque bénéficiaire sur réception des
documents indiqués dans ladite lettre et censés mettre en évidence la défaillance
du titulaire du marché.
Dans la mesure ou la banque émettrice ne s’exécutera que sur lecture de ces
documents, la mise au point de cette liste est primordiale et devra faire l’objet d’une
attention particulière du titulaire du marché et du client au bénéfice duquel la lettre
est émise.
La défaillance du titulaire du marché peut viser les différents cas de figure énoncés
au 1 I et des « stands–by letters of credit » peuvent être émises pour garantir ces
éventuelles défaillances, au lieu et place de garanties bancaires.
VI
Annexes
27
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux -
Annexes
ANNEXE 1
28
Marchés publics et accords-cadres
Garantie à première demande
Formulaire NOTI7
Le formulaire NOTI7 est un modèle de garantie à première demande qui peut
être utilisé par le titulaire d’un marché public pour remplacer la retenue de
garantie exigée par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice. Il peut aussi
servir lorsque l’acheteur public conditionne le versement d’une avance à la
constitution d’une garantie à première demande.
Pour la garantie à première demande remplaçant la retenue de garantie, le
formulaire est conforme au modèle fixé par l’arrêté du 3 janvier 2005 : ses rubriques
ne doivent pas être modifiées par l’acheteur public.
A - Identification du pouvoir adjudicateur
(ou de l’entité adjudicatrice)
(Reprendre le contenu de la mention figurant dans l’avis d’appel public à la
concurrence ou la lettre de consultation. Préciser les adresses postale et
électronique du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice, ses numéros de
téléphone et de télécopie).
B - Objet du marché public
(Reprendre le contenu de la mention figurant dans l’avis d’appel public à la
concurrence ou la lettre de consultation. En cas d’allotissement, préciser également
l’objet de la consultation).
• Date de notification du marché public.
• Date (indicative) prévue pour la réception.
C - Identification du titulaire du marché public
(Indiquer le nom commercial et la dénomination sociale du titulaire individuel ou
de chaque membre du groupement titulaire, les adresses de son établissement
et de son siège social (si elle est différente de celle de l’établissement), son
adresse électronique, ses numéros de téléphone et de télécopie et son numéro
SIRET. En cas de groupement d’entreprises titulaire, identifier le mandataire du
groupement).
E - Objet de la garantie à première demande
• La présente garantie :
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux -
(Indiquer le nom commercial et la dénomination sociale de l’organisme qui apporte
sa garantie, les adresses de son établissement et de son siège social (si elle est
différente de celle de l’établissement), son adresse électronique, ses numéros de
téléphone et de télécopie et son numéro SIRET).
Annexes
D - Identification de l’organisme qui apporte sa garantie
(Cocher la case correspondante)
r remplace la retenue de garantie exigée par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice et correspond à :
(Cocher la case correspondante)
r la garantie du marché de base
r un complément de garantie au titre de l’avenant n° ………du ………………
r est constituée, à la demande du pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice,
pour garantir le versement d’une avance :
(Cocher la case correspondante)
r supérieure à 30 %
r inférieure ou égale à 30 % (uniquement dans le cas où une collectivité
territoriale l’exige).
Cette avance correspond :
r à l’ensemble du marché public
r au bon de commande n° …………………, du ……………………..................
r à la tranche n° …………………................, affermie le ……….......................
• Montant garanti : ………………………........€ .
F - Engagement de l’organisme qui apporte sa garantie
(Cocher la case correspondante)
r Garantie à première demande remplaçant la retenue de garantie :
Je m’engage à payer à première demande, dans la limite du montant garanti, les
sommes que la personne publique pourrait demander pour couvrir les réserves à la
réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant
le délai de garantie du marché.
Le paiement interviendra dans un délai de quinze jours à compter de la réception
par mes services d’un dossier comportant la photocopie des pièces suivantes :
29
Annexes
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux 30
1. Si l’entreprise est en redressement ou en liquidation judiciaire : jugement
prononçant la liquidation judiciaire ou prononçant le redressement judiciaire et ne
permettant pas à l’entreprise de couvrir les réserves à la réception des travaux,
fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie du
marché.
2. Autres cas :
•
mise en demeure au titulaire d’exécuter les travaux ou services ou de livrer
les fournitures, ou références de l’article du marché dispensant la personne
publique de cette mise en demeure ;
•
certificat administratif indiquant que les travaux ou services n’ont pas été
exécutés ou les fournitures livrées malgré l’expiration du délai fixé dans la
mise en demeure ;
•
décision de mise en régie ou d’exécution aux frais et risques des travaux ou
services ou des livraisons des fournitures concernés.
3. Pièce à fournir dans les cas 1 et 2 : certificat administratif indiquant le montant
estimé, du fait des réserves formulées, du surcoût d’achèvement des travaux ou
services ou des livraisons de fournitures.
Le montant qui me sera réclamé ne pourra être supérieur au montant indiqué dans
le certificat administratif sans pouvoir dépasser le montant garanti. Je procéderai
au paiement dès lors que j’aurai reçu l’ensemble des pièces énumérées ci-dessus
sans soulever aucune contestation quant à leur contenu.
Les sommes payées resteront acquises à la personne publique quel que soit le
motif d’inexécution des travaux ou services ou des livraisons des fournitures, même
en cas de force majeure, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire du
titulaire, mon engagement étant autonome par rapport aux éventuelles dettes de
ce dernier.
La présente garantie prendra fin dans les conditions prévues à l’article 103 du code
des marchés publics.
Par ailleurs, je certifie avoir été agréé par le ministère chargé de l’économie ou par
l’aurorité de contrôle prudentiel mentionnée à l’article L. 612-1 du code monétaire
et financier.
Le droit français est seul applicable au présent engagement ; les tribunaux français
sont seuls compétents.
Je m’engage à payer à première demande, à la personne publique, les sommes
qu’elle pourra demander à titre de remboursement de l’avance mentionnée cidessus, dans la limite du montant garanti.
Le paiement interviendra dans un délai de quinze jours à partir de la réception par
mes services d’un dossier comportant une photocopie des pièces suivantes :
•
certificat administratif établi par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice,
indiquant que l’avance a été versée au titulaire et précisant quelle est la part de
l’avance que la personne publique a pu récupérer ;
•
décision de résiliation, ou de mise en régie, ou d’exécution aux frais et risques
totale ou partielle du marché, ou document indiquant que le titulaire est en
liquidation judiciaire.
Le montant qui me sera réclamé ne peut être supérieur au montant garanti diminué
du montant des avances que la personne publique a pu récupérer.
Je procéderai au paiement sans soulever aucune contestation dès lors que j’aurai
reçu un dossier complet. Les sommes payées restent acquises à la personne
publique, dès lors que l’avance a été payée au titulaire du marché et non remboursée
par lui, mon engagement étant autonome par rapport aux dettes éventuelles de ce
dernier.
La présente garantie expire lorsque le titulaire me présente toutes les pièces
comptables démontrant le remboursement intégral et incontesté de l’avance.
Par ailleurs, je certifie avoir été agréé par le ministère chargé de l’économie ou par
l’autorité de contrôle prudentiel mentionnée à l’article L. 612-1 du code monétaire
et financier.
Le droit français est seul applicable au présent engagement ; les tribunaux français
sont seuls compétents.
G - Signature de l’organisme qui apporte sa garantie
A..........................................................., le...............................................................
Annexes
Garantie à première demande garantissant le remboursement d’une avance :
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux -
r
Signature...............................................
31
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux -
Annexes
ANNEXE 2
32
Marchés publics et accords-cadres
Caution Personnelle et solidaire
Formulaire NOTI8
Le formulaire NOTI8 est un modèle de caution personnelle et solidaire qui peut
être utilisé par le titulaire d’un marché public pour remplacer la retenue de
garantie exigée par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice. Il peut aussi
servir lorsqu’une collectivité territoriale conditionne le versement d’une
avance à la constitution d’une garantie à première demande et autorise la
substitution d’une caution personnelle et solidaire à cette garantie.
Pour la caution personnelle et solidaire remplaçant la retenue de garantie, le
formulaire est conforme au modèle fixé par l’arrêté du 3 janvier 2005 : ses rubriques
ne doivent pas être modifiées par l’acheteur public.
A - Identification du pouvoir adjudicateur
(ou de l’entité adjudicatrice)
(Reprendre le contenu de la mention figurant dans l’avis d’appel public à la
concurrence ou la lettre de consultation. Préciser les adresses postale et
électronique du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice, ses numéros de
téléphone et de télécopie).
B - Objet du marché public
(Reprendre le contenu de la mention figurant dans l’avis d’appel public à la
concurrence ou la lettre de consultation. En cas d’allotissement, préciser également
l’objet de la consultation).
• Date de notification du marché public.
• Date (indicative) prévue pour la réception.
D - Identification de l’organisme qui apporte sa caution
(Indiquer le nom commercial et la dénomination sociale de l’organisme qui apporte
sa caution, les adresses de son établissement et de son siège social (si elle est
différente de celle de l’établissement), son adresse électronique, ses numéros de
téléphone et de télécopie et son numéro SIRET).
E - Objet de la caution personnelle et solidaire
• La présente caution :
(Cocher la case correspondante)
r remplace la retenue de garantie exigée par le pouvoir adjudicateur ou l’entité
adjudicatrice et correspond à :
(Cocher la case correspondante)
r la garantie du marché de base
r un complément de garantie au titre de l’avenant n° ………du ………………
r est constituée, en accord avec le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice,
pour garantir le versement d’une avance inférieure ou égale à 30 %, et se
substitue ainsi à la garantie à première demande exigée par l’acheteur public
(uniquement pour les collectivités territoriales).
Cette avance correspond :
(Cocher la case correspondante)
r à l’ensemble du marché public
r au bon de commande n° ……....….., du ………………................................
r à la tranche n° …………………........, affermie le ……………………............
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux -
(Indiquer le nom commercial et la dénomination sociale du titulaire individuel ou
de chaque membre du groupement titulaire, les adresses de son établissement
et de son siège social (si elle est différente de celle de l’établissement), son
adresse électronique, ses numéros de téléphone et de télécopie et son numéro
SIRET. En cas de groupement d’entreprises titulaire, identifier le mandataire du
groupement).
Annexes
C - Identification du titulaire du marché public
• Montant garanti : ……………………...€ .
33
F - Engagement de l’organisme qui apporte sa caution
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux -
Annexes
(Cocher la case correspondante)
r
Caution personnelle et solidaire remplaçant la retenue de garantie :
Je me porte caution personnelle et solidaire du titulaire du marché, dans la limite du
montant garanti, pour le versement des sommes dont il serait débiteur auprès de la
personne publique pour couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures
ou services ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie du marché.
Le paiement interviendra dans un délai de quinze jours à compter de la réception
par mes services d’un justificatif de la créance. Dès lors que j’aurai reçu le justificatif
énoncé ci-dessus, je m’engage à effectuer, sur ordre de la personne publique,
jusqu’à concurrence de la somme garantie ci-dessus, le versement des sommes
dont le titulaire serait débiteur.
Je certifie être agréé par le ministère chargé de l’économie ou par l’autorité de
contrôle prudentiel mentionnée à l’article L. 612-1 du code monétaire et financier.
Le présent engagement de caution prend fin dans les conditions prévues à l’article
103 du code des marchés publics.
r
Caution personnelle et solidaire garantissant le remboursement
d’une avance :
Je me porte caution personnelle et solidaire du titulaire du marché, dans la limite
du montant garanti, pour le versement des sommes dont il serait débiteur auprès
de la personne publique, à titre de remboursement de l’avance mentionnée cidessus.
Le paiement interviendra dans un délai de quinze jours à compter de la réception
par mes services d’un justificatif de la créance. Dès lors que j’aurai reçu le justificatif
énoncé ci-dessus, je m’engage à effectuer, sur ordre de la personne publique,
jusqu’à concurrence de la somme garantie, le versement des sommes dont le
titulaire serait débiteur.
Je certifie être agréé par le ministère chargé de l’économie ou par l’autorité de
contrôle prudentiel mentionnée à l’article L. 612-1 du code monétaire et financier.
La présente garantie expire lorsque le titulaire me présente toutes les pièces
comptables démontrant le remboursement intégral et incontesté de l’avance.
G - Signature de l’organisme qui apporte sa caution
A ........................................................, le.................................................................
34
Signature.............................................
Je soussigné 1…………………………………………................................................
agissant en qualité de…………………………………….............................................
de l’agence 2.……………………………………………..............................................
……………………………………………………….....................................................
de 3…………………………………………………………...........................................
déclare me porter caution solidaire de 4 ………………............................................
..................................................................................................................................
ci-après dénommé « l’entrepreneur »,
vis-à-vis de 5 ………………………………………………...........................................
..................................................................................................................................
ci-après dénommé « le maître de l’ouvrage »,
pour le montant du cautionnement auquel l‘entrepreneur est assujetti, dans les
conditions prévues par les articles 1er et 2 de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971, au
titre d’un marché d’un montant de €……….............................passé avec le maître
de l’ouvrage en date du ………………….. ..ayant pour objet....................................
La présente caution est limitée à la somme de € 6 …………...................................
sauf à parfaire ou à diminuer s’il y a lieu, en application de l’article 1er de loi susvisée,
le montant étant alors calculé sur la valeur définitive du marché, telle qu’elle doit
résulter du contrat précité à l’exclusion de tous travaux supplémentaires non prévus
au marché.
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux -
Exemple de cautionnement en remplacement
de la retenue de garantie
dans les marchés privés
Annexes
ANNEXE 3
35
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux -
Annexes
Elle prendra fin, dans les conditions de l’article 2 de la loi susvisée, à l’expiration du
délai d’une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve,
des travaux, sauf opposition notifiée par le maître de l’ouvrage, effectuée par lettre
recommandée avec accusé de réception adressée à l’agence susvisée.
36
Fait à …………………........................, le ……………………....................................
1 Nom et prénoms du signataire
2 Adresse complète du guichet (rayer la rubrique s’il y a lieu)
3 Raison sociale de l’établissement
4 Nom et adresse de l’entrepreneur
5 Nom et adresse du maître de l’ouvrage
6 Somme en chiffres et en lettres
Il est indispensable que les points suivants soient prévus :
z
forme : garantie financière, cautionnement ou garantie à première demande.
z objet : garantir l’exécution de toutes les obligations contractuelles incombant à l’entrepreneur.
z
montant : 10 % à 15 % du montant du marché.
z
Moment de sa délivrance : signature du marché.
z
durée : au plus tard jusqu’à la réception des travaux.
z
conditions d’appel en garantie pour les garanties à première demande : défaillance avérée de l’entrepreneur, mise en demeure de l’entrepreneur restée sans effet pendant un mois…
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux -
Recommandations pour l’établissement
d’une garantie de bonne fin
Annexes
ANNEXE 4
37
2012
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