NEWSLETTER N°12 – Décembre 2012 SOMMAIRE CONDITIONS CONTENU PUBLICITE PORTEE DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE CHAMP D’APPLICATION DE LA PROTECTION UNE PORTEE LIMITEE EN PRESENCE D’UNE PROCEDURE COLLECTIVE LES DISTINCTIONS ENTRE L’EIRL ET LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE EVENEMENTS AYANT UNE INCIDENCE SUR LA DECLARATION INITIALE DÉCLARATION D’INSAISISSABILITÉ (SOURCE FIDROIT – 06.09.2012) En principe, l'entrepreneur individuel dispose d'un patrimoine unique comportant indistinctement ses biens professionnels et ses biens personnels. En conséquence, les créanciers professionnels et personnels peuvent indifféremment faire saisir l'une ou l'autre de ces catégories de biens en cas de difficulté. Afin que le chef d’entreprise puisse préserver son patrimoine familial, principalement immobilier, sans que les dispositifs mis en place ne pénalisent son entreprise différentes techniques ont vu le jour. La déclaration d'insaisissabilité a ainsi été instituée, à laquelle s'ajoute, depuis peu, le régime de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL). La procédure de déclaration d’insaisissabilité de la résidence principale, codifiée aux articles L.526-1 et suivants du Code de commerce, a été introduite par la loi en faveur de l’initiative économique dite Dutreil du 1er août 2003, et étendue aux biens immobiliers non affectés à l’activité professionnelle par la LME du 04 août 2008. D’abord centrée sur la protection de la résidence principale, la déclaration d’insaisissabilité peut aujourd’hui concerner l'ensemble du patrimoine immobilier privé de l'entrepreneur individuel. L'insaisissabilité repose donc sur une démarche volontaire du chef d’entreprise, lequel peut déclarer insaisissable certains biens, les exclure ou renoncer par la suite à cette insaisissabilité y compris à l'égard de certains de ses créanciers. CONDITIONS Tous les entrepreneurs individuels, nouveaux ou existants, propriétaires de biens immobiliers (habitation, terrain, immeubles, etc.), exerçant une activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole, y compris les auto-entrepreneurs et les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée peuvent souscrire à une déclaration d’insaisissabilité. La déclaration d'insaisissabilité doit, tout d’abord, répondre à un formalisme imposé. En effet, elle doit être réalisée par acte notarié, sous peine de nullité et être publiée au bureau des hypothèques ainsi qu’au registre de publicité légale auprès duquel l’entrepreneur est immatriculé (C.com. art. L.526-2). CONTENU La déclaration doit contenir : • Une description détaillée des biens Si l'entrepreneur est marié sous un régime de communauté légale ou conventionnelle, il doit, lors de sa demande d'immatriculation, justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractées dans l'exercice de son activité professionnelle (C.com. art. L.526-4). Cette justification, qui est exigée de tous les entrepreneurs individuels, peut être apportée par la production d'une attestation sur l'honneur. • Le cas échéant, un état descriptif de division si le bien est usage mixte. • L’indication de leur caractère propre, commun ou indivis PORTÉE DE D’INSAISISSABILITÉ LA DÉCLARATION L'insaisissabilité, initialement de la résidence principale de l'entrepreneur individuel, a été élargie à compter du 06 aout 2008 (date d’entrée en vigueur de la loi LME du 4 aout 2008) à tous les biens fonciers bâtis et non-bâtis non affectés à un usage professionnel. (C.com. art. L.526-1). Lorsque le bien foncier n'est pas utilisé en totalité pour un usage professionnel, la partie non affectée à un usage professionnel ne peut faire l'objet de la déclaration que si elle est désignée dans un état descriptif de division. La domiciliation du déclarant dans son local d'habitation en application de l'article L.123-10 du Code de commerce ne fait pas obstacle à ce que ce local fasse l'objet de la déclaration, sans qu'un état descriptif de division soit nécessaire. PUBLICITE La déclaration doit être publiée au bureau des Il est possible de procéder à une renonciation hypothèques (dans les départements du Bas-Rhin, du partielle de l'insaisissabilité au bénéfice de l'un ou Haut-Rhin et de la Moselle, au Livre foncier de sa de plusieurs des créanciers, dont la créance est née à l'occasion de l'activité professionnelle du situation). chef d'entreprise. Elle doit également être mentionnée sur le registre de Lorsque le bénéficiaire de cette renonciation cède publicité légale sur lequel est immatriculé sa créance, le cessionnaire peut se prévaloir de l'entrepreneur (Registre du commerce et des sociétés, celle-ci. Enfin, le dirigeant appauvri qui s'est porté caution Répertoire des métiers, etc.). d'une dette de son entreprise ne relevait En l'absence d'immatriculation sur un tel registre, un jusqu'alors ni de la procédure de redressement extrait de la déclaration doit être publié dans un personnel ni de la liquidation judiciaire. Le journal d'annonces légales du département dans lequel dirigeant de bonne foi, qui s'est porté caution pour est exercée l'activité professionnelle (C.com. art. sa société, peut désormais bénéficier de la L.526-2). procédure de surendettement et de rétablissement personnel. 9 Coût Cette formalité engendre des coûts de rédaction et CHAMP D’APPLICATION DE LA PROTECTION d'enregistrement de l'acte qui sont variables selon la composition de l'immeuble. Le champ d’application de la protection demeure Les frais fixes demandés pour cette formalité toutefois limité : correspondent : - aux frais d'établissement de l'acte par le notaire : 9 au seul patrimoine immobilier privé La déclaration d’insaisissabilité peut constituer 139,93 euros TTC, une protection à géométrie variable. Elle peut, - aux frais liés à l'accomplissement par le notaire de en effet, porter sur certains biens immobiliers formalités préalables ou postérieures à l'acte non professionnels de l’entrepreneur ou sur la (demande de cadastres, extraits d'acte, totalité d’entre eux. attestations, états hypothécaires, copies d'actes) : Cette déclaration d’insaisissabilité n’est 419,79 euros TTC, auxquels il faut ajouter la somme toutefois pas dépourvue de limites notamment de 23,32 euros TTC pour les demandes de en cas de cession des immeubles visés par la publication, déclaration. - le cas échéant, les frais liés à l'établissement d'un En effet, dans ce cas, le prix obtenu lors de la état descriptif de division : 466,44 euros TTC, cession des actifs demeure insaisissable à la auxquels peuvent s'ajouter les frais liés à condition qu’il soit réemployé, dans le délai l'accomplissement de formalités préalables ou d'un an, pour l’acquisition de la résidence postérieures à l'acte (419,79 euros TTC). principale du cédant (C.com. art. L.526-3). Outre ces frais, lorsque la situation juridique de Cette dernière restriction limite donc l'entrepreneur présente une particulière complexité, considérablement la portée du dispositif. le notaire peut facturer des honoraires au titre des conseils, recherches et toutes autres démarches qui excèdent ses diligences habituelles, après en avoir informé au préalable son client. Newsletter N12 DECEMBRE 2012 La société civile constitue une personne morale, patrimoine distinct. Elle permet ainsi d’isoler le patrimoine personnel du patrimoine constitué à l’aide de la société civile immobilière. La SCI peut contenir un bien professionnel, ainsi pour protéger un immeuble affecter à l’usage professionnel, l’entrepreneur peut utiliser une solution sociétaire. UNE PORTÉE LIMITÉE EN PRÉSENCE D’UNE PROCÉDURE COLLECTIVE Les procédures collectives pourraient constituer le maillon faible du dispositif. En effet, en cas de liquidation judiciaire, l’actif de la liquidation comprend, en principe, (en vertu de la théorie de l'unité du patrimoine) l'ensemble des biens immobiliers du chef d'entreprise tant professionnels que personnels (hors cas de l’EIRL). Avec le mécanisme de la déclaration d’insaisissabilité, contrairement à ce qu’il est possible de faire dans le cadre d’une société civile immobilière (SCI), l’entrepreneur ne peut pas faire viser par la déclaration d’insaisissabilité des biens A cet égard, la loi relative aux procédures affectés à l’usage professionnel ou les parts collectives est muette sur la question de la déclaration d’insaisissabilité et il existe d’ailleurs sociales qu’il détiendrait dans une SCI. des affaires dans lesquelles le liquidateur a tenté 9 aux professionnels indépendants de rendre une telle déclaration inopposable à la La rédaction de cet article conduit à penser que les procédure. associés, personnes physiques, de sociétés qui ne sont pas personnellement inscrits au registre du Il convient, en outre, de s’interroger sur la portée commerce et des sociétés ainsi que les auto de la déclaration en présence d’une autorisation du entrepreneurs qui ne sont pas tenus de procéder à tribunal permettant la réalisation de l’ensemble leur inscription pourraient se trouver exclus, de des actifs. fait, du dispositif. En effet, le statut d’autoentrepreneur dispense de l'immatriculation au Une telle réalisation à l’initiative du liquidateur ne registre du commerce et des sociétés ou au semble pas possible en l’état de l’arrêt de la registre des métiers. C.Cass du 13/03/2012(n° 11-15.438) selon lequel il Toutefois, l’article L.526-2 du Code de commerce résulte des art L622-4 al 1 et L 621-39 al 1 C.Cce vient relativiser cette condition en posant le (rédaction antérieure à L.26/07/2006) que le principe selon lequel « Lorsque la personne n’est liquidateur ne peut légalement agir que dans pas tenue de s’immatriculer dans un registre de l’intérêt de tous les créanciers. publicité légale, un extrait de la déclaration doit être publié dans un journal d’annonces légales du Or en application de l’art. 526-1 la déclaration département dans lequel est exercée l’activité d’insaisissabilité n’a d’effet qu’à l’égard des professionnelle pour que cette personne puisse se créanciers dont les droits naissent postérieurement prévaloir du bénéfice du premier alinéa de à sa publicité, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant. l’article L.526-1. » Par conséquent, en l'absence d'immatriculation, la rédaction d'une déclaration d'insaisissabilité est possible. La personne sous le statut d'autoentrepreneur peut donc réaliser, par acte notarié une déclaration d'insaisissabilité au même titre que l'entrepreneur individuel. Ainsi le liquidateur n’a pas qualité à agir dans l’intérêt de ces seuls créanciers en inopposabilité de la déclaration. Cet arrêt a fait couler beaucoup d’encre (cf notamment note LE CORRE semaine juridique 9 aux créanciers professionnels postérieurs à la entreprise 2012 n° 21) déclaration La déclaration d'insaisissabilité demeure LES DISTINCTIONS ENTRE L’EIRL ET LA inopposable aux créanciers professionnels dont la DÉCLARATION D’INSAISISSABILITÉ créance serait née antérieurement à la L'insaisissabilité repose sur une démarche déclaration. Il en ressort qu’à la différence de la SCI, les volontaire de l’EIRL. créanciers personnels sont exclus de cette 9 La déclaration doit, tout d’abord, répondre à insaisissabilité et peuvent donc faire saisir les un formalisme imposé biens fonciers de l'entrepreneur pour ce qui - elle doit être réalisée par acte notarié, sous relève de ses dettes non professionnelles. peine de nullité Par conséquent, l'impôt sur le revenu, les cotisations d'Urssaf, celles d'assurance des biens privés, le solde de crédit à la consommation, la taxe d'habitation, et les taxes foncières des biens privés constituent des dettes dont le paiement pourra être poursuivi sur les biens déclarés insaisissables. Newsletter N12 DECEMBRE 2012 - et être publiée au bureau des hypothèques ainsi qu’au registre de publicité légale auprès duquel l’entrepreneur est immatriculé. L’EIRL dès sa création, constitue un patrimoine professionnel distinct de son patrimoine privé, sans qu’il soit nécessaire par la suite de rédiger une seconde déclaration. réemployées dans un délai d'un an pour l'achat d'une nouvelle résidence principale. L'acte d'acquisition de ce bien doit contenir une déclaration de remploi des fonds établie selon les mêmes formalités de publicité que la déclaration initiale d'insaisissabilité. En cas de renonciation à cette protection, l'acte de renonciation doit également faire l'objet des mêmes formalités de publicité. En revanche, le champ d’application de la protection de la déclaration d’insaisissabilité demeure limité au seul patrimoine immobilier privé du professionnel indépendant. Elle peut porter sur certains biens immobiliers non professionnels de l’entrepreneur ou sur la totalité d’entre eux. A 9 Renonciation (C.com. art. L.526-3) l’inverse de l’EIRL, il n’est pas possible de faire L'entrepreneur individuel peut, à tout moment, viser par la déclaration d’insaisissabilité des biens renoncer à sa déclaration d'insaisissabilité selon affectés à l’usage professionnel de l’entrepreneur. les mêmes modalités que la déclaration initiale. Cette renonciation peut porter sur tous les 9 La déclaration d’insaisissabilité présente une biens ou seulement sur une partie de ces biens limite en cas de cession des immeubles visés par la et peut concerner un ou plusieurs créanciers. déclaration. En effet, dans ce cas, le prix obtenu lors de la cession des actifs demeure insaisissable à 9 Dissolution du régime matrimonial (C.com. la condition qu’il soit réemployé, dans le délai d'un art. L.526-3) an, pour l’acquisition de la résidence principale du Les effets de la déclaration d'insaisissabilité cédant. Cette dernière restriction limite donc subsistent après la dissolution du mariage si le considérablement la portée du dispositif. déclarant est attributaire des biens concernés. 9 La déclaration d'insaisissabilité demeure inopposable aux seuls créanciers professionnels dont la créance serait née antérieurement à la déclaration Les créanciers personnels sont donc exclus de cette insaisissabilité et peuvent donc faire saisir les biens fonciers de l'entrepreneur pour ce qui relève de ses dettes non professionnelles, tout comme les créanciers personnels de l’EIRL. On rappellera toutefois que l'impôt sur le revenu, les cotisations d'Urssaf, celles d'assurance des biens privés, le solde de crédit à la consommation, la taxe d'habitation, les taxes foncières des biens privés constituent des dettes dont le paiement pourra être poursuivi sur les biens déclarés insaisissables. L’EIRL est quant à lui protéger de tous ses créanciers professionnels sur les biens affectés au patrimoine professionnel. Enfin, en cas de liquidation judiciaire, la procédure concerne l'ensemble des biens immobiliers du chef d'entreprise tant professionnels que personnels. Tel n’est pas le cas lorsque l’entrepreneur a opté pour le statut de l’EIRL. En effet, seul son patrimoine d’affectation sera dans ce cas soumis à la procédure collective. ÉVENEMENTS AYANT UNE INCIDENCE SUR LA DÉCLARATION INITIALE 9 Vente des biens immobiliers désignés dans la déclaration initiale (C.com. art. L.526-2) Si l'habitation principale protégée est vendue ultérieurement, le prix de la cession ne pourra pas être saisi par les créanciers professionnels dont les droits sont nés après la publication de la déclaration, si les sommes obtenues sont Newsletter N12 DECEMBRE 2012 9 Décès du déclarant (C.com. art. L.526-3) La déclaration d'insaisissabilité est révoquée et ne peut plus produire d'effet en cas de décès du déclarant. TEXTES DE RÉFÉRENCE Articles L.526-1 et suivants du Code de commerce - Loi 1er août 2003 pour l'initiative économique, n°2003-721 - Loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008, n°2008-776 Parlons-en ensemble !