ique LF3 privé 2016-2017. Première partie

Amel AOUIJ MRAD, droit public économique LF3 privé 2016-2017. Première partie
Partie (I) . Les sociétés à capitaux majoritairement publics
L’Etat tunisien intervenait
dans
l’économie. Les autorisations, les
monopoles… sont des modes d’intervention ; les contrats sont plutôt une
alliance du public et du privé. Il nous reste à étudier à présent l’instrument
préféré d’intervention de l’Etat dans l’économie, soit l’entreprise publique et,
plus particulièrement, une des formes d’entreprises publiques : la société.
Pour être plus précis, il faudrait parler d’entreprise à participations publiques.
L'expression "entreprise publique" renvoie à des idées opposées: efficacité et
rentabilité d'un côté ("entreprise"), intérêt général et désintéressement de
l'autre ("publique"). De plus, cette expression "entreprise publique" ne
recouvre pas, une réalité unique: au regard de leur création, de leurs statuts,
des conditions économiques de leur existence, il existe une grande diversité
des entreprises publiques.
Les textes juridiques ne définissent jamais l'entreprise publique en tant que
telle mais se contentent d'énumérer les différentes catégories d'organismes
que l'expression recouvre.
Il existe deux formes d’entreprises publiques : la première de ces
formes possède la personnalité morale de droit public tandis que la seconde
possède la personnalité morale de droit privé.
Pour la seconde forme, et selon la propriété du capital - propriété
entièrement publique ou propriété mixte, en partie publique et en partie
privée – il s’agira soit d’une société privée à capital entièrement étatique
(article 8 alinéa 2 de la loi 89-9), soit d’une société à capitaux mixtes
(article 8 alinéa 3).
Dans les deux cas, il s’agit d’une société anonyme. Mais, dans cette S.A., le
capital n’est pas entièrement privé, comme dans les sociétés « classiques ».
Il est, totalement ou partiellement, d’origine publique.
Art.8 Loi 89-9.
« Sont considérées entreprises publiques au sens de la présente loi:
 les établissements publics à caractère non administratif et dont la liste est fixée par décret;
 les sociétés dont le capital est entièrement détenu par l'Etat;
 les sociétés dont le capital est détenu par l'Etat, les collectivités locales, les
établissements publics et les sociétés dont le capital est détenu entièrement par l'Etat à
plus de 50% chacun individuellement ou conjointement.
Sont considérées participations publiques, les participations de l'Etat, des collectivités locales, des
établissements publics et des sociétés dont le capital est détenu entièrement par l'Etat".
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Il y a d’une part la société à capital entièrement étatique, où il y a
un seul actionnaire, l'Etat. Il se comporte un actionnaire d’un genre
particulier. L’Etat place ses capitaux dans une activité pour bénéficier
du droit privé des sociétés.
Cette présence de l’Etat entraîne de multiples dérogations au droit des
sociétés dont les plus importantes sont : la nomination unilatérale du
Président-Directeur général, l’absence d'assemblée générale, les contrôles
de la puissance publique sur le fonctionnement….
Il y a d’autre part la société à capital majoritairement public1. Elle
comporte un capital mixte provenant pour partie de personnes privées et
pour partie de personnes publiques ou privées, mais constituant des
entreprises publiques. Lorsqu'une ou plusieurs de la seconde catégorie de
ces personnes détient plus de 50% du capital de la société, celle-ci
constitue une entreprise publique soumise à la loi du 1er février 1989.
Conséquence directe : cette S.A. sera soumise plus ou moins strictement au
contrôle de l’Etat (ou, éventuellement, d’une autre personne publique, celle à
laquelle elle est rattachée).
L’autre conséquence de ce caractère « public » est que ces sociétés à capitaux
majoritairement publics ne font pas de la recherche du profit leur but
principal.
L'entreprise à participations publiques est importante à appréhender car c'est
elle qui est visée, en premier lieu par la privatisation. En effet, lorsqu’on y
réfléchit bien, lorsque l’Etat veut privatiser ses entreprises publiques par la
vente, il est logique qu’il commence par celles où il a placé le moins de
capitaux, celles où il ne
s’est pas trop impliqué. Donc, les EPP,
particulièrement celles où le taux de participations publiques est faible.
Il faut aussi comprendre qu’il existe des sociétés à capitaux mixtes, publics et
privés, mais les capitaux y sont majoritairement privées. L’entreprise est une
société mais les participations publiques y sont ≤ 50% : il s’agit d’entreprises
de nature privée dont la seule spécificité est d’avoir un capital partiellement
public.
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Anciennement dénommée société d’économie mixte.
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La privatisation devrait même commencer par elles, puisqu’elles comportent
peu de capitaux publics.
Exemples d’entreprises publiques ayant la forme de sociétés d’économie mixte: la
société Tunis Air, la société tunisienne des banques (STB), la société des
industries pharmaceutiques de Tunisie (SIPHAT), Tunisie Telecom, Tunisie
Autoroutes…
1. La forme sociétaire
Elle entraîne des conséquences nombreuses : enregistrement au registre du
commerce, organisation et règles de fonctionnement identiques à celles de
toutes les
sociétés anonymes, notamment en ce qui concerne la
composition du conseil d’administration, de l’assemblée générale, les droits
des actionnaires, telles que résultant du code des sociétés commerciales...
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La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes mettent en
commun leurs biens ou leur travail, ou tous les deux à la fois en vue de
partager le bénéfice qui pourra en résulter. Article 1249 du code des obligations et
des contrats.
La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent
d’affecter en commun leurs apports, en vue de partager le bénéfice ou de
profiter de l’économie qui pourraient résulter de l’activité de la société . Article 2
de la loi 2000-93 du 3 novembre 2000 portant code des sociétés commerciales.
La société anonyme semble être la forme de société la plus adaptée aux
besoins
financiers des entreprises publiques. Elle présente beaucoup
d’avantages pour l’Etat parmi lesquels la souplesse du régime des titres
qu’elle émet et la division du capital social en actions. Ceci facilite son
accès aux marchés financiers, la limitation de la responsabilité de ses
actionnaires, l’organisation démocratique du pouvoir de ses dirigeants.
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2. Participations publiques et capital social
a. Les formes de la participation publique
Les formes que peuvent prendre ces participations publiques sont
nombreuses mais la participation financière demeure la plus importante.
La forme la plus classique que prennent ces participations publiques est la
participation au capital de la société. Ceci va générer une intervention
directe d’une des personnes énumérées dans la gestion de la société. Mais
en même temps, en vertu du code de la comptabilité publique, cette
participation obéit à une procédure lourde et doit respecter des limites
précises.
« Aucune participation au capital d’une société sous forme d’apport en
espèces ou en nature ne peut être faite par l’Etat ou par un établissement
public que dans les limites de l’autorisation donnée par la loi de
finances » (article 67 du code de la comptabilité publique).
La souscription d’une personne publique au capital d’une société, quel que
soit son montant, constitue une dépense budgétaire : l’Etat ou toute autre
personne publique, se porte acquéreur d’une partie des actions de la société. Il
est donc normal que cette souscription soit autorisée par une loi, et ne
dépasse pas un seuil préalablement fixé par la loi de finances de l’année.
De plus, l’article 7 de la
loi 89-9, qui prévoit les conséquences de
l’existence d’une participation publique dans un capital social, nous donne
quelques précisions sur les formes que peuvent prendre ces participations.
« Sont soumis au contrôle général des services publics, au contrôle
général
des
finances et
au
contrôle général
des
inspections
départementales, les (…) sociétés (…) faisant appel directement au concours
financier de l’Etat sous forme de participations en capital, de subventions,
de prêts, d’avances ou de garanties ».
Lorsqu’une personne publique désire souscrire à un capital social, les choses
ne sont pas aussi simples que lorsqu’une personne privée le fait : les actions
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de l’Etat sont généralement inaliénables. Pour garantir cela, elles sont
également nominatives, afin d’empêcher leur cession.
L’apport en numéraire est une somme d’argent qui, normalement, sera
rémunérée par des part ou des actions, en proportion de leur valeur.
« L’apporteur en numéraires doit verser au moins le quart du montant
des actions souscrites par lui » (art.165 CSC). Mais généralement, les
personnes publiques versent la totalité des numéraires. Parfois, c’est sa
créance à l’encontre de la société qui constitue son apport à la
société.
A côté de cette participation en numéraires, il existe deux autres formes de
participations publiques.
La participation publique peut être « en nature », consistant en un apport de
biens meubles ou immeubles, à la société.
Nous avons ici les exemples de Tunisie Telecom, de Tunisie Autoroutes.
Les apports en nature. Ce sont les apports les plus fréquents, consistant en
des apports en biens meubles (parc roulant, brevets d’invention…) ou
immeubles (parcelles du domaine public, notamment).
Selon les termes du CSC « En cas d’apports en nature à la constitution de
la société, un ou plusieurs commissaires aux apports sont désignés…. »
(art. 173 CSC).
Pour les apports de l’Etat, le problème est justement de les évaluer , afin
d’évaluer la part du public dans le capital. S’il ne le fait pas, il peut être lésé
par une valeur d’actions inférieure à celle de ses apports. Leur montant
risque de n’être pas proportionnel à la valeur réelle de ces apports.
Par mesure de précaution, les apports en nature sont transformés en actions
de jouissance car les biens du domaine public sont par nature inaliénables.
Enfin, « prêts, avances, garanties » renverraient à une autre forme de
participation qui consiste en un crédit, un secours financier. Bien que
« simple obligataire, l’Etat se voit attribuer des sièges au Conseil
d’administration de la société »2. Il ne recevra ses actions que par la suite.
2
A. Mestre, Les services publics de l’administration tunisienne. Tunis, ENA, CREA, 1976. p146.
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b. Les conséquences de la participation publique
Les conséquences de la mixité du capital social sont lourdes et touchent
même le capital privé, qui n’est pas librement cessible et ne peut s’investir
librement. L’Etat doit contrôler les nouveaux acquéreurs, a priori, allant
même dans certains cas, à exiger l’autorisation du conseil d’administration
avant toute cession. Il s’agit d’ailleurs d’actions nominatives, et jamais
d’actions au porteur.
Ceci constitue une première dérogation à la règle d’or de la société
anonyme, qui est justement l’anonymat des actionnaires.
La seconde dérogation touche au nombre même d’actionnaires : alors que
le code des sociétés commerciales exige un minimum de 7 actionnaires
pour la constitution d’une S.A. (vérifier +articles), lorsque c’est l’Etat qui est
l’actionnaire public, il peut s’associer avec un seul actionnaire privé (exemple
de la société Tunisair lors de sa création, de la STIR également….)3.
SOTRAPIL (société de transport par pipelines)
SES PRINCIPAUX ACTIONNAIRES
Société Tunisienne des Industries de Raffinage - STIR 1 204 611
Groupe privé DRISS 747 968
Entreprise Tunisienne d’Activités Pétrolières -ETAP 647 009
Société Nationale de Distribution des Pétroles -SNDP 22 435
Société Tunisienne de l’Electricité et du Gaz -STEG 22 409
Autres actionnaires détenant moins que 5% (Flottant) 895 104
3
34.03%
21.13%
18.28%
0.63%
0.63%
25.29%
Ali DJELLOULI. Du particularisme de la société d’économie mixte par rapport à la société anonyme.
Mémoire D.E.S. droit privé, Tunis, 1975.
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