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Concurrences Revue des droits de la concurrence Contrôle des concentrations horizontales : Les tests UPP, GUPPI et IPR Droit & économie l Concurrences N° 1-2011 – pp. 30-36 Laurent Flochel [email protected] l Economiste e Competitions n Laurent Flochel [email protected] Economiste Abstract This article presents the new unilateral effects tests in horizontal mergers which are intended to act as an initial filter to identify concentrations requiring closer scrutiny by the competition authorities. Cet article présente les nouveaux tests d’effets unilatéraux dans les fusions horizontales et destinés à être un premier filtre pour identifier les opérations devant faire l’objet d’une attention plus poussée de la part des autorités de concurrence Contrôle des concentrations horizontales : Les tests UPP, GUPPI et IPR I. Introduction 1. La révision des lignes directrices américaines sur les fusions horizontales a donné lieu à un riche débat sur la façon dont les autorités de concurrence doivent appréhender les risques d’effets unilatéraux, c’est-à-dire l’impact que peuvent avoir de telles concentrations sur les prix d’équilibre concurrentiel. Les autorités britanniques viennent également de publier de nouvelles lignes directrices sur les fusions horizontales. 2. Jusqu’à présent, l’analyse des autorités de concurrence consistait principalement à définir le marché pertinent, c’est-à-dire l’ensemble des produits exerçant une pression concurrentielle suffisante sur les parties, et à calculer les parts de marché ou des indices de concentration. L’analyse reposait alors grandement sur l’addition des parts de marché ou la variation de la concentration, sans que ceci ne permette d’appréhender réellement dans quelle mesure la fusion allait modifier l’équilibre concurrentiel. 3. Une telle analyse, si elle peut dans certaines circonstances avoir certains mérites, a également de nombreuses limites. En particulier, ces indicateurs de parts de marché ou de concentration ne sont pertinents que si les entreprises se font concurrence sur des biens relativement homogènes. Dans le cas où les entreprises offrent des biens différenciés, une telle analyse n’est que peu pertinente. La pression concurrentielle exercée sur une entreprise est plus forte de la part des biens qui sont les plus proches substituts. En effet, en cas de hausse de prix d’un bien, les consommateurs se reporteront en priorité vers les biens qui sont les plus proches substituts ou qui peuvent remplacer ce produit le plus facilement. L’analyse des parts de marché est dans ce contexte peu utile et peut conduire à des erreurs d’interprétation, puisqu’elle ne tient aucunement compte de la plus ou moins grande substituabilité entre les produits et donc de la pression concurrentielle exercée par l’un sur l’autre. 4. La littérature économique portant sur les effets des fusions horizontales a depuis longtemps montré que l’effet d’une fusion dépendait de la substituabilité des produits et des gains d’efficacité engendrés. Les modèles permettant d’appréhender de tels effets sont nombreux et bien établis. En particulier, il est possible de procéder à des simulations de fusion, ce qui consiste à modéliser la concurrence sur le marché, à calibrer le modèle sur la base des données pré-fusion et à simuler les prix d’équilibre concurrentiel postfusion. Mais ces modèles sont complexes à mettre en œuvre et donnent lieu à de nombreux débats d’experts. Ils ne sont donc pas utilisables à grande ampleur sur un nombre important d’opérations. 5. C’est dans ce contexte, d’une part, d’une analyse assez fruste basée sur des parts de marché ou des indices de concentration et, d’autre part, de la complexité d’une analyse plus poussée des effets unilatéraux, que Farrell et Shapiro ont proposé, en 2008, un test moins ambitieux mais également plus simple à mettre en œuvre. Ce test du nom de UPP (Upward Pricing Pressure) consiste à appréhender la pression concurrentielle exercée l’une sur l’autre par les parties à la fusion lorsque celles-ci offrent des produits différenciés. Il a pour objectif d’être un premier filtre permettant de déterminer les fusions qui peuvent potentiellement poser des problèmes en termes d’effets unilatéraux et nécessitent une analyse plus poussée. Plusieurs variantes de ce test ont été établies, dont le GUPPI (Gross Upward Pricing Pressure Index) et l’IPR (Illustrative Price Rise). Concurrences N° 1-2011 I Droit & économie I Laurent Flochel, Contrôle des concentrations horizontales : Les tests UPP, GUPPI et IPR 30 Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art. L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection. Droit &économie II. Les effets unilatéraux 7. L’analyse des effets unilatéraux consiste à examiner dans quelle mesure une fusion ou une prise de participation entre plusieurs entreprises peut conduire à une hausse de prix. Une fusion ou une prise de participation entre deux ou plusieurs entreprises a plusieurs effets concurrentiels. 8. En premier lieu, elle élimine la cannibalisation qui existait auparavant entre les entreprises concernées. Si l’une d’entre elles augmentait ses prix, alors elle perdait une partie de sa demande qui se reportait sur ses concurrentes. La fusion atténue cet effet puisqu’alors, en cas de hausse de prix, une partie plus ou moins grande de la demande va se reporter vers les produits vendus par les parties à la fusion. Toutes choses égales par ailleurs, les entreprises qui fusionnent auront alors intérêt à augmenter leurs prix. 9. En seconde lieu, les autres entreprises vont réagir à cette augmentation du prix des entreprises parties à la fusion. Cette réaction sera différente selon que la concurrence se fait en prix ou en quantité. Dans le cas d’une concurrence en prix, les autres entreprises vont réagir en augmentant elles-mêmes leurs prix1. En troisième lieu, une fusion peut engendrer des gains d’efficacité, comme par exemple une réduction de coûts qui incitent à la baisse des prix. III. Les Tests UPP, GUPPI et IPR 11. Les tests discutés ont tous pour point commun de ne se focaliser que sur l’incitation des parties à la fusion à augmenter leurs prix, sans tenir compte de la réaction des concurrents. 12. Cette incitation à augmenter les prix provient de l’élimination de l’effet de cannibalisation qui existait entre les entreprises parties à la fusion. Avant la fusion, une entreprise qui augmentait le prix d’un de ses produits voyait tout ou partie de sa demande se reporter vers d’autres produits vendus par les concurrents. Ceci limitait l’incitation que pouvait avoir cette entreprise à augmenter ses prix. Après la fusion, toutes les ventes perdues par l’entreprise qui augmente son prix ne le sont pas pour le groupe, puisqu’une partie d’entre elles va se reporter vers l’autre entreprise partie à la fusion. Le rapprochement des deux entreprises élimine donc l’une des incitations à ne pas augmenter les prix. 13. Pour illustration, supposons que les entreprises 1 et 2 fusionnent. Supposons également que si l’entreprise 1 augmente son prix de 10 %, alors sa demande baissera de 100 unités se reportant pour 30 % vers l’entreprise 2 et pour 70 % vers les concurrents. Avant la fusion, tant que les entreprises 1 et 2 sont en concurrence, l’entreprise 1 se moque de savoir vers quels concurrents se reporte sa demande. En revanche, après la fusion, la demande de l’entreprise 1 qui se reporte vers les produits vendus par l’entreprise 2 reste au sein du groupe. Seuls les 70 % qui se reportent vers les concurrents seront perdus. La fusion élimine donc l’effet de cannibalisation qui existait auparavant entre les entreprises 1 et 2, et rend ainsi une augmentation de prix plus profitable. C’est cet effet qui est capturé par les tests UPP, GUPPI et IPR. 1. Le UPP 10. L’analyse des effets unilatéraux consiste à déterminer le déplacement de l’équilibre concurrentiel, c’est-à-dire des prix (ou des quantités) fixés par tous les concurrents à l’équilibre concurrentiel. Une telle analyse est complexe à mener puisqu’elle nécessite non seulement d’estimer l’augmentation de prix des parties à l’opération, mais également de simuler la réaction des concurrents. Ceci requiert du temps et des ressources, deux facteurs rares. Il peut également être inefficace de mobiliser tant de ressources coûteuses pour toutes les opérations, y compris celles qui ne présentent pas de problèmes de concurrence. Il est alors préférable de mener un premier filtre permettant d’isoler les opérations qui présentent des risques potentiels sérieux d’effets unilatéraux et d’allouer des ressources plus importantes à l’analyse de ces seuls cas. C’est tout l’objet des tests discutés ici. 14. Le test UPP (Upward Pricing Pressure) a été proposé par Farrell et Shapiro en 2008 avant qu’ils ne deviennent chefs économistes respectivement de la FTC et du DOJ. Il est la suite des travaux menés par O’Brien et Salop puis par Werden. 1 Dans le cas d’une concurrence en quantité, c’est l’inverse qui se produit : les parties vont réduire la quantité qu’elles mettent sur le marché et les concurrentes vont réagir en augmentant leur propre quantité. 16. Farrell et Shapiro montrent que le niveau de taxe optimal pour le groupe, c’est-à-dire celui qui permet d’éliminer parfaitement 15. La façon la plus simple de comprendre ce test est d’imaginer que deux entreprises 1 et 2 fusionnent mais qu’elles restent indépendantes pour leurs décisions de tarification. Cette situation devrait conduire à une tarification trop basse du fait de la concurrence qui continuera à s’exercer entre les deux filiales. Pour éviter ceci et aboutir à des choix (décentralisés) de tarification qui maximisent le profit joint, le groupe ou la holding se contente de prélever une taxe sur chacune des deux entreprises en fonction de l’effet de cannibalisation que chacune d’entre elles a sur l’autre. L’effet de cannibalisation est une externalité que chaque entreprise exerce sur l’autre. La taxe fixée par le groupe permet à chacune d’internaliser cette externalité. Cette taxe est prélevée sur chaque unité produite et elle revient donc à augmenter le coût marginal de production de chacune des deux entreprises. Concurrences N° 1-2011 I Droit & économie I Laurent Flochel, Contrôle des concentrations horizontales : Les tests UPP, GUPPI et IPR 31 Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art. L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection. 6. Ces tests ont été intégrés dans les nouvelles lignes directrices américaines et britanniques sur les fusions horizontales. Ils peuvent être réalisés indépendamment de l’analyse des marchés pertinents et peuvent à certains égards être plus simples à mettre en œuvre. L’analyse des marchés pertinents reste utile lorsque ce premier test fait apparaître la nécessité d’une analyse approfondie. t1 = (p2 - c2) D12 p2 étant le prix fixé par l’entreprise 2, c2 son coût marginal de production et D12 le ratio de diversion de 1 vers 2. Le premier terme (p2 - c2) est la marge brute de l’entreprise 2 sur chaque unité de produit 2 gagnée. Le second terme, le ratio de diversion de 1 vers 2 est la fraction du report de la demande de produit 1 vers le produit 2. Cette quantité additionnelle pour 2 lui rapporte la marge brute unitaire. La taxe est donc la valorisation pour 2 du report de demande de 1 lorsque 1 augmente son prix. 17. Pour bien comprendre, prenons un exemple numérique. Supposons que la marge brute unitaire est de 6 € pour l’entreprise 2. Si, à la suite d’une hausse de prix sur le produit 1, une quantité de 100 unités se reporte vers les autres produits et que ces 100 unités se répartissent pour 30 unités vers le produit 2 et pour 70 unités vers les autres produits vendus par les concurrents, alors le ratio de diversion est de 30 %. La taxe est alors égale à 1,80 € (0,30 × 6 €). Chaque unité de bien 1 vendue en moins par l’entreprise 1 (du fait d’une hausse de prix de 1) rapporte à l’entreprise 2 la somme de 1,80 €. De façon symétrique, chaque unité de bien 1 vendue en plus par l’entreprise 1 (du fait d’une baisse de prix de 1) coûte à l’entreprise 2 la somme de 1,80 €. En payant une taxe de 1,80 € par unité vendue, l’entreprise 1 internalise parfaitement l’impact qu’a sur l’entreprise 2 une hausse ou une baisse de son prix. L’entreprise 1 choisira donc son prix en tenant compte de l’externalité qu’elle engendre sur l’entreprise 2. L’entreprise 2 payant également une taxe, chacune des deux filiales va choisir son prix en maximisant son propre profit et en internalisant l’effet que celui-ci a sur le profit de l’autre filiale. Ce système permet d’aboutir à des prix maximisant le profit joint des deux filiales. 18. Cette taxe correspond donc à une augmentation du coût marginal de production. Elle a pour effet d’inciter l’entreprise sur laquelle elle est appliquée à augmenter son prix, dans une proportion qui reste à déterminer. 19. La fusion entre les deux entreprises peut également induire des gains d’efficacité sous forme de réduction de coût marginal de production. Ceci aura pour effet d’inciter l’entreprise dont les coûts sont réduits à diminuer son prix, dans une proportion qui reste à déterminer. La réduction du coût marginal de l’entreprise 1 du fait de la fusion est notée ici EC1. 20. Au final, la fusion entre les entreprises 1 et 2 a deux effets opposés : – Une augmentation du coût marginal de production, du montant de la taxe correspondant à l’internalisation de la concurrence exercée sur l’autre partie ; – Une diminution du coût marginal de production, d’un montant correspondant aux gains d’efficacité. 21. Ce qui importe ici est donc l’effet net. Le fait d’utiliser une taxe unitaire pour internaliser l’effet de cannibalisation permet de comparer les deux effets, puisque tous deux affectent directement le niveau du coût marginal. Il y aura pression à la hausse des prix si l’effet net est une augmentation du coût marginal de production, c’est-à-dire si l’effet de l’élimination de la concurrence entre les parties est plus important que l’effet de gain d’efficacité, soit si : D12 (p2 - c2) > EC1 Il est possible qu’il existe une pression à la hausse de prix pour l’un des deux produits mais pas pour l’autre. Dans ce cas, la pression à la hausse peut être compensée par l’incitation à la baisse du prix sur l’autre produit. 22. La beauté de ce test est qu’il n’est pas nécessaire de déterminer la façon dont la hausse de coût marginal est transmise dans le prix. Cette question du pass through est complexe puisqu’elle dépend notamment de la forme de la fonction de demande et de la façon dont les entreprises se font concurrence. Le test UPP permet simplement de prédire s’il y a ou non un effet de hausse des prix, sans passer par ces complexités. 23. Notons que le test UPP a le mérite d’intégrer les gains d’efficacité au stade de l’analyse des effets unilatéraux. La pratique décisionnelle actuelle de nombreuses autorités de concurrence consiste à analyser les effets unilatéraux sans tenir compte des gains d’efficacité, puis à tenir compte de ceux-ci dans le cas où un risque d’effets unilatéraux a été mis en évidence. Du point de vue économique, un tel raisonnement séquentiel est peu pertinent. En effet, si les entreprises se font concurrence en prix, toute fusion conduit nécessairement à une hausse des prix. Ce n’est qu’une réduction des coûts de production qui peut éventuellement contrebalancer cet effet. L’incitation des entreprises à augmenter ou non leurs prix à la suite d’une fusion dépend donc de l’effet d’élimination de la concurrence et de l’effet des gains d’efficacité. Ces deux effets doivent être considérés simultanément. 2. Le GUPPI 24. Le test UPP présenté ci-dessus peut être qualifié de “test pur”. Il repose en effet sur le fait que, en l’absence de gains d’efficacité, toute fusion conduit à une hausse des prix. Ce test est binaire : le résultat est soit positif, soit négatif, selon que la pression à la hausse des prix est d’une ampleur telle qu’elle puisse être compensée par les gains d’efficacité attendus. Le test UPP ne se préoccupe pas de l’ampleur de la différence entre la pression à la hausse des prix et les gains d’efficacité. 25. Or la question de l’ampleur de la pression à la hausse des prix est importante pour l’autorité de la concurrence, qui se forgera in fine son avis sur un ensemble d’indicateurs. C’est pourquoi les lignes directrices nord-américaines ont finalement retenu un concept un peu moins pur que le test UPP, à savoir un indicateur de la seule pression à la hausse des prix, du nom de GUPPI (Gross Upward Pricing Pressure Index). Le terme gross s’explique par le fait que cet indice ne tient compte que de l’incitation à la hausse des prix due à l’élimination de l’effet de cannibalisation, mais n’intègre pas l’effet des gains d’efficacité. 26. Le GUPPI est défini dans les lignes directrices nordaméricaines de la façon suivante : Concurrences N° 1-2011 I Droit & économie I Laurent Flochel, Contrôle des concentrations horizontales : Les tests UPP, GUPPI et IPR 32 Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art. L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection. l’effet de cannibalisation, est donné par le produit de la marge unitaire et du ratio de diversion vers l’autre entreprise du groupe. Formellement, la taxe imposée à l’entreprise 1 s’écrit : 27. La notion de “proportionately” est définie dans une note de bas de page : “For this purpose, the value of diverted sales is measured in proportion to the lost revenues attributable to the reduction in unit sales resulting from the price increase. Those lost revenues equal the reduction in the number of units sold of that product multiplied by that product’s price.” (soulignement ajouté) 28. Le GUPPI se définit donc comme la valeur des unités reportées, en proportion de la perte de revenus pour l’entreprise qui perd ce report de demande. Il existe un indice GUPPI pour chacun des biens vendus par les parties à la fusion. Le GUPPI s’écrit par exemple pour le produit 1 : GUPPI pour le produit 1 = Valeur des ventes reportées vers le produit 2 / Revenu sur les ventes perdues de produit 1 Ce qui se réécrit : GUPPI pour le produit 1 = (Nombre d’unités reportées vers le produit 2 / Nombre d’unités perdues de produit 1) × (Marge unitaire sur le produit 2 / Prix unitaire du produit 1) Le premier terme n’est rien d’autre que le ratio de diversion du produit 1 vers le produit 2, ce qui conduit à réécrire le GUPPI pour le produit 1 sous la forme : GUPPI pour le produit 1 = Ratio de diversion 1 vers 2 × Taux de marge brute de 2 × ratio prix des produits 2 et 1 29. Cet indice tient compte de deux éléments : en augmentant ses prix, l’entreprise 1 perd une partie de sa demande, dont une partie est récupérée par l’entreprise 2 et est valorisée selon la marge unitaire. Une fraction de celle-ci se reporte vers l’entreprise 2, partie à la fusion, tandis que le reste se reporte vers les concurrents et constitue donc une perte nette pour la nouvelle entité. 30. Sous des hypothèses particulières de demande linéaire, de coûts marginaux constants et de symétrie des ratios de diversion, la hausse du prix de l’entreprise 1 sera, toutes choses égales par ailleurs (notamment les prix des autres entreprise dont l’entreprise 2 et en ignorant les gains d’efficacité), d’exactement la moitié du GUPPI. Cependant, cette hausse des prix dépend notamment de la forme de la fonction de demande et du caractère symétrique ou non de la substituabilité entre les produits des parties. L’indice GUPPI, qui en lui-même ne repose sur aucune hypothèse particulière, ne prédit donc pas l’ampleur de la hausse de prix, mais donne une indication de la pression à la hausse du fait de la fusion2. 31. Les lignes directrices américaines ne précisent pas le niveau de GUPPI au-delà duquel le risque d’augmentation des prix devient trop important. Il ne prévoit pas non plus formellement de comparer cet indice avec un niveau attendu de gains d’efficacité sous forme de réduction de coûts. 3. L’IPR 32. Les autorités britanniques ont utilisé depuis quelques années déjà un autre indicateur, l’IPR (Illustrative Price Rise). Cet indicateur a été pour la première fois utilisé en 2005 par la Competition Commission dans sa revue de la phase 2 de l’acquisition de Somerfield plc par Wm Morrison plc, deux chaînes de supermarchés. 33. Cet indicateur repose sur des hypothèses concernant notamment la forme de la fonction de demande et la nature de la concurrence. Il implique, comme pour le GUPPI, l’estimation des ratios de diversion et des marges unitaires. 34. L’indicateur IPR est donc le prolongement du GUPPI puisqu’il permet, en spécifiant une fonction de demande, de donner une valeur d’augmentation du prix. Techniquement, deux valeurs polaires peuvent être calculées pour l’IPR : une borne inférieure, en supposant une demande linéaire, et une borne supérieure, en supposant une demande iso-élastique. 35. Les nouvelles lignes directrices britanniques sur le contrôle des concentrations mettent en exergue l’importance qu’il y a à considérer la marge unitaire et le ratio de diversion3, sans pour autant spécifier le test ou l’indicateur qui doit être retenu. Ou sous forme algébrique : GUPPI pour le produit 1 = D12 × (p2-c2) / p2 × p2 / p1 2 Voir Weyl et Fabinger (2009) et Moresi (2010) sur ce point. 3 Voir “Merger Assessmement Guidelines”, sept. 2010, section 5.4.9, p. 42, disponible sur http://www.oft.gov.uk/shared_oft/mergers/642749/OFT1254.pdf. Concurrences N° 1-2011 I Droit & économie I Laurent Flochel, Contrôle des concentrations horizontales : Les tests UPP, GUPPI et IPR 33 Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art. L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection. “Adverse unilateral price effects can arise when the merger gives the merged entity an incentive to raise the price of a product previously sold by one merging firm and thereby divert sales to products previously sold by the other merging firm, boosting the profits on the latter products. Taking as given other prices and product offerings, that boost to profits is equal to the value to the merged firm of the sales diverted to those products. The value of sales diverted to a product is equal to the number of units diverted to that product multiplied by the margin between price and incremental cost on that product. In some cases, where sufficient information is available, the Agencies assess the value of diverted sales, which can serve as an indicator of the upward pricing pressure on the first product resulting from the merger. Diagnosing unilateral price effects based on the value of diverted sales need not rely on market definition or the calculation of market shares and concentration. The Agencies rely much more on the value of diverted sales than on the level of the HHI for diagnosing unilateral price effects in markets with differentiated products. If the value of diverted sales is proportionately small, significant unilateral price effects are unlikely.” 36. Les tests UPP ou GUPPI retenus dans les lignes directrices nord-américaines ont souvent été présentés comme une alternative à la définition des marchés pertinents et au calcul de parts de marché. 37. Signalons, à titre liminaire, que les lignes directrices nord-américaines continuent d‘accorder une large place à la définition des marchés pertinents et ne prévoient en aucun cas d’abandonner cet exercice. Les tests UPP ou GUPPI doivent plutôt être considérés comme une alternative à la simple addition de parts de marché, surtout dans le cas de marchés concernant des produits différenciés et sur lesquels les entreprises se font concurrence en prix. Le test SSNIP 38. Il est intéressant de mentionner le lien qui existe entre ce test et la définition des marchés pertinents, avec les tests SSNIP. Un test SSNIP consiste à rechercher le plus petit ensemble de produits qui permettraient à une entreprise qui les offrirait tous d’augmenter d’un montant significatif et de façon profitable le niveau des prix de façon pérenne. Si une telle hausse de prix n’est pas profitable, ceci veut dire que la demande en est trop réduite, notamment en raison d’un report vers d’autres produits de substitution. Ces substituts doivent alors être intégrés au marché pertinent. 39. La mécanique du test SSNIP est très proche de celle des tests GUPPI ou UPP. Ces tests ont tous pour objectif de vérifier si une hausse de prix est ou non profitable4. Le résultat du test SSNIP, comme celui des tests UPP ou GUPPI, dépend de la marge unitaire et du ratio de diversion. 40. Le cas particulier de la première itération du test SSNIP est intéressant. Il consiste à vérifier si le marché est plus large que les seuls produits vendus par les entreprises qui fusionnent. On teste alors si une augmentation de prix de ces deux seuls produits serait ou non profitable. Le calcul réalisé est identique à celui du GUPPI. 41. Enfin, sous certaines hypothèses de symétrie des ratios de diversion des deux entreprises qui fusionnent, une fusion qui conduirait à un GUPPI supérieur à 10 % satisferait au test SSNIP à 5 %. En effet, chaque entreprise aurait intérêt à augmenter son prix de la moitié du GUPPI, soit ici 5 %. Ceci signifie qu’une hausse de prix de 5 % serait profitable, ce que recherche précisément un test SSNIP à ce seuil. Les produits vendus par les parties à la fusion constitueraient à eux seuls un marché pertinent de produits, et la fusion conduirait à la création d’un monopole sur ce marché pertinent. 4 V. Au-delà des tests 42. Le test UPP proposé par Farrell et Shapiro, le test GUPPI finalement retenu dans les lignes directrices nord-américaines et l’IPR utilisé par les autorités britanniques sont donc des premiers filtres. S’il existe une pression suffisante à la hausse des prix, alors il faut aller plus loin dans l’analyse, notamment en mettant en œuvre des techniques plus compliquées et plus lourdes à implémenter. 43. Le test ne tient pas compte de la pression concurrentielle exercée par les autres entreprises, sauf par le ratio de diversion. Le report de demande qui n’est pas récupéré par l’autre partie à la fusion l’est par les concurrents. Plus ceux-ci exercent une pression concurrentielle forte sur les parties (notamment en raison de la substituabilité des produits), plus le ratio de diversion sera faible et plus le risque de pression à la hausse de prix sera faible. C’est là l’unique mécanisme par lequel la pression concurrentielle exercée par les autres entreprises est prise en compte dans le test. 44. Le test ne tient pas non plus compte de la capacité des concurrents à absorber un éventuel report de la demande en cas de hausse de prix de l’une ou l’autre des entités fusionnées. Or, l’existence d’une capacité d’absorption du report de demande est fondamentale dans l’analyse. Si les concurrents sont fortement limités dans leur capacité de production, alors ils ne pourront absorber le report de demande et une partie des consommateurs qui auraient voulu s’approvisionner auprès de ces concurrents seront contraints soit de ne pas consommer, soit de le faire auprès des entités fusionnées, donc à un prix supérieur. Une capacité de production limitée des concurrents est donc un facteur qui renforce la pression à la hausse des prix. Le test UPP tel qu’il a été présenté n’en tient pas compte. 45. La réaction des concurrents n’est pas prise en compte dans le test. Comme on l’a vu précédemment, si les entreprises se font concurrence en prix, si l’une d’entre elles augmente son prix alors les autres vont réagir en augmentant également leur propre prix. Cette réaction des concurrents doit être intégrée dans une analyse complète des effets unilatéraux. 46. Le test présenté a été mené à offre de produits constante. Or il est tout à fait possible que les entreprises concurrentes aient intérêt à repositionner leurs produits à la suite de la fusion et qu’elles puissent le faire à moindre coût. Par exemple, les concurrents peuvent vouloir offrir un ou plusieurs produits qui seront de plus proches substituts de l’un des biens offerts par les entités fusionnantes. Dans ce cas, la pression concurrentielle sur ces entités en sera accrue. L’analyse doit alors être amendée pour tenir compte de la pression concurrentielle, une fois les produits offerts par les concurrents repositionnés. 47. Enfin, les gains d’efficacité peuvent dépasser de simples réductions de coûts. Ils peuvent par exemple permettre de réaliser plus de R&D et favoriser l’innovation, ce qui n’est pas pris en compte dans le test. Pour plus de détails, voir Farrell et Shapiro (2010). Concurrences N° 1-2011 I Droit & économie I Laurent Flochel, Contrôle des concentrations horizontales : Les tests UPP, GUPPI et IPR 34 Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art. L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection. IV. Lien avec la définition des marchés pertinents 48. En conclusion, les nouveaux tests ou indicateurs proposés constituent un premier filtre qui permet d’isoler les cas dans lesquels une analyse plus poussée est nécessaire. Ce premier filtre peut être réalisé indépendamment de l’analyse des marchés pertinents dans le cas de produits différenciés. La mise en œuvre d’un test SSNIP, requise pour la définition des marchés pertinents, est d’ailleurs bien souvent plus compliquée que ces tests. 49. C’est probablement là l’un des éléments méthodologiques les plus importants. Les nouvelles lignes directrices américaines et britanniques ne disent pas que l’analyse du marché pertinent doit être abandonnée. Elles disent que cette analyse peut venir dans un second temps, si le premier filtre a permis de déceler un risque d’effets unilatéraux du fait d’une pression à la hausse des prix suffisamment importante. Une analyse plus structurelle en termes de parts de marché ou d’indice de concentration peut ou doit alors être menée, tout comme une analyse plus poussée des effets unilatéraux. VI. Bibliographie Orley, et Daniel hosken, The Effect of Mergers on Consumer Prices: Evidence from Five Selected Case Studies, document de travail du NBER, mars 2008, W13859. ashenfelter, baker, Jonathan, et Timothy bresnahan, “Estimating the residual demand curve facing a single firm”, International Journal of Industrial Organization, vol. 6, 1988, p. 283-300. Jonathan, et Carl shapiro, “Reinvigorating horizontal merger enforcement”, dans Robert PITOFSKY (dir.), Where the Chicago School Overshot the Mark: The Effect of Conservative Economic Analysis on Antitrust, Oxford University Press, 2008, disponible sur http://faculty.haas.berkeley.edu/shapiro/ mergerpolicy.pdf. baker, Oliver, et Isabel ruhmer, “Merger simulation in competition policy: A survey”, Journal of Competition Law and Economics, vol. 6 (2), 2010, p. 277-319, disponible sur http://www.vwl.uni-mannheim.de/gk/_ruhmer/Budzinski_ Ruhmer_2010.pdf. budzinski, Jeremy, et Paul pfleiderer, “A note on the effect of cost changes on prices”, Journal of Political Economy, vol. 91 (1), 1983, p. 182-185. bulow, Dennis, The Need to Measure the Effect of Merger Policy and How to Do It, ministère de la Justice américain, division Antitrust, document de travail du Economic Analysis Group 07-15, décembre 2007. sept. 2010, disponible sur http://www.crai.com/ProfessionalStaff/ AuxListingDetails.aspx?id=13223&fID=34. Farrell, Joseph, et Carl Shapiro, “Horizontal mergers: An equilibrium analysis”, American Economic Review, vol. 80 (1), 1990, p. 107-126. Farrell, Joseph, et Carl Shapiro, “Improving Critical Loss Analysis”, Antitrust Source, février 2008, disponible sur http://www.abanet.org/antitrust/at-source/08/02/Feb08-FarrellShapiro.pdf. Farrell, Joseph, et Carl Shapiro, “Antitrust evaluation of horizontal mergers: An economic alternative to market definition”, B.E. Journal of Theoretical Economics: Policies and Perspectives, vol. 10 (1), article 9, 2010, disponible sur http://faculty.haas.berkeley.edu/shapiro/alternative.pdf Farrell, Joseph, et Carl Shapiro, “Recapture, pass-through, and market definition”, Antitrust Law Journal, vol. 76, 2010. Froeb, Luke, Stephen Tschantz et Gregory Werden, “PassThrough Rates and the Price Effects of Mergers”, International Journal of Industrial Organization, vol. 23, 2005, p. 703-715. Froeb, Luke, et Gregory Werden, “Unilateral competitive effects of horizontal mergers”, dans Paolo Buccirossi (dir.), Handbook of Antitrust Economics, MIT Press, 2008. Goppelsroeder, Marie, Maarten Pieter Schinkel et Jan Tuinstra, “Quantifying the scope for efficiency defence in merger control: The Werden-Froeb index”, Journal of Industrial Economics, LVI (4), 2008, p. 778-808. Katz, Michael, et Carl Shapiro, “Critical loss: Let’s tell the whole story,” Antitrust, printemps 2003, p. 49-56, disponible à l’adresse http://faculty.haas.berkeley.edu/shapiro/critical.pdf. Katz, Michael, et Howard Shelanski, “Merger analysis and the treatment of uncertainty: Should we expect better?” Antitrust Law Journal, vol. 74 (3), 2007, p. 537-574. Lyons, Bruce, Could Politicians be More Right than Economists? A Theory of Merger Standards, document de travail CCP 02-1, 2002, http://www.ccp.uea.ac.uk/publicfiles/ workingpapers/ccr02-1revised.pdf Moresi, Serge, “The use of Upward Price Pressure indices in merger analysis”, Antitrust Source, février 2010, disponible sur http://www.crai.com/uploadedFiles/Publications/the-use-ofUPPIs-in-merger-analysis.pdf. carlton, Raymond, et Carl davidson, “Incentives to Form Coalitions with Bertrand Competition”, Rand Journal of Economics, vol. 16 (4), 1985, p. 473-486. deneckere, Hausman, Jerry, Serge Moresi et Mark Rainey, Unilateral Effects of Mergers with General Linear Demand, mimeo Nocke, Volker, et Michael Whinston, Dynamic Merger Review, document de travail NBER, décembre 2008, W14526. O’Brien, Daniel, et Steven Salop, “Competitive effects of partial ownership: Financial interest and corporate control”, Antitrust Law Journal, vol. 67, 2000, p. 559. Ordover, Janusz, et Robert Willig, “Economics and the 1992 Merger Guidelines: A brief survey”, Review of Industrial Organization, vol. 8, 1993, p. 139-150. Concurrences N° 1-2011 I Droit & économie I Laurent Flochel, Contrôle des concentrations horizontales : Les tests UPP, GUPPI et IPR 35 Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art. L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection. VI. Conclusion Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende (art. L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a € 300 000 fine (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection. Pautler, Paul, “Evidence on mergers and acquisitions”, Antitrust Bulletin, vol. 48, 2003, p. 119-207. Peters, Craig, “Evaluating the performance of merger simulation”, Journal of Law and Economics, vol. 49, 2006, p. 627-649. Salinger, Michael, “The concentration-margins relationship reconsidered”, Brookings Papers on Economic Activity: Microeconomics, 1990, p. 287-321. Shapiro, Carl, Mergers with Differentiated Products, Antitrust, printemps 1996, disponible à l’adresse http://faculty.haas. berkeley.edu/shapiro/diversion.pdf. U.K. Competition Commission, Somerfield plc and Wm Morrison Supermarkets plc: A Report on the Acquisition by Somerfield plc of 115 Stores from Wm Morrison Supermarkets plc, 2005, disponible sur http://www.competition-commission.org.uk/rep_ pub/reports/2005/501somerfield.htm. Warren-Boulton, Fredrick, “Merger policy and enforcement at the Antitrust Division: An economist’s perspective”, Antitrust Law Journal, vol. 54, 1985, p. 109-112. Weinberg, Matthew, “The price effects of horizontal mergers”, Journal of Competition Law and Economics, vol. 4 (2), 2007, p. 433-447. Weinberg, Matthew, et Daniel Hosken, Using Mergers to Test a Model of Oligopoly, septembre 2009. Werden, Gregory, “The history of market delineation”, Marquette Law Review, 1992. Werden, Gregory, “A robust test for consumer welfare enhancing mergers among sellers of differentiated products”, Journal of Industrial Economics, vol. 44, 1996, p. 409-413. Werden, Gregory, “Beyond critical loss: Properly Applying the hypothetical monopolist test”, Global Competition Policy, février 2008. Werden, Gregory, et Luke Froeb, “Unilateral competitive effects of horizontal mergers”, dans P. Buccirossi (dir.), Advances in the Economics of Competition Law, MIT Press, 2007. Weyl, Glen, et Michal Fabinger, Pass-Through as an Economic Tool, octobre 2009, disponible à l’adresse http://www.people. fas.harvard.edu/~weyl/Pass-through_10_09.pdf. Willig, Robert, “Merger analysis, industrial organization theory, and Merger Guidelines”, Brookings Papers on Economics Activity, 1991, p. 281-332. n Concurrences N° 1-2011 I Droit & économie I Laurent Flochel, Contrôle des concentrations horizontales : Les tests UPP, GUPPI et IPR 36 Concurrences est une revue trimestrielle couvrant l’ensemble des questions de droits communautaire et interne de la concurrence. Les analyses de fond sont effectuées sous forme d ’ a rticles doctrinaux, de notes de synthèse ou de ta bleaux juri s p ru d e n t i e l s. L’ a c t u a l i té jurisprudentielle et législative est couverte par dix chroniques thématiques. Editorial Droit et économie Elie Cohen, Laurent Cohen-Tanugi, Claus-Dieter Ehlermann, Ian Forrester, Thierry Fossier, Eleanor Fox, Laurence Idot, Frédéric Jenny, Jean-Pierre Jouyet, Hubert Legal, Claude Lucas de Leyssac, Mario Monti, Christine Varney, Bo Vesterdorf, Louis Vogel, Denis Waelbroeck... Emmanuel COMBE, Philippe CHONÉ, Laurent FLOCHEL, Penelope PAPANDROPOULOS, Etienne PFISTER, Francisco ROSATI, David SPECTOR... Chroniques E NTENTES Interview Sir Christopher Bellamy, Dr. Ulf Böge, Nadia Calvino, Thierry Dahan, John Fingleton, Frédéric Jenny, William Kovacic, Neelie Kroes, Christine Lagarde, Mario Monti, Viviane Reding, Robert Saint-Esteben, Sheridan Scott, Christine Varney... Tendances Jacques Barrot, Jean-François Bellis, Murielle Chagny, Claire Chambolle, Luc Chatel, John Connor, Dominique de Gramont, Damien Géradin, Christophe Lemaire, Ioannis Lianos, Pierre Moscovici, Jorge Padilla, Emil Paulis, Joëlle Simon, Richard Whish... Michel DEBROUX Laurence NICOLAS-VULLIERME Cyril SARRAZIN P R AT I QU E S U N I L AT É R A L E S Frédéric MARTY Anne-Lise SIBONY Anne WACHSMANN P R AT I QU E S RESTRICTIVES E T C O N C U R R E N C E D É L OYA L E Muriel CHAGNY Mireille DANY Marie-Claude MITCHELL Jacqueline RIFFAULT-SILK DI S T R I BU T I O N Nicolas ERESEO Dominique FERRÉ Didier FERRIÉ C O N C E N T R AT I O N S Doctrines Guy Canivet, Emmanuel Combe, Thierry Dahan, Luc Gyselen, Daniel Fasquelle, Barry Hawk, Laurence Idot, Frédéric Jenny, Bruno Lasserre, Anne Perrot, Nicolas Petit, Catherine Prieto, Patrick Rey, Didier Theophile, Joseph Vogel... Olivier BILLIARD, Jacques GUNTHER, David HULL, Stanislas MARTIN, Igor SIMIC, David TAYAR, Didier THÉOPHILE AI D E S D’ ÉTAT Jean-Yves CHÉROT Jacques DERENNE Christophe GIOLITO P RO C É D U R E S Pratiques Pascal CARDONNEL Christophe LEMAIRE Agnès MAÎTREPIERRE Chantal MOMÈGE Tableaux jurisprudentiels : Bilan de la pratique des engagements, Droit pénal et concurrence, Legal privilege, Cartel Profiles in the EU... R É G U L AT I O N S Horizons SE C T E U R Allemagne, Belgique, Canada, Chine, Hong-Kong, India, Japon, Luxembourg, Suisse, Sweden, USA... 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