Dans l`UE, depuis Maastricht :
publicité
(manque 5 min) Les accords multilatéraux Dans l’UE, depuis Maastricht : Liberté de circulation des travailleurs salariés (par règlement) Liberté de circulation des capitaux (par directive) Liberté de circulation des services (par directive) Mais c’est un exemple particulier d’intégration économique régionale. L’ALENA par exemple est un accord portant sur le commerce, donc la libre circulation des personnes n’y est pas. L’accord de libre échange nord – américain s’intéresse de la libre circulation de certaines catégories de personnes. Sa philosophie est proche de celle de l’accord de Marrakech : libre circulation des marchandises et des services. Mais dès lors qu’on dit libre circulation des services, on tombe sur la liberté d’établissement et des investissements. Donc, dans l’ALENA il y a des dispositions intéressantes sur ces deux points, mais limitées dans leur portée, surtout en ce qui concerne la libre circulation des personnes (pour les capitaux c’est déjà un peu plus large). Pour l’investissement, l’idée est que doit être autorisée la libre circulation des personnes pour la bonne marche des investissements. L’investissement doit être équitable pour tous les concernés (Etat de territorialité et investisseur, principalement). L’Etat demande que l’investissement crée des emplois, donc il est intéressé à ce que la libre circulation ne soit pas érigée en libre circulation du personnel. Un compromis est réalisé par l’ALENA, aux termes duquel les «business persons» et les «professionals – personnes titulaires d’une formation acquise dans le pays de l’investissement qui ne peut pas être obtenue sur place» bénéficient de la liberté de circulation. Le traité sur la charte de l’énergie : des pays veulent une intégration non pas régionale mais sectorielle. Le traité régirait tous les aspects de recherche, exploitation et transport des sources d’énergies. Charte de l’énergie + traité sur la Charte d’énergie + traité complémentaire sur le traité sur la charte, ce dernier n’ayant jamais vu le jour. L’idée était que les occidentaux apportaient les capitaux et les orientaux les champs pétrolifères. Il devrait donc y avoir une intégration dans la matière, les occidentaux étant libres d’investir particulièrement en Russie. Comme les Russes ont voulu étendre cela à des sources autres que les hydrocarbures, les USA se sont retirés et ont laissé les Européens entre eux. La Charte, comme le traité, prévoit un certain degré de libération de circulation des professionnels. La Charte emploie une expression qui se trouvera plus tard souvent : «key personnels » - ceux sans qui l’investissement ne pourra pas fonctionner. Cette libre circulation est limitée elle aussi, parce qu’elle est sectorielle aussi (ne dépasse pas le domaine de la Charte). Donc, hormis les intégrations économiques, la libre circulation des personnes n’est pas grande. C’est une des différences entre l’idée que se font les américains et les européens de la coopération économique. Pour les américains, la libre circulation des marchandises et des services suffit. Dans le domaine de l’investissement, les américains ont une grande puissance de négociation, donc ils préfèrent les accords bilatéraux. Pour le commerce par contre, ils réfèrent les accords multilatérux. Les accords bilatéraux Il en existe beaucoup, dont le recensement est difficile, mais qui peuvent être rangés dans deux catégories : Traités bilatéraux sur la condition des étrangers Traités bilatéraux sur la condition et la protection des investissements 1 §1. Les traités bilatéraux en matière de condition des étrangers A. Traités bilatéraux sur la police des étrangers C’est sur la police de l’entrée et de séjour des étrangers. Ce sont des traits anciens, et en Europe ils n’ont plus cours. L’exemple est le traité d’immigration, par lequel deux Etats se mettent d’accord sur les quotas d’entrée des étrangers. Il ne faut pas les confondre avec les conventions d’établissement, qui ne touchent pas à la matière de l’entrée et de séjour, mais définissent les droits des étrangers en séjour régulier dans le territoire de l’un et l’autre des Etats contractants. L’étude de ces conventions relève du DIP. L’art. 11 du Code civil fait allusion à la jouissance des droits. Ces droits reposent sur deux systèmes : le système de réciprocité (art 11). Est – ce dire que l’étranger en France a les droits qui découlent de sa législation nationale et le Français de ceux que la loi française lui confère ? NON, c’est le traitement national réciproque. La jouissance des droits civils est donc soumise à ce traitement national réciproque. Cette conception est abandonnée parce que les institutions de droit civil ne sont pas les mêmes dans différents pays. C’est pourquoi les conventions modernes abandonnent la réciprocité et établissent une assimilation nationale. B. Les conventions bilatérales de promotion et de protection des investissements Cela ne permet pas la libre circulation des personnes, car chacune des parties contractantes demeure libre de régler les entrées et les sorties, sauf le système américain qui prévoit cette liberté dans la phase pré – établissement. Dans la plupart des conventions d’investissement on prévoit que l’Etat territorial facilitera l’obtention des titres d’entrée, de séjour et de travail. La conséquence est donc que la libre circulation des personnes est la parente pauvre du DIE. Elle soulève des problèmes économiques et politiques. L’état actuel du droit rend intenable la position traditionnelle selon laquelle l’étranger n’a aucun droit politique. La solution la plus simple, parce que l’Etat est souverain, reste de laisser aux Etats la maîtrise des flux migratoires et ne pas ériger en principe conventionnel la libre circulation des personnes. La circulation des capitaux Le DIE ne définit pas le mouvement du capital. Il y a donc une pluralité de définitions, résultant de la pluralité des instruments internationaux. Le mouvement des capitaux couvre ; Les mouvements à court terme (placements) Les mouvements à long terme (investissements) L’un comme l’autre s’oppose au paiement courant. Il existe deux sortes de paiement ; courant et autres, les autres étant les placements et les investissements. Les paiements courants sont des paiements liés à des opérations courantes (de commerce international : importation, exportation et prestation internationale de services). L’opération est autre que courante lorsque le paiement aboutit à la constitution d’un avoir à l’étranger. Il y a donc trois types de paiements : courants, autres que courants et paiements courants liés à des opérations de capital (paiement d’un courtier sur le marché des valeurs mobilières à l’étranger). on oppose parfois la réglementation des changes aux … mais c’est faux car la réglementation des changes vise tout : paiements courants et mouvement des 2 capitaux, alors que la réglementation des mouvements de capitaux ne règle que les mouvements de cap. La réglementation des changes, théoriquement est l’ensemble des règles internes qui régissent les paiements transferts des opérations internationales. Tout Etat doit assurer l’équilibre de sa balance des paiements. Le moyen le plus connu d’agir contre le déficit est la réglementation des changes. Elle a pour objet de soumettre à contrôle des autorités publiques tous les paiements à destination à l’étranger. On peut ainsi freiner les sorties et rétablir la balance des paiements. Toute réglementation de changes repose sur quelques principes fondamentaux : Principe d’intermédiation : tous les paiements entre le territoire national et l’étranger, ou même à l’intérieur du territoire entre un résident et un non – résident, doivent être effectués par l’intermédiaire d’un organisme agréé : PTT autrefois et banques maintenant. Il faut contrôler aussi les entrées car elles peuvent être le retour d’un transfert antérieur contraire à la réglementation des changes. Interdiction de constituer des avoirs à l’étranger. Les causes du déséquilibre de la balance peuvent être diverses, notamment le manque de confiance (France 81). Mais on ne peut pas interdire tous les paiements en direction de l’étranger, car ce serait un blocage. Le commerce international exige des paiements transfrontaliers. Autorisation des paiements courants (supra) Principe de rapatriement : le titulaire d’avoirs à l’étranger qui cède ceux – ci, doit rapatrier le prix de vente au territoire national. Ce sont là les principes de la réglementation des changes, qu’il ne faut pas confondre avec celle du marché des changes. Le marché des changes est en principe libre et unique, mais si la balance est déficitaire, la réglementation du marché des changes peut être un moyen de rétablir l’équilibre. En 1982 les Français allaient sur le marché de New York. On pouvait interdire le paiement à l’étranger (réglementation des changes) mais aussi autoriser ces paiements sous condition de financer leurs opérations par des dollars détenus par un contrepartiste. Le contrepartiste est un cédant. On limite le marché à des devises – titre et ainsi le prix de la devise monte, car offre limitée. A terme, lorsque les résidents reprennent confiance en la monnaie nationale, la demande de dollars titres baissera et l’offre de ces dollars titres augmentera. Ceci fera que le dollar – titre et le dollar – monnaie se rapprochent. L’art ; 6 des statuts du FMI s’intitule «transfert des capitaux ». s/section 1 pose la règle selon laquelle aucun Etat membre ne peut faire utilisation des ressources du fond pour faire face à des sorties prolongées ou importantes de capitaux. Les ressources du fonds sont réservées uniquement aux déficits de la balance commerciale (paiements courants). L’art. 6 – 3 dit que les Membres pourront exercer tout contrôle nécessaire pour réglementer les mouvements internationaux de capitaux, mais il ne pourront le faire d’une manière qui aurait pour effet de restreindre les mouvements liés aux paiements courants. La taxe dobine? ? consisterait à un prélèvement sur les mouvements de capitaux à court terme (spéculatifs). Elle n’a jamais été instituée et ne le sera jamais, car il faudrait que tous les Etats y adhèrent. Sinon, on ne pourra protéger que certaines monnaies et pas d’autres. Il n’y a donc pas de réglementation sur les mouvements internationaux des capitaux, mais il existe des réglementations internationales soit inter-régionales, soit régionales, soit intra – régionales. L’exemple le plus connu est le Code de la libération des capitaux, adopté en 1960 dans le cadre de l’OCDE. Le code se présente à l’origine comme un instrument non – contraignant, mais il est devenu contraignant par la suite (en 1984 – 1985). 3 La communauté européenne est fondée sur les libertés fondamentales contenues dans le traité : liberté de circulation des marchandises liberté de circulation des travailleurs liberté d’établissement liberté de prestation des services Donc, on ne parle pas de libre circulation des capitaux. Dans le titre III du traité on dit liberté des capitaux, mais dans le chapitre 4 de ce titre on ne le dit plus, on dit «les capitaux ». Lorsque le traité de Rome veut éliminer les obstacles à la libre circulation, il consolide les obstacles à un moment donné, pour commencer (effet de cliquet – stand still). Ensuite, on les réduit progressivement (roll back). Ces clauses se présentent pour les capitaux d’une façon très différente de que pour les marchandises. L’article 12 : « les Etats membres s’abstiennent d’introduire… » - donc c’est un impératif et applicabilité directe (Van Gend and Loos), alors que l’art. 71, pour les capitaux : «les Etats membres s’efforcent de ne pas introduire… » donc pas impératif et pas applicabilité directe. On restreint les mouvements de capitaux qui peuvent faire obstacle à la réalisation du marché commun. Les dispositions de Rome relatives à la liberté de circulation des marchandises s’accompagnent d’exceptions (article 36). Les Etats peuvent limiter la libre circulation des marchandises pour des raisons de santé publique. Comme à l’origine il n’y avait pas de principe de libre circulation, il n’y avait pas de raison d’avoir des exceptions non plus. 70 traité de Rome « les Etats membre s’efforcent de libérer, entre eux mêmes et avec les pays tiers, le mouvements des capitaux ». En matière de mouvements de capitaux, il y a deux conceptions en Europe : la France est pour la libéralisation entre les Etats membres, et entre eux seulement. Pour arriver à l’union monétaire, il faut que les fluctuations des taux de change entre les monnaies se stabilisent. Pour cela, il faut éviter les grandes divergences des politiques économiques, qui est une des causes, mais aussi il faut aussi éliminer les fluctuations de taux de change liées aux mouvements spéculatifs de capitaux entre Etats membres et Etats tiers. Mais une deuxième école (Angleterre) dit qu’il faut laisser les capitaux circuler librement au delà du cercle des Etats membres. On ne peut pas dans une zone donnée : - maintenir l’autonomie des politiques monétaires - éliminer les taux de change et - assurer la liberté de circulation des capitaux. Le plan DELORS de 85 prévoit le marché européen avec liberté de circulation des capitaux. Deux projets de directives sont proposés : l’un pour assurer la libre circulation entre les Etats membres (directive pour la mise en œuvre de l’art 67 du traité) un autre pour la circulation des capitaux entre pays membres et tiers. Les anglais n’étaient pas d’accord, car pour eux les mouvements de capitaux sont indivisibles et il faut fusionner les deux directives en une seule, pour soumettre les mouvements de capitaux au même régime juridique. C’est ce qu’on à fait, et même si l’intitulé de la directive est « pour la mise en œuvre d l’article 67, elle contient des dispositions pour les mouvements de capitaux avec les tiers. 4 Le droit positif : L’article 73 A – 73 H, rénumérotés à Amsterdam 56 et s. du TUE. La disposition clé est celle de l’art 56 : « Sous réserve du chapitre 4, toutes les restrictions aux mouvements de cap entre les et membres et entre les et membre et les Etats tiers sont interdites ». La disposition semble d’applicabilité directe, mais «sous réserve » pose un problème. La CJ Sanz Berra dit que l’article est d’applicabilité directe dans tous ses éléments. C’est à dire que les obstacles tenant à la réglementation des changes et à la réglementation du marché des changes sont les unes et les autres interdites. La portée de la liberté de circulation des capitaux n’est pas la même entre Etats membres et entre Membres – tiers. En effet, entre Membres, la réciprocité joue, chaque membre élimine les obstacles. En revanche, avec les pays tiers, la portée de l’art. 56 n’est pas la même, parce que les pays tiers ne sont pas tenus d’appliquer l’article 56. DIE 19/02/03 MANQUE DÉBUT De division on peut déduire de l’étendue de l’extension du principe d libre circulation n’est pas la même si mouvements Etats membres-EM et mouvments EM-tiers. Exceptions entre LC des capitaux releve de l’art. 58, et 57. Si on prends l texte du traité Européen on constate que l’une des exceptions propre des rapports EM-tiers vise les investissements, les EM sous certaines conditions peuvent maintenir dans leur dispositif de législation interne des restrictions de l’investissment lorsqu’il s’agit d’invest. Directes. Pourquoi précaution pour I directes ? On trouve à la souveraineté étatique. I est une forme particulière mais importante de mouvement de capitaux (K) A cet égard, on se refere aux différentes nomenclatures des directives, se présentent comme imposant des règles, se trouvent annexés les lettres interprétatives et la nomenclature ( une liste qui énumère les mouvements des K) Pourquoi ? 1) pour distuinger entre ce qui est muvement de K et ce qui le n’es pas 2) « « les divers régimes juridiques applicables aux mouvements de K 3) « « permettre aux pays transitoires, permettre l’application des clauses de sauvegarde la nomenclature avait même valeur juridique que la directive, alors que l’ensemble des directives de mise en œuvre de l’art 67 et 70 ont étés abrogés. Il y a 3 conditions pour abrogations : - il faut 2 textes - il faut q les 2 textes portent sur le même objet - il faut q les dispositions postérieures soient inconciliables avec le texte antérieur les directives de mise en oeuvre de l’art 67 & 70 ont étés abrogés la nomenclature est aussi abrogé ? 5 La CJCE en fait toujours référence, dit que présente la pratique internationale il convient de l’appliquer. La N dans son dernier état comporte 14 rubriques. N’épuise pas le sujet, comme dernier rubrique s’intitule « autres mouvements de K s » 1ere rubrique : I directes 2eme rubrique : I immobiliers rubrique : mouvement de K à caractère personnel rubrique : mouvement physique de valeurs si on compare la rubrique no 1 à dernière rubrique, on voit que l’on va de long-terme au très court terme, pourquoi ? autrefois on avait des régimes juridiques différentes, la N qui était nécessaire, art 67, et les mouvements spéculatifs de K dont la libération pourrait être nuisible. En réalité coiffe 3 réalités différents : # 1) l’investissement proprement dit ( à long terme) 2) toutes les formes de placement ( les placements boursiers et autres q boursiers) 3) les mouvements spéculatifs la deuxième est la plus importante, car elle permet à la fois sur le plan interne le décloisonnement des marchés et dans la communauté l’interconnection de ces marchés : jusqu’à une époque récente un certain nombre de pays cloisonnait les marchés en établissant un marché monétaire ( à court terme) et marché financier ( valeurs mobilières à moyen & court-terme) quelles étaient les intervenant sur les marchés monétaires ? les banques, intermédiaires en bourse. Cloisonnement permettait à ces 2 acteurs d’intervenir sur les marchés. Il n’y a pas de liberté d’établissement si il y a pas liberté d’investissement. LES INVESTISSEMENTS Le plus important des mouvements de Ks, 1) CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES SUR LE DROIT DE L’INVESTISSEMENT Expression dans la CJCE « Barcelona Traction » , le terme investissement est envisagé comme objet de propriété. C’est l’ambiguïté e la matière, est le confluant de 2 instruments juridiques : - les instruments de libre circulation - instruments de protection de biens étrangers le pb de la LC est le pb de nord à nord ( de mobilité de l’I) le pb de lI est un pb Nord-sud la communauté internationale a changé de configuration, les Etats étaient peux nombreux, mais le phénomène de décolonisation et accession a aboutit à la multiplication du nombre des Etats il y a 200 Etats actuellement.. 6 le phénomène de la décolonisation a fait part aussi à des nouveaux revendications : les nouveaux Etats se sont rendus compte que leur indépendance n’étaient q formelle si elle ne s’accompagnait pas de moyens économiques souveraineté de leurs ressources naturelles (versant économique de la souveraineté politique / condition de la souveraineté pol.) Il fallai donc prendre des mesures d’expropriation/ nationalisation ou exploit de contrats car autant de la période coloniale avait été institué dans les territoires coloniaux des I qui avaient pour but l’exploration et exploitation des ressources naturelles. Le raisonnement des pays consiste à dire que les ressources naturelles ne doivent pas être exploités par des concessionnaires des territoires coloniaux. mesures d’expropriation et nationalisation dans la décennie 1960/70 ex Algérie, Maroc et Tunisie 3 exigences, : 1) une mesure d’E doit toujours être conforme à l’intérêt publique 2) ne pas être discriminatoire 3) ne doivent ps être confiscatoires il faut indemnité dans le droit continental, l’indemnisation juste et préalable, force de constater q les mesures d’expropriation et d nationalisation qui ont etes prises par les pays du sud ne respectaient pas les exigences d’expropriation. Les pays développés dissuadant les pays du sud de prendre un risque politique qui est trp élevé plus d’investissement au sud (climat défavorable ) Pb de nord- sud, la configuration du droit résulte de la conjonction de ces 2 pbs, Nord-sud ( sécurité/protection des I) Le pb Nord-Sud est un pb qui apparaît comme reglé pour une raison simple, impératif et la privatisation, dans les pays développés ou en pays en développement est un gouffre financier.. Pb d’égalité de traitement national. Pb Nord-Nord ( pb de liberté de circulation) Un certain nombre de pays sont opposés que l’I peuvent se localiser et se délocaliser. 1) le pb de la mobilité Nord-nord 2) le pb de la sécurité de l’I Nord-sud 2) LA DÉFINITION DE L’INVESTISSEMENT Il existe multiplicité de définitions, droits nationaux, le droit international comporte pluralité de définitions, la définition varie en fonction de l’objet et du but de l’instrument international qui l’applique. 2 exemples à l’extrême 1) convention de protection but et objet : protéger l’investissement, s’est instauré un climat défavorable, pays du nord se trouvent dans une position différente, conquête des marchés étrangers 2) convention de Séoul de 1985 (garanties internationales) ex AMGI est d’assurer les risques politiques, c’est un mécanisme d’assurance, la prime d’assurance comment instaurer un climat favorable à l’investissement ? - en assurant des conditions de rentabilité économique 7 - assurer la sécurité juridique de l’investissement, demande de garanties, code des investissements 3) QUESTION DE MOBILITÉ 4) QUESTIONS LIÉES À LA SÉCURITÉ DES INVESTISSEMENTS 5 ) PRIVASISATION DES ENTREPRISES RELEVE DES DIFFICULTÉS ÉCONOMIQUES ? 25.02.03 En droit communautaire, une distinction est faite entre investissement direct et autre que direct (ne pas dire indirect, qui est fait avec personne interposée). L’investissement direct est une modalité particulière de l’investissement, celui qui donne le contrôle de l’entreprise investie. Le droit international ne donne aucune définition du contrôle => il renvoie aux droits internes. Cela pose un problème quand il s’agit des flux annuels d’investissements directs, car si la définition de contrôle varie, on ne pourra pas mesurer exactement ces flux. Proche de cette distinction investissement direct/autre que direct, une autre distinction est celle entre investissement actif et passif. L’investissement est dit actif quand l’investisseur y détient des pouvoirs de gestion et passif lorsqu’il n’intervient pas dans la gestion et se comporte donc comme le titulaire d’un placement. C’est une distinction faite par la pratique, notamment anglo – saxone. Très proche de ces deux distinctions est celle entre equity investment et non – equity investment. L’equity est un système correcteur de la justice, mais ici il a la signification de capital. Un equity investment est un investissement par prise de participation à une société déjà créée ou à créer. Le non equity investment est un investissement sans prise de participation, et il peut être direct (prise de contrôle quand même). L’investissement commercial est un investissement porteur d’exportation (on dit aussi Impex). P. ex. Peugeot ouvre une agence commerciale à l’étranger. C’est un investissement commercial. A cet investissement commercial s’oppose l’investissement industriel, dans lequel une partie substantielle de la production est délocalisée (implantation industrielle à l’étranger). Le gouvernement français était favorable aux investissements commerciaux, car cela ne coûte pas cher et ça peut rapporter beaucoup. De plus, cet investissement permet à l’entreprise de garder le contrôle de la technologie (on ne la transfère pas) et le niveau de l’emploi n’est pas touché. Donc, il était regardé avec faveur par les pouvoirs publics dans les 70’ – 80’, et les investissements industriels avec défaveur, car ils représentaient les inconvénients des mêmes points de vue. Ainsi, le traitement fiscal des provisions pour investissement était plus favorable pour les investissements commerciaux que celui pour les investissements industriels. Le régime de garantie non plus, n’était pas le même. La garantie est un système d’assurance sur des fonds publics. L’investisseur subit des risques économiques mais aussi politiques. L’ensemble des pays développés ont mis sur pied des systèmes de garantie permettant d’assurer les investissements de leur ressortissants à l’étranger contre les risques politiques. La France avait mis en place dans les 70’ un double système de garantie : contre les investissements industriels et la garantie PFCE pour les investissements commerciaux. La durée de garantie pour les investissements commerciaux était plus longue, le montant de la prime plus faible et la quotité plus grande que ceux pour les investissements industriels. Or, c’est difficile à mettre en œuvre, car il y a plusieurs protagonistes : l’Etat de l’investisseur, l’investisseur et l’Etat d’accueil. Ce dernier ne trouvait aucun avantage à ce double système français de garantie. C’est pourquoi la France a aligné le système de garantie 8 de l’investissement commercial sur celui de l’investissement industriel. Donc, aujourd’hui la distinction a perdu de son importance. Dernière distinction faite par certains auteurs : formes traditionnelles / nouvelles de l’investissement. Traditionnellement, l’investissement est lié à la propriété. L’investisseur détient sur son investissement des droits de propriété. A l’heure actuelle, certains soutiennent que l’investisseur acquiert cette qualité sans détenir des droits de propriété sur cet investissement. Certains contrat (de gestion, de crédit bail etc) pourraient être des investissements encore même que l’investisseur n’ait pas acquis la propriété de l’investissement. L’idée est très contestée, et aucun texte de droit positif ne l’admet véritablement. Par conséquent, il faut manipuler avec grande prudence l’idée selon laquelle l’investissement ne s’accompagnerait d’aucune prise de participation. Pour toutes ces raisons, on ne peut pas donner une définition de l’investissement en DIE. Néanmoins, on peut tirer certains éléments des instruments juridiques les plus utilisés. On peut ainsi distinguer entre 3 types d’instruments : - instruments sur la libre circulation des capitaux - instruments concernant la protection des investissements - instruments concernant la promotion des investissements Les instruments sur la libre circulation des capitaux La nomenclature mise en place par la directive communautaire comprend 14 rubriques, dont seules nous intéressent ici l’investissement direct et l’investissement immobilier. L’investissement immobilier est l’acquisition d’immeubles. Les investissements direct comprennent : - la création et l’expansion de succursales nouvelles, appartenant exclusivement aux bailleurs de fonds (donc PME et PMI) et l’acquisition globale d’entreprises existantes. Le critère est ici la propriété - participation à des entreprises nouvelles ou existantes (entreprises de grande taille) en vue de créer ou de maintenir des liens économiques durables (critère de durabilité). - Prêts à long terme en vue de créer des liens économiques durables. En quoi un prêt peut – il constituer un investissement ? Il y a le prêt consenti par un prêteur à l’entreprise dans laquelle il ne détient aucune participation. Ce prêt est commercial, banal et ne peut jamais être constitutif d’un investissement. Mais le prêt consenti par un détenteur d’une fraction du capital de l’entreprise à cette entreprise (communément dit prêt d’associé) peut être constitutif d’investissement. Quand l’entreprise ne peut pas rembourser, on augmente le capital de l’entreprise par les sommes prêtées et le prêteur acquiert le contrôle de la société. La singularité du droit communautaire en matière de droit de capitaux est qu’il est seul, avec le droit OCDE, à adopter du capital une définition qui ne se limite pas aux seuls mouvements financiers. C’est à la fois le mouvement de capital et l’opération constitutive d’investissement elle – même. Dans cette conception, le but poursuivi par les rédacteurs des instruments considérés est d’assurer la constitution d’un marché financier sans frontières (Acte unique européen). Il faut non seulement que le mouvement soit libéré, mais l’opération aussi. Les instruments de protection et de promotion des investissements L’objet de ces conventions est la protection des investissements, mais en France on considère que cela amène logiquement la promotion des investissements. Protéger les 9 investissements veut dire faire en sorte que le droit de propriété de l’investisseur ne fasse l’objet d’aucune atteinte publique. Par conséquent, ces conventions donnent une définition extrêmement large de l’investissement. Un exemple : «tous les avoirs tels que biens, droits et intérêts de toute nature et plus particulièrement, mais non exclusivement : a) les biens meubles et immeubles ainsi que tous les autres droits réels tels que les hypothèques, privilèges, usufruit, cautionnement et droits analogues b) les actions, primes d’émission, et autre forme de participation, même minoritaire ou indirecte aux sociétés constituées sur le territoire d’une partie contractante. c) Les obligations, créances et droits à toute prestation ayant valeur économique d) Les droits de propriété intellectuelle, commerciale et industrielle tels que les droits d’auteurs, brevets d’inventions, licences, marques déposées, modèles et maquettes industrielles, procédés techniques, le savoir-faire, … et la clientèle. Manque le cours du dernier jeudi de février Mardi, 4 mars 2003 Le traitement post – établissement Traitement juste et équitable, national, NPF Traitement juste et équitable Le premier texte qui conventionnalise le traitement juste et équitable est la Charte de la Havane, instrument qui va beaucoup plus loin du GATT 47, puisqu’elle ne se limite pas au commerce international. La Charte de la Havane contient des dispositions sur l’investissement qui préfigurent le développement du droit des investissements. L’art 11§2 prévoit que l’OIC aurait favorisé la conclusion d’accords bi ou multilatéraux tendant à assurer un traitement juste et équitable aux investissements. Mais surtout, le projet de convention de l’OCDE sur la protection des biens étrangers, élaboré en 1962 et incorporé dans une résolution du Conseil de l’OCDE en 1967 (d’où deux dates différentes). Ici, l’expression «biens étrangers » couvre certainement les investissements, terme qui est utilisé depuis peu en DIE. Le sentiment était répandu dans les ’60 que la protection des biens étrangers n’était pas assurée de façon satisfaisante, d’où l’idée d’élaboration de cette convention. Le but était de protéger les biens des investisseurs du Nord, avec l’idée de l’élargir plus tard à des pays non – membres (accord autonome). C’est le projet Abs – Sch…. Ce projet a échoué, car les pays membres de l’OCDE n’ont jamais pu se mettre d’accord sur les règles devant régir la protection des investissements. L’OCDE n’est pas une organisation aussi homogène qu’on la croit parfois. Ceci ni politiquement (Turquie et Suède en sont membres, par exemple) ni économiquement (Mexique, Portugal Espagne et USA aussi, même en ’62). Cependant, ce projet de 1962 a connu un destin extraordinaire : lorsque les pays membres de l’OCDE ont commencé à mettre sur pied des réseaux de conventions bilatérales en matière de protection des investissements, ils n’avaient pas de modèle, et ils l’ont utilisé comme modèle. Les conventions bilatérales répétaient donc les mêmes dispositions, celles du projet. L’art 1er du projet – « Régime des biens étrangers » «Chacune des parties s’engage à assurer, à tout moment, un traitement juste et équitable aux biens des ressortissants des autres parties sur son territoire. » C’est le standard de 10 traitement juste et équitable. «Assure le traitement juste et équitable», et «accorde une sécurité et protection pleine et entière». Dans le premier cas c’est une obligation de résultat, sanctionnée par la responsabilité internationale, alors que dans le deuxième c’est une obligation de moyens. Donc, dans le premier cas on doit assurer le traitement juste et équitable en fait et en droit, et dans le deuxième cas, en droit uniquement. L’expression du terme juste et équitable qui figure dans les accords… désigne le régime juridique que chaque Etat doit accorder d’après le Droit international sous réserve de (ordre pub)… trop vite ! Il en résulte que dans la phase post – investissement, le traitement national n’est pas nécessairement conforme au traitement juste et équitable. Dans cette hypothèse, le traitement j & équitable sert de correctif. La déclaration de 1976 relative à l’investissement international et aux entreprises multinationales. Elle possède seulement une valeur recommandatoire. La section 2 de cette déclaration => les Etats membres doivent informer aux entreprises sur leur territoire un régime qui, en harmonie avec le DI, ne sera pas moins favorable que celui dont bénéficient dans des conditions analogues les entreprises nationales. Cette section postule l’existence de PGDI régissant le traitement des investissement et exige que le traitement national respecte ses exigences. La juxtaposition des différentes sources fait sortir qu’il existe bien un standard de traitement juste et équitable. C’est au droit international qu’il appartient de définir ce standard, et il le fera au fur et à mesure des arbitrages. Le traitement national Ce n’est pas un principe juridique, car il n’a pas d’existence juridique indépendamment de la source qui le véhicule. Le traitement national est un traitement médian ; il y a le traitement préférentiel (qui n’est jamais non – conforme au DI). En effet, il n’y a pas de discrimination dans ce cas, car on ne traite pas les nationaux pire que les étrangers, mais les étrangers mieux que les nationaux. Le droit international est muet en ce qui concerne le traitement par l’Etat de ses ressortissants, sauf conventions comme la CEDH qui se multiplient. La Charte des droits et devoirs économiques des Etats, de 1974, art. 2 n’interdit nullement que les étrangers aient un traitement préférentiel. Cet art. interdit seulement qu’on impose à un Etat d’accorder un régime préférentiel. De l’autre côté, il y a le traitement différentiel = traitement moins favorable que celui des nationaux. Il ne faut pas le confondre avec le traitement discriminatoire. Le discriminatoire est toujours différentiel, mais le différentiel pas toujours discriminatoire. L’Etat peut donc traiter différemment les investissements étrangers, à condition qu’il reste juste et équitable. Il devient discriminatoire quand la différence de traitement ne se justifie par aucune condition légale ou rationnelle. Remarque : un traitement différentiel peut être conforme au droit international, aux conditions supra, et en même temps un traitement préférentiel peut être contraire, car il peut toujours rester an dessous du standard du traitement juste et équitable (pauvres nationaux alors !) Le principe de traitement national connaît des exceptions. Autrefois, en France il fallait une carte de commerçant étranger. Il y avait là une exception au traitement national. Le DI général ne pose pas en principe le traitement national => il ne donne pas les exceptions à ce traitement. Mais on trouve dans certains instruments les exceptions nationales qui revêtent toujours la même configuration. Les exceptions font toujours l’objet d’une négociation 11 permanente. La technique utilisée pour en matière de traitement national est top – down. Donc, dans les conventions on trouve les exceptions au traitement national. Il en existe des générales (art. 2 Déclaration : nécessité d’entretenir l’OP, de protéger les intérêts essentiels de la sécurité et de remplir les engagements souscrits en matière de maintien de la paix et de la sécurité internationales). La question a été posée s’il n’y en avait pas une quatrième, une exception de développement. Quelques instruments ménagent cette exceptions (Principes directeurs sur le traitement des investissements étrangers, BIRD ’92). En 92, la position française était que la Banque Mondiale devait servir d’enceinte à la négociation d’une convention multilatérale sur l’investissement, mais on en est resté aux Principes directeurs. Mercredi, 05. 03.03 Le TNPF En ce qui concerne les investissements, il perd de son importance pour la phase post – investissement, car une fois l’investissement admis, le TN s’applique généralement, et le TNPF ne peut jouer qu’on rôle limité et dans deux hypothèses : - lorsqu’il n’est pas prévu de traitement national. - Il peut conserver une certaine importance aussi lorsqu’il existe une réglementation nationale qui ne s’applique qu’aux investissements étrangers. Dans ce cas, puisque les investissements étrangers sont spécifiquement exclus du traitement national. Il faut alors qu’il n’y ait pas de discrimination entre étrangers. Malgré tout, le TNPF pose un problème qui est réglé par la clause RIO (regional integration organisation). Il existe des traités instituant des organisations d’intégration régionale, comme le TUE. Par conséquent, à l’intérieur de ces organisations, il y a libre circulation sans restrictions. La clause TNPF fait alors que le traitement qui s’applique à l’intérieur de la RIO devrait s’appliquer aux ressortissants des autres Etats. Pour éviter cet effet non voulu par les membres de l’organisation d’intégration régionale, on utilise la clause RIO, et c’est une exception classique qu’on trouve dans les traités relatifs à l’investissement. TN, TNPF, T. J&E forment l’armature du traitement de l’investissement. Ce traitement peut s’accompagner de certaines règles. La CIJ distingue entre les principes (d’applicabilité générale) et les règles (d’applicabilité spéciale). Les règles applicables en matière d’investissement résultent d’instruments dont la portée et la force juridique peuvent varier. Ces règles internationales sont en général incluses dans des instruments internationaux pour mettre en échec des règles de droit interne et des faits contraires. Les réglementations nationales en matière d’investissement faisaient l’objet d’une classification en trois types : - Réglementations neutres : égalité de traitement entre investissement national et étranger. Ce sont les réglementations des grands pays développés, qui n’ont pas besoin de l’investissement étranger pour leur développement économique. - Réglementations incitatives : des pays en développement, qui voulaient attirer les investissements, car n’en disposaient pas assez pour assurer leur croissance économique. C’est ce qu’on appelle parfois «dumping juridique ». L’investissement étranger bénéficie d’un traitement préférentiel. - Réglementations de dissuasion : adoptées par les pays en développement dans le but d’assujettir les investissements internationaux à un certain nombre de contraintes, qui étaient perçues par les investisseurs comme dissuasifs. Ces réglementations étaient 12 motivés par des considérations politiques. Les pays d’Amérique latine par exemple veulent se protéger des investissements américains (la clause Calvo, consistant à renoncer à la protection diplomatique, est d’origine latino-américaine). Ces réglementations ont aujourd’hui pratiquement disparu. Il reste l’Inde, très hostile à l’accueil de l’investissement étranger. Dans le domaine des changes, il y a toujours des dispositions dissuasives, même dans les réglementations généralement incitatives. L’investisseur aura peut – être besoin (ou l’obligation de rapatrier le revenu de l’investissement), mais le pays hôte devra contrôler les sorties pour sa balance de paiements. Il faut donc concilier deux impératifs contradictoires, et on le fait par le biais des clauses de transfert, qu’on trouve dans tous les instruments Nord – Sud. Le projet de convention OCDE ’62 contient une recommandation relative aux transferts : ‘chaue pârtie reconnaît, en ce qui concerne le transfert … le principe de libre transfert du revenu de …’ Elle laisse subsister la competence des E membres en ce qui concerne les transferts («s’efforce »). L’investisseur étranger peut être assujetti à l’autorisation de transfert. La liquidation peut être soumise à la réglementation des investissements proprement dite et par la réglementation des changes (autorisation de transfert pour le rapatriement de l’investissement d’origine et du revenu de la liquidation). Depuis 1962 les données du problème ont évolué et tout le monde est aujourd’hui d’accord que la liberté de transfert soit assurée. Pour Juillard c’est un aspect du traitement juste et équitable. Liberté de transfert ok, mais de quel transfert ? Dans le modèle français : a) intérêts, dividendes … (fruits de l’investissement) b) redevances, concessions de droits corporels c) versements effectués pour le remboursement des emprunts régulièrement contractés d) produit de la cession ou de la liquidation totale ou partielle de l’invest y compris les plus values e) indemnités de dépossession ou de perte Donc, cette clause parle de : Les fruits de linvestissement = bénéfices de l’exploitation Transferts ou réglements liés aux dépenses du premier étblisssement Produits liés à la liquidation (proprement dite ou nationalisation) ou perte de l’investissement. Le transfert ne doit pas être assuré par l’Etat hôte dans des conditions spoliatoires. P. ex. lorsqu’il dit qu’il n’y a pas assez de réserves et qu’il faut attendre (problème du délai, qui peut être spoliatoire). Aussi, le problème de la monnaie. Le transfert doit être fait dans la monnaie librement convertible qui a été utilisée pour la constitution de l’investissement. Le calcul du prix doit être effectué aux conditions du marché. Donc, les instruments internationaux sont faits d’abord pour le renforcement des relations économiques, mais aussi pour faire en sorte que l’opérateur économique soit protégé directement par ces règles. 13
