DSCG UE 1 – GESTION JURIDIQUE, FISCALE ET SOCIALE Cours Tome 1 Auteurs Sylvie Bernard – Valérie Malacchina-Benoist – Céline Mansencal Version 2020-2021 DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist- C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 1 CONSEILS METHODOLOGIQUES Les sujets sont composés de plusieurs dossiers dont les thématiques relèvent des différents points du programme. Il s’agit à chaque fois de micro-situations donnant lieu à un questionnement. Parfois sont annexés des arrêts devant être exploités dans le cadre des réponses aux questionnements. Les dossiers sont indépendants. Lecture Commencez par lire les questions des dossiers ; Repérez-y les mots clés, concepts ; Puis commencez la lecture du cas pour repérer activement les informations utiles à votre réponse c’est-à dire les faits : il n’en est pas attendu un rappel dans votre copie. Répondre aux différentes situations fait appel à une méthodologie : Rédaction Pas d’introduction, ni de conclusion, ni de phrase de transition ; Traitez les questions dans l’ordre ; A chaque question, un problème juridique, de droit à formuler : à faire apparaître sur votre copie ; A chaque réponse, rédigez la règle de droit attendue : Laissez de la place (plusieurs lignes) sous votre réponse au cas où vous voudriez ultérieurement compléter votre réponse pour éviter les renvois ; Ensuite appliquez au cas : c’est ici que les faits importants sont confrontés à la règle de droit pour que vous apportiez la réponse à la question posée. Sur la forme Numérotez vos pages ; Soignez votre présentation (aérez votre travail, évitez l’excès de correcteur, soulignez avec une règle…) ; Soignez votre orthographe ; Soignez votre expression et syntaxe ; Evitez les renvois. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist- C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 2 L’ENTREPRISE ET SON ENVIRONNEMENT ............................................................................................................... 7 1.1. ELEMENTS GENERAUX SUR LES CONTRATS ...................................................................................................... 7 PRINCIPES FONDATEURS DU DROIT DES CONTRATS. ...................................................................................................... 8 Définition du contrat ................................................................................................................................... 8 Principes fondateurs du droit des contrats ................................................................................................. 8 Classification des contrats........................................................................................................................... 8 La notion d’obligation ................................................................................................................................. 9 Caractéristiques et origine ....................................................................................................................................... 9 Typologie des obligations....................................................................................................................................... 10 LA FORMATION DU CONTRAT ................................................................................................................................. 12 De la négociation du contrat à la conclusion du contrat .......................................................................... 12 Les parties à la négociation .................................................................................................................................... 12 Le processus de négociation .................................................................................................................................. 12 La conclusion du contrat : rencontre de l’offre et de l’acceptation ........................................................... 13 Les conditions de formation du contrat .................................................................................................... 14 a. b. c. d. Existence et intégrité du consentement ................................................................................................................ 14 L’erreur .................................................................................................................................................................. 14 Le dol...................................................................................................................................................................... 15 La violence ............................................................................................................................................................. 15 La question de la lésion .......................................................................................................................................... 16 La capacité ............................................................................................................................................................. 16 Le contenu ............................................................................................................................................................. 16 La sanction des conditions de formation du contrat : la nullité et la caducité.......................................... 17 1. 2. La nullité................................................................................................................................................................. 17 La caducité ............................................................................................................................................................. 17 CLAUSES CONTRACTUELLES PARTICULIERES ............................................................................................................... 18 L’EXECUTION DU CONTRAT.................................................................................................................................... 19 La force obligatoire pour les parties.......................................................................................................... 19 1. a. b. Le contrat s’impose aux parties ............................................................................................................................. 19 Le principe : les parties soumises à l’effet obligatoire du contrat :........................................................................ 19 Les conséquences de l’effet obligatoire ................................................................................................................. 20 Le contrat s’impose au juge ................................................................................................................................... 21 L’effet relatif du contrat : vis-à-vis des tiers .............................................................................................. 21 1. Le principe .............................................................................................................................................................. 21 Les exceptions ........................................................................................................................................................ 22 L’INEXECUTION DU CONTRAT ................................................................................................................................. 24 Les difficultés et les impossibilités à exécuter ........................................................................................... 24 1. Difficulté d’exécuter : l’imprévision ....................................................................................................................... 24 Impossibilité d’exécuter : la force majeure ............................................................................................................ 25 Les sanctions de l’inexécution du contrat ................................................................................................. 25 1. a. b. c. a. b. c. Les sanctions visant à l’exécution du contrat......................................................................................................... 25 L’exception d’inexécution ...................................................................................................................................... 25 L’exécution forcée.................................................................................................................................................. 26 La réduction du prix ............................................................................................................................................... 26 La sanction visant à l’anéantissement du contrat : La résolution .......................................................................... 27 La sanction visant à la réparation de l’inexécution : La responsabilité contractuelle ............................................ 27 La mise en jeu de la responsabilité contractuelle .................................................................................................. 27 Les effets de la responsabilité contractuelle .......................................................................................................... 28 Cas d’exonération ou de limitation de la responsabilité contractuelle.................................................................. 28 1.2. DIVERSITE DES CONTRATS ............................................................................................................................. 29 DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 3 LE CONTRAT DE VENTE ......................................................................................................................................... 30 La notion de contrat de vente ................................................................................................................... 30 La formation du contrat de vente ............................................................................................................. 30 1. La phase précontractuelle : les avant-contrats ...................................................................................................... 30 La conclusion du contrat ........................................................................................................................................ 32 Les effets juridiques du contrat de vente .................................................................................................. 32 1. a. b. c. Obligations du vendeur .......................................................................................................................................... 33 Obligation de délivrance (art. 1604 c.civ) .............................................................................................................. 33 Obligations de garantie .......................................................................................................................................... 34 Garantie contre les vices cachés (art. 1641 c.civ) .................................................................................................. 34 Garantie d’éviction................................................................................................................................................. 34 Obligation de sécurité ............................................................................................................................................ 35 Obligations de l’acheteur ....................................................................................................................................... 36 LE CONTRAT D’ENTREPRISE ................................................................................................................................... 37 La notion de contrat d’entreprise (art. 1710 c.civ) .................................................................................... 37 La formation du contrat d’entreprise ........................................................................................................ 37 Les effets du contrat d’entreprise ............................................................................................................. 38 1. Obligations de l’entrepreneur ................................................................................................................................ 38 Obligations du maître d’ouvrage ........................................................................................................................... 38 CAS PARTICULIER DU CONTRAT DE SOUS-TRAITANCE................................................................................................... 39 LES CONTRATS DE DISTRIBUTION ............................................................................................................................ 40 Définition de la notion de contrats de distribution ................................................................................... 40 Réglementation commune aux différents contrats de distribution : la formation du contrat .................. 40 Réglementation spécifique à certains types de contrats de distribution .................................................. 41 1. Le contrat de franchise .......................................................................................................................................... 41 Le contrat de concession ....................................................................................................................................... 43 LA LOCATION GERANCE ........................................................................................................................................ 45 LES CONTRATS INNOMMES.................................................................................................................................... 46 LE CONTRAT D’ASSURANCE............................................................................................................................... 47 Cadre juridique .......................................................................................................................................... 47 Le contrat d’assurance vie......................................................................................................................... 51 La couverture des risques de l'entreprise par les contrats d'assurance .................................................... 52 LA TRANSACTION............................................................................................................................................ 54 1.3. DROIT PENAL ................................................................................................................................................. 55 1.3.1. DROIT PENAL GENERAL .............................................................................................................................. 56 ELEMENTS CONSTITUTIFS ...................................................................................................................................... 56 CLASSIFICATION DES INFRACTIONS .......................................................................................................................... 57 Selon l’élément légal ................................................................................................................................. 57 Selon l’élément matériel ........................................................................................................................... 57 Selon l’élément intentionnel...................................................................................................................... 57 LES PERSONNES RESPONSABLES.............................................................................................................................. 58 LA PEINE ........................................................................................................................................................... 59 PROCEDURE PENALE ............................................................................................................................................ 60 Les actions ................................................................................................................................................. 60 Déclenchement de l’action publique ......................................................................................................... 60 1. Prérogatives du parquet ........................................................................................................................................ 61 Déclenchement par la victime ............................................................................................................................... 61 Exercice de l’action publique et sa fin ....................................................................................................... 62 L’action civile ............................................................................................................................................. 62 DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 4 L’instruction en matière pénale ................................................................................................................ 63 Les décisions du juge ................................................................................................................................. 64 Les voies de recours................................................................................................................................... 64 1.3.2. INFRACTIONS DE DROIT PENAL GENERAL ................................................................................................... 65 ABUS DE CONFIANCE (ART 314-1 CODE PENAL) ........................................................................................................ 65 ESCROQUERIE (ART 313-1 CODE PENAL) ................................................................................................................. 66 RECEL (ART 321-1 CODE PENAL) ........................................................................................................................... 67 FAUX ET USAGE DE FAUX (ART 441-1 CODE PENAL)................................................................................................... 68 1.3.3. DROIT PENAL SPECIAL DES AFFAIRES ET DES SOCIETES ............................................................................... 69 DELIT DE PRESENTATION ET PUBLICATION DE COMPTES ANNUELS NE DONNANT PAS UNE IMAGE FIDELE (ART L.242-6 CODE DE COMMERCE SA/ART L.241-3 CODE DE COMMERCE SARL/ART L 244-1 CODE DE COMMERCE SAS/ART L.243-1 CODE COMMERCE SCA) 69 DELIT DE REPARTITION DE DIVIDENDES FICTIFS (ART L.241-3 CODE DE COMMERCE SARL/ART L.242-6 CODE DE COMMERCE SA/ ART L.243-1 CODE DE COMMERCE SCA, ART L.244-1 CODE DE COMMERCE SAS) ............................................................ 70 ABUS DE BIENS SOCIAUX (ART L.241-3 CODE DE COMMERCE SARL/ART L.242-6 CODE DE COMMERCE SA A CA ET L.242-30 POUR SA DIRECTOIRE/ ART L.243-1 CODE DE COMMERCE SCA, ART L.244-1 CODE DE COMMERCE SAS) .................................... 70 INFRACTIONS RELATIVES AUX MODIFICATIONS DU CAPITAL ........................................................................................... 71 Augmentation de capital (art L. 242-17 Code de commerce) ................................................................... 71 Suppression du droit préférentiel de souscription (art L.242-20 Code de commerce) .............................. 71 Réduction du capital (art L.242-23 Code de commerce) ........................................................................... 71 INFRACTIONS RELATIVES A LA CONSTITUTION DE LA SOCIETE......................................................................................... 72 Délit de majoration frauduleuse des apports en nature (art L.241-3 Code commerce SARL/art L.242-2 Code de commerce pour les sociétés de capitaux) ............................................................................................. 72 Délit d’émission d’actions propres aux SA, SCA, SAS (Art L.242-1 (SA) / L.243-1 (SCA) / L.244-1 SAS) du Code commerce) ................................................................................................................................................. 72 Délit d’émission de valeurs mobilières propres aux SARL (Art L241-2 Code commerce) ........................... 72 Délit de négociation d’actions SA, SCA, SAS (Art 242-1, 242-3 du Code commerce) ................................. 73 INFRACTIONS RELATIVES A LA DISSOLUTION ET A LA LIQUIDATION DE LA SOCIETE .............................................................. 73 INFRACTIONS RELATIVES AUX ASSEMBLEES ........................................................................................................... 74 INFRACTIONS RELATIVES AUX OBLIGATIONS (ARTICLE L245-9 A 245-15 CODE COMMERCE) ........................................ 74 INFRACTIONS RELATIVES AU CONTROLE .................................................................................................................... 75 BLANCHIMENT ................................................................................................................................................... 76 INFRACTIONS RELATIVES AU CAC ........................................................................................................................... 77 1.4. L’ENTREPRISE ET LA CONCURRENCE .............................................................................................................. 78 1.4.1. LE CONTROLE DES OPERATIONS DE CONCENTRATION ................................................................................ 79 LE CHAMP D’APPLICATION DU CONTROLE ................................................................................................................. 79 Une opération de concentration contrôlée ............................................................................................... 79 Une opération de dimension européenne ou nationale ............................................................................ 79 Seuils ......................................................................................................................................................... 80 LA PROCEDURE DE CONTROLE DES CONCENTRATIONS ................................................................................................. 80 La procédure européenne ......................................................................................................................... 80 La procédure française .............................................................................................................................. 81 Procédure simplifiée .................................................................................................................................. 82 1. 2. 3. Champ d’application .............................................................................................................................................. 82 La procédure de contrôle ....................................................................................................................................... 82 L’examen ................................................................................................................................................................ 83 DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 5 a. b. c. Référence à des caractéristiques ........................................................................................................................... 83 Analyse par type d’effets ....................................................................................................................................... 84 Nouvelles annexes ................................................................................................................................................. 84 LES SANCTIONS ................................................................................................................................................... 84 1.4.2. LES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES ................................................................................................... 85 ENTENTE ........................................................................................................................................................... 85 ABUS DE POSITION DOMINANTE ............................................................................................................................. 86 SANCTIONS ........................................................................................................................................................ 87 1.4.3. LA SURVEILLANCE DES COMPORTEMENTS.................................................................................................. 88 1.4.4. PRATIQUES RESTRICTIVES........................................................................................................................... 90 1.6. L’ENTREPRISE ET LA DIMENSION ENVIRONNEMENTALE ................................................................................ 91 LA PRISE EN COMPTE DES ENJEUX ENVIRONNEMENTAUX ............................................................................................. 92 Une obligation générale pour toutes les sociétés ..................................................................................... 92 Un groupement spécifique : la société à mission ...................................................................................... 92 LES SOCIETES SOUMISES A LA DECLARATION DE PERFORMANCE EXTRA FINANCIERE (DPEF) ................................................ 93 Champ d’application de la DPEF ............................................................................................................... 93 Les sociétés dispensées de la DPEF............................................................................................................ 95 Le contenu de la DPEF et les formalités de diffusion et de contrôle .......................................................... 95 LE PLAN DE VIGILANCE.......................................................................................................................................... 97 LES AUTRES OBLIGATIONS DE COMMUNICATION EN MATIERE ENVIRONNEMENTALE .......................................................... 98 En droit européen...................................................................................................................................... 98 En droit national........................................................................................................................................ 99 DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 6 L’entreprise et son environnement 1.1. Eléments généraux sur les contrats Sens et portée de l’étude Compétences visées Notions et contenus L’activité de l’entreprise a une traduction juridique usuelle par le biais des contrats. Le contrat est un outil d’organisation de la vie des affaires. Maitriser les effets des dispositions contractuelles engageant l’entreprise Distinguer les différents types de contrats Identifier les conditions de formation et les conséquences du non- respect de ces dispositions Comprendre les principes cardinaux du droit des contrats et notamment l’articulation entre la force obligatoire et l’effet relatif Savoir à quel type de sanction correspond à quel type d’inexécution du contrat ou au manquement à l’une de ses conditions de formation Principes fondateurs du droit des contrats. La négociation du contrat La formation du contrat -conditions de formation -clauses contractuelles particulières -sanctions des conditions de formation L’exécution du contrat -les obligations à exécuter (voulues par les parties, imposées par le juge) ; interprétation du contrat -effet relatif du contrat Sanctions de l’inexécution en distinguant celles visant à l’exécution du contrat, celles visant à l’anéantissement du contrat et celles visant à la réparation de l’inexécution (responsabilité contractuelle) DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 7 Principes fondateurs du droit des contrats. Définition du contrat Le contrat est un accord de volontés générateur de droits et d’obligations. C’est un outil juridique indispensable aux échanges et à la circulation des richesses. Il est particulièrement utilisé par les professionnels pour sceller leurs accords et instaurer stabilité et sécurité dans leurs relations. Art 1101 c.civ : Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes, destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. Principes fondateurs du droit des contrats Notion de liberté Article 1102 c.civ. contractuelle Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi. La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l'ordre public. Notion de force Article 1103 c.civ. obligatoire des Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. contrats Notion de bonne foi Article 1104 c.civ. Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d'ordre public. Classification des contrats Article 1105 c.civ. Les contrats, qu'ils aient ou non une dénomination propre (nommés ou innommés), sont soumis à des règles générales, qui sont l'objet du présent sous-titre. Les règles particulières à certains contrats sont établies dans les dispositions propres à chacun d'eux. Les règles générales s'appliquent sous réserve de ces règles particulières. Article 1106 c.civ. Le contrat est synallagmatique lorsque les Il est unilatéral lorsqu'une ou plusieurs personnes contractants s'obligent réciproquement les uns s'obligent envers une ou plusieurs autres sans qu'il envers les autres. y ait d'engagement réciproque de celles-ci. Article 1107 c.civ. Le contrat est à titre onéreux lorsque chacune Il est à titre gratuit lorsque l'une des parties procure des parties reçoit de l'autre un avantage en à l'autre un avantage sans attendre ni recevoir de contrepartie de celui qu'elle procure. contrepartie. Article 1108 c.civ. Le contrat est commutatif lorsque chacune des Il est aléatoire lorsque les parties acceptent de faire parties s'engage à procurer à l'autre un avantage dépendre les effets du contrat, quant aux avantages qui est regardé comme l'équivalent de celui et aux pertes qui en résulteront, d'un événement qu'elle reçoit. incertain. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 8 Le contrat est consensuel lorsqu'il se forme par le seul échange des consentements quel qu'en soit le mode d'expression. Article 1109 c.civ. Le contrat est solennel lorsque Le contrat est réel lorsque sa sa validité est subordonnée à formation est subordonnée à la des formes déterminées par la remise d'une chose. loi. Article 1110 c.civ. Le contrat de gré à gré est celui dont les Le contrat d'adhésion est celui dont les conditions stipulations sont librement négociées entre les générales, soustraites à la négociation, sont parties. déterminées à l'avance par l'une des parties. Article 1111 c.civ. Le contrat cadre est un accord par lequel les Des contrats d'application en précisent les parties conviennent des caractéristiques modalités d'exécution. générales de leurs relations contractuelles futures. Article 1111-1 c.civ. Le contrat à exécution instantanée est celui Le contrat à exécution successive est celui dont les dont les obligations peuvent s'exécuter en une obligations d'au moins une partie s'exécutent en prestation unique. plusieurs prestations échelonnées dans le temps. La notion d’obligation L’obligation est un terme désignant le lien de droit créé par l'effet de la loi ou par la volonté de celui ou de ceux qui s'engagent en vue de fournir ou de recevoir un bien ou une prestation. Une obligation est un lien juridique entre deux personnes, qui permet à l’une d’elles que l’on appelle le créancier d’exiger de l’autre, qui est le débiteur, une certaine prestation ou un comportement. Caractéristiques et origine Caractéristiques Source l’obligation L’ancien texte du Code civil faisait une distinction entre les obligations de faire, ne pas faire ou donner. Aujourd’hui, le Code ne fait référence qu’au fait de créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. Une obligation est : Impérative : l’exécution est due sans quoi action en justice possible ; Personnelle : le créancier possède un droit contre le débiteur (toutefois il est admis que le débiteur peut changer car l’obligation est transmissible) ; Patrimoniale : elle peut être transmise, entre vifs (cession de créance) ou à cause de mort, elle est un droit pécuniaire, évaluable. de Les obligations peuvent être d’origine légale, c'est-à-dire imposées par la loi. Elles peuvent être d’origine délictuelle, c’est-à-dire issues de faits juridiques. Enfin elles peuvent être créées par un acte juridique et on parle alors d’obligations contractuelles. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 9 Typologie des obligations Distinction obligation civile et obligation naturelle Obligation civile Elle confère au créancier le pouvoir d’en réclamer l’exécution au débiteur, elle comporte une sanction, parce que le devoir qui sous-tend cette obligation civile est en toute hypothèse un lien de droit. Obligation naturelle Elle est totalement dépourvue d’une telle sanction. Distinction Obligation de résultat obligation L’obligation d’obtenir un résultat déterminé et seule possibilité de s’en sortir sans de résultat engager sa responsabilité pour le débiteur qu’en invoquant la force majeure, voire et impossible pour les obligations de résultat renforcé (garantie contre les vices cachés obligation due par un professionnel à l’égard d’un consommateur). de moyens Distinction obligation conjointe et obligation solidaire Obligation de moyens Le débiteur ne s’engage qu’à faire son possible et n’engage sa responsabilité en cas d’inexécution que si le créancier démontre qu’il a commis une faute. INTERET DE LA DISTINCTION : PREUVE DE L’INEXECUTION DE L’OBLIGATION Cas d’une OR Celui qui se prétend victime de l’inexécution de l’obligation devra simplement prouver que le résultat attendu n’a pas été atteint pour établir la faute du débiteur. Cas d’une OM Celui qui se prétend victime de l’inexécution de l’obligation devra prouver que le débiteur de l’obligation n’a pas mis en œuvre tous les moyens dont il disposait, ce qui est beaucoup plus difficile. Les obligations conjointes L’obligation conjointe constitue le droit commun, c'est-à-dire la règle applicable faute de mention contraire dans le contrat ou la loi. Il y a obligation conjointe quand une obligation commune à plusieurs débiteurs ou une créance commune à plusieurs créanciers, se divise entre eux. Chacun des créanciers n’a droit et ne peut réclamer que sa part de la créance commune et de la même manière, chaque débiteur n’est tenu et ne peut être poursuivi que pour sa part de la dette commune. Sauf disposition contraire de la loi ou du contrat, la division s’opère en principe par parts égales. Les obligations solidaires Selon le nouvel article 1313 du Code civil, la solidarité entre débiteurs, ou solidarité passive, « oblige chacun d’eux à toute la dette ». Lorsqu’une obligation est solidaire entre plusieurs débiteurs, le créancier peut donc demander le paiement intégral de la dette commune au débiteur de son choix. Le paiement fait par l’un des débiteurs les libère tous à l’égard du créancier. Celui qui a payé peut se retourner contre les autres pour obtenir le remboursement de leur DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 10 part dans la dette commune. Lorsqu’un des codébiteurs est insolvable, sa part se répartit entre les codébiteurs solvables, y compris celui qui a fait le paiement. Les Une obligation est conditionnelle lorsqu’elle dépend d’un événement futur et obligations incertain. soumises à Condition suspensive Condition Condition potestative condition résolutoire La condition est Lorsque la Une condition est dite potestative suspensive, lorsqu’elle condition est lorsqu’elle fait dépendre suspend l’obligation résolutoire, l’exécution de la convention d’un qui n’est donc l’obligation est événement que l’une ou l’autre exécutée qu’après la immédiatement des parties a le pouvoir de faire réalisation de exécutée mais peut arriver ou d’empêcher. l’événement. Si être Selon le Code civil, une obligation l’événement ne se rétroactivement est nulle lorsqu’elle a été produit pas, anéantie si la contractée sous une condition l’obligation disparaît et condition se réalise. potestative dont la réalisation tout se passe comme si dépend de la seule volonté de elle n’avait jamais celui qui s’engage. existé. Conditions Une obligation est à terme suspensif lorsque son exigibilité est différée jusqu'à la soumises à survenance d’un événement futur et certain (ex : arrivée d’une date). terme L’obligation est alors suspendue jusqu’à l’échéance du terme (paiement à 30 jours) et suspensif le créancier ne peut donc pas en exiger l’exécution avant la date prévue. Depuis la réforme du droit des contrats, le Code civil permet au bénéficiaire du terme d’y renoncer sans le consentement de l’autre partie : L’emprunteur qui veut rembourser un prêt avant le terme prévu peut le faire sans l’accord du prêteur, même si cette possibilité n’a pas été prévue dans le contrat ; La déchéance du terme encourue par le débiteur est inopposable à ses coobligés, même solidaires ; Ne pas confondre terme suspensif avec terme extinctif qui fixe le moment auquel le débiteur cessera d’exécuter son obligation, comme dans le cas d’un contrat de travail à durée déterminée. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 11 La formation du contrat Le contrat entre professionnels est souvent précédé d’une période de négociation avant sa conclusion. Si les conditions de validité du contrat ne sont pas respectées alors un certain nombre de sanctions sont applicables. De la négociation du contrat à la conclusion du contrat La période précontractuelle est essentielle dans les relations entre professionnels. Au cours de cette période, les parties peuvent se faire représenter. Les engagements qui sont pris pendant le processus de négociation sont réglementés. Les parties à la négociation Les parties négocient elles-mêmes le contrat ou se font représenter. La représentation utilise souvent le contrat de mandat comme support juridique. Le contrat de C’est un contrat de représentation, une convention par laquelle une personne (le mandat mandataire) agit au nom et pour le compte d’une autre personne (le mandant) auprès des tiers. Les Le mandataire reçoit un mandat précis pour exécuter une mission contre obligations du rémunération. Il s’engage à respecter les pouvoirs donnés par le mandant et à rendre mandataire compte de son action. Les Le mandant donne au mandataire les moyens d’exécuter la mission pour laquelle il le obligations du rémunère. Il s’engage envers les tiers pour les obligations négociées en son nom par mandant le mandataire. Le processus de négociation La période de négociation est placée sous le double signe de la liberté et de la bonne foi. Plusieurs qualifications juridiques désignent les engagements. Les pourparlers Ils sont la manifestation d’un intérêt porté à la mise en place des négociations. Ils sont antérieurs à la conclusion du contrat. Lors des pourparlers, le comportement doit être loyal et les parties ont toute liberté pour : Se procurer les informations utiles aux échanges (études, audit…) ; Chercher à obtenir les meilleures conditions ; Négocier le même projet avec un tiers. Aux termes de l’article 1112 du Code civil « l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres ». Il en résulte que la rupture unilatérale des pourparlers ne saurait constituer, en soi, un fait générateur de responsabilité. La rupture ne peut, en elle-même, être fautive, quand bien même elle causerait un préjudice au partenaire. En revanche, la lecture de la jurisprudence révèle que l’exercice du droit de rupture des pourparlers est susceptible d’engager la responsabilité de titulaire lorsqu’un abus est caractérisé. Celui qui rompt abusivement les pourparlers pourra alors voir sa responsabilité civile extracontractuelle engager par le partenaire lésé. Le fait générateur de la DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 12 responsabilité ne pourra donc résider que dans des circonstances extérieures à la rupture. Pour apprécier ce manquement, les juridictions adoptent, le plus souvent, la méthode du faisceau d’indices : La brutalité de la rupture ; L’avancement des pourparlers ; La croyance légitime du partenaire en la conclusion du contrat ; L’absence de motifs légitimes. L’offre Elle présente les éléments du consentement donné à une partie à un contrat. Elle engage la partie qui la propose. Les avant- Un avant-contrat prépare la conclusion d’un contrat. Il peut prendre la forme d’un contrats pacte de préférence ou d’une promesse de contrat. Le pacte de préférence C’est une promesse faite à une autre personne, qui l’accepte, de lui proposer en priorité la conclusion d’un contrat au cas où elle déciderait de conclure. La promesse de contrat Une personne s’engage à conclure ultérieurement un certain contrat. La promesse unilatérale est le contrat en vertu duquel le promettant donne son consentement à un contrat futur et déterminé tandis que le bénéficiaire conserve sa liberté de contracter ou non. La promesse synallagmatique est le contrat par lequel les parties donnent leur consentement à un contrat définitif : elle est fréquente lorsque les parties décident de subordonner le contrat définitif à une formalité particulière ou condition suspensive. La conclusion du contrat : rencontre de l’offre et de l’acceptation L’offre ou pollicitation = déclaration unilatérale de volonté qui peut être : Expresse ou tacite, Faite à personne déterminée ou non (au public). Une fois parvenue au destinataire, elle est caduque dès la fin du délai fixé ou après un délai raisonnable. A défaut, en cas de préjudice, des dommages et intérêts peuvent être attribués L’acceptation =réponse pure et simple à l’offre qui peut être expresse ou tacite Mais elle doit être extériorisée c’est-à-dire exprimée ou déduite d’une manifestation extérieure de volonté car le silence ne vaut pas acceptation sauf en cas : De relations d’affaires antérieures ou continues, Ou d’usages en cours dans une même profession, Ou offre faite dans le seul intérêt du bénéficiaire ou lorsque c’est prévu par la loi. Le moment de la rencontre des volontés Lorsque les parties ne sont pas physiquement présentes lors de la formation du contrat elles ont intérêt à préciser quand elles souhaitent que le contrat soit formé. A défaut l’art 1121 du Code civil prévoit que « le contrat est conclu au moment dès que l’acceptation parvient à l’offrant. Il est réputé l’être au lieu où l’acceptation est parvenue » Application de la théorie de la réception. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 13 Les conditions de formation du contrat Le contrat produit des liens juridiques entre les parties à condition d’être légalement formé. Les parties doivent donner leur accord à un contenu qu’elles ont voulu. Existence et intégrité du consentement Il est formé par la rencontre de l’offre et de l’acceptation. Il doit exister et présenter certaines qualités : être libre, éclairé et exempt de vices. Les vices sont l’erreur, le dol et la violence. Le consentement doit être dénué de vices. a. L’erreur C’est une croyance fausse sur l’un des termes du contrat. Toutes ces erreurs ne sont pas susceptibles de remettre en cause la validité de la convention. L’article 1110 du Code civil précise : « L’erreur n’est une cause de nullité de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l’objet. Elle n’est point une cause de nullité lorsqu’elle ne porte que sur la personne avec laquelle on a intention de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de la convention. » Les erreurs sources de nullité du contrat sont : L’erreur obstacle L’erreur sur la substance L’erreur sur la personne Les conditions de la nullité du contrat pour erreur Est le fruit d’un malentendu ou d’une confusion d’une gravité telle qu’on ne peut parler de consentement. Ex : une personne croit vendre, et le co-contractant croit louer Porte sur une des qualités essentielles de la chose (exemple : une partie croit acheter une voiture neuve alors que l’autre vend une voiture « seconde main »). Les tribunaux admettent une conception subjective de la substance : ce sont les qualités pour lesquelles une personne entend contracter ou sans lesquelles elle n’aurait pas contracté. Porte sur les qualités du contractant (exemple : l’honorabilité). De l’article 1110 du Code civil, il résulte qu’en principe l’erreur sur la personne avec laquelle on a l’intention de contracter n’est pas une cause de nullité. Par exception, le contrat est annulable si la considération de la personne était la cause principale de la convention cad qu’il s’agit d’un contrat conclu intuitu personae. Pour provoquer l’annulation du contrat, l’erreur doit non seulement appartenir aux erreurs prises en compte par le droit mais également cumuler un certain nombre de caractères : Une erreur excusable : l’erreur ne rend le contrat annulable que si elle est excusable. L’erreur inexcusable est une erreur grossière : elle est appréciée en fonction de circonstances concrètes (ex : tailleur qui achète du velours d’ameublement pour confectionner des vêtements) ; Une erreur ayant déterminé le consentement : sans cette erreur, la partie qui l’invoque n’aurait pas contracté (ou du moins pas dans les mêmes termes) ; Une erreur commise au moment de la formation du contrat : elle ne doit pas avoir été commise postérieurement. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 14 Des erreurs ne sont pas prises en compte par le droit, ces erreurs sont jugées indifférentes et ne peuvent remettre en cause la validité du contrat. C’est le cas de l’erreur sur la valeur de l’objet du contrat qui n’est pas admise (ce qui s’explique notamment par le régime de la lésion examiné plus loin) tout comme l’erreur sur les motifs. b. Le dol C’est une manœuvre par laquelle un contractant pousse l’autre partie à contracter (exemple : le vendeur d’une voiture d’occasion cache à son acheteur un accident ayant gravement endommagé ce bien). Le dol désigne la tromperie par laquelle l’une des parties cherche à induire l’autre partie en erreur afin de le pousser à contracter. Le dol provoque l’erreur. Elément matériel Il peut s’agir de manœuvres positives (ex : mensonge d’un commerçant sur la composition d’un bien vendu) mais aussi d’une abstention appelée réticence dolosive La jurisprudence considère que le dol peut être constitué par le silence d’une partie dissimulant à son contractant un fait, qui, s’il avait été connu l’aurait empêché de contracter …toute réticence n’est donc pas nécessairement « dolosive » En tout état de cause, une jurisprudence constante établit que, pour justifier l’annulation : Le dol doit avoir été commis par le co-contractant lui-même ou son représentant ou un complice (tiers de connivence) ; Et avoir été déterminant (=avoir amené la partie à contracter). Elément Le dol suppose un comportement guidé par la mauvaise foi, par l’intention de tromper. intentionnel La jurisprudence refuse de retenir le dol lorsque les faits reprochés relèvent de la simple exagération. Il est usuel et non critiquable en soi que le vendeur vante les mérites de son bien et l’embellisse quelque peu… Il est donc indispensable d’établir l’intention dolosive c’est à dire la volonté d’induire en erreur le contractant. c. La violence Elle peut être définie comme la contrainte exercée sur une personne pour l’amener à conclure un contrat. La violence peut être physique ou morale. Elle peut porter sur la personne du contractant ou ses proches. Elle peut également être une violence économique. La jurisprudence admet que l’exploitation des circonstances de l’exploitation de la conclusion d’un contrat peut caractériser une situation de violence. Plus récemment, elle a admis que la violence peut résulter d’une contrainte économique. La violence doit être de nature à impressionner suffisamment la victime mais la jurisprudence apprécie en fonction des faits et notamment de la personnalité de la victime. L’ordonnance du 10 février 2016 innove en ce qui concerne la violence par des dispositions permettant de sanctionner les abus de dépendance qui conduisent à obtenir du co-contractant un avantage manifestement excessif. La violence économique, les hypothèses de dépendance sont visées ce qui permet de protéger toutes les personnes vulnérables et plus seulement une entreprise dans sa relation avec une autre. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 15 d. La question de la lésion Ce n’est pas un vice du consentement mais un défaut d’équivalence entre la prestation fournie et la prestation reçue : elle n’est retenue que dans certains contrats ou à l’égard de certaines personnes. En pratique : Elle bénéficie à certaines personnes que la loi juge opportun de protéger : les majeurs protégés (sauvegarde de justice, curatelle et tutelle) et ; Elle ne peut être retenue que dans le contrat de vente d’immeuble par le vendeur qui invoque un préjudice de plus des 7/12èmes calculés sur le prix de vente et dans le cas de partage en cas de succession par l’héritier en cas de lésion de plus du quart. Dans ces cas l’action en rescision pour lésion permet d’obtenir l’anéantissement du contrat ou le rééquilibrage de la valeur des engagements. La capacité Pour participer à la vie juridique, la personne doit en être capable. La capacité est l’aptitude d’une personne à être titulaire de droits et à les exercer. En principe, toute personne peut contracter, mais il existe des exceptions qui concernent le mineur et le majeur protégé (représenté en tutelle ou assisté en curatelle). Pour contracter, les personnes doivent être juridiquement capables de s’engager sur les obligations nées du contrat. Mais un mineur émancipé peut faire un acte de commerce et devenir commerçant. Le contenu L’ordonnance du 10 février 2016 adopte la notion de contenu du contrat qui doit être licite et certain et rappelle que « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par les parties » Le contenu doit être licite : conforme à la loi, l’ordre public et les bonnes mœurs ; Le contenu doit être certain : en principe il doit être déterminé pour que le contrat soit valable. Le législateur rappelle par ailleurs que l’obligation à laquelle on est contractuellement tenu doit avoir un objet présent (ex : vente d’un appartement) ou futur (ex : vente d’un appartement sur plan) mais aussi possible (non irréalisable), déterminé (tel bien, telle quantité) ou déterminable (lorsqu’il se déduit du contrat ou par référence aux usages ou aux relations antérieures des parties). DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 16 La sanction des conditions de formation du contrat : la nullité et la caducité 1. La nullité Intérêt protégé Demandeurs à l’action Prescription Cas de nullité Effets Nullité absolue Intérêt général Nullité relative Intérêt particulier= l’un des contractants Toute personne ayant intérêt à agir Personne protégée par la loi (contractant, héritier) 5 ans Erreur, dol, violence Incapacité Absence de consentement Absence de contenu Atteinte à l’ordre public et aux bonnes mœurs (contenu illicite) Les effets sont les mêmes : le contrat est censé n’avoir jamais existé. La nullité agit rétroactivement ce qui a pour conséquence de remettre les choses en l’état quand c’est possible (pas pour les contrats à exécution successive qui sont partiellement exécutés). La confirmation est une renonciation au droit de soulever la nullité du contrat. L’exécution volontaire du contrat par celui qui connaissait l’existence d’une cause de nullité relative est analysée en une confirmation tacite du contrat. La confirmation empêche son auteur non seulement d’agir en nullité mais aussi d’opposer la nullité par voie d’exception. En cas de nullité relative, la réforme du droit des contrats a créé une action interrogatoire pour les parties au contrat. Ainsi une partie peut demander à celle qui peut se prévaloir d’une nullité soit d’agir en nullité dans un délai de 6 mois à peine de forclusion, soit de confirmer le contrat. 2. La caducité Elle sanctionne la disparition de l’un des éléments essentiels d’un contrat formé valablement postérieurement à sa formation (ex : contrat de bail qui ne peut être exécuté par suite de la destruction du local. Par extension, cette disposition s’applique en cas de contrats interdépendants ( contrat de vente si obtention d’un prêt), si l’un des deux disparait, sont caducs les contrats dont l’execution est rendue impossible. La caducité met fin au contrat mais la rétroactivité de cette cessation est laissée à l’apprécation des juges au cas par cas. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 17 CLAUSES CONTRACTUELLES PARTICULIERES Clauses Clause de dédit But poursuivi par les rédacteurs La somme versée a pour but de compenser la perte subie par le vendeur du fait de la non-réalisation du contrat (exemple : chambre réservée et non louée). Clause de Le transfert de propriété est retardé jusqu’au paiement intégral. Cela permet réserve au vendeur, en cas de défaillance de l’acquéreur, de revendiquer la chose. de propriété En établissant une relation entre le prix du contrat et celui d’une référence Clause choisie (une marchandise ou un service), elle protège le créancier contre les d’indexation risques d’augmentation des coûts. Elle protège aussi le débiteur contre le risque de perturbation des prix de son fournisseur. Elle permet aux parties au contrat de convenir par avance de la révision de Clause de ses termes en cas de changement important dans les circonstances de la renégociation négociation initiale. Les parties peuvent même prévoir des clauses qui les obligent à se rencontrer régulièrement pour renégocier de bonne foi. Elles ont pour but d’alléger, voire de supprimer, la responsabilité pesant sur le débiteur d’une obligation. Elle n’est pas valide en cas de dol ou d’atteinte à une obligation fondamentale du contrat (exemple : un transporteur qui exclut sa responsabilité en cas de retard). Clause exclusive de responsabilité : le débiteur est déchargé de l’obligation Clauses de réparer le dommage ; cependant, ce type de clause, en raison de sa aménageant gravité est souvent annulée par le juge. la responsabilité Clause limitative de responsabilité : elle limite les dommages intérêts que le débiteur devra payer en cas d’inexécution. Clause pénale : elle prévoit par avance le montant des dommages intérêts dus par celui qui a manqué ses obligations contractuelles. Exemple de défaillance : en cas de procédure collective, si la clause de réserve de propriété a été signée avant la livraison du bien et que ce bien existe encore en nature dans le patrimoine du débiteur au moment du jugement d’ouverture de la procédure collective, alors le vendeur pourra en revendiquer la propriété. Les clauses d’aménagement de responsabilité sont interdites, car considérées comme abusives, dans les contrats conclus entre professionnels et consommateur (Code de la consommation). Clause attributive de Elle désigne le tribunal compétent en cas de litige entre les parties. compétence Clause Elle prévoit le recours à un arbitre en cas en cas de litige entre les parties. compromissoire DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 18 L’exécution du contrat En principe, les obligations prévues au contrat naissent à la charge des parties. La force obligatoire pour les parties Art 1103 du Code civil : « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ». L’obligation ou les obligations naissant du contrat s’imposent aux parties avec la même force obligatoire que la loi. C’est seulement aux conventions légalement formées que le Code civil reconnait une force obligatoire : le contrat doit donc répondre à toutes les conditions prévues par la loi pour sa validité, y compris la conformité à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Cette règle a un fondement moral : le respect de la parole donnée et un aspect utilitaire :la sécurité des relations juridiques. 1. Le contrat s’impose aux parties a. Le principe : les parties soumises à l’effet obligatoire du contrat : Seuls sont tenus d’exécuter le contrat : Les Les personnes qui ont manifesté la volonté de conclure le contrat et d’en contractants assumer les obligations. Les Les personnes qui n’ayant pas signé l’acte sont néanmoins parties au contrat représentés par l’intermédiaire d’un représentant. La représentation peut être : Légale : c’est le cas des mineurs et des majeurs en tutelle ; Volontaire : celui qui désire passer un contrat mais ne souhaite pas en accomplir lui-même les diverses formalités peut donner mandat à son mandataire de conclure l’acte en son nom. Le représentant n’est pas tenu personnellement. Seul le mandant est soumis à l’effet obligatoire du contrat. Les ayants Ce sont les héritiers universels (de tout le patrimoine) ou à titre universel cause à titre (d’une partie du patrimoine) du défunt : héritiers, conjoint, légataires universel universels ou à titre universel. Ils continuent la personne du défunt et sont tenus d’exécuter les contrats passés par celui-ci à l’exception des contrats viagers et des contrats conclus intuitu personae. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 19 b. Les conséquences de l’effet obligatoire L’intangibilité du contrat La modification du contrat, comme son anéantissement, ne peut résulter que d’une nouvelle convention des parties. Aucun changement ne peut être apporté ni par la volonté du juge, ni par la volonté unilatérale des parties, ni du fait des événements. L’interprétation des contrats est de la compétence des juges du fond. La Cour de Cassation n’intervient qu’en cas de dénaturation du contrat. En revanche, les juges refusent de procéder à la révision du contrat. Cette révision ne peut résulter en principe que : De la loi : la révision est prévue pour certains contrats particuliers tels que les baux commerciaux ; De la volonté des parties : celles-ci conviennent d’insérer par exemple une clause d’indexation. Mais l’ordonnance de 2016 réformant le droit des contrats admet la révision du contrat pour imprévision à certaines conditions. Art 1195 Code Civil : « si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d'accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il fixe. » L’irrévocabilité du contrat Elle est également prévue par l’art 1103 al 2 du Code civil : « les conventions ne peuvent être révoquées que du consentement mutuel de ceux qui les ont faites, ou pour les causes que la loi autorise » ex : le contrat de travail peut être rompu unilatéralement par l’une ou l’autre des parties. La volonté unilatérale ne peut en principe mettre fin au contrat : il faut donc un nouvel accord trouvé entre les parties pour révoquer le contrat ; Exceptionnellement, pour certains contrats à durée indéterminée, la volonté unilatérale peut être prise en considération à condition de respecter certaines conditions (préavis). DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 20 Le contrat s’impose au juge Le juge doit en principe faire respecter le contrat et veiller au respect des engagements contractuels. Lorsqu’il est saisi d’un litige, il sera quelquefois amené à interpréter les contrats ambigus. Sous couvert d’interprétation, le juge crée parfois de véritables obligations à la charge des parties. : on parle alors de forçage du contrat. L’interprétation Le juge doit rechercher la commune intention des parties et ne doit pas se substituer des contrats à elles. Il a recours à de nombreux indices pour déceler cette intention tels que les ambigus termes employés, le comportement antérieur et ultérieur des parties. En présence d’une relation de consommation, le juge devra interpréter le contrat dans un sens favorable au consommateur. Le forçage du Le juge dépasse sa mission d’interprétation et estime que le silence des parties sur contrat un élément essentiel du contrat doit être comblé. Il s’agit alors d’ajouter une obligation non expressément prévue par les parties. Ex : l’obligation de sécurité a été créé par le juge dans les contrats de transport .il la définit comme l’obligation de « conduire le passager sain et sauf à destination ». L’effet relatif du contrat : vis-à-vis des tiers Il signifie que le contrat ne crée d'obligations que pour les parties et qu’il ne crée ni avantage, ni inconvénient pour les tiers. 1. Le principe En principe les contrats n'ont pas d'effets à l'égard des tiers. Sont considérés comme des tiers ceux qui ne sont pas parties au contrat : les tiers comportent 3 catégories de personnes à l'égard desquelles le contrat conclu entre les parties a un effet variable. Les ayants Acquéreurs d'un bien ou d'un droit déterminé. cause à titre particulier Les créanciers Créanciers ordinaires sans garantie particulière : les actes passés par leur débiteur chirographaires n'ont qu'un effet indirect dans la mesure où ils enrichissent ou appauvrissent son patrimoine. La situation des On les appelle les tiers absolus car ils sont complètement étrangers au contrat soit tiers étrangers parce qu'ils n'y ont pas participé soit parce qu'ils ne sont ni ayants cause, ni créanciers aux parties chirographaires des contractants Les contrats sont néanmoins opposables aux tiers : ceux- ci ne peuvent l'ignorer. Ex : le contrat de vente transfert la propriété du vendeur à l'acheteur: les tiers ne peuvent pas l'ignorer. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 21 Les exceptions La promesse pour autrui (clause de porte -fort) Convention par laquelle le porte-fort s'engage auprés d'une autre à obtenir l'accord d'un tiers à un acte juridique. Elle est utilisée notamment lorsque l'une des parties envisage une opération juridique qu'elle n'a pas le pouvoir d'accomplir seule. Ex: un époux céde un immeuble commun et se porte fort d'obtenir la ratification de la vente par son épouse. Par application de l'effet relatif des conventions, le tiers à la promesse de porte-fort ne saurait être tenu de contracter : Soit il ratifie et alors il est logiquement engagé avec un effet rétroactif ; Soit il refuse de ratifier et ne saurait être engagé puisqu'il n'a fait qu'exercer sa liberté de ne pas contracter. Mais dans ce dernier cas, le créancier peut engager la responsabilité du porte-fort qui a failli et n'a pas obtenu la ratification promise. Ce n'est pas une véritable exception à l'effet relatif des conventions puisque soit le tiers reste tiers soit il devient partie à l'acte juridique. La stipulation Contrat par lequel une des parties appelée le stipulant, stipule de l'autre appelée le pour autrui promettant qu'elle donnera ou fera quelque chose au profit d'un tiers : le bénéficiaire. Ce dernier devient alors créancier d'une obligation sans avoir été partie au contrat. Recours créanciers parties Elle engendre trois catégories de rapports juridiques : Entre stipulant et promettant : le stipulant peut exiger du promettant l'exécution du contrat ; Entre promettant et bénéficiaire : ce dernier acquiert un droit direct du promettant dès son acceptation. En conséquence, le bénéficiaire peut exiger l’exécution du contrat par le promettant ; Entre stipulant et tiers bénéficiaire, la stipulation pour autrui permet de réaliser soit un acte à titre gratuit soit un acte à titre onéreux. des Les créanciers des parties, tiers au contrat conclu entre ces dernières, disposent de des différents moyens d'action pour exercer des recours à l'encontre des parties au contrat qui porterait atteintes à leurs intérêts. Exercice d'un privilège Un créancier dispose d'un privilège lorsque que sa créance est assortie d'une sûreté personnelle (caution) ou réelle (gage, nantissement, hypothèque). cf: partie portant sur le financement de l'entreprise. Ce privilège confère à son titulaire un droit de préférence et un droit de suite qu'il pourra ainsi exercer à l'encontre du créancier de son débiteur. Action oblique Selon l'article 1341-1 du Code civil, lorsque la carence du débiteur dans l'exercice de ses droits et actions à caractère patrimonial compromet les droits de son créancier, celui-ci peut les exercer pour le compte de son débiteur, à l'exception de ceux qui sont exclusivement rattachés à sa personne. Action paulienne Selon l'article 1341-2 du Code civil, le créancier peut agir en son nom personnel pour faire déclarer inopposables DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 22 Action directe à son égard les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits, à charge d'établir, s'il s'agit d'un acte à titre onéreux, que le tiers cocontractant avait connaissance de la fraude. Enfin, selon l'article 1341-3 du Code civil, dans les cas déterminés par la loi, le créancier peut agir directement en paiement de sa créance contre un débiteur de son débiteur. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 23 Une renégociation du contrat sur le fondement de l'imprévision nécessite donc la réunion de trois conditions cumulatives : 1- Un changement de circonstances qui doit être imprévisible lors de la conclusion du contrat 2- Une excécution dont la charge serait devenue excessivement onéreuse pour l'autre partie. 3- L'absence de clause faisant peser le risque sur l'autre partie. La procédure de révision du contrat est relativement longue et, durant cette procédure, les parties doivent continuer à exécuter le contrat, l'imprévision n'ayant pas d'effet suspensif à la différence de la force majeure. L’inexécution du contrat Les difficultés et les impossibilités à exécuter Dans certaines circonstances, l’inexécution ne semble pas imputable au débiteur pourtant engagé parce que l’exécution est devenue soit très difficile ou très onéreuse soit impossible. On envisagera les 2 hypothèses de manière distincte car le droit leur apporte des réponses différentes en déterminant les critères d’imputabilité. Rend l'exécution du contrat excessivement onéreuses 1. Difficulté d’exécuter : l’imprévision Théorie de S’est posée la question de savoir si le juge pouvait rééquilibrer un contrat à exécution l’imprévision successive lorsque ce contrat qui était équilibré au moment de sa formation, ne l’est plus par la suite du fait d’un changement imprévu des circonstances ayant entouré sa formation. La question qui se pose est celle de savoir si l’imprévision (dont les conditions restent à définir) libère le débiteur de son obligation. Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend L’article 1195 du l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle Code Civil continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un En sont exclus : commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d'accord dans un délai Les titres financiers et raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à les contrats la date et aux conditions qu'il fixe. financiers. Les titres de capital émis par les sociétés par actions. Les titres de créance. Les parts ou actions d’organismes de placement collectif. Les contrats à terme. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 24 Impossibilité d’exécuter : la force majeure Le débiteur n’est plus tenu d’exécuter le contrat -il est libéré de ses obligations- dès lors que cette exécution est devenue impossible du fait d’un évènement qualifié de force majeure. Notion et caractères de la force majeure Article 1218 al 1 : Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur. La définition donnée par le Code Civil ne modifie pas la jurisprudence antérieure qui exige 3 caractères : Extérieur /événement échappant au contrôle du débiteur ; Imprévisible /événement ne pouvant être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat ; Irrésistible /événement dont les effets ne peuvent être évités. Effets de la Si l'empêchement est temporaire, l'exécution de l'obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. force majeure Si l'empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations. Les sanctions de l’inexécution du contrat Si le débiteur ne s’exécute pas, le créancier dispose de plusieurs moyens qui tendant soit à faire exécuter le contrat, soit à l’anéantir, soit à réparer l’inexécution. Article 1217 du Code civil : La partie envers laquelle l'engagement n'a pas été exécuté, ou l'a été imparfaitement, peut : - refuser d'exécuter ou suspendre l'exécution de sa propre obligation ; - poursuivre l'exécution forcée en nature de l'obligation ; - obtenir une réduction du prix ; - provoquer la résolution du contrat ; - demander réparation des conséquences de l'inexécution. Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées, des dommages et intérêts peuvent toujours s'y ajouter. Au total ce sont 5 moyens ou sanctions que le Code civil prévoit pour répondre à l’inexécution que l’on classera en fonction du but visé. 1. Les sanctions visant à l’exécution du contrat a. L’exception d’inexécution Le créancier peut l’invoquer à l’encontre du débiteur qui n’exécute pas son obligation. Il suspend alors l’exécution de sa propre obligation jusqu’à ce que le débiteur honore la sienne. C’est un moyen de pression qui ne peut être utilisé qu’en cas d’obligations réciproques des parties. L’inexécution originelle doit être grave car l’exception d’inexécution ne doit pas se transformer en moyen de chantage : la réaction à l’inexécution doit être proportionnée. Lorsque l’exception d’inexécution est recevable, le contrat n’est pas rompu mais seulement suspendu. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 25 b. L’exécution forcée La possibilité pour le créancier d’exiger l’exécution en nature de la prestation due par le débiteur varie selon la nature de l’obligation. Les moyens de coercition sont divers : Domaine de l’exécution forcée Obligations de faire ou de ne pas faire En principe, le débiteur ne peut pas être contraint à exécuter personnellement ses obligations. Lorsque le débiteur a fait des actes qu’il s’était engagé à ne pas faire, le créancier peut les faire détruire aux frais du débiteur. L’exécution en nature d’une obligation de faire ou de ne pas faire peut être obtenue par la contrainte psychologique résultant de l’astreinte. Obligations de donner En principe, l’obligation de transférer la propriété est exécutée par le seul échange des consentements. Dans le cas où elle est retardée, aucune règle ne s’oppose à ce que l’exécution forcée en nature soit exigée. Modalités Les procédés de contrainte du débiteur ne portent pas sur sa personne mais sur ses biens : de ils impliquent un recours à la force publique : l’exécution Les saisies : la saisie ne peut être effectuée que par un officier ministériel et sur forcée en présentation d’un titre exécutoire : le jugement ou un acte notarié ; nature L’expulsion : l’huissier peut également procéder à une expulsion au vu d’un titre exécutoire ; L’astreinte : c’est un moyen de pression exercé sur le débiteur. Elle présente les caractéristiques suivantes : o Elle est prononcée par un tribunal et a pour but d’assurer l’exécution volontaire du jugement par le débiteur condamné, o Son montant est fixé en fonction de la capacité de résistance du débiteur et du retard dans l’exécution, o Elle est comminatoire : elle constitue une menace pour le débiteur, en principe le juge peut la réduire après que le débiteur a exécuté (astreinte provisoire). Les tribunaux prononcent parfois des astreintes définitives. c. La réduction du prix C’est un nouveau recours prévu par l’ordonnance du 10 février 2016 pour le créancier d’une obligation contractuelle mal exécutée. Après une mise en demeure restée infructueuse et réclamant une exécution parfaite il revient à accepter une exécution non conforme de la part du débiteur mais en contrepartie d’une réduction du prix proportionnée à la gravité de cette inexécution. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 26 La sanction visant à l’anéantissement du contrat : La résolution C’est l’anéantissement du contrat qui représente une sanction possible pour le contrat inexecuté. La résolution judiciaire Elle est prononcée à la demande d’une partie par le juge qui constate l’inexecution. La résolution produit un effet rétroactif. Il convient de replacer dans leur situation antérieure à la signature du contrat, il convient donc de procéder à des restitutions réciproques. ex : l’acheteur Lorsque le contrat est à exécution successive, la rétroactivité pose problème puisqu’une rend le bien et partie du contrat a déjà été exécutée et qu’il est impossible de revenir dessus. le vendeur rembourse le Dans cette hypothèse, on parlera de résiliation dans la mesure où celle-ci ne jouera que prix. pour l’avenir. La C’est une innovation de l’ordonnance du 2 février 2016 qui permet au créancier, victime résolution d’une inexécution contractuelle suffisamment grave de résoudre unilatéralement le unilatérale contrat. Sauf cas d’urgence, le créancier doit d’abord mettre en demeure le débiteur défaillant de satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable en indiquant clairement que, à défaut il pourra y avoir résolution unilatérale. Cependant, à tout moment, le débiteur peut saisir le juge pour contester la résolution. Si elle n’est pas remise en cause en justice, la résolution unilatérale prend effet à la date de la réception par le débiteur de la notification faite par le créancier. La clause C’est la résolution conventionnelle : le contractant dont l’engagement n’a pas été satisfait résolutoire peut rompre unilatéralement le contrat sans recours au juge si cela a été prévu dans le contrat. La sanction visant à la réparation de l’inexécution : La responsabilité contractuelle a. La mise en jeu de la responsabilité contractuelle Lorsque l’exécution forcée en nature de l’obligation n’est pas possible (obligation de faire ou de ne pas faire à caractère personnel) le créancier subit un préjudice. Ce préjudice est réparé par la condamnation du débiteur à payer des dommages intérêts qui représentent l’équivalent pécuniaire de l’obligation originaire. Toute responsabilité nécessite la réunion de 3 conditions : Fait générateur •Inexécution contractuelle •Elle n'a pas à être prouvée en cas d'obligation de résultat •Elle découle du simple fait de ne pas avoir atteint le résultat promis •Elle doit être prouvée en cas d'obligation de moyens. Un dommage Un lien de causalité entre le fait générateur et le dommage DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 27 b. Les effets de la responsabilité contractuelle On distingue deux types de dommages et intérêts suivant l’objectif poursuivi : Dommages et intérêts compensatoires destinés à réparer le préjudice ; Dommages et intérêts moratoires destinés à réparer le retard dans l’exécution des obligations. c. Cas d’exonération ou de limitation de la responsabilité contractuelle La loi ou des dispositions conventionnelles peuvent prévoir des causes d’exonération de la responsabilité contractuelle. Causes légales En matière légale, la force majeure, le fait d’un tiers ou le fait du créancier peuvent exonérer le débiteur de sa responsabilité pour l’inexécution de son contrat. Causes Elles permettent soit d’exclure, soit de limiter la responsabilité encourue conventionnelles en cas d’inexécution. Clause Le débiteur est déchargé de l’obligation de réparer le exclusive de dommage. responsabilité Cependant, ce type de clause, en raison de sa gravité est souvent annulé par le juge. Clause Elle limite les dommages et intérêts que le débiteur limitative de devra payer en cas d’inexécution. responsabilité Clause pénale Elle prévoit par avance le montant des dommages intérêts dus par celui qui a manqué ses obligations contractuelles. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 28 1.2. Diversité des contrats Sens et portée de l’étude Compétences visées Notions et contenus Le contrat est le support juridique de la relation qui lie l’entreprise à son client. Le transfert des risques liés à l’activité et au patrimoine de l’entreprise vers les compagnies d’assurance est une pratique largement répandue. Sont examinés les risques usuellement assurés, résultant d’actions de l’entreprise ou d’évènements qu’elle subit. L’assurance-vie constitue un élément de gestion patrimoniale en tant que tel, également utilisé comme garantie de crédit. Elle répond sur le plan juridique à des règles particulières, en premier lieu du fait de son quadripartisme (assureur, souscripteur, assuré et bénéficiaire). Maîtriser les dispositions régissant les contrats courants énumérés dans le programme. Adapter et faire évoluer le contenu de certains contrats en fonction de la situation d’un client ou de l’entreprise Le contrat de vente, le contrat d’entreprise : formation et effets Les contrats de distribution : concession et franchise Le contrat d’assurance : mécanisme, formation, effets la couverture des risques de l’entreprise par les contrats d’assurances la gestion patrimoniale de l’entrepreneur par les contrats d’assurance-vie : conclusion, gestion et dénouement du contrat La transaction DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 29 Le contrat de vente La notion de contrat de vente Définition (art. 1582 c.civ.) Caractéristiques La vente est une convention par laquelle l'un s'oblige à livrer une chose, et l'autre à la payer. Elle peut être faite par acte authentique ou sous seing privé. Il s’agit donc d’un transfert de propriété. Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès que les parties sont convenues de la chose et du prix, même si la chose n'est pas encore ni livrée ni payée. La vente peut être faite « purement et simplement », ou être conclue sous condition soit suspensive, soit résolutoire. La chose Le prix Quel que soit le type de vente, le prix ne doit pas être dérisoire, cad anormalement bas Droit de propriété : USUS + FRUCTUS + Toute chose peut être vendue sauf interdiction légale ; ABUSUS La chose peut être future ; Si démembrement Elle doit être déterminée ou déterminable ; = il faut l’abusus Le vendeur doit avoir des droits sur la chose. Indispensable à la qualification de la vente, sinon il s’agit d’une donation ou encore d’un apport en société par exemple ; Doit être déterminé ou fixé par référence à des éléments qui le rendent déterminable ; Les parties sont libres de contracter au prix qui leur convient mais il doit toutefois rester sérieux. La formation du contrat de vente 1. La phase précontractuelle : les avant-contrats La promesse synallagmatique (de vendre et d’acheter) La promesse unilatérale de vente Le compromis de vente est une promesse synallagmatique de vente. Le vendeur et acheteur s'engagent l'un comme l'autre à conclure la vente à un prix déterminé en commun. Juridiquement, le compromis vaut donc vente. Si l'une des parties renonce à la transaction, l'autre peut l'y contraindre par voie de justice. Si elle a subi un dommage elle peut exiger des dommages et intérêts. La signature du compromis s'accompagne du versement par l'acquéreur d'une somme appelée dépôt de garantie, qui s'imputera sur le prix lors de la signature de l'acte de vente. La promesse de vente vaut vente, lorsqu'il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix. La promesse de vente est une promesse unilatérale de vente. Le propriétaire s'engage auprès d’un bénéficiaire à lui vendre son bien à un prix déterminé. Le bénéficiaire dispose alors d’une option d’achat exclusive pendant un temps limité. Durant cette période, le promettant ne peut pas renoncer à la vente ou ni proposer le bien à un autre acquéreur. Le candidat acheteur bénéficie, lui, de la promesse pour décider s'il souhaite acheter ou non. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 30 En contrepartie, il verse au vendeur une indemnité d'immobilisation en principe égale à 10 % du prix de vente. Le pacte de préférence S'il se décide à acquérir, cette indemnité s'imputera sur la somme à régler. Mais s'il renonce à acheter ou s'il ne manifeste pas son acceptation dans le délai d'option, l'indemnité restera acquise au propriétaire à titre de dédommagement. Définition Un pacte de préférence est un contrat préparatoire par lequel un contractant (le promettant) s'engage à proposer une offre à une personne (le bénéficiaire) en particulier, dans l'hypothèse où elle envisagerait de conclure ultérieurement un contrat sur une chose lui appartenant. Le promettant se retrouve contraint de privilégier le bénéficiaire à tout tiers dans l'hypothèse d'un contrat futur sur la chose convoitée. Si le promettant ne respectait pas son engagement, il engagerait sa responsabilité contractuelle au titre de l'article 1231-1 du Code civil. Le tiers de mauvaise foi risque de subir l'annulation du contrat. Une action interrogatoire permet à un tiers de s’assurer de l’existence d’un pacte de préférence au profit d’un bénéficiaire supposé. Cette action lui permettra aussi de connaître l’intention du bénéficiaire de se prévaloir ou non du contrat final. Définition de l’action interrogatoire L’action interrogatoire, prévue à l’article 1123 du Code civil, est un écrit par lequel le tiers peut s’assurer de l’existence d’un pacte de préférence au profit d’un bénéficiaire supposé et de son intention de s’en prévaloir ou non. Effets de l’action interrogatoire Alinéa 4 de l’article 1123 c.civ. dispose qu’à défaut de réponse dans le délai accordé au bénéficiaire, l’action en nullité ou en substitution du contrat conclu par le tiers et le promettant est fermée au bénéficiaire. Ces effets seront identiques en cas de réponse du bénéficiaire indiquant son absence d’intention de se prévaloir de son droit de préférence. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 31 La conclusion du contrat Respect des conditions de droit commun La détermination du prix de vente Cas des contrats cadre : 1164 c.civ ; prévoit que le prix peut être fixé ultérieurement par une partie S’agissant d’un contrat, les règles de droit commun s’appliquent. Le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties. Il peut cependant être laissé à l'estimation d'un tiers ; si le tiers ne veut ou ne peut faire l'estimation, il n'y a point de vente. Les frais d'actes et autres accessoires à la vente sont à la charge de l'acheteur. Les effets juridiques du contrat de vente TRANSFERT DE PROPRIETE Dans les contrats ayant pour objet l'aliénation de la propriété ou la cession ET DES RISQUES d'un autre droit, le transfert s'opère lors de la conclusion du contrat. Art 1344-2 Code civil : La mise en demeure de délivrer une chose met les risques à la charge du débiteur, s'ils n'y sont déjà ; Art 1351-1 Code civil : Lorsque l'impossibilité d'exécuter résulte de la perte de la chose due, le débiteur mis en demeure est néanmoins libéré s'il prouve que la perte se serait pareillement produite si l'obligation avait été exécutée. Ce transfert peut être différé par la volonté des parties, la nature des choses ou par l'effet de la loi. Le transfert de propriété emporte transfert des risques de la chose. Toutefois le débiteur de l'obligation de délivrer en retrouve la charge à compter de sa mise en demeure, conformément à l'article 1344-2 et sous réserve des règles prévues à l'article 1351-1. L'obligation de délivrer la chose emporte obligation de la conserver jusqu'à la délivrance, en y apportant tous les soins d'une personne raisonnable. Limite légale Lorsque la vente concerne une chose de genre ou un bien fongible (un bien qui n’est pas individualisé avant la livraison), c’est au moment de la livraison que le transfert de propriété et des risques ont lieu. Aménagements conventionnels La clause de réserve de propriété est une clause du contrat qui peut retarder ce transfert jusqu’au moment de la livraison ou au paiement intégral du prix. En cas de non- paiement du prix, le vendeur peut alors revendiquer la propriété. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 32 1. Obligations du vendeur Obligation de délivrance Garantie contre les vices cachés Garantie d’éviction Obligation de sécurité a. Obligation de délivrance (art. 1604 c.civ) Définition Date de délivrance La délivrance est le transport de la chose vendue en la puissance et possession de l'acheteur. L'obligation de délivrer les immeubles est remplie de la part du vendeur lorsqu'il a remis les clefs, s'il s'agit d'un bâtiment, ou lorsqu'il a remis les titres de propriété. La chose doit être délivrée en l'état où elle se trouve au moment de la vente. Depuis ce jour, tous les fruits appartiennent à l'acquéreur. L'obligation de délivrer la chose comprend ses accessoires et tout ce qui a été destiné à son usage perpétuel. la La délivrance des effets mobiliers s'opère : Ou par la remise de la chose, Ou par la remise des clefs des bâtiments qui les contiennent, Ou même par le seul consentement des parties, si le transport ne peut pas s'en faire au moment de la vente, ou si l'acheteur les avait déjà en son pouvoir à un autre titre. La tradition des droits incorporels se fait, ou par la remise des titres, ou par l'usage que l'acquéreur en fait du consentement du vendeur. Les frais de la délivrance sont à la charge du vendeur, et ceux de l'enlèvement à la charge de l'acheteur, s'il n'y a eu stipulation contraire. Si le vendeur manque à faire la délivrance dans le temps convenu entre les parties, l'acquéreur pourra soit demander la résolution de la vente soit sa mise en possession, si le retard ne vient que du fait du vendeur. Le choix revient à l’acquéreur. Conséquences du manquement à l’obligation de délivrance Dans tous les cas, le vendeur doit être condamné aux dommages et intérêts, s'il résulte un préjudice pour l'acquéreur, du défaut de délivrance au terme convenu. Exceptions à Le vendeur n'est pas tenu de délivrer la chose, si l'acheteur n'en paye pas le prix, et que l’obligation de le vendeur ne lui ait pas accordé un délai pour le paiement. délivrance Il ne sera pas non plus obligé à la délivrance, quand même il aurait accordé un délai pour le paiement, si, depuis la vente, l'acheteur est tombé en faillite, en sorte que le vendeur se trouve en danger imminent de perdre le prix ; à moins que l'acheteur ne lui donne caution de payer au terme. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 33 b. Obligations de garantie Définition Exception d’inexécution : exercice du droit de rétention Défaut caché + Inhérent à la chose + antérieur à la vente + rendre la chose impropre à son usage Garantie contre les vices cachés (art. 1641 c.civ) Le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l'acheteur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donné qu'un moindre prix, s'il les avait connus. Le vendeur n'est pas tenu des vices apparents et dont l'acheteur a pu se convaincre luimême. Il n'y aura pas lieu à résolution du contrat ou à diminution du prix si le vendeur s'oblige à réparer. Etendue de Il est tenu des vices cachés, quand même il ne les aurait pas connus, à moins que, dans la garantie ce cas, il n'ait stipulé qu'il ne sera obligé à aucune garantie. Dans le cas des articles 1641 et 1643, l'acheteur a le choix de rendre la chose et de se Vendeur non faire restituer le prix (action rédhibitoire), ou de garder la chose et de se faire rendre professionnel : une partie du prix (action estimatoire). Possibilité de clause d’exclusion de garantie ; Si le vendeur connaissait les vices de la chose, il est tenu, outre la restitution du prix qu'il Valable seulement si le en a reçu, de tous les dommages et intérêts envers l'acheteur. vendeur est de bonne Si le vendeur ignorait les vices de la chose, il ne sera tenu qu'à la restitution du prix, et à foi. rembourser à l'acquéreur les frais occasionnés par la vente. Prescription L'action résultant des vices rédhibitoires doit être intentée par l'acquéreur dans un délai de l’action de 2 ans à compter de la découverte du vice. en garantie Définition Garantie d’éviction La garantie d'éviction a pour objet d'assurer à l'acquéreur la possession paisible de la chose vendue après la délivrance de celle-ci. Elle constitue ainsi le prolongement naturel de l'obligation de délivrance dont elle assure la pérennité. Quoique lors de la vente il n'ait été fait aucune stipulation sur la garantie, le vendeur est obligé de droit à garantir l'acquéreur de l'éviction qu'il souffre dans la totalité ou partie de l'objet vendu, ou des charges prétendues sur cet objet, et non déclarées lors de la vente. Les parties peuvent, par des conventions particulières, ajouter à cette obligation de droit ou en diminuer l'effet ; elles peuvent même convenir que le vendeur ne sera soumis à aucune garantie. Quoiqu'il soit dit que le vendeur ne sera soumis à aucune garantie, il demeure cependant tenu de celle qui résulte d'un fait qui lui est personnel : toute convention contraire est nulle. Dans le même cas de stipulation de non-garantie, le vendeur, en cas d'éviction, est tenu à la restitution du prix, à moins que l'acquéreur n'ait connu lors de la vente le danger de l'éviction ou qu'il n'ait acheté à ses périls et risques. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 34 Conséquences de la garantie contre l’éviction Lorsque la garantie a été promise, ou qu'il n'a rien été stipulé à ce sujet, si l'acquéreur est évincé, il a droit de demander contre le vendeur : 1° La restitution du prix ; 2° Celle des fruits, lorsqu'il est obligé de les rendre au propriétaire qui l'évince ; 3° Les frais faits sur la demande en garantie de l'acheteur, et ceux faits par le demandeur originaire ; 4° Enfin les dommages et intérêts, ainsi que les frais et loyaux coûts du contrat. Lorsqu'à l'époque de l'éviction, la chose vendue se trouve diminuée de valeur, ou considérablement détériorée, soit par la négligence de l'acheteur, soit par des accidents de force majeure, le vendeur n'en est pas moins tenu de restituer la totalité du prix. Mais si l'acquéreur a tiré profit des dégradations résultant de son action, le vendeur a droit de retenir sur le prix une somme égale à ce profit. Si la chose vendue se trouve avoir augmenté de prix à l'époque de l'éviction, indépendamment même du fait de l'acquéreur, le vendeur est tenu de lui payer ce qu'elle vaut au-dessus du prix de la vente. Le vendeur est tenu de rembourser ou de faire rembourser à l'acquéreur, par celui qui l'évince, toutes les réparations et améliorations utiles qu'il aura faites au fonds. Si le vendeur avait vendu de mauvaise foi le fonds d'autrui, il sera obligé de rembourser à l'acquéreur toutes les dépenses, même voluptuaires ou d'agrément, que celui-ci aura faites au fonds. Si l'acquéreur n'est évincé que d'une partie de la chose, et qu'elle soit de telle conséquence, relativement au tout, que l'acquéreur n'eût point acheté sans la partie dont il a été évincé, il peut faire résilier la vente. Prescription Article 2224 C. civ : Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par 5 ans à de l’action en compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui garantie permettant de l'exercer. c. Obligation de sécurité Obligation L’obligation de sécurité porte sur l’obligation de réparation des dommages causés jurisprudentielle aux personnes. de sécurité Elle est mise à la charge du fabricant mais aussi du revendeur professionnel par le juge. Depuis la fin des années 1990, la jurisprudence considère que le vendeur professionnel est tenu de livrer des produits exempts de tout vice ou défaut de fabrication de nature à créer un danger pour les personnes ou les biens. L’obligation Le Code civil a créé une obligation de sécurité assortie d’une responsabilité légale de extracontractuelle objective (elle peut être mise en cause par le client mais aussi par sécurité :la tout utilisateur victime) vis-à-vis du professionnel ayant mis le produit en responsabilité circulation : du fait des La notion de victime dépasse celle de consommateur ou de client et la produits qualité de professionnel est indifférente ; défectueux Le producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son (Art 1245 et s produit, qu'il soit ou non lié par un contrat avec la victime ; c.civ.) Un produit est défectueux lorsqu'il n'offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre ; DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 35 L’obligation de conformité et sécurité du vendeur professionnel prévues par le Code de la consommation (Art. L411-1 à L463-1) Dans l'appréciation de la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre, il doit être tenu compte de toutes les circonstances et notamment de la présentation du produit, de l'usage qui peut en être raisonnablement attendu et du moment de sa mise en circulation ; Un produit ne peut être considéré comme défectueux par le seul fait qu'un autre, plus perfectionné, a été mis postérieurement en circulation. Obligation Dès la 1ère mise sur le marché, les produits et les services doivent de répondre aux prescriptions en vigueur relatives à la sécurité et à conformité la santé des personnes, à la loyauté des transactions commerciales et à la protection des consommateurs. Obligation Professionnels concernés : de sécurité Le producteur : C’est-à-dire le fabricant du produit (lorsqu'il est établi dans l'Union européenne), le représentant du fabricant ou l’importateur du produit et les autres professionnels de la chaîne de commercialisation, dans la mesure où leurs activités peuvent affecter les caractéristiques de sécurité d'un produit ; Le distributeur : tout professionnel de la chaîne de commercialisation dont l'activité n'a pas d'incidence sur les caractéristiques de sécurité du produit. Nature de l’obligation : Les produits et les services doivent présenter, dans des conditions normales d'utilisation ou dans d'autres conditions raisonnablement prévisibles par le professionnel, la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre et ne pas porter atteinte à la santé des personnes. Obligations de l’acheteur Obligation de payer le La principale obligation de l'acheteur est de payer le prix au jour et au lieu prix (art. 1651 c.civ.) réglés par la vente. S'il n'a rien été réglé à cet égard lors de la vente, l'acheteur doit payer au lieu et dans le temps où doit se faire la délivrance. Rappel : il pèse sur l’acheteur L'acheteur doit l'intérêt du prix de la vente jusqu'au paiement du capital, dans aussi une obligation d’information les trois cas suivants : au titre du « devoir de S'il a été ainsi convenu lors de la vente ; collaboration = cad pour que le Si la chose vendue et livrée produit des fruits ou autres revenus ; vendeur puisse bien conseiller Si l'acheteur a été sommé de payer. l’acheteur il fait que celui-ci Dans ce dernier cas, l'intérêt ne court que depuis la sommation. précise ses besoins spécifiques. NB : Existence d’un droit de rétention au bénéfice du vendeur + Si l'acheteur ne paye pas le prix, le vendeur peut demander la résolution de la vente. Obligation de retirer la En matière de vente de denrées et effets mobiliers, la résolution de la vente chose aura lieu de plein droit et sans sommation, au profit du vendeur, après l'expiration du terme convenu pour le retirement. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 36 Le contrat d’entreprise La notion de contrat d’entreprise (art. 1710 c.civ) « Sans représenter son cocontractant » = exercer la prestation en son nom et pour son compte personnel = Donc ni un contrat de mandat, ni un contrat de travail Il s'agit de la convention par laquelle une personne s'oblige contre rémunération à exécuter un travail de façon indépendante et sans représenter son cocontractant. Celui qui commande le travail est le client ou le maître de l'ouvrage ; celui qui se charge d'effectuer le travail est un prestataire fréquemment dénommé « ouvrier » par le Code civil même si on lui préfère celui de locateur ou d'entrepreneur, ou même de façonnier ou d'artisan. La formation du contrat d’entreprise Respect des conditions de droit commun S’agissant d’un contrat, les règles de droit commun s’appliquent ; Se forme par la simple rencontre des volontés ; On peut aussi retrouver ici la notion de pourparlers. L’incidence de A la différence du contrat de vente, la détermination du prix ne conditionne l’indétermination du pas la validité du contrat. prix de la prestation Par conséquent, même si les parties ne se sont pas mises d’accord sur la rémunération du travail à effectuer, le contrat est valable et en cas de litige le juge déterminera le prix dû. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 37 Les effets du contrat d’entreprise 1. Obligations de l’entrepreneur Exécution de la Obligations principales prestation Il s’agit d’une obligation de faire, qui consiste en la réalisation, en toute indépendance d’une prestation (actes matériels, prestations intellectuelles). Obligation de prudence dans l’exécution de son travail. Obligation de surveillance lorsque son client lui a confié un bien. Obligations accessoires Il est aussi tenu d’obligations accessoires comme : L’obligation de conseil ; Ou encore une obligation de sécurité (notion jurisprudentielle et légale ex : Exécuter la Article L421-3 c. conso. = Les produits et les services doivent présenter, dans prestation selon les des conditions normales d'utilisation ou dans d'autres conditions « règles de l’art » raisonnablement prévisibles par le professionnel, la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre et ne pas porter atteinte à la santé des personnes). Conséquences Exécution par remplacement (art.1222 c.civ.) de Le créancier d'une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l'exécution l’inexécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s'il existe une disproportion de la prestation manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier. Après mise en demeure, le créancier peut aussi, dans un délai et à un coût raisonnable, faire exécuter lui-même l'obligation ou, sur autorisation préalable du juge, détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci. Il peut demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin. Engagement de la responsabilité contractuelle Obligations du maître d’ouvrage Le paiement du prix La date de paiement du prix est prévue dans le contrat, il s’agit généralement de l’achèvement des travaux mais le contrat peut en disposer autrement. Techniques de garantie du paiement du prix : Clause de réserve de propriété ; Droit de rétention de la chose. L’obligation de coopération Elle est le corollaire de l’exécution de bonne foi des contrats. La prise de livraison de la Le client doit faire acte de réception = acte juridique (quelle qu’en soit chose et réception des la forme), par lequel le client reconnait la bonne exécution de la travaux prestation. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 38 Cas particulier du contrat de sous-traitance La sous-traitance se définit comme l'opération par laquelle un entrepreneur principal confie, par un sous-traité (le contrat de sous-traitance), sous sa responsabilité, à un tiers (le sous-traitant), tout ou partie de l'exécution du contrat conclu avec le maître de l'ouvrage (art. 1er de la loi n° 751334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance). Conclusion du Le sous-traité est le nom du contrat d’entreprise liant le maître d’œuvre (l’entrepreneur principal) et son sous-traitant. sous-traité Le recours à la sous-traitance suppose l’accord du maître de l’ouvrage, dans la mesure où l'entrepreneur est tenu personnellement de l’exécution de la commande. L'agrément par le maître de l’ouvrage porte à la fois sur la personne du sous-traitant et sur ses conditions de paiement. La sanction du défaut d'agrément diffère selon la relation concernée : Relation entre l'entrepreneur principal et le maître de l’ouvrage = faute contractuelle de l'entrepreneur, pouvant justifier la résolution du contrat ou l’engagement de la responsabilité de l'entrepreneur. Idem pour la relation entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant ; Relation entre le client et le sous-traitant étant extracontractuelle le sous-traitant n'a aucun droit contre le maître de l’ouvrage. Paiement du Principe Le sous-traitant doit adresser la demande de paiement à l'entrepreneur principal = sous-traitant application du contrat d'entreprise. Le mécanisme de l'action directe Ce dispositif permet au sous-traitant de s’adresser directement au client : 1) Le sous-traitant doit mettre préalablement en demeure son contractant (l'entrepreneur principal) de le payer et en adresser copie au maître de l’ouvrage Action directe : action par (celui-ci ne doit alors plus payer l’entrepreneur principal et les affecter au souslaquelle un créancier agit en traitant demandeur ; justice en son nom et pour son 2) L'action directe est dirigée contre le maître de l’ouvrage, sous réserve qu'il ait agréé compte personnel contre le le sous-traitant, un mois après la mise en demeure de l’entrepreneur principal ; débiteur de son débiteur. 3) L'action directe a pour effet d'obliger le maître de l’ouvrage à payer le soustraitant, dans la limite de ce qu'il doit encore à l'entrepreneur principal (il peut ainsi opposer au sous-traitant demandeur toutes les exceptions qu'il peut opposer à l'entrepreneur principal). Responsabilités De l’entrepreneur principal Lutte contre le travail dissimulé (D8222-1 C.Trv): Obligation de vigilance de l’entrepreneur principal = à la conclusion du contrat, puis tous les 6 mois jusqu’à la fin de l’exécution du contrat, les donneurs d’ordre doivent s’assurer, pour tout contrat supérieur à 5000 € HT, que leurs sous-traitants sont à jours du paiement de leurs cotisations sociales. Du sous-traitant Envers son co-contractant (l’entrepreneur principal) : Comme tout entrepreneur sa responsabilité contractuelle peut être engagée à l’égard de son contractant. La mise en œuvre de cette responsabilité dépendra de l’intensité de son obligation (Obligation de moyens ou obligation de résultat). Envers le client Il s’agira alors d’une responsabilité extracontractuelle dans la mesure où ils ne sont pas liés par un lien contractuel. Envers les tiers Il en va de même pour les dommages que le sous-traitant ferait subir à des tiers. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 39 Les contrats de distribution Définition de la notion de contrats de distribution Le contrat de distribution a pour objet de régir les relations entre un distributeur (producteur ou grossiste) et un intermédiaire (revendeur détaillant) sur un ensemble d'opérations matérielles et juridiques permettant de commercialiser des produits ou des services auprès de consommateurs professionnels ou non. En pratique, ces contrats donnent lieu à la conclusion d’un contrat cadre (cf. I.C) et de contrats d’application. Réglementation commune aux différents contrats de distribution : la formation du contrat Existence d’une information obligation légale d’information à la charge du fournisseur art.L.330.3 c.com. & R330-1 et R330-2 c.com --------- Conditions Toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause. Délai Le document ainsi que le projet de contrat sont communiqués 20 jours minimum avant la signature du contrat. Article R330-2 Est puni d’une amende de 1500€, 3000€ en cas de récidive, le fait de mettre à la disposition d'une personne un nom commercial, une marque ou une enseigne en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasiexclusivité pour l'exercice de son activité sans lui avoir communiqué, vingt jours au moins avant la signature du contrat, le document d'information et le projet de contrat mentionnés à l'article L. 330-3. Mentions obligatoires Le document d’information doit contenir les informations suivantes : 1° L'adresse du siège de l'entreprise et la nature de ses activités avec l'indication de sa forme juridique et de l'identité du chef d'entreprise s'il s'agit d'une personne physique ou des dirigeants s'il s'agit d'une personne morale ; le cas échéant, le montant du capital ; 2° Les mentions visées aux 1° et 2° de l'article R. 123-237 ou le numéro d'inscription au répertoire des métiers ainsi que la date et le numéro d'enregistrement ou du dépôt de la marque et, dans le cas où la marque qui doit faire l'objet du contrat a été acquise à la suite d'une cession ou d'une licence, la date et le numéro de l'inscription correspondante au registre national des marques avec, pour les contrats de licence, l'indication de la durée pour laquelle la licence a été consentie ; DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 40 L’incidence de l’indétermination du prix de la prestation La durée limitée du contrat (art.L.330.1 c.com.) 3° La ou les domiciliations bancaires de l'entreprise. Cette information peut être limitée aux cinq principales domiciliations bancaires ; 4° La date de la création de l'entreprise avec un rappel des principales étapes de son évolution, y compris celle du réseau d'exploitants, s'il y a lieu, ainsi que toutes indications permettant d'apprécier l'expérience professionnelle acquise par l'exploitant ou par les dirigeants. Absence d’information Le défaut d'information suffisante peut entraîner l'annulation du contrat. De plus, en cas d'omission d'un élément essentiel dans le DIP, le franchiseur peut demander au franchisé de confirmer son adhésion au contrat a posteriori ; sinon, le franchisé a 6 mois pour demander la nullité du contrat devant un juge. (art 1183 Code civil). La détermination du prix n’est pas une condition de la validité des contrats de distribution. Cependant lorsque le prix sera déterminé unilatéralement par le fournisseur dans un contrat d’application, il devra l’être sans abus. Est limitée à un maximum de 10 ans la durée de validité de toute clause d'exclusivité par laquelle l'acheteur, cessionnaire ou locataire de biens meubles s'engage vis à vis de son vendeur, cédant ou bailleur, à ne pas faire usage d'objets semblables ou complémentaires en provenance d'un autre fournisseur. Lorsque le contrat comportant la clause d'exclusivité mentionnée à l'article L. 330-1 est suivi ultérieurement, entre les mêmes parties, d'autres engagements analogues portant sur le même genre de biens, les clauses d'exclusivité contenues dans ces nouvelles conventions prennent fin à la même date que celle figurant au premier contrat. Réglementation spécifique à certains types de contrats de distribution 1. Le contrat de franchise Définition Moyennant une contribution financière, une entreprise (le franchisé) acquiert auprès d'une autre entreprise (le franchiseur), le droit d'utiliser son enseigne et/ou sa marque, de bénéficier de son savoir-faire et de commercialiser ses produits ou services, conformément aux directives prévues dans le contrat, tout en bénéficiant d'une assistance commerciale ou technique. Exemples Contenu du contrat de Types de produits ou services distribués ; clauses Modalités de transmission du savoir-faire (notamment par la remise de manuels) : c'est un élément essentiel du contrat. Le savoir-faire doit être secret, écrit (identifié) et substantiel (c'est-à-dire apporter véritablement quelque chose au franchisé) ; Marque/enseigne ; Durée du contrat ; Etendue des exclusivités : territoriales, d'approvisionnement, de vente, d'activité. Clause d'agrément du repreneur et clause de préemption au bénéfice du franchiseur, qui s'appliquent au moment où le franchisé vend son fonds de commerce. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 41 Conditions financières : les obligations à la charge du franchisé doivent être claires. Obligation de non-concurrence : doit respecter les conditions de validité d’une telle clause. Article L341-2 Code du commerce I. Toute clause ayant pour effet, après l'échéance ou la résiliation de restreindre la liberté d'exercice de l'activité commerciale de l'exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat est réputée non écrite. II. Ne sont pas soumises au I du présent article les clauses dont la personne qui s'en prévaut démontre qu'elles remplissent les conditions cumulatives suivantes : 1° Elles concernent des biens et services en concurrence avec ceux qui font l'objet du contrat de distribution ; 2° Elles sont limitées aux terrains et locaux à partir desquels l'exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat de distribution ; 3° Elles sont indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat de distribution ; 4° Leur durée n'excède pas un an après l'échéance ou la résiliation du contrat. Conditions de renouvellement et de résiliation : Il peut être prévu que le franchiseur doive respecter un préavis de plusieurs semaines ou mois pour informer le franchisé de sa décision de ne pas renouveler le contrat de franchise. Une fois le terme arrivé, le franchisé n'a aucun droit au renouvellement de son contrat, ni à une indemnité compensatrice pour perte de clientèle. Il peut seulement prétendre à des dommages et intérêts en cas de refus de renouvellement abusif. Ex. : le franchiseur n'a pas respecté un délai de préavis conforme aux usages dans les relations contractuelles ou bien il a refusé le renouvellement avec une intention de nuire. Obligations des parties Franchiseur Fournir au franchisé un savoir-faire commercial et technique, un soutien publicitaire, un conseil dans le choix de l'emplacement du futur établissement, une formation adaptée avant l'ouverture du magasin puis pendant toute la durée du contrat, etc. Assister le franchisé en permanence dans la gestion de son affaire en matière de vente, d'actions de promotion ou de publicité, d'organisation et de services mais aussi de recrutement de personnel… Concernant les frais de publicité, en principe, ils font l'objet d'une contribution versée au franchiseur, en général sur les mêmes bases que la redevance proportionnelle avec un pourcentage inférieur. Le plus souvent, le franchiseur définit et gère la publicité nationale. Pour la publicité locale, celle-ci est à la charge du franchisé, à hauteur d'une enveloppe globale fixée par le franchiseur, tout comme les grandes lignes des actions publicitaires locales à mener. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 42 Franchisé S'approvisionner exclusivement ou quasi exclusivement en marchandises, services auprès de son franchiseur et/ou des fournisseurs référencés par lui, Ne pas vendre sur son territoire des produits ou services qui pourraient concurrencer ceux du franchiseur, Respecter les normes fixées par celui-ci, ainsi que les conditions d'exploitation nécessaires au maintien de l'image de marque du produit et du réseau, Ne pas exploiter la franchise en dehors de la zone géographique délimitée, ni transférer son lieu d'exploitation. Clientèle Le franchisé a une clientèle propre bien qu'il utilise une marque, une enseigne qui appartiennent au franchiseur. Il bénéficie d'une clientèle préconstituée attachée à la réputation de cette marque, mais il est également propriétaire de la clientèle car elle est aussi captée grâce à son travail, son activité et les moyens qu'il met en œuvre à ses risques et périls. Responsabilités Le franchisé est un commerçant indépendant : il est responsable à part entière de son entreprise. En cas d'échec, c'est lui seul qui doit régler les dettes, sauf s'il peut prouver que le franchiseur s'est immiscé dans la gestion de son entreprise et en a été "le gérant de fait". Le contrat de concession Définition Exemples clauses d’exclusivité Convention liant le fournisseur à un nombre limité de commerçants auxquels il réserve la vente d’un produit sous condition qu’ils satisfassent à certaines obligations. Elément important du contrat : clause d’exclusivité territoriale, en effet le concessionnaire dispose d’une exclusivité territoriale pour distribuer les produits du concédant. de Clause de L'exclusivité territoriale est l'élément essentiel du distribution contrat. exclusive Le concédant garantit au concessionnaire qu'il sera le seul à avoir le droit de vendre les produits faisant l'objet du contrat. Pour que la clause soit valable, le secteur géographique doit être clairement défini (il peut être plus ou moins étendu (région, département, commune, etc.) et l'exclusivité doit être limitée dans le temps (même si tacitement renouvelable). L'exclusivité territoriale peut être limitée à une certaine catégorie de clients (ex. : clientèle de gros). Clause Le prix de vente des produits/marchandises peut ne pas d'obligation être fixé dans le contrat mais déterminé ultérieurement d'achat exclusif par les parties. Cette détermination devra être faite de bonne foi mais peut être faite unilatéralement par le concédant. D'autre part, le concessionnaire doit vendre ses produits aux conditions fixées par le concédant. S'il accorde des DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 43 garanties supplémentaires à ses clients, il n'engage pas le concédant. Obligations parties Effets de rupture contrat des Concédant S'abstenir de procéder à des ventes directes dans la zone exclusive accordée au concessionnaire ; Respecter les quotas de livraison auxquels il s'est engagé ; Garantir les vices cachés des produits qu'il fournit ; Garantir l'exclusivité de la marque, de l'enseigne, etc. dans le secteur géographique consenti au concessionnaire ; Définir et mettre en œuvre la politique du réseau. Concessionnaire Respecter l'exclusivité territoriale des autres distributeurs ; Remplir, s'il y a lieu, son obligation d'achat exclusif ; Respecter le quota d'approvisionnement éventuellement prévu dans le contrat ; Payer le prix des marchandises ; Maintenir, si le contrat l'impose, un stock minimal de produits ou de pièces de rechange pour répondre aux besoins de la clientèle ; Assurer divers services à la clientèle ; Respecter les règles commerciales, de gestion ou de toute autre nature mises contractuellement à sa charge par le concédant ; Informer le concédant de l'état du marché, des réactions de la clientèle… la Le concessionnaire n’est plus autorisé à vendre les produits du concédant. du S’il a été inséré une clause de non-concurrence dans le contrat de concession, le concessionnaire sera alors tenu de respecter celle-ci. Il faut cependant que celle-ci soit limitée dans son étendue et dans le temps. Le concessionnaire doit restituer l’enseigne et les signes descriptifs du concédant. Si le concessionnaire continue d’utiliser ces signes sans autorisation, il risque d’être condamné pour contrefaçon. S’agissant des stocks restants, il faut que les parties précisent leur sort lors de la rupture du contrat. Quand il n’y a aucune clause concernant le stock lors de la rupture du contrat, le concédant n’est pas obligé de reprendre le stock, mais le concessionnaire ne pourra pas vendre les marchandises constituant le stock sans contrat de concession. La reprise du contrat de concession par un autre concessionnaire peut entraîner le transfert des contrats de travail conformément à l’article L1224-1 du Code de travail. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 44 La location gérance Le contrat de location-gérance, également nommé dans la pratique "gérance libre", permet au propriétaire d'un fonds de commerce, ou d'un établissement artisanal de concéder à une personne, le locataire-gérant, le droit d'exploiter librement ce fonds à ses risques et périls, moyennant le paiement d'une redevance. Intérêt pour le propriétaire du fonds : la location-gérance lui permet de conserver la propriété de son fonds, d'en maintenir l'exploitation et de s'assurer un revenu grâce à la perception des redevances. Intérêt pour le locataire-gérant : être "à son compte" sans avoir à investir immédiatement dans l'achat des éléments parfois onéreux d'un fonds (clientèle, droit au bail, brevet, matériels, licences, etc.). Elle lui permet également d'apprécier la viabilité de l'entreprise qu'il envisage, le cas échéant, de reprendre. Textes applicables : Art. L144-1 et suivant c.com. Conditions Pour le propriétaire du fonds Peut mettre en location gérance son fonds de commerce à tout moment ; La loi du 19 juillet 2019 relative à la simplification du droit des sociétés a mis fin à l'obligation d'exploitation du fonds de commerce au moins 2 ans avant sa mise en location gérance. Par conséquent, la loi a également supprimé les dispenses en cas de non-respect de ce délai. Demander l'autorisation expresse du propriétaire des locaux s'il est titulaire d'un bail commercial imposant une exploitation personnelle du fonds dans les locaux loués. Pour le locataire-gérant Avoir la capacité d'exercer le commerce. S'immatriculer au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers. S'engager à exploiter le fonds selon sa destination, c'est-à-dire sans changer l'activité. Formalités de Un avis doit être publié dans les 15 jours de la date de signature du contrat de publicité location-gérance dans un journal d'annonces légales. Responsabilités Jusqu'à la publication du contrat de location-gérance, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celuici à l'occasion de l'exploitation du fonds. Obligations des Bailleur parties L'obligation de délivrance du fonds consiste à remettre au locataire tous les éléments composant le fonds, et notamment à lui donner un fonds répondant aux normes d'hygiène et de sécurité, exploitable dans de bonnes conditions et lui permettant une "jouissance paisible". Le locataire bénéficie de 3 garanties légales de droit commun (hors contrat) vis-à-vis du bailleur : La garantie des vices cachés, La garantie d'éviction qui le garantit contre les troubles de droit provenant de lui-même ou d'un tiers, DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 45 La garantie du fait personnel qui le préserve d'un rétablissement direct ou par personne interposée de la part du bailleur, qui, en se réinstallant, lui ferait concurrence. Locataire-gérant Le preneur doit exploiter le fonds conformément à sa destination (il ne peut pas modifier l'activité ni en adjoindre une nouvelle sans l'accord du bailleur), il doit gérer l'affaire de telle sorte que le fonds ne perde pas de valeur. Il doit également exploiter le fonds de commerce de façon « raisonnable », notamment en respectant la réglementation de la profession pour ne pas mettre le fonds en danger, ne pas modifier l'enseigne, se conformer au bail commercial, faire les réparations locatives, ne pas détourner la clientèle vers un autre fonds, etc. Le preneur est souvent tenu d'entretenir le fonds en état d'être exploité. Il doit donc remplacer le matériel hors d'usage, renouveler les brevets, entretenir les locaux. Versement d’un dépôt de garantie visant à garantir le paiement des redevances, l'exécution des obligations du locataire-gérant et le maintien du fonds à sa valeur de départ, il est d'usage d'exiger un dépôt de garantie qui sera restitué au locataire à la fin du contrat. Effet à l’égard Dans les 3 mois de la publication du contrat de location gérance dans un journal des tiers d’annonces légales, les créanciers du propriétaire du fonds peuvent demander au tribunal de commerce à ce que leurs créances soient déclarées immédiatement exigibles s’il apparait que la location gérance met en péril leur recouvrement. Fin du contrat Durée Il peut s’agir d’un contrat à durée déterminée ou indéterminée (Généralement : un an renouvelable par tacite reconduction). Résiliation Si le contrat est à durée déterminée, la résiliation ne peut intervenir que d'un commun accord dans les conditions prévues par le contrat. Si le contrat est à durée indéterminée, la résiliation peut se faire unilatéralement sur congé donné par l'une des 2 parties. Le locataire restitue le fonds au bailleur qui n'a pas à lui verser d'indemnité. La fin de la location-gérance doit faire l'objet d'une publicité au JAL. Les contrats innommés Contrat mandat d’intérêt commun Contrat d’entreprise pilote Cf 1.1 - I.C de Il s’agit d’un contrat conclu entre un mandataire qui accepte d’agir au nom et pour le compte d’une autre personne, le mandant, et qui présente un intérêt à la fois pour le mandant et pour le mandataire (intérêt commun) c’est-à-dire qu’il y a « intérêt du mandant et du mandataire à l'essor de l'entreprise par création et développement de la clientèle » par exemple. Plusieurs entreprises décident librement de se regrouper temporairement pour obtenir, se partager un marché, un travail. Ces entreprises définissent leurs relations et désignent un mandataire, entreprise pilote, qui sera l’interlocuteur et le coordinateur, c’est-à-dire un intermédiaire. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 46 Le contrat d’assurance Cadre juridique Le contrat d’assurance est régi par le Code des assurances s'il a été conclu par une société d'assurance, par le Code de la mutualité s'il a été conclu par une mutuelle, ou par le Code de la Sécurité sociale s'il a été conclu par une institution de prévoyance. Définition Convention par laquelle l'assureur s'engage à verser à l'assuré une somme d'argent réparant le préjudice subi en cas de survenance d'un sinistre, défini en échange du paiement d'une somme versée, prime ou cotisation. Le sinistre couvert est défini par les parties. Le risque doit être indépendant de la volonté des parties par conséquent les événements présentant un caractère certains ou dépendants de la volonté de l'assuré ne sont pas couverts. Les assurances peuvent être de deux natures : Assurances de dommages : couvrent à la fois les dommages que subissent les biens, et les paiements auxquels l’assuré est tenu lorsque sa responsabilité est engagée pour avoir causé un dommage ; Assurances de personnes : couvrent des événements qui touchent l’assuré lui-même ou le bénéficiaire (la santé, le décès, l’invalidité, le chômage, etc.). L'information Information L'assureur, avant de souscrire, a besoin d'informations sur le risque réciproque de pour savoir s'il est assurable et pour fixer le tarif. des parties l'assureur Pour cela, il fait remplir au demandeur un questionnaire intitulé « proposition d'assurance ». Pour le moment, cette proposition n'engage pas les parties. L'assuré peut à tout moment la retirer tant que l'assureur ne l'a pas acceptée. Même si la proposition d'assurance n'engage pas l'assuré, il lui incombe tout de même de répondre de bonne foi aux questions posées par l’assureur dans la mesure où, une fois le contrat conclu, ses déclarations serviront de base à l’évaluation de sa bonne foi et à la qualification d’éventuelles fausses déclarations juridiquement sanctionnables. Information L'assureur est tenu de fournir une fiche d'information sur le prix et de l'assuré les garanties de l'assuré. Lorsqu'il s'agit d'un contrat de responsabilité civile, cette fiche d'information doit expliquer le fonctionnement dans le temps des garanties. Consentement La formation du contrat est soumise contractuellement à une formalité comme la signature de la police. La police d’assurance : écrit Le contrat est le lien juridique qui unit les parties. La police d'assurance est l'écrit qui constitue la preuve du contrat d'assurance. Prise d'effet En l'absence de toute indication contraire, le contrat prend effet dès sa formation. des garanties Le contrat peut être formé mais la prise d'effet des garanties peut être reportée soit à une date convenue, soit à une formalité : signature de la police… DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 47 La modification du contrat d'assurance Liées à un L'assureur est à l'origine d'une proposition de modification changement Lorsque l'assureur propose de revoir les dispositions du contrat de risque initial, il doit dans tous les cas recueillir l'accord de l'assuré. Cet accord est matérialisé par un avenant. L'assuré peut toutefois refuser les modifications proposées. L'assureur doit alors maintenir les conditions de garantie initiales, mais il garde la faculté de résilier le contrat à l'échéance annuelle suivante. L'assuré est à l'origine d'une demande de modification Selon le Code des assurances, la demande de modification doit être faite par lettre recommandée. L’assureur dispose alors d’un délai de 10 jours pour opposer son refus à la modification, son silence vaut acception. Liées à L'aggravation du risque l'évolution Le Code des assurances prévoit une obligation pour l'assuré de du risque déclarer, en cours de contrat, les circonstances nouvelles qui ont pour conséquence, soit d'aggraver les risques, soit d'en créer de nouveaux et rendent de ce fait inexactes ou caduques les réponses faites à l'assureur dans le formulaire de déclaration du risque lors de la conclusion du contrat. L'assuré doit déclarer ces circonstances nouvelles à l'assureur dans un délai de 15 jours à partir du moment où il en a eu connaissance. Suite à cette déclaration, l'assureur doit dire, dans les 10 jours, s'il envisage de résilier ou de maintenir la garantie avec une majoration de la cotisation. En cas de résiliation, celle-ci intervient alors 10 jours après notification. En cas de proposition avec majoration de la cotisation, deux cas se présentent : l'assuré ne donne pas suite à la proposition de l'assureur, ou refuse expressément le nouveau montant dans le délai de trente jours à compter de la proposition, l'assureur peut alors résilier le contrat au terme de ce délai ; l'assuré accepte les nouvelles conditions, un avenant ou un nouveau contrat est établi. Ces dispositions ne privent pas l'assureur de proposer d'autres solutions. Ainsi, lorsque la modification du risque apparaît mineure au regard des critères de tarification retenus à la souscription, l'assureur peut enregistrer par voie d'avenant la situation nouvelle sans majorer la cotisation. La diminution du risque Le montant de la cotisation versée par l’assuré dépendant des informations déclarées et contenues dans le contrat si celles-ci viennent à disparaître, le montant de la cotisation doit être réduit. En cas de refus de l'assureur de réduire ce montant l'assuré peut demander la résiliation du contrat. Celle-ci prend alors effet 30 jours après la dénonciation faite par l'assuré. (Ces dispositions ne s’appliquent pas aux assurances sur la vie). DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 48 Résiliation du contrat Par l'assuré Pour les contrats d'assurances professionnels, il est possible de (professionnel) prévoir une périodicité de résiliation autre qu’annuelle : elle devra alors être expressément indiquée dans le contrat. L’assuré non professionnel (consommateur) a la possibilité de résilier unilatéralement un contrat d’assurance en cours d’année (infra annuel) sans motif à donner sans frais ni pénalité aux conditions suivantes : Il doit être utilisé après l’expiration d’un délai d’un an à compter de la première souscription; Et il ne concerne que l’assurance automobile, l’assurance habitation et les assurances affinitaires ( c’est-àdire celles souscrites en complément d’un bien ou d’un service). Par l'assureur Procédure de résiliation Envoi d’une lettre recommandée par l'assuré avant le début du préavis de résiliation qui figure dans son contrat. Si le contrat a été remplacé lors d'une demande de modification, la date d'échéance et le préavis à prendre en compte sont inscrits sur le dernier contrat. Si les délais n'ont pas été respectés, le contrat n'est pas résilié et la cotisation pour l'année à venir reste due. L'assureur peut lui aussi résilier un contrat d’assurance à l’expiration de l’échéance. Il n'a pas à justifier sa décision. De même, la loi lui permet, sous conditions de respect des modalités prévues par le Code des assurances, de résilier un contrat après un sinistre ou en cas de non-paiement de la cotisation par l'assuré. L'assureur résilie à l'échéance Respect d’un préavis de 2 mois pour les contrats souscrits par les particuliers et envoyer sa lettre en recommandé ; La lettre doit porter mention du motif de la résiliation unilatérale de son contrat. L'assureur résilie après un sinistre Cette possibilité doit être expressément prévue par le contrat et figurer dans le chapitre résiliation des conditions générales ; La survenance du sinistre suffit ; L'assureur ne peut plus résilier s’il a accepté le règlement d'une cotisation échue après le sinistre plus d’1 mois après avoir eu connaissance du sinistre ; Dans le cas d'une résiliation après un sinistre, le contrat se termine un mois après la notification de la résiliation à l'assuré ; L'assureur doit rembourser la partie de la cotisation correspondant à la période pour laquelle les risques ne sont plus garantis ; Si l'assuré a souscrit d'autres contrats auprès de la même société, il peut demander leur résiliation par lettre recommandée dans le mois qui suit la notification de la résiliation par l'assureur ; Ces contrats prendront fin un mois après la demande. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 49 L'assureur résilie pour non-paiement des cotisations L'assuré dispose d’un délai de 10 jours après la date d'échéance pour régler sa cotisation ; En cas de dépassement de ce délai, envoie d’une lettre recommandée par l’assureur ; Après un délai de 30 jours, le contrat est suspendu et l'assuré n'est plus garanti ; Ce délai se calcul à compter du jour du dépôt à la poste de la lettre recommandée ; L'assureur peut alors procéder à la résiliation du contrat 10 jours après l'expiration du délai de 30 jours si la cotisation n'a toujours pas été réglée ; La cotisation impayée reste intégralement due à l'assureur, même quand le contrat est résilié, et son paiement ne remettra pas le contrat en vigueur ; Si le contrat n'a pas été résilié, la garantie repart le lendemain à midi du jour du paiement de la cotisation ; L'assureur n'indemnisera pas les sinistres éventuellement survenus entre la date de suspension du contrat et celle de sa remise en vigueur. PROCEDURE DE RESILIATION POUR NON-PAIEMENT DES COTISATIONS Date d’échéance de la cotisation 10j Délai de règlement Envoi de la LRAR par l’assureur Suspension du contrat 30j Résiliation du contrat 10j Possibilité de règlement Les risques ne sont plus couverts DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 50 Le contrat d’assurance vie Définition Obligations de l’assureur L'assurance vie est un contrat par lequel l'assureur s'engage, en contrepartie du paiement de primes, à verser une rente ou un capital à une ou plusieurs personnes déterminées. On distingue plusieurs types de contrats pouvant être souscrits par l’assuré : Contrat vie : L'assureur s'engage à verser un capital ou une rente à l'assuré s'il est en vie au terme du contrat. Contrat décès : le risque couvert est le décès de l’assuré (On distingue l’assurance temporaire, l’assurance vie entière ou le contrat obsèques) Contrat vie et décès : Le contrat vie et décès (assurance mixte) couvre à la fois le risque vie et le risque décès. L'assureur s'engage à verser un capital ou une rente : Soit à l'assuré s'il est en vie à la date prévue au contrat ; Soit au bénéficiaire désigné en cas de décès de l'assuré avant la date prévue au contrat. Information et conseil : Afin de proposer une offre adaptée au besoin du souscripteur, l’assureur doit recueillir des informations d’ordre familial et financier. Remise d’une proposition d’assurance : Ce document précise notamment l’objet du contrat, les obligations respectives de chaque partie, les frais facturés, les procédures de désignation du bénéficiaire, et si nécessaire les possibilités de rachat ou de transfert. Remise d’une note d’information : Elle récapitule les caractéristiques essentielles du contrat. Faculté de Le souscripteur dispose d’un délai 30 jours calendaires pour revenir sur sa décision, renonciation par lettre recommandée avec AR. de 30 jours Le délai court à partir de la date de la conclusion du contrat. Au bénéfice du En cas d’absence de remise des informations et documents obligatoires, le délai de souscripteur 30 jours peut être prolongé. La loi prévoit que pour les contrats souscrits depuis le 1er mars 2006, la prolongation du délai pour renoncer au contrat est limitée au plus tard dans les 8 ans à partir de la conclusion du contrat. Conséquences de la renonciation : L'assureur restitue l'intégralité des sommes versées sur le contrat dans les 30 jours qui suivent la réception de la renonciation ; Passé ce délai, les sommes produisent des intérêts au taux légal majoré de 50% durant les 2 premiers mois, puis au-delà de ce délai, au double du taux légal. Dénouement Réalisation L’assureur est tenu de verser au bénéficiaire le montant de la du contrat du risque prestation promise dans la monnaie stipulée sous la forme convenue (capital ou rente) et la loi lui impose un délai d’un an à compter du décès de l’assuré pour retrouver le bénéficiaire. A défaut, la prestation est soumise à revalorisation et le délai de paiement est d’un mois à compter de la réception des pièces. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 51 Rachat du Le contrat d’assurance-vie prend fin avant le terme prévu lorsque contrat le souscripteur exige de l’assureur le rachat du contrat. Par le rachat, l’assuré met fin au contrat en demandant le retrait de ses fonds. Cette possibilité doit être mentionnée au contrat qui donne aussi les valeurs de rachat. Avances sur Dans la limite de la valeur de rachat du contrat, l’assureur peut police consentir des avances au souscripteur. Cela ne met pas fin au contrat mais l’assuré s’expose au paiement d’intérêts à l’assureur. La couverture des risques de l'entreprise par les contrats d'assurance Contrats Ces contrats portent le nom d'IARD pour incendie, accidents et risques divers. d’assurance Biens protégés Risques couverts des biens de Les bâtiments ; Incendie ; l’entreprise Le matériel ; Dégât des eaux ; (IARD) Les véhicules ; Tempête ; Les marchandises ; Vol ; Eventuellement l'argent Bris de glace ; liquide. Bris de machine. Assurance perte d'exploitation Elle couvre le dommage, perte d’exploitation, subi par l’entreprise à la suite d’un sinistre entraînant un ralentissement voire une suspension de l’activité de celle-ci. Assurance-crédit Ce contrat permet à l'entreprise de se prémunir contre les risques d’impayés (nonrecouvrement de créances). Assurance de la responsabilité civile de l'entreprise Assurance de responsabilité civile relative à l'exploitation Couvre la responsabilité délictuelle (extracontractuelle) qui serait engagée au cours de l’exploitation de l’activité, notamment du fait de ses préposés, bâtiment, matériels, ou encore du fait de ses produits jusqu'à leur livraison aux clients. Assurance de responsabilité civile relative à la fourniture de produits (responsabilité produits) Couvre les dommages corporels, matériels ou immatériels causés aux clients de l'entreprise assurée, lors de la livraison d'un produit de l'assuré. Assurance de La réalisation d’une faute de gestion ou d’une violation de la loi peut être source la d’engagement de la responsabilité civile des dirigeant d’une entreprise. responsabilité Souscripteur et assuré civile du chef Souscripteur du contrat : l’entreprise ; d'entreprise Assuré par le contrat : le dirigeant : o Nécessité d’identification de celui-ci dans le contrat ; o En cas de changement de dirigeant, l'entreprise doit en informer l'assureur ; o Le dirigeant dont le mandat s'achève reste assuré pour les actes qu'il a accomplis durant l'exercice de son mandat. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 52 Garanties Il s’agit des conséquences pécuniaires de la responsabilité civile des dirigeants, engagée à l'occasion de l'exercice de leur fonction, à l'égard des tiers. Sont notamment considérés comme tiers, les créanciers, clients, l'État et les actionnaires qui exerceraient une action individuelle. Toutefois, les contrats d'assurance peuvent prévoir des exclusions de garantie, c'est-àdire des situations où l'assureur ne devra pas sa garantie. Assurance Il s'agit d'une assurance de personne permettant de faire face à une éventuelle perte « homme clé » d'exploitation résultant de la réalisation d’un risque concernant un « homme clé » donc considéré comme essentiel à l’activité de l’entreprise. L'assurance « homme clé » permet ainsi à une entreprise de s'assurer contre le risque de décès ou de d'invalidité du dirigeant de cette entreprise ou de l'un de ses salariés qu'elle estime essentiel à la bonne marche de l'activité. L’invalidité peut être provisoire ou permanente, partielle ou totale. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 53 La transaction La transaction est un mécanisme de pacification des relations contractuelles relativement fréquent dans le monde des affaires (contrats, assurances) et en droit du travail et s’inscrit dans la logique des Modes Alternatifs de Règlement des Différends. Définition Ce qu’elle est : Selon l’article 2044 du Code civil, la transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit. La transaction consiste donc à prévenir une contestation future ou à mettre fin à un litige en cours. Ce qu’elle n’est pas : mais avec laquelle elle est parfois confondue : La clause de non-recours ou de renonciation à recours qui est parfois insérée dans un contrat et dont la validité est variable. Ces clauses ne sont pas assimilables à une transaction faute de concessions réciproques : elles visent à limiter la responsabilité des parties à un contrat. Conditions De fond Conditions de droit commun La transaction étant un contrat, elle doit répondre à toutes les exigences, notamment en matière de consentement. Compte tenu des enjeux, l'analyse de l'existence et de l'intégrité du consentement est particulièrement importante. Exigence de contenu La transaction doit obligatoirement comporter des concessions réciproques, ce qui exclut que l'une des parties ne modifie pas ses prétentions initiales. On ne peut transiger que sur des domaines qui ne sont pas d'ordre public. Il est interdit de transiger en matière pénale ou familiale (divorce, filiation, autorité parentale...). S’il est autorisé de transiger sur les conséquences civiles d’une infraction , cela n’empêche pas les poursuites pénales . De forme La transaction doit être écrite, il s'agira d'un acte indépendant du contrat. La transaction ne doit pas être confondue avec la clause du contrat prévoyant la possibilité pour les parties de transiger. Selon l’article 2052 du Code civil, la transaction fait obstacle à l'introduction ou à la poursuite entre les parties d'une action en justice ayant le même objet. La loi confère à la transaction l'autorité de la chose jugée en dernier ressort, ce qui signifie que le litige est définitivement réglé par le protocole transactionnel et qu'il Effets n'est plus possible de le contester devant une juridiction. Cette autorité de la chose jugée de la transaction ne vaut que pour son objet spécifique. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 54 1.3. Droit pénal Sens et portée de l’étude Dans le cadre de ses activités, l’entreprise peut mettre en cause sa responsabilité pénale. Cette dernière a pour objet l’infraction et pour but la défense sociale. La mise en œuvre de la responsabilité pénale de l’entreprise doit être entourée de nombreuses garanties tant en terme de droit substantiel qu’en terme de droit processuel. Un certain nombre d’infractions spéciales sont destinées à protéger les actionnaires mais aussi les tiers contre certains comportements des dirigeants de la société, dirigeants de droit ou dirigeants de fait Compétences visées Maîtriser l’identification des éléments constitutifs d’une infraction relevant du droit pénal. Informer les dirigeants de l’entreprise sur les conséquences d’une incrimination pénale. Notions et contenu Le droit pénal général : - les éléments constitutifs de l'infraction - la classification des infractions - l'identification de la personne responsable (l'auteur, le complice) - la peine - étude de quelques infractions : escroquerie, abus de confiance, faux et usage de faux, recel La procédure pénale : - les actions : l'action publique, l'action civile l'instruction préparatoire : juge et chambre d'instruction - le jugement et les voies de recours Le droit pénal spécial des affaires et des sociétés : - abus de biens sociaux distribution de dividendes fictifs - présentation ou publication de comptes annuels ne donnant pas une image fidèle infractions relatives à la constitution et à la dissolution de la société, aux assemblées, au contrôle de la société, ainsi qu’aux droits sociaux et aux modifications du capital social - blanchiment infractions relatives au contrôle légal des comptes : délit de non révélation des faits délictueux, délit d’informations mensongères DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 55 1.3.1. Droit Pénal Général La responsabilité pénale est l’obligation de répondre des infractions commises et de subir la peine prévue par le texte qui les réprime. Une infraction est un comportement (acte ou omission) interdit par la loi et passible de sanctions pénales. Ces sanctions sont prévues par le Code pénal, le Code commerce ou encore le Code monétaire et financier pour les sociétés. Le principe de la responsabilité pénale des personnes morales a été introduit en 1994. Eléments constitutifs Elément légal Texte d’incrimination qui décrit un comportement répréhensible et prévoit une peine => un texte de loi prévoit l’infraction et sa sanction => principe de légalité des peines. La loi applicable est celle en vigueur au jour de la commission de l'infraction. Il n'y a pas de rétroactivité des lois à moins que la nouvelle loi soit plus clémente que l'ancienne. Elément matériel L’infraction doit être matérialisée par un acte positif=> l’infraction doit être réalisée. La loi pénale peut incriminer une abstention comme la non-révélation de faits délictueux par le commissaire aux comptes. La tentative d’infraction est constituée par un commencement d’exécution, une absence de désistement et une intention coupable. La loi précise dans quels cas elle est punissable. Elément moral ou Il faut que l'acte provienne de la volonté de l'auteur, la volonté d’accomplir cet intentionnel acte, avec la conscience qu’il est interdit, réprimé par la loi pénale ou de s’abstenir de réaliser un acte alors qu’il est ordonné par la loi. Il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre. Art. 121-3 du Code pénal. Il existe des infractions non intentionnelles qui découlent de l'imprudence, de la négligence ou encore d'un manquement à une obligation de prudence. L'auteur est coupable de ne pas avoir pris toutes les précautions pour éviter le résultat non voulu. Toutefois, lorsque la loi le prévoit, il y a délit en cas de mise en danger délibérée de la personne d'autrui. Il y a également délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d'imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s'il est établi que l'auteur des faits n'a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait. Art 121-3 du Code pénal Il n’y a pas d’infraction sans faute. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 56 Classification des infractions Selon l’élément légal Critères Compétence juridictionnelle Tentative Crimes Cour d’assises Délits Tribunal correctionnel Contraventions Tribunal de police Punissable Punissables dans les cas Non prévus par la loi Complicité Punissable Punissable Punissable dans les cas prévus par la loi Instruction Obligatoire Obligatoire si prévu par Possible sur réquisition la loi du Ministère public Charge de la preuve Le Ministère public doit Le Ministère public doit L’infraction est présumée prouver l’infraction prouver l’infraction commise Prescription de l’action 20 ans à compter du jour 6 ans à compter du jour 1 an à compter du jour où publique où l’infraction a été où l’infraction a été l’infraction a été commise commise commise Prescription de l’action publique - Le délai de prescription de l’action publique pour les infractions occultes court à compter de leur révélation dans des conditions permettant la mise en mouvement de l’action publique, sans pouvoir excéder 12 ans à compter de la commission du délit ou 30 ans pour les crimes ; - Est occulte l’infraction dont les éléments constitutifs ne sont pas connus des victimes ni de l’autorité judiciaire ; - Est dissimulée, l’infraction dont l’auteur utilise des manœuvres pour empêcher la découverte de l’infraction. Si un obstacle insurmontable apparait (force majeure) rendant impossible l’action publique, la prescription est suspendue. Selon l’élément matériel Temps Instantanée : temps très court (vol) ; Continue : temps long (recel). Actes Actions ou actes positifs = infractions de commission ; Inexécution d’une obligation légale = infractions d’omissions ou d’abstention. Nombre Simple : un seul acte ; Complexe : plusieurs actes (escroquerie). Circonstances Flagrante : en train d’être commise ; Non flagrante : achevée au moment de sa constatation. Selon l’élément intentionnel Faute intentionnelle Faute d’imprudence Faute de mise en danger Consistance Dol général : conscience et volonté infractionnelle, intention. Dol spécial : pour certaines infractions, s’ajoute au dol général =intention dirigée vers un but. Correspond à une indifférence coupable envers la valeur sociale protégée. Lorsque l’auteur a un comportement dangereux mais ne souhaite pas le résultat dommageable. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 57 Les personnes responsables Auteur Art 121-4 et 121-5 Code pénal Personne physique Personne morale C'est celui qui commet ou tente de commettre l'infraction. La tentative est constituée dès lors que, manifestée par un commencement d'exécution, elle n'a été suspendue ou n'a manqué son effet qu'en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur. En tant qu’auteur ou complice Les personnes morales, à l'exclusion de l'Etat, sont responsables pénalement des infractions commises pour leur compte (Dans leur intérêt ou dans le cadre de leur activité) par leurs organes ou représentants (Mandataires sociaux, assemblée générale). Cela concerne : Les personnes morales de droit privé ; Les personnes morales de droit public : dans l'exercice des activités susceptibles de faire l'objet de délégation de service public (hors Etat et collectivités territoriales) ; Peu importe la nationalité de la société : si elle a accompli une infraction en France ou relevant de la compétence législative du droit français, à condition d’être dotée de la personnalité juridique. Co-auteur Complice Art 121-7 Code pénal Exception : Du fait d’autrui Délégation de pouvoirs : 1) elle doit être justifiée par l’impossibilité pour le délégant d’assurer personnellement la surveillance effective de l’ensemble des activités et du personnel de l'organisme (pas le cas dans les petites structures) ; 2) elle doit être certaine et permanente (de préférence, écrite et expressément consentie) ; 3) elle doit avoir un objet précis et limité ; 4) cet objet doit relever de la compétence et de l’autorité du délégataire (qualification, pouvoir de commandement/sanction et indépendance dans l’exercice des missions confiées) ; 5) le délégataire doit être un subordonné disposant des moyens matériels, techniques, humains et financiers nécessaires. La délégation de pouvoir prouve que le délégant a mis en œuvre tous les moyens prévus par la loi ou le règlement et n’a commis aucune faute. Personne ayant participé directement, avec une ou plusieurs autres personnes, à un même crime ou à un même délit. Si plusieurs personnes participent à égalité à la réalisation de l’infraction, elles sont coauteurs de l’infraction, car chacune a personnellement commis les éléments matériel et moral pénalement sanctionnés par la loi. Est complice d'un crime ou d'un délit la personne qui sciemment par aide ou assistance en a facilité la préparation ou la consommation. Est également complice la personne qui par don, promesse, menace, ordre, abus d'autorité ou de pouvoir aura provoqué une infraction ou donner des instructions pour la commettre (complice par instigation). Le complice participe par délégation à la commission de l’infraction, sa responsabilité pénale est subordonnée à celle de l’auteur. Il encourt les mêmes peines que l'auteur principal. Le fait principal doit exister (mais n’a pas à être puni) pour que la complicité soit punissable (si le fait principal échappe pour une raison quelconque à la loi pénale, le complice ne pourra être puni). Si l’auteur principal n’a effectué que des actes préparatoires ou s’est désisté volontairement, le complice ne peut être poursuivi. L'acte de complicité est intentionnel positif, il n’y a pas de tentative de complicité. L’acte de complicité doit être antérieur ou concomitant à l’infraction principale. Ne pas confondre complice et co-auteur : le complice participe à l’infraction commise par l’auteur, lui apporte son aide, assistance alors que le co-auteur commet l’infraction avec l’auteur. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 58 La peine La peine sanctionne l'auteur d'une infraction en favorise l'insertion ou la réinsertion. Le juge adapte la peine à la gravité des faits. En cas de circonstances aggravantes le juge peut dépasser les plafonds prévus. Le juge peut toujours prononcer une peine moins importante que la peine encourue. Peines principales Peines complémentaires Peines alternatives Il s'agit de la peine prévue par la loi pour une infraction déterminée, amende et/ou emprisonnement. Elles s'ajoutent à la peine principale. Parfois la loi permet de remplacer la peine principale par la peine complémentaire. Elles peuvent être prononcées au lieu d'une autre peine comme travail d'intérêt général. Quand plusieurs infractions distinctes ont été commises en principe le système du non-cumul des peines est retenu. Le juge peut dispenser le condamné d’exécuter sa peine, il prononcera alors le sursis. Parfois l'exécution de la peine est faite avec indulgence comme lorsqu'il y a libération conditionnelle ou remise de peine, parfois l'exécution de la peine est plus sévère comme le prononcé d'une période de sûreté où l'absence d’aménagement de peine pendant sa durée. Il existe plusieurs causes d'extinction de la peine : Celles qui emportent l'effacement de la condamnation comme le décès du délinquant ou une amnistie ; Celles qui laissent subsister la condamnation comme la prescription de la peine ou une grâce présidentielle. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 59 Procédure pénale Les actions L’infraction représente le plus souvent une double atteinte : Une atteinte à l’ordre public par violation de la loi pénale : elle fait naître l’action publique qui vise au prononcé de la peine. L’action publique est l’activité procédurale exercée au nom de la société par le ministère public pour faire constater par le juge compétent le fait punissable, établir la culpabilité du délinquant et obtenir la sanction établie par la loi ; Une atteinte aux intérêts d’une personne : elle fait naître l’action civile qui vise à faire réparer le préjudice subi. Déclenchement de l’action publique Le procureur de la République reçoit les plaintes qui est souvent l’acte de déclenchement. La plainte émane généralement d’une personne qui se considère comme victime d’une infraction pénale. La plainte doit exposer des faits dont la personne se prétend victime. Elle doit être adressée au commissariat de police ou à la gendarmerie du lieu de l’infraction ou directement au procureur de la République du tribunal judiciaire du lieu de l’infraction ou du domicile de l’auteur. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 60 1. Prérogatives du parquet Le parquet est composé de magistrats hiérarchisés. Il est indivisible ce qui signifie que chaque magistrat du parquet représente l’ensemble. Ils sont donc interchangeables pour les actes de procédure. Par contre les juges du siège sont les magistrats qui jugent, ils assurent l’audience et le jugement. Ils ne sont pas interchangeables. Le ministère public (parquet) représente les intérêts de la société et agit durant toutes les phases d’instruction et de jugement. Le Procureur de la République reçoit les plaintes et applique le principe d’opportunité des poursuites. Il peut : Déclencher une enquête ; Poursuivre ; Ne pas poursuivre : classement sans suite ; Citer directement devant le tribunal de police ou le tribunal correctionnel ; Faire nommer un juge d’instruction ; Recourir à une mesure alternative aux poursuites : mise en œuvre des mesures destinées à assurer la réparation du préjudice subi (médiation). Déclenchement par la victime Il y a eu plainte avec constitution de partie civile. La victime a le droit, notamment lorsque le parquet ne poursuit pas en vertu du principe d’opportunité des poursuites, de saisir directement le doyen des juges d’instruction afin qu’il déclenche l’action publique ce qui nécessite : Soit que le plaignant a déjà déposé une plainte simple auprès du procureur de la République, d’un service de police ou de gendarmerie ; Soit que la plainte est restée soit sans suite pendant plus de 3 mois ou a été classée expressément sans suite. Le doyen décidera le déclenchement de l’action publique ou non et fixera le montant de la consignation d’une somme d’argent qui sera à payer par le déposant de la plainte. La victime peut aussi déclencher l’action publique par la citation directe devant le tribunal compétent de l’auteur supposé de l’infraction. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 61 Exercice de l’action publique et sa fin L’enquête En matière pénale, la preuve est libre cependant elle ne peut être obtenue par tout moyen : Les modes de preuve contraires aux droits de la défense sont interdits ; Les modes de preuve contraires à la dignité humaine sont interdits ; Les modes de preuve déloyaux sont interdits. L’action civile Extinction Le décès du prévenu ou de l’accusé ; L’amnistie ; L’abrogation de la loi pénale ; La transaction (obtient l’aveu et le versement d’une somme d’argent ou l’exécution de certaines obligations) quand la loi le permet ; Le retrait de la plainte quand elle est indispensable (cas de la diffamation) ; Le paiement d’une amende forfaitaire (contravention) ; Prescription ; Le jugement de l’infraction. exercée parce ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l'infraction DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 62 L’instruction en matière pénale Obligatoire pour les crimes Facultative pour les délits Degré de Juridictions Saisine et pouvoirs juridiction compétentes 1er degré Le juge Il a les pouvoirs d’une juridiction et rend des décisions et ordonnances d’instruction susceptibles d’appel devant la chambre de l’instruction. Il est sous le contrôle Magistrat du de son Président. tribunal Il est saisi par le ministère public sur réquisitoire c’est à dire par le Procureur ou judiciaire par plainte avec constitution de partie civile de la victime et dans ce cas il informe le Procureur pour qu’il prenne des réquisitions. Il ne peut pas s’autosaisir de faits nouveaux sans avoir demandé au procureur un réquisitoire supplétif mais il peut étendre son information à des personnes non visées par les poursuites. Son rôle est de rassembler les preuves et informations nécessaires et utiles à la manifestation de la vérité. Il instruit objectivement c’est à dire à charge et à décharge et décide par voie d’ordonnance des suites à donner. L’instruction se fait par des pôles de l’instruction spécialisés par type d’affaires. La règle est la collégialité de l’instruction avec 3 magistrats. Il a le pouvoir juridictionnel par ordonnance d’incompétence, de refus d’informer, d’irrecevabilité, de mise sous contrôle judiciaire, de règlement. Il a le pouvoir : D’actes d’information : perquisitions, saisies, écoutes téléphoniques, expertises, confrontations et auditions ; Mettre en examen une personne à l’encontre de laquelle il existe des « indices graves et concordants » laissant penser qu’elle est l’auteur ou complice ; De décerner des mandats (de recherche, de comparution, d’amener, d’arrêt, de perquisition). 1er degré Le juge des Il est saisi par une ordonnance motivée du juge d’instruction. libertés et de Il peut mettre une personne en détention provisoire, sous contrôle judiciaire ou la détention la mettre en liberté. Magistrat du tribunal judiciaire 2nd degré Chambre de Statue sur les appels concernant les ordonnances rendues par le JI et le JLD. l’instruction Est saisie par la personne mise en examen ou le MP. Chambre de A le pouvoir de contrôler l’instruction et de mettre les personnes en liberté. la cour Peut : d’appel Ordonner tout acte d’information complémentaire ; Prononcer la nullité d’un acte ; Rendre des arrêts de non-lieu, de renvoi ou de mise en accusation. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 63 Les décisions du juge Juridictions 1 degré Tribunal de police Tribunal correctionnel Cour d’assises 2nd degré Chambre des appels correctionnels Cour d’assises d’appel Cour de cassation chambre criminelle er Décisions Jugements Jugements Domaines de compétences Contraventions Délits Arrêts Arrêts Crimes Appels pour les décisions du tribunal de police et correctionnel Arrêts Appels des arrêts de la cour d’assises Arrêts Pourvois en cassation, demandes en révision, demandes en réexamen Les voies de recours Moyen offert à la partie au procès pénal de contester la décision juridictionnelle ou d’en dénoncer l’irrégularité formelle. Types Ordinaires Les juridictions saisies statuent sur le droit et les faits Voies de recours Appel Dans les 10j à compter du prononcé de la décision +5j pour l’autre partie Effet suspensif, dévolutif Opposition Dans les 10j Effet suspensif, extinctif, dévolutif Extraordinaires Pourvoi en cassation pour erreur de droit Dans les 5j Pas d’effet suspensif ni dévolutif. Demande en révision si un fait nouveau se produit Pas de délai Si fondé, annulation décision Si infondé, rejet Demande en réexamen devant la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) quand une condamnation définitive a été prononcée en violation de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Dans 1 an de la décision de la Cour européenne des droits de l’homme. Nouveau procès. Juridiction compétente Cour d’appel Juridiction qui a statué et a rendu un jugement par défaut (absence de la partie à l’audience non fautive) Cour de cassation Effet suspensif : au cours du délai de recours, et en cas d’exercice de celui-ci, l’exécution de la décision attaquée n’est pas possible (sauf si elle bénéficie de l’exécution provisoire), l’exécution de la décision rendue est suspendue. Effet extinctif : L'opposition annule le jugement rendu par défaut, qui devient non avenu. La juridiction qui a statué par défaut est saisie en vue d'un nouvel et complet examen de l'affaire. Effet dévolutif : voie de réformation qui remet en cause l’autorité de la chose jugée en première instance, afin qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit (saisir les juges de l’appel/cassation) = saisir juridiction supérieure. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 64 1.3.2. Infractions de droit pénal général Abus de confiance (art 314-1 Code pénal) Elément Légal Elément matériel Code pénal Il faut un contrat/accord de volontés entre l’auteur et la victime. Dans ce cadre, la victime remet volontairement la chose à l’auteur qui en fait un détournement préjudiciable. Elément moral Auteur agit en toute conscience et avec mauvaise foi. Sanctions Personnes Peine principale Peine complémentaire physiques 3 ans Interdiction d’émettre des chèques autres que de retrait d’emprisonnement ou certifiés. 375000€ d’amende Confiscation de la chose destinée ou ayant servi à l’infraction. Affichage ou diffusion à ses frais. Interdiction de droits civiques, civils ou de famille. Interdiction d’exercer une fonction publique, professionnelle ou sociale dans l’exercice de laquelle a eu lieu l’infraction pendant 5 ans. Fermeture pour 5 ans des établissements ou de celui qui a servi à commettre l’infraction. Exclusion des marchés publics pour 5 ans. Personnes morales Peine principale Peine complémentaire Amende 5 fois plus Exclusion des marchés publics élevée Interdiction d’exercice Fermeture temporaire Dissolution Abus de confiance 7 ans d’emprisonnement 750000€ d’amende aggravé Tentative Pas punissable Prescription 6 ans DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 65 Escroquerie (art 313-1 Code pénal) Elément Légal Elément matériel Elément moral Personnes physiques Personnes morales Escroquerie aggravée Tentative Prescription Code pénal Usage de moyens frauduleux Usage d’un faux nom ; Usage d’une fausse qualité L’abus d’une qualité vraie ; L’emploi de manœuvres frauduleuses. Qui trompent une personne et la conduisent à la remise d’une chose du fait de ces manœuvres. La remise est postérieure à l’emploi des manœuvres. Délit intentionnel, la mauvaise foi se déduit en des circonstances et des moyens employés. Sanctions Peine principale Peine complémentaire 5 ans Interdiction de droits civiques, civils ou de famille. d’emprisonnement Interdiction d’exercer une fonction publique, professionnelle 375000€ ou sociale dans l’exercice de laquelle a eu lieu l’infraction d’amende pendant 5 ans. Fermeture pour 5 ans des établissements ou de celui qui a servi à commettre l’infraction. Exclusion des marchés publics pour 5 ans. Interdiction d’émettre des chèques autres que de retrait ou certifiés. Confiscation de la chose destinée ou ayant servi à l’infraction Affichage ou diffusion à ses frais. Interdiction de séjour. Peine principale Peine complémentaire Amende 5 fois plus élevée Exclusion des marchés publics Interdiction d’exercice Fermeture temporaire Dissolution 7 ans d’emprisonnement 750000€ d’amende Punissable 6 ans DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 66 Recel (art 321-1 Code pénal) Elément Légal Elément matériel Elément moral Personnes physiques Personnes morales Recel aggravé Tentative Prescription Code pénal Il faut 2 éléments : La chose originelle doit être frauduleuse, être le résultat d’un crime ou d’un délit ; Cette chose est détenue, transmise, dissimulée… Il existe plusieurs types de recel : Recel-dissimulation ; Recel-détention ; Recel-transmission ; Recel-intermédiation ; Recel-profit. Le receleur est celui qui agit en connaissance de cause (se déduit des circonstances) Le juge devra relever la connaissance de l’origine frauduleuse de la chose Sanctions Peine principale Peine complémentaire 5 ans Interdiction de droits civiques, civils ou de famille. d’emprisonnement Interdiction d’exercer une fonction publique, 375000€ d’amende professionnelle ou sociale dans l’exercice de laquelle a eu lieu l’infraction pendant 5 ans. Fermeture pour 5 ans des établissements ou de celui qui a servi à commettre l’infraction. Exclusion des marchés publics pour 5 ans. Interdiction d’émettre des chèques autres que de retrait ou certifiés. Confiscation de la chose destinée ou ayant servi à l’infraction Affichage ou diffusion à ses frais. Interdiction de séjour. Peine principale Peine complémentaire Amende 5 fois plus Exclusion des marchés publics élevée Placement sous surveillance judiciaire Dissolution 10 ans d’emprisonnement 750000€ d’amende Pas punissable 6 ans DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 67 Faux et usage de faux (art 441-1 Code pénal) Elément Légal Elément matériel Elément moral Personnes physiques Personnes morales Tentative Prescription Code pénal Il suppose l’utilisation d’un document et l’altération de la vérité. Cela peut être Le faux matériel ; Le faux intellectuel. L’altération de la vérité doit être substantielle. Elle est susceptible de causer un préjudice. Le faux a pour objet ou peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques. Le faussaire doit avoir agi volontairement en connaissance de cause. Qu’il ait ou non retiré profit de falsification. Pour l’usage du faux, il doit y avoir une intention : sait qu’il est faux. Sanctions Peine principale Peine complémentaire 3 ans Interdiction de droits civiques, civils ou de famille. d’emprisonnement Interdiction d’exercer une fonction publique, professionnelle 45000€ d’amende ou sociale dans l’exercice de laquelle a eu lieu l’infraction pendant 5 ans. Fermeture pour 5 ans des établissements ou de celui qui a servi à commettre l’infraction. Exclusion des marchés publics. Interdiction d’émettre des chèques autres que de retrait ou certifiés. Confiscation de la chose destinée ou ayant servi à l’infraction. Peine principale Peine complémentaire Amende 5 fois plus élevée Exclusion des marchés publics Interdiction d’exercice Fermeture temporaire Dissolution PAS punissable 6 ans DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 68 1.3.3. Droit pénal spécial des affaires et des sociétés Délit de présentation et publication de comptes annuels ne donnant pas une image fidèle (art L.242-6 Code de commerce SA/art L.241-3 Code de commerce SARL/art L 244-1 Code de commerce SAS/art L.243-1 Code commerce SCA) Elément Légal Elément matériel Code de commerce. Il est constitué par : La présentation aux associés : fait de soumettre les comptes à l’AG, par mise à disposition aux associés dans les 15j précédent la réunion de l’assemblée, par envoi de courrier ; Dans la SARL, la publication n’est La publication des comptes : fait de présenter les comptes en externe pas prévue (publication) et donner ainsi de fausses informations aux tiers. Les comptes ne présentent pas la réalité de l’économie de la société. Inexactitudes : constituées par des omissions, erreurs dans les écritures, inexactitudes formelles consistant en une présentation qui induisent en erreur. Les dirigeants vont mentir soit en minorant le passif ou en majorant l’actif, les comptes ne donnant pas une image fidèle. Elément moral Le dirigeant agit sciemment. Personnes punissables Les auteurs principaux : gérant SARL, président, administrateurs, DG, membres du directoire, du CS de la SA, président et autres dirigeants de la SAS, gérant de la SCA, dirigeants de faits. Les complices : tous ceux qui ont aidé ou assisté les auteurs de l’infraction, qui ont donné des ordres pour commettre le délit. Sanctions 5 ans d’emprisonnement 375 000€ d’amende Prescription 6 ans DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 69 Délit de répartition de dividendes fictifs (art L.241-3 Code de commerce SARL/art L.242-6 Code de commerce SA/ art L.243-1 Code de commerce SCA, art L.244-1 Code de commerce SAS) Elément Légal Elément matériel Code commerce Tenue AG Les associés ont approuvé en AG la proposition de distribution de dividendes sur la base de l’inventaire frauduleux ou de son absence dont ils ne connaissent pas le caractère frauduleux, qu’ils pensaient réels ; Répartition Les dividendes sont répartis entre les associés par le dirigeant après l’AG l’ayant autorisé après que les associés aient été trompés ; Dividendes fictifs Le délit est caractérisé lorsque les sommes sont prélevées sur la réserve légale, statutaire et le capital. La mise en paiement du dividende fictif sera le point de départ de l’infraction. Elément moral Le dirigeant agit sciemment. Personnes punissables Gérants SARL, SCA, président, administrateur, DG délégués, membres du directoire, dirigeants de la SAS Sanctions 5 ans d’emprisonnement 375 000€ d’amende Prescription 6 ans Abus de biens sociaux (art L.241-3 Code de commerce SARL/art L.242-6 Code de commerce SA à CA et L.242-30 pour SA directoire/ art L.243-1 Code de commerce SCA, art L.244-1 Code de commerce SAS) Elément Légal Elément matériel Code commerce Il s’agit de faire usage de biens, du crédit ou des pouvoirs Usage de biens ; Usage de crédit (convention interdite) ; Usage de pouvoir. Usage contraire à l’intérêt social et dans l’intérêt personnel ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement. Elément moral Le mandataire social doit agir de mauvaise foi, en sachant que l’usage des biens est contraire à l’intérêt social. Le dirigeant a conscience du préjudice qu’il cause à la société, du risque qu’il lui fait courir. Personnes punissables Tous les dirigeants de droit sauf ceux de SNC (abus de confiance), tous les dirigeants de fait, les complices. Les personnes qui profitent de l’abus de biens sociaux, commettent le délit du recel. Sanctions 5 ans d’emprisonnement 375 000€ d’amende Prescription 6 ans DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 70 Infractions relatives aux modifications du capital Augmentation de capital (art L. 242-17 Code de commerce) Elément Légal Elément matériel Personnes punissables Sanctions Code commerce Emettre des actions ou des coupures d’actions sans que le capital antérieurement souscrit de la société ait été intégralement libéré ou ; Sans que les nouvelles actions d’apport aient été intégralement libérées avant l’inscription modificative au RCS ou encore ; Sans que les actions de numéraire nouvelles aient été libérées, lors de la souscription, du quart au moins de leur valeur nominale et, le cas échéant, de la totalité de la prime d’émission. Exceptions : actions qui ont été régulièrement émises par conversion d’obligations convertibles à tout moment ou par utilisation des bons de souscription. Président, les administrateurs ou les directeurs généraux d’une SA. 150 000 € pouvant être doublés en cas d’offre au public. Suppression du droit préférentiel de souscription (art L.242-20 Code de commerce) Est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 18 000 euros le fait, pour le président, les administrateurs ou les commissaires aux comptes d'une société anonyme, de donner ou confirmer des indications inexactes dans les rapports présentés à l'assemblée générale appelée à décider de la suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires. Réduction du capital (art L.242-23 Code de commerce) Elément Légal Elément matériel Personnes punissables Sanctions Code de commerce. Procéder à une réduction du capital social sans respecter l’égalité des actionnaires Sans assurer la publicité de la décision de réduction du capital au RCS et au JAL. Président, les administrateurs d’une SA. 30 000€ d’amende. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 71 Infractions relatives à la constitution de la société Le fait de donner, de mauvaise foi, des indications inexactes ou incomplètes en vue d'une immatriculation, d'une radiation ou d'une mention complémentaire ou rectificative au registre du commerce et des sociétés est puni d'une amende de 4 500 euros et d'un emprisonnement de six mois. Délit de majoration frauduleuse des apports en nature (art L.241-3 Code commerce SARL/art L.242-2 Code de commerce pour les sociétés de capitaux) Elément Légal Elément matériel Personnes punissables Sanctions Tentative Code de commerce. De faire attribuer frauduleusement à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle. Il faut utiliser des critères objectifs, telle que la valeur vénale ou marchande du bien et des critères subjectifs. La surévaluation doit être excessive. Manœuvres destinées à tromper les vérificateurs, experts, assemblées, choix du CAA complaisant. Apporteur, fondateur, gérant, administrateur, CAA et tous ceux qui ont participé. 5 ans/375 000€ d'amende (SARL) 5 ans /9 000€ d’amende (SA) non punissable Délit d’émission d’actions propres aux SA, SCA, SAS (Art L.242-1 (SA) / L.243-1 (SCA) / L.244-1 SAS) du Code commerce) Elément Légal Elément matériel Personnes punissables Sanctions Code commerce Emettre des actions alors que la société est irrégulièrement constituée. Membre actif de la société (fondateur, dirigeant de droit, dirigeant de fait, président, administrateurs, DG mais pas les membres du directoire ni du CS). 150 000 € (doublé en cas d’offre au public) Délit d’émission de valeurs mobilières propres aux SARL (Art L241-2 Code commerce) Elément Légal Elément matériel Sanctions Code commerce Emettre directement ou par personne interposée pour le compte de la société des VM interdites par la loi. 6 mois/9 000 € DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 72 Délit de négociation d’actions SA, SCA, SAS (Art 242-1, 242-3 du Code commerce) Elément Légal Elément matériel Personnes punissables Sanctions Code commerce Négocier : Des actions de numéraire qui ne sont pas restées sous forme nominatives jusqu’à leur entière libération ; Des actions en numéraire pour lesquelles le versement de moitié n’aurait pas été effectué ; Des actions d’apports qui n’auraient pas été intégralement libérées avant l’immatriculation. Président, fondateurs, administrateurs, DG, membres du directoire ou du CS 150 000 € d’amende Infractions relatives à la dissolution et à la liquidation de la société Nomination du liquidateur Article L237-4 Code de commerce Responsabilité pénale du liquidateur Art L.237-6 ArtL.237-7 Art L.247-7 Art L.248-8 Code de commerce Ne peuvent être nommées liquidateurs les personnes auxquelles l'exercice des fonctions de DG, d'administrateur, de gérant de société, membre du directoire ou CS, ou personnes déchues du droit d'exercer ces fonctions. Ne pas déposer sur un compte ouvert dans un établissement de crédit au nom de la société en liquidation, dans le délai de 15 j à compter de la décision de répartition, les sommes réparties entre les associés et les créanciers ; Ne pas déposer à la Caisse des Dépôts et Consignation les sommes attribuées à des créanciers/associés qui n'ont pas été réclamées dans le délai d'1 an à compter de la clôture de la liquidation. Sanction de 150 000€ d'amende en cas de non-respect. De faire des biens/crédit de la société en liquidation, un usage qu'il sait contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement ; De céder tout ou partie de l'actif de la société en liquidation contrairement aux dispositions prévues : o SAUF : consentement unanime des associés, la cession de tout ou partie de l'actif de la société en liquidation à une personne ayant eu dans cette société la qualité d'associé en nom, de commandité, gérant, administrateurs, DG, membre du CS ou directoire, de CAC ou contrôleur, ne peut avoir lieu qu'avec l'autorisation du TC, le liquidateur (s'il en existe), le CAC, contrôleur ; o La cession de tout ou partie de l'actif de la société en liquidation au liquidateur ou à ses employés ou conjoint, ascendants ou descendants est interdite. Sanctions en cas de non-respect de 5 ans + 9 000€ DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 73 Infractions relatives aux assemblées Elément Légal Dans les SARL (art L 241-4 Code de commerce) Dans les SA, SCA Code de commerce Est puni de 9 000€ d'amende le fait de ne pas, pour chaque exercice, dresser l'inventaire, établir les comptes annuels et un rapport de gestion mais également, pour les gérants, de ne pas soumettre à l'approbation de l'assemblée des associés ou associé unique : l'inventaire, les comptes annuels, et le rapport de gestion établis pour chaque exercice. Est puni d'un emprisonnement de 2 ans et d'une amende de 9000€ : Le fait d'empêcher un actionnaire de participer à une assemblée d'actionnaires ; Le fait de se faire accorder, garantir ou promettre des avantages pour voter dans un certain sens ou pour ne pas participer au vote, ainsi que le fait d'accorder, garantir ou promettre ces avantages. Est puni d'un emprisonnement de 6 mois et d'une amende de 9 000€ le fait pour le président ou les administrateurs d'une SA, de ne pas soumettre à l'approbation de l'AGO les comptes annuels et le rapport de gestion. Dans la SAS Ne pas consulter les associés dans les conditions prévues par les statuts en cas Art L.244-2 d’augmentation ou de réduction du capital, de fusion, scission, de dissolution ou de Code de transformation peut être puni par 6 mois de prison et 7 500 € d’amende. commerce Infractions relatives aux obligations (Article L245-9 à 245-15 Code commerce) Infractions Texte Elément matériel d’incrimination Emission Code de Emettre, pour le compte de cette société, des obligations commerce négociables qui, dans une même émission, ne confèrent pas les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale. Qui : président, les administrateurs, les directeurs généraux ou les gérants d'une société par actions. Participation Code de Empêcher un obligataire de participer à une assemblée vote commerce générale d’obligataires. Se faire accorder, garantir ou promettre des avantages particuliers pour voter dans un certain sens ou pour ne pas participer au vote, ainsi que le fait d’accorder, garantir ou promettre ces avantages particuliers. Représentation Code de Pour le président, les administrateurs, les DG, gérants, Participation commerce CAC, membres du CS ou les employés de la société aux AG débitrice ou de la société garante de tout ou partie des d’obligataires engagements de la société débitrice ainsi que pour leurs ascendants, descendants ou conjoints. Le fait de représenter des obligataires à leur assemblée générale, ou d’accepter d’être les représentants de la masse des obligataires. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Sanctions 9000€ d’amende 2 ans /9000€ d’amende 6 000 € d’amende Page 74 PV de tenue Code d’assemblée commerce Article L245-15 Code Code du commerce commerce Pour le président, les administrateurs, les DG ou les gérants de société détenant au moins 10% du capital des sociétés débitrices. Le fait de prendre part à l’assemblée générale des obligataires à raison des obligations détenues par ces sociétés. de Pour le président de l’assemblée générale des obligataires, le fait de ne pas procéder à la constatation des décisions de toute assemblée générale d’obligataires par PV. de Infraction précédentes (émission, AG obligataires, PV) ; Commises frauduleusement en vue de priver les obligataires ou certaines d’entre eux d’une part des droits attachés à leur titre de créance. 4 500 € d’amende 5 ans/18 000 € d’amende Infractions relatives au contrôle Elément légal Elément matériel Personnes punissables Sanctions Code de commerce Ne pas faire mention dans le rapport annuel présenté aux associés sur les opérations de l'exercice, d'une prise de participation dans une société ayant son siège sur le territoire de la République française représentant plus du vingtième, du dixième, du cinquième, du tiers, de la moitié ou des deux tiers du capital ou des droits de vote aux assemblées générales de cette société ou de la prise de contrôle d'une telle société. Ne pas, dans le même rapport, rendre compte de l'activité et des résultats de l'ensemble de la société, des filiales de la société et des sociétés qu'elle contrôle par branche d'activité. Les présidents, les administrateurs, les directeurs généraux ou les gérants de toute société. 2 ans/9000€ d’amende Elément légal Code de commerce Art L 242-8 Code de commerce Elément matériel Ne pas établir et adresser aux actionnaires ou associés, dans les délais prévus par la loi, les comptes consolidés. Personnes Les membres du directoire, du conseil d'administration ou les gérants. punissables Sanctions 9000€ d’amende Elément légal Elément matériel Code de commerce S'abstenir de remplir les obligations d'informations auxquelles cette personne est tenue, du fait des participations qu'elle détient ; S'abstenir de procéder aux notifications auxquelles cette société est tenue, du fait des participations qu'elle détient dans la société par actions qui la contrôle. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 75 Personnes punissables Sanctions Omettre de faire mention dans le rapport présenté aux actionnaires sur les opérations de l'exercice de l'identité des personnes détenant des participations significatives dans cette société, des modifications intervenues au cours de l'exercice, du nom des sociétés contrôlées et de la part du capital de la société que ces sociétés détiennent. Les présidents, les administrateurs, les membres du directoire, les gérants ou les directeurs généraux des personnes morales, ainsi que pour les personnes physiques 18 000 € d’amende Blanchiment Elément Légal Elément matériel Art 324-1 du Code pénal Code pénal (art 324-1 à 324-6 Code pénal) Faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect. Le fait d'apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit. Mécanismes Le placement : consiste à introduire dans le système financier d'un pays des fonds provenant d'opérations délictueuses ; L'empilage : permet de brouiller les pistes de l'origine des fonds par la multiplication des opérations bancaires ou financières successives faisant intervenir divers comptes, établissement, personnes, produits et pays ; L’intégration vise à investir les fonds d’origine frauduleuse dans les circuits légaux de l’économie et en tirer des bénéfices. Elément moral L’auteur agit en connaissance de la situation et de l’activité frauduleuse. Il a connaissance de l’infraction d’origine ou il sait que l’opération à laquelle il apporte sa contribution porte sur le produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit même sans en tirer un profit personnel. Sanctions Sanctions 5 ans d'emprisonnement et 375 000 € d'amende. personnes 10 ans d'emprisonnement et 750 000 € d'amende lorsqu'il est commis de façon physiques habituelle ou en utilisant les facilités que procure l'exercice d'une activité Art 324-1 à 324-4 professionnelle ou lorsqu'il est commis en bande organisée. du Code pénal Les peines d'amende ci-dessus peuvent être élevées jusqu'à la moitié de la valeur des biens ou des fonds sur lesquels ont porté les opérations de blanchiment. Lorsque le crime ou le délit dont proviennent les biens et les fonds sur lesquels ont porté les opérations de blanchiment est puni d'une peine privative de liberté d'une durée supérieure à celle de l'emprisonnement encouru pour blanchiment, les peines qui s’appliqueront sont celles du crime ou délit. Sanctions Peine principale Peine complémentaire personnes Amende 5 fois plus élevée Eventuelle morales Tentative Punissable Art 324-6 du Code pénal Prescription 6 ans DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 76 Infractions relatives au CAC Elément légal Code de commerce Infractions relatives 2 ans + 30 000€ =>pour tout dirigeant de personne ou entité tenue d'avoir aux obstacles mis au un CAC, le fait de ne pas en provoquer sa nomination ; contrôle du CAC 5 ans + 75 000€ => pour les dirigeants d'une personne morale ou tout Art L.820-4 Code de personne, entité au service d'une personne/entité ayant un CAC, de mettre commerce obstacle aux vérifications ou contrôles des CAC ou experts nommés, ou de leur refuser la communication sur place de toutes les pièces utiles à l'exercice de leur mission et notamment de tous contrats, documents comptables et registres de procès-verbaux. Infractions relatives 1 an + 15 000€ => le fait pour toute personne : aux conditions De faire usage du titre de CAC ou quelconques titres tendant à créer une d'exercice des similitude ou confusion avec celui-ci, sans être régulièrement inscrit ; fonctions du CAC D'exercer illégalement la profession de CAC. Art L.820-5 Code de commerce Infractions Violation du secret professionnel 1 an et /ou 15 000€ ; commises par les Non révélation faits délictueux commis au procureur de la République 5 CAC ans/75 000 € ; Art L 820-6 Confirmation d'infos mensongères sur la situation de la société 5 ans/75 Art 820-7 000€ ; Art L 822-15 Maintien en fonction malgré l'existence d'incompatibilités 6 mois/7 Code de commerce 500€ ; Rapport incomplet sur la prise de participation significative ou prise de contrôle 2 ans/9 000 € ; Absence de mention de l’identité des personnes détenant des participations significatives dans la société 18000 € ; Indications inexactes en cas de suppression du DPS 2 ans/18 000 €. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 77 1.4. L’entreprise et la concurrence Sens et portée de l'étude L’activité de l’entreprise doit composer avec les règles de fonctionnement du marché et particulièrement le respect d’un certain équilibre entre les concurrents, de façon à assurer d’une part, la protection du marché et d’autre part, la protection des concurrents. Compétences visées Maîtriser des situations ou pratiques contraires au droit de la concurrence. Accompagner le traitement de pratiques contraires au droit de la concurrence. Notions et contenus Le contrôle des concentrations en droit communautaire et en droit interne La réglementation des pratiques anticoncurrentielles : entente et abus de position dominante en droit communautaire et en droit interne La surveillance des comportements : action en concurrence déloyale, réglementation en matière de prix et de facturation Le droit des pratiques restrictives : revente à perte, prix imposés et pratiques discriminatoires, la rupture des relations commerciales établies DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 78 1.4.1. Le contrôle des opérations de concentration Le champ d’application du contrôle Le contrôle est assuré en Droit français par l’Autorité de la Concurrence (AC) et en Droit européen par la Commission européenne. Pour qu’une opération de concentration fasse l’objet d’un contrôle par les autorités compétentes, elle doit : Rentrer dans le cadre des opérations de concentration contrôlées ; Elles sont définies par les textes de Droit français et Et atteindre une certaine dimension. Une opération de concentration contrôlée Secteurs d’activité concernés Porte sur tous les types d’activités économiques et la présence d’une entreprise publique n’empêche pas ce contrôle. européen qui édictent des définitions identiques. Une opération de concentration est constituée dans 3 cas. Opérations soumises au contrôle Fusions entre entreprises antérieurement indépendantes Prise de contrôle Sont concernées les fusions par absorption et les fusions par création d’une société nouvelle ; Ne sont pas concernées les fusions au sein d’un groupe suffisamment intégré. Peu importe le moyen utilisé : prise de participation, achat d’élément d’actif, contrat. Création d’une Elle permet le plus souvent la mise en commun entreprise commune d’activités. Elle doit être contrôlée conjointement autonome par au moins deux entreprises et opérer sur un marché en y accomplissant les fonctions qui sont normalement exercées par les autres entreprises présentes sur ce marché = « entreprise commune de plein exercice. Son autonomie la distingue de l’entente. Une opération de dimension européenne ou nationale Les Droits français et européen prévoient des seuils de contrôle exprimés en volume de chiffre d’affaires réalisé. Ces seuils ont une double fonction : Au-delà des seuils, la concentration doit être notifiée pour être contrôlée ; Ils délimitent la compétence des autorités communautaires et nationales de contrôle. Si la concentration a une dimension européenne : seules les autorités de l’UE sont compétentes. C’est le système dit du guichet unique. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 79 Seuils La procédure de contrôle des concentrations La procédure européenne La Commission tient compte de la nécessité de la concurrence effective dans un marché commun, de l’apport de la concentration au progrès technique et économique, de la réduction substantielle de la concurrence, notamment du fait du renforcement de la position dominante. Pour décider s’il y a lieu ou non de s’opposer à une opération de concentration, la Commission procède donc à un bilan incluant les limitations de la concurrence d’un côté et les progrès techniques et économiques de l’autre. Exemples : Progrès techniques et Réductions substantielles économiques de concurrence : Progrès économique : augmentation des prix par innovations techniques, rapport à ceux des investissement dans la concurrents, réduction du recherche. choix des consommateurs, frein à l’innovation. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 80 La procédure française Elle débute par la notification : l’opération de concentration doit être notifiée à l’Autorité de la Concurrence lorsque les parties concernées sont en mesure de présenter un projet abouti. Elle est marquée par une répartition des compétences : L’Autorité de la Concurrence est chargée du bilan concurrentiel ; et le ministre de l’Economie et des Finances par le bilan économique : il dispose de la faculté de passer outre la décision de l’AC mais uniquement pour des motifs d’intérêt général supérieurs à l’intérêt concurrentiel. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 81 Procédure simplifiée https://www.august-debouzy.com/en/blog/1581-nouvelles-lignes-directrices-relatives-au-controle-des-concentration https://www.vogel-vogel.com/publication-des-nouvelles-lignes-directrices-en-matiere-de-controle-des-concentrations L’Autorité de la concurrence a publié en juillet 2020 de nouvelles lignes directrices en matière de contrôle des concentrations. 1. Champ d’application Le champ d’application de la procédure simplifiée est clairement défini : Lorsque la part de marché cumulée des entreprises concernées est inférieure à 25 % sur des marchés définis de manière constante par la pratique décisionnelle ; En cas de chevauchement d’activité entre les parties, lorsque la part de marché cumulée des entreprises concernées est inférieure à 50 % et l’addition de parts de marché résultant de l'opération inférieure à 2 points sur des marchés définis de manière constante par la pratique décisionnelle ; En cas de présence sur des marchés liés verticalement, lorsque la part de marché cumulée des entreprises concernées sur ces marchés est inférieure à 30 % sur des marchés définis de manière constante par la pratique décisionnelle ; En cas de présence sur des marchés connexes, lorsque les parts de marché des entreprises concernées sur les marchés liés sont inférieures à 30 % sur des marchés définis de manière constante par la pratique décisionnelle ; En cas d'acquisition de contrôle exclusif d'entreprises, lorsque l'acquéreur exerçait un contrôle conjoint de la cible préalablement à l’opération ; Lorsque l'opération porte sur la création d'une entreprise commune de plein exercice exclusivement active en dehors du territoire national ; Lorsque l'opération concerne la prise de contrôle conjoint d'un actif immobilier en vente en l'état futur d'achèvement (VEFA). 2. La procédure de contrôle La désignation d’une équipe en charge du dossier comme le fait la Commission européenne est possible. La partie notifiante peut demander la désignation d’un rapporteur en charge de l’examen du dossier. Dans les cinq jours ouvrés, le nom de l’adjoint au chef de service chargé de l’examen du dossier est communiqué à la partie notifiante. Une réponse sur : La complétude (ou l’incomplétude) du dossier de notification est donnée dans un délai de 10 jours ouvrés après notification ; La possibilité de traitement du projet de concentration selon la procédure simplifiée est donnée dans les 10 jours ouvrés. Le texte décrit la procédure de dépôt en version papier du dossier de notification, ainsi que la nouvelle procédure de notification dématérialisée. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 82 Des mesures correctives susceptibles d’être adoptées dans le cadre du contrôle des concentrations sont exposées comme les engagements pris par la partie notifiante en amont de la phase I ou lors de celle-ci (art. L. 430-5, II, c. com.) ou de la phase II (art. L. 430-7, II), injonction pour défaut d’engagement suffisants ou inexécution d’engagements (art. L. 430-7, III) imposée par l’Autorité en cours de phase II uniquement -, liste les remèdes de nature structurelle – dont les engagements « fix-it-first ». Fix it first = proposer à l’Autorité de la concurrence un repreneur de 3. L’examen l’activité posant des problèmes de concurrence dès le stade de la notification de l’opération et bien avant la décision d’autorisation de la concentration. L’Autorité étudiera alors les effets de l’opération en prenant en compte la cession proposée et l’identité du repreneur, son indépendance, ses compétences et sa capacité financière pour concurrencer les parties. Les Lignes Directrices mettent en avant les principaux critères quantitatifs et qualitatifs d’analyse des opérations. Les nouvelles lignes directrices ont été refondues, quelle que soit la nature horizontale, verticale ou conglomérale de l’opération examinée, afin de rendre plus prévisibles aux entreprises les éléments susceptibles d’être pris en considération par l’Autorité de la Concurrence lors de l’analyse des effets d’une concentration. a. Référence à des caractéristiques En vue d’évaluer le pouvoir de marché de la nouvelle entité, l’Autorité indique se référer : Aux caractéristiques des Parts de marché et le degré de concentration du marché, aux marchés concernés caractéristiques des entreprises (taille, étendue de leurs activités sur le marché concerné, activités sur des marchés connexes, structure de leurs coûts et leur niveau de marges, capacités de production, comportement concurrentiel, possibles liens avec d’autres entreprises sur le marché examiné, capacité d’expansion/risque de déclin). Aux caractéristiques des Place occupée dans la chaîne de production, leur nature à produits ou services contraindre les échanges, leur degré de différenciation. concernés Aux caractéristiques des Nombre et degré de concentration, leur capacité à clients ou des fournisseurs discipliner la nouvelle entité, leur sensibilité au prix. des parties Aux caractéristiques du Stabilité, degré de transparence, nature des relations entre marché et à ses modalités offreurs et demandeurs, existence de coordination actuelle de fonctionnement ou passée. Aux sources de concurrence Barrières à l’entrée liées à la réglementation, à la protection potentielle de la propriété intellectuelle, à l’accès à certaines données, à l’importance des coûts d’entrée sur le marché ou de changement de fournisseurs, à l’existence d’effets de réseau, à la signature de contrats d’approvisionnement ou de distribution de longue durée. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 83 b. Analyse par type d’effets L’Autorité de la Concurrence procède ensuite à une analyse par type d’effets anticoncurrentiels concernés – effets horizontaux, effets verticaux, effets congloméraux, création ou renforcement d’une puissance d’achat… c. Nouvelles annexes Elles portent sur l’analyse locale des effets d’une concentration réalisée dans le secteur du commerce de détail, sur la prise en considération de la pression concurrentielle exercée par les ventes en ligne dans le cadre d’une concentration dans le secteur de la distribution au détail ou encore sur les demandes de documents internes (modèle d’engagement de cession et un modèle de contrat de mandat). Les sanctions En droit interne Faits punissables Sanctions applicables art L430-8 du Code de commerce Opération de concentration Astreinte de revenir à l’état antérieur de la concentration réalisée sans être notifiée Sanction pécuniaire dont le maximum est pour : Les personnes morales = à 5 % de leur CA HT réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu'a réalisé en France durant la même période la partie acquise Les personnes physiques = à 1, 5 million €. Concentration réalisée avant Idem sanction pécuniaire avec même maximum. autorisation Omission ou déclaration Idem sanction pécuniaire inexacte dans une + retrait de la décision ayant autorisé la concentration. notification Procéder à une nouvelle notification de concentration dans le délai d’un mois si les parties ne veulent pas revenir à l’état antérieur. Non- exécution injonction, Retrait de la décision ayant autorisé la concentration. prescription ou engagement Obligation pour les parties de procéder à une nouvelle notification dans le délai d’un mois si elles ne veulent pas revenir à l’état antérieur+ sanction pécuniaire éventuelle. Opération de concentration Injonction de revenir à l’état antérieur aboutissant à un abus de + sanction pécuniaire éventuelle. position dominante En droit européen Faits punissables Sanctions applicables -Règlement CE n°139 /2004 Opération de concentration Amende administrative pouvant aller jusqu’ à 1% du chiffre d’affaires total reposant sur des +astreintes pouvant aller jusqu’à 5% du chiffre d’affaires total journalier moyen renseignements défectueux par jour ouvrable de retard à compter de la date qu’elle fixe. +retrait de la décision d’autorisation de la concentration Opération de concentration Amende administrative pouvant aller jusqu’à 10% de leur CA total. réalisée en violation des Dissolution de la concentration avec révocation de la décision d’autorisation autres exigences + mesures provisoires pour maintenir les conditions d’une concurrence effective. procédurales Retrait de la décision d’autorisation de la concentration. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 84 1.4.2. Les pratiques anticoncurrentielles Entente Peut résulter d’un contrat entre des acteurs économiques ou d’une action ou pratique concertée (accord de volontés oral). Peut être passée entre des concurrents (entente horizontale) ou entre des acteurs économiques d’un niveau différent (fournisseur/distributeurs =entente verticale). Au niveau Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, communautaire toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont (articles 101 à 105 susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour du traité sur le effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du fonctionnement marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à : de l'Union a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres européenne conditions de transaction ; (TFUE)) b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements ; c) répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement ; C’est à l’entreprise de prouver son d) appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des innocence = prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la renversement de concurrence ; la charge de la e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de preuve. prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats ». L’interdiction a un effet direct à caractère absolu et rétroactif. Des conditions doivent être réunies : Porter atteinte à la concurrence ; Affecter le commerce entre États membres de la Communauté. Sont autorisées : Les ententes qui produiraient des avantages économiques (améliorent la production ou la distribution d’un produit, promeuvent le progrès technique ou économique) ; Si elles sont strictement proportionnées à ce but ; Qu’elles n’éliminent pas la concurrence ; Qu’elles réservent "aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte" (article 101-3 TFUE). Au niveau du S'applique aux ententes entre entreprises et entre des entités dont l'une au moins peut droit interne être considérée comme un opérateur économique ayant un objet et/ou un effet restrictif (Article L. 420- 1 de concurrence : du Code de Les accords ou pratiques concertées qui tendent à limiter l'accès au marché ou le commerce) libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ; Ceux qui tendent à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; Ceux qui tendent à limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique, etc. ; Ceux qui tendent à répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 85 Entente peut être autorisée si les atteintes ne sont pas sensibles (idem droit national que droit européen) Exemptions L’autorité de la concurrence/la Commission européenne peut aussi décider qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure lorsque la pratique d'entente ne concerne pas des contrats passés en application du Code des marchés publics et que la part de marché cumulée détenue par les entreprises ou organismes parties à l'entente ne dépasse pas soit : 10% sur l'un des marchés affectés par l'entente lorsqu'il s'agit d'une entente entre des entreprises ou organismes qui sont des concurrents, existants ou potentiels, sur l'un des marchés en cause ; 15% sur l'un des marchés affectés par l'entente lorsqu'il s'agit d'une entente entre des entreprises ou organismes qui ne sont pas concurrents existants ou potentiels sur l'un des marchés en cause. Néanmoins, ces dispositions ne sont pas applicables aux ententes comportant des restrictions de concurrence injustifiables : fixation de prix en commun, restriction de ventes non sollicitées ou de livraisons entre distributeurs membres d'un réseau de distribution sélective. Niveau européen Niveau interne Prévus au règlement Prévus par l’Autorité de la concurrence (UE) 330/2010 de la Commission Les exemptions Conditions positives : catégorielles sont L’entente doit contribuer à améliorer la production ou la édictées par le distribution de produits ou à promouvoir le progrès règlement. technique ou économique ; L’entente doit aussi bénéficier aux utilisateurs. Conditions négatives : L’entente ne doit pas restreindre excessivement la liberté des entreprises participantes ; L’entente ne doit pas donner aux entreprises la possibilité d’éliminer la concurrence. Abus de position dominante Le droit européen de la concurrence ne sanctionne pas les positions dominantes mais les abus. Au niveau Interdiction de l'exploitation abusive d'une position dominante par une entreprise, d’en communautaire profiter pour imposer des conditions de vente déloyales : prix abusifs, accords de vente (Article 102 du exclusifs, primes de fidélité visant à détourner les fournisseurs de leurs concurrents. On parle TFUE) alors d'abus de position dominante. La notion d’abus de position dominante n’est pas quantifiée dans le traité. Ce sont des économistes de la Commission qui analysent la position dans laquelle se trouve une entreprise, après avoir identifié le marché qui la concerne. Une position est "dominante" lorsqu’une entreprise peut mener la politique qu’elle désire sans se préoccuper de celles de ses concurrents sur ce marché. Détermination Secteur géographique déterminé (marché UE ou part substantielle de celui-ci ? marché du marché national ou part substantielle de celui-ci ?) pertinent o Puis sur un marché de référence ou marché pertinent : c’est le marché sur lequel est mis en cause le comportement de l’entreprise ; Les autorités de contrôle utilisent la méthode du faisceau d’indices : l’indice des parts de marché est important mais doit être utilisé avec précaution : Quand la part de marché calculée à partir du CA sur le marché réalisé pertinent est très faible (environ moins de 10%) position dominante est écartée ; DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 86 Au niveau du droit interne (Code du commerce – articles : L.420-1 – L420-2 – L.420-4 – L.420-6 – L464-2) Quand elle est importante (plus de 50%) : o Soit il s’agit d’une situation de monopole (ex : monopole de fait avec un brevet ; monopole légal) : la position dominante est établie ; o Soit, il n’y a pas de monopole et il convient alors de regarder l’évolution de la part de marché. S'applique lorsque les pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché Trois conditions doivent être réunies : L'existence d'une position dominante : position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis à vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs ; Une exploitation abusive de cette position : le refus de vente, les ventes liées, les conditions de vente discriminatoires ou la rupture des relations commerciales au motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées, prix prédateurs, remises fidélisantes, dénigrement ; Un objet ou un effet restrictif de concurrence sur un marché. Sanctions Pas de guichet unique Système de coopération entre autorités nationales la Commission européenne applique le droit européen ; Les autorités nationales appliquent : o Le droit interne si la pratique ne joue que sur leur territoire ; o Le droit européen si la pratique est commune à plusieurs Etats. Si plusieurs procédures peuvent se cumuler, il existe un système de coopération entre Etats. Sanctions européennes Nullité de plein droit de l’entente illicite et de l’abus de position dominante ; Sanction : amende fixée individuellement en fonction de la durée et de la gravité mais maximum de 10% du CA mondial réalisé au cours du dernier exercice ; Mesure de clémence possible qui permet une exonération partielle ou totale de la sanction. De plus, les entreprises reconnaissant leur participation et responsabilité peuvent demander une transaction permettant une réduction de l’amende de 10% au plus ; Publication de la décision. Sanctions françaises Cessation des pratiques dans un délai imposé ou à des conditions particulières ; Amende immédiate ou en cas de non -respect des injonctions dont le montant dépend de la gravité des faits, de l’importance du dommage causé et de la situation : o Si ce n’est pas une entreprise : amende de 3 millions € maximum ; o Si c’est une entreprise : Procédure normale : amende de 10% maximum CA mondial HT ; Procédure simplifiée : amende maximale de de 750 000 € pour chaque auteur. Mesure de clémence possible seulement pour les ententes ; Possibilité de transaction permettant une réduction de l’amende de 10% au plus ; Publication de la décision. Sanction civile : nullité de la pratique et possibilité de dommages et intérêts pour les victimes ; Sanction pénale : en cas de participation frauduleuse, personnelle et déterminante à une entente illicite ou un abus de position dominante : 75 000 € d’amende et 4 ans de prison. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 87 1.4.3. La surveillance des comportements Action en concurrence déloyale art 1240 et 1241 Code civil Clause de nonconcurrence Actes de concurrence déloyale Dénigrement : Jeter le discrédit sur un concurrent, ses produits, son travail ; Imitation : Créer une confusion avec un concurrent afin de détourner de lui sa clientèle, porte sur l’enseigne ou le nom commercial ; Divulgation de secrets : Ils doivent être originaux et confidentiels et il doit s’agir de procédés ayant un intérêt pratique ou commercial ; Débauchage : recruter le personnel d’une autre entreprise concurrente pour s’approprier sa clientèle et son savoir-faire, l’entreprise, ancien employeur, doit prouver qu’elle subit un préjudice ; Détournement de clientèle : démarcher une clientèle au moyen d’un fichier d’adresses détourné ; Parasitisme : tirer un avantage au détriment d’un concurrent des efforts que ce concurrent a fait antérieurement. Juridictions La victime doit Jugement apporter la preuve Tribunal de commerce (entre Faute Dommages et commerçants) Préjudice intérêts Tribunal judiciaire (contrefaçons, Lien de causalité Publication du marques, brevets) jugement Conseil de prud'hommes (employeur Cessation des actes salariés) Elle a pour objet d’interdire au bénéficiaire d’un contrat d’exclusivité (franchise, concession) d’exercer, c’est-à-dire de créer, participer ou s’intéresser, directement ou indirectement, par lui-même ou par personne interposée, à l’exploitation de toute activité concurrente. Elle ne doit pas être une entrave à la concurrence. Une telle obligation, contractuelle ou post-contractuelle, constitue une restriction à la liberté d’entreprendre et à la liberté de la concurrence du franchisé et doit donc, pour être valable, respecter les conditions de validité imposées par le droit interne ou le droit communautaire le cas échéant. Elle ne doit pas constituer une entente prohibée ou un abus de position dominante. La clause de non-concurrence peut être insérée et concerner la durée du contrat de franchise, sans pouvoir excéder 5 ans. La clause de non-concurrence peut porter sur une période déterminée à compter de la date de cessation des effets du contrat et dans ce cas elle doit respecter les conditions suivantes : « Concerne des biens ou des services en concurrence avec les biens ou les services contractuels » ; Est limitée « aux locaux ou terrains à partir desquels l’acheteur a exercé ses activités pendant la durée du contrat » ; Est limitée à « un an à compter de l’expiration de l’accord » ; Est « indispensable à la protection d’un savoir-faire transféré par le fournisseur à l’acheteur ». Faute de respecter les conditions du règlement n°330/2010 précité, la clause de nonconcurrence est considérée comme ayant un effet anticoncurrentiel. La clause de non-concurrence doit, en droit interne être limitée dans le temps, être limitée dans l’espace, protéger un intérêt légitime, être proportionnée à l’objet du contrat et prévoir une contrepartie financière. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 88 Réglementation en matière de prix et de facturation Tout manquement est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut dépasser 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale. Le manquement à l’obligation de facturation est une infraction pénale punie d’une amende de 75 000 € portée à 375 000 € pour les personnes morales. Conditions de vente Tout producteur, Conditions Générales de Vente (CGV) (l'article L. 442-6 I 9° du Code prestataire de services, de commerce) grossiste ou importateur Conditions de vente ; est tenu de Barème des prix unitaires ; communiquer ses CGV, Réductions de prix ; par tout moyen Conditions de règlement : Les conditions de règlement doivent obligatoirement constituant un support préciser les conditions d'application et le taux durable, à tout acheteur d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour de produits ou tout suivant la date de règlement figurant sur la facture, demandeur de ainsi que le montant de l’indemnité forfaitaire pour prestations de services les frais de recouvrement dû au créancier, dans le cas qui en fait la demande où les sommes dues sont réglées après cette date. pour une activité professionnelle. Sanctions Le professionnel qui dérogerait à l'obligation de communication de ses conditions générales de ventes s'expose : Versement de dommages et intérêts en cas de conséquences préjudiciables ; Amende administrative pouvant aller o Jusqu’à 15 000 € pour une personne physique o Et jusqu’à 75 000 € pour une personne morale. Des conditions particulières de vente peuvent être conclues et ne sont pas soumises à obligation de communication. Convention relative à la négociation commerciale entre un fournisseur et un distributeur Convention écrite conclue entre Elle fixe : fournisseur et distributeur ou prestataire Les conditions de l’opération de de services qui indique les obligations vente ; auxquelles se sont engagées les parties Les conditions dans lesquelles le en vue de fixer le prix à l’issue de la distributeur ou prestataire de services négociation commerciale. s’oblige à rendre au fournisseur tout Etablie dans un document unique ou dans service propre à favoriser leur un ensemble formé par un contrat-cadre commercialisation ne relevant pas des annuel et des contrats d’application. obligations d’achat et de vente. Facturation Chaque opération de vente ou de prestation de service pour une activité professionnelle doit faire l’objet d’une facturation par le fournisseur. Cette obligation légale s’impose au professionnel à l’égard d’un autre professionnel. La facture doit être établie en double exemplaire (doit faire apparaître le prix hors taxe minoré des réductions de prix acquises à la date de la vente à l’exclusion des escomptes). DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 89 1.4.4. Pratiques restrictives Depuis l’ordonnance du 24 avril 2019 elles figurent dans le Code de commerce parmi les « pratiques commerciales déloyales entre entreprises ». Revente à perte art L.4422 Code commerce Pratiques relatives au prix Il est interdit de revendre ou d'annoncer la revente d’un produit en l’état au-dessous du prix d'achat effectif, notion qui détermine le seuil de revente à perte. Il existe des exceptions à cette interdiction : Aux ventes volontaires ou forcées motivées par la cessation ou le changement Prix unitaire net figurant d'une activité commerciale ; sur la facture d'achat, minoré du montant de Aux produits dont la vente présente un caractère saisonnier marqué, pendant la l'ensemble des autres période terminale de la saison des ventes et dans l'intervalle compris entre deux avantages financiers saisons de vente ; consentis par le vendeur Aux produits qui ne répondent plus à la demande générale en raison de exprimé en pourcentage l'évolution de la mode ou de l'apparition de perfectionnements techniques ; du prix unitaire net du produit et majoré des Aux produits, aux caractéristiques identiques, dont le réapprovisionnement s'est taxes sur le chiffre effectué en baisse, le prix effectif d'achat étant alors remplacé par le prix d'affaires, des taxes résultant de la nouvelle facture d'achat ; spécifiques afférentes à A condition que l'offre de prix réduit ne fasse l'objet d'une quelconque publicité cette revente et du prix du transport. ou annonce à l'extérieur du point de vente, aux produits périssables à partir du moment où ils sont menacés d'altération rapide ; Aux produits soldés mentionnés à l'article L. 310-3. Sanctions 75 000 € d'amende, pouvant être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu'en soit le support, fait état d'un prix inférieur au prix d'achat effectif. La cessation de l'annonce publicitaire peut être ordonnée. Prix imposés Est puni d'une amende de 15 000 € le fait par toute personne d'imposer, directement Art L. 442-5 ou indirectement, un caractère minimal au prix de revente d'un produit ou d'un bien, Code de au prix d'une prestation de service ou à une marge commerciale. commerce Pratiques indépendantes du prix Pratiques commerciales Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l'exécution d'un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de Art L. 442-1 et services : 442-3 Code de D'obtenir ou de tenter d'obtenir de l'autre partie un avantage ne commerce correspondant à aucune contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie ; La responsabilité de l'auteur de la De soumettre ou de tenter de soumettre l'autre partie à des obligations créant rupture ne peut un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. être engagée du Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, chef d'une durée par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de insuffisante dès services de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale lors qu'il a respecté établie, en l'absence d'un préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée de un préavis de dix- la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords huit mois. interprofessionnels. Sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, la possibilité de bénéficier : Rétroactivement de remises, de ristournes ou d'accords de coopération commerciale ; Automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist - C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 90 1.6. L’entreprise et la dimension environnementale Sens et portée de l'étude L’entreprise ne peut exercer son activité en faisant abstraction, tant dans son mode de fonctionnement qu’au travers des produits ou services qu’elle commercialise de la dimension environnementale. Compétences visées Assister une entreprise dans la mise en œuvre de dispositions relevant du droit de l’environnement. Notions et contenus Les obligations de communication des entreprises en matière d’environnement DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist- C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 91 La prise en compte des enjeux environnementaux Une obligation générale pour toutes les sociétés L’Article 1833 du Code civil (modifié par la loi Pacte) précise désormais que « Toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l'intérêt commun des associés. La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». Les dirigeants doivent prendre en compte dans leurs décisions de gestion, les enjeux sociaux et environnementaux de l’activité de la société. La loi : Précise que les décisions n’encourent pas la nullité en cas de non- respect de ces enjeux ; Ne prévoit aucune sanction en cas de non- respect de ces nouvelles obligations. Les tribunaux pourront néanmoins s’en prévaloir pour sanctionner une gouvernance peu soucieuse des enjeux environnementaux. Un groupement spécifique : la société à mission Voir partie 2. Le développement de l’entreprise VII. La loi Pacte du 22 mai 2019 s’est inspirée du droit américain pour créer la société à mission qui combine un but lucratif (société) et un objet socio -environnemental (mission). L’idée originale est qu’il ne faut pas opposer le lucratif et le non lucratif. Dans cet esprit, une entreprise peut réaliser des profits dans le respect d’une mission sociétale. La société à mission n’est pourvue d’aucun régime juridique particulier ce qui signifie qu’elle peut prendre la forme de toute société : SARL, SA, SAS… Elle ne bénéficie d’aucun avantage social ou fiscal. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist- C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 92 Les sociétés soumises à la déclaration de performance extra financière (DPEF) Champ d’application de la DPEF La déclaration vise à informer sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité, ainsi que, pour les sociétés cotées les effets de cette activité quant au respect des droits de l'homme et à la lutte contre la corruption. Une déclaration de performance extra-financière est insérée dans le rapport de gestion, lorsque le total du bilan ou le chiffre d'affaires et le nombre de salariés excèdent des seuils fixés par décret. Les seuils de la DPEF varient. Les sociétés qui établissent des comptes consolidés sont tenues de publier une déclaration consolidée de performance extra-financière lorsque le total du bilan ou du chiffre d'affaires et le nombre de salariés de l'ensemble des entreprises comprises dans le périmètre de consolidation excèdent les seuils mentionnés. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist- C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 93 Source : © CNCC – COMMUNIQUE – DECLARATION DE PERFORMANCE EXTRA-FINANCIERE – OBLIGATIONS DES ENTITES, DES COMMISSAIRES AUX COMPTES, DES OTI – Juin 2018 DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist- C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 94 Les sociétés dispensées de la DPEF En sont dispensées : Les entités exclues du dispositif RSE sont notamment : − les SAS et SARL, sauf celles qui sont des établissements de crédit, ou des sociétés de financement, des entreprises d’investissement, des entreprises mères de sociétés de financement ou des sociétés financières holding ; Les sociétés civiles immobilières (SCI) ; Les groupements d’intérêt économique (GIE) ; Les établissements de paiement et établissements de monnaie électronique ; Les établissements publics administratifs (EPA) et établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) ; Les sociétés d’assurance mutuelles (SAM)22 Les associations et fondations. Le contenu de la DPEF et les formalités de diffusion et de contrôle Contenu Art L 225102-1 Code commerce Le Code AFEPMEDEF révisé de juin 2018 met l’accent sur les missions du conseil d’administration dans les domaines de la RSE et de la diversité. Formalités La déclaration comprend notamment des informations relatives : Au business model (activités, produits ou services de l’entreprise, interactions et relations entretenues avec les parties prenantes, enjeux auxquels elle doit faire face et opportunités dégagées, objectifs et perspectives d’avenir) ; Aux conséquences sur le changement climatique de l'activité de la société et de l'usage des biens et services qu'elle produit ; A ses engagements sociétaux en faveur du développement durable, de l'économie circulaire, de la lutte contre le gaspillage alimentaire, la lutte contre la précarité alimentaire, du respect du bien-être animal et d'une alimentation responsable, équitable et durable ; Aux accords collectifs conclus dans l'entreprise et à leurs impacts sur la performance économique de l'entreprise ainsi que sur les conditions de travail des salariés ; Aux actions visant à lutter contre les discriminations et promouvoir les diversités et aux mesures prises en faveur des personnes handicapées. Les entreprises doivent présenter des informations spécifiques sur le plan social, sociétal et environnemental en fonction de leur pertinence au regard des principaux risques liés à leur activité, les politiques visant à prévenir, identifier et réduire la survenance de ces risques. Elles doivent également présenter les résultats de ces politiques. Lorsque la société établit une déclaration consolidée de performance extra-financière, ces informations portent sur l'ensemble des entreprises incluses dans le périmètre de consolidation. Ces informations sont communiquées aux actionnaires dans le rapport de gestion et font l'objet d'une publication librement accessible sur le site internet de la société dans un délai de 8 mois à compter de la clôture de l’exercice et pendant une durée de 5 ans. A défaut, toute personne intéressée peut saisir le Président du TC statuant en référé d’enjoindre, le cas échéant sous astreinte, au conseil d’administration de communiquer les informations prescrites. Lorsqu’il est fait droit à la demande, l’astreinte et les frais de procédure sont mis à la charge, individuellement ou solidairement selon les cas, des administrateurs. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist- C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 95 Contrôle Source – Revue Française de Comptabilité janvier 2019 Ces informations font l’objet d’une vérification par un organisme tiers indépendant (OTI). Cette vérification donne lieu à un avis qui est transmis aux actionnaires en même temps que le rapport de gestion. L’OTI est désigné selon les cas, par le DG ou le président du directoire pour une durée qui ne peut excéder 6 exercices parmi les organismes accrédités à cet effet par le Comité français d'accréditation (COFRAC) (peut être un CAC) ou par tout autre organisme d'accréditation signataire de l'accord de reconnaissance multilatéral établi par la coordination européenne des organismes d'accréditation. Lorsque les informations sont publiées par des sociétés qui dépassent 100 millions € pour le total du bilan ou 100 millions € pour le montant net du CA et 500 pour le nombre moyen de salariés occupés au cours de l’exercice le rapport de gestion de l’organisme tiers indépendant comprend : Un avis motivé sur la conformité de la déclaration et sur la sincérité des informations fournies ; Les diligences qu’il a mises en œuvre pour conduire sa mission de vérification. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist- C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 96 Le plan de vigilance Le plan de vigilance a été introduit par la loi du 27 mars 2017. Article L225-102-4 du Code de Commerce Il concerne toute société (SA ou SCA) cotée ou non qui emploie, à la clôture de deux exercices consécutifs : Au moins cinq mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ; Ou au moins dix mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l'étranger. Contenu Mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves : Envers les droits humains et les libertés fondamentales ; La santé et la sécurité des personnes ainsi que l'environnement résultant : o Des activités de la société et de celles des sociétés qu'elle contrôle (périmètre du groupe); o Ainsi que des activités des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation (périmètre extra-groupe). Avec Il est élaboré en association avec les parties prenantes de la société. Mesures Une cartographie des risques destinée à leur identification, leur analyse et leur hiérarchisation ; Le manquement aux obligations engage Des procédures d'évaluation régulière de la situation des filiales, des soustraitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation la responsabilité de commerciale établie, au regard de la cartographie des risques ; son auteur et l'oblige à réparer le Des actions adaptées d'atténuation des risques ou de prévention des atteintes graves ; préjudice que Un mécanisme d'alerte et de recueil des signalements relatifs à l'existence l'exécution de ces ou à la réalisation des risques, établi en concertation avec les organisations obligations aurait permis d'éviter. syndicales représentatives dans ladite société ; Un dispositif de suivi des mesures mises en œuvre et d'évaluation de leur efficacité. Publicité Le plan de vigilance et le compte rendu de sa mise en œuvre effective sont rendus publics (site web le plus souvent) et inclus dans le rapport de gestion. A défaut, toute personne justifiant d'un intérêt à agir, peut demander à la juridiction compétente de lui enjoindre, le cas échéant sous astreinte, de les respecter. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist- C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 97 Les autres obligations de communication en matière environnementale En droit européen Textes ou système Caractéristiques essentielles SEVESO 3 Caractéristiques : Elle est relative aux accidents majeurs impliquant des Adoptée le 4 juillet 2012 substances dangereuses qui doivent respecter certaines conditions : et prise d’effet le 1er juin Informer sur la politique de prévention du risque d’accident 2015. technologique ; Rendre compte de la capacité de la société à couvrir sa responsabilité civile vis-à-vis des biens et des personnes du fait de l’exploitation des installations ; Préciser les moyens prévus par la société pour assurer la gestion de l’indemnisation des victimes en cas d’accident technologique. IPPC (Integrated Objectif : imposer une approche globale de l’environnement pour la délivrance Pollution Prevention des autorisations des grandes installations industrielles les plus polluantes and Control) comprenant la prévention et la réduction de la pollution dans l’air, l’eau, le sol en prenant en compte la gestion des déchets. REACH (Registration,Evaluation and Authorisation of Chemicals) Obligations : Obtenir une autorisation unique délivrée par le préfet sur la base d’un dossier comprenant une étude d’impact et une étude de dangers. L’étude d’impact doit présenter la justification des choix technologiques en fonction des techniques disponibles. Caractéristiques : REACH concerne l’enregistrement, l’évaluation et l’autorisation des substances chimiques ainsi que les restrictions applicables à ces substances et institue une Agence européenne des produits chimiques. Les principaux objectifs de REACH sont d’assurer un niveau de protection de la santé humaine et de l’environnement contre les risques concernant les produits chimiques et la libre circulation des substances sur le marché intérieur. Obligations : Les entreprises qui fabriquent et importent des substances chimiques doivent évaluer les risques résultant de leur utilisation et prendre les mesures nécessaires pour gérer tout risque identifié. La charge de la preuve de la sécurité des substances chimiques fabriquées ou commercialisées incombe aux entreprises. L’enregistrement constitue l’élément clef du système REACH. Les substances chimiques fabriquées ou importées dans des quantités d’une tonne ou plus par an doivent obligatoirement être enregistrées dans une base de données centrale gérée par l’Agence européenne des produits chimiques. Les utilisateurs en aval sont tenus d’évaluer la sécurité chimique des substances en se fondant tout d’abord sur l’information communiquée par leurs fournisseurs et de prendre des mesures de gestion des risques appropriés. L’évaluation permet à l’Agence de vérifier que l’industrie respecte ses obligations et d’accorder ou non une autorisation qui peut être soumise à diverses restrictions et/ou conditions. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist- C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 98 En droit national Définition : Est considérée comme une installation classée tout dépôt, chantier et d’une manière générale, toute installation exploitée ou détenue par une personne physique ou Installations classées pour la morale, publique ou privée qui peut présenter des dangers ou des inconvénients pour la commodité du voisinage, la santé, la sécurité, la salubrité publique, l’agriculture, la protection de l’environnement protection de la nature et la conservation des sites et monuments. Obligations : Les activités concernées sont définies par une nomenclature qui les classe sous le régime de la déclaration, d’enregistrement ou d’autorisation en fonction de la gravité des dangers ou inconvénients qu’elles peuvent présenter. Classes Définition obligation ICPE Classe D Installations ne présentant pas de graves dangers ou inconvénients à mais devant néanmoins respecter prescriptions du préfet. Déclaration réalisée par l’exploitant avant la mise en service de l’installation auprès de la préfecture. Classe E Installations présentant des dangers ou inconvénients graves soumises à qui peuvent être prévenus par le Enregistrement respect de prescriptions ministérielles. Demande d’enregistrement avant la mise en service de l’installation auprès de la préfecture. Classe A Demande d’autorisation d’exploiter au moins 8 mois avant la mise en service de l’installation auprès de la préfecture. soumises Déclaration Installations présentant des dangers ou inconvénients graves soumises à pour l’environnement nécessitant Autorisation une enquête publique. Art L225-102-2 Pour les sociétés exploitant au moins une installation dans lesquelles des substances, préparations ou mélanges dangereux sont présents dans des quantités telles qu'ils Code de engendrent des dangers particulièrement importants pour la sécurité et la santé des commerce Responsabilité – contrôle défaillance populations voisines et pour l'environnement, le rapport : Informe de la politique de prévention du risque d'accident technologique menée par la société ; Rend compte de la capacité de la société à couvrir sa responsabilité civile vis-à-vis des biens et des personnes du fait de l'exploitation de telles installations ; Précise les moyens prévus par la société pour assurer la gestion de l'indemnisation des victimes en cas d'accident technologique engageant sa responsabilité. La décision par laquelle une société qui possède plus de la moitié du capital d'une autre société, qui détient une participation ou qui exerce le contrôle sur une société, s'engage à prendre à sa charge, en cas de défaillance de la société qui lui est liée, tout ou partie des obligations de prévention et de réparation qui incombent à cette dernière en application du Code de l'environnement. DSCG – UE1 – Gestion juridique fiscale et sociale – S.Bernard- V.Malacchina-Benoist- C.Mansencal – Toute reproduction est soumise à autorisation Page 99
