titre 1/ les societes a risque limite
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ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés TITRE 1/ LES SOCIETES A RISQUE LIMITE ................................ 3 SOUS TITRE1/ LA SOCIÉTÉ ANONYME .................................................. 3 CH 1/ La constitution de la SA .......................................................................... 4 SECTION 1/ conditions de fonds .........................................................................4 SECTION 2/ Conditions de forme ........................................................................5 PAR1/ rédaction des statuts ....................................................................... 5 PAR 2/La réalisation des apports. ............................................................. 7 PAR 3/La signature des statuts. ................................................................. 8 PAR 4/La désignation des dirigeants ........................................................ 8 SECTION 3/ Les sanctions de l’inobservation des conditions ................................8 PAR 1/ Les sanctions civiles ....................................................................... 8 PAR 2/ Les sanctions pénales ..................................................................... 9 CH 2/ Les dirigeants de la SA ............................................................................ 9 SECTION 1/ La structure classique : conseil d’administration, président du conseil d’administration et directeur général ..................................................................9 Sous section 1/ Le conseil d’administration .............................................................. 9 PAR 1/ La composition du conseil ............................................................. 9 PAR 2/ Le fonctionnement du conseil ......................................................11 PAR 3/ Le statut des administrateurs ......................................................11 Sous section 2/ Le président du conseil d’administration ....................................... 12 PAR 1/ La nomination ...............................................................................13 PAR 2/ Le statut .........................................................................................13 PAR 3/ Le remplacement du président : l’administrateur délégué .......13 PAR 4/ La fin des fonctions .......................................................................13 1. L’indemnisation en cas de révocation abusive .................................14 2. l’indemnisation conventionnelle .......................................................14 Sous section 3/ Le directeur général et les directeurs généraux délégués ............... 14 PAR 1/ La nomination ...............................................................................14 PAR2 /Le statut ..........................................................................................14 PAR 3/ Le directeur général délégué ........................................................15 SECTION2/ Les pouvoirs des dirigeants ............................................................ 15 PAR 1/ Les pouvoirs propres ....................................................................15 PAR 3/ Les pouvoirs du DG ......................................................................17 SECTION 3/ Les conventions passées entre la société et les dirigeants. ............... 17 PAR 1/ Les conventions interdites ............................................................17 PAR 2/ Les conventions libres ...................................................................18 PAR 3/ Les conventions réglementées ......................................................18 SECTION 4/ La responsabilité du dirigeant ....................................................... 18 PAR 1/ La responsabilité civile .................................................................18 PAR 2/ La responsabilité pénale du dirigeant .........................................19 SECTION 5/ La structure nouvelle : le directoire et le conseil de surveillance ..... 20 PAR 1/L’organisation de cette structure nouvelle ..................................21 PAR 2/ Les pouvoirs du directoire et du conseil de surveillance ...........21 PAR 3/ Les responsabilités des membres du CA et du directoire ..........22 CH 3/ Les actionnaires .................................................................................... 22 SECTION 1/ Les droits politiques ...................................................................... 23 PAR 1/ Le droit à l’information ................................................................23 1 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés PAR 2/Le droit de vote...............................................................................23 SECTION 2/ Les droit financiers ....................................................................... 25 PAR 1/Le droit aux dividendes .................................................................25 PAR 2/Le droit aux réserves .....................................................................26 PAR 3/ Le droit au boni de liquidation ....................................................26 SECTION 3/ Les droits patrimoniaux ................................................................ 26 PAR 1/ Le droit de céder des actions ........................................................26 PAR 2/ Le droit de nantir ses actions .......................................................27 SECTION 4/ Les salariés de la SA ..................................................................... 27 PAR 1/ Le droit à l’information ................................................................27 PAR 2/ La participation aux résultats......................................................28 CH5 / Les commissaires aux comptes .............................................................. 29 PAR1 / Le statut du CC .............................................................................29 PAR 2/ Le rôle du CC.................................................................................30 PAR 3/ La responsabilité du CC ...............................................................30 CH 6/ Les mutations de la SA.......................................................................... 31 SECTION 1/ Les variations de capital................................................................ 31 PAR 1/ L’augmentation de capital ............................................................31 PAR 2/ La réduction de capital .................................................................31 SECTION 2/ La transformation et la dissolution ............................................... 32 Sous titre 2/ Les autres stés par actions : La SAS, La sté en commandite simplifié ................................................................................................. 32 CH 1/ La constitution de la SAS ...................................................................... 32 Section 1/ La constitution de la SAS.................................................................. 32 2 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés MBO : Management By Out = rachat d’une entreprise par certains cadres LVO : Leverage By Out= acquisition d’une Sté par l’emprunt (avec un Etablissement Bancaire ou Financier). TITRE 1/ LES SOCIETES A RISQUE LIMITE 2 grandes catégories : - Sociétés à Risque limité - Sociétés à risque illimité - Groupements atypiques : ex : GIE que l’on ne peut pas classer Les SRL englobent deux familles : 1. Sociétés par actions : SA, SAS, SCA (sté en commandite par actions) 2. famille des SARL (attention la SARL n’émet pas d’actions) SARL pluripersonnelles L’EURL Ces stés ont des caractéristiques communes qui les différencient. Elles sont soumises à une législation beaucoup plus contraignante que les sociétés à risques illimités, car les risques sont limités aux montants des apports des associés. Sur le plan fiscal les SRL sont soumises à l’impôt sur les sociétés. SOUS TITRE1/ LA SOCIÉTÉ ANONYME Les associés dans les SA sont parfaitement identifiable. Alors pkoi ce terme anonyme ? Dans cette société, il y a un pcpe : les actionnaires disparaissent derrière les capitaux qu’ils mettent à la disposition des sociétés. Le plus important = valeur de ce qu’il apporte. C’est un moyen de réunir des capitaux et associer des Epargnants à une activité Industrielle et Commerciale sans faire courir un risque trop important. L’actionnaire est là pour avoir de l’argent et pas pour en donner. En retour l’actionnaire souhaite recevoir des dividendes et confie la gestion quotidienne aux dirigeants. Le capital = il provient d’une pléiade des actionnaires Loi du 26/07/1966 : loi de référence, qui a connu beaucoup de débordement Cette loi a subit bcq de modifications : A. Lors de l’adoption de la loi NRE du 15/05/01 : elle est venue modifier les règles de l’organisation de sa direction B. loi Sécurité Financière 01/08/03 : renforce la protection des actionnaires et Investisseurs C. Ordonnance du 24/06/04 n°2004 604 a refondu le régime des valeurs mobilières D. 26/07/05 : rajeunit la réglementation des sociétés par actions. Particularité de la société par action : SRL cad actionnaires ne supportent leurs pertes qu’a concurrence de leurs apports 3 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés La SA est une sté de capitaux cad qu’en général la SA n’est pas intuitu personae. L’actionnaire s’efface derrière la société. La SA= sté ouverte. N’importe qui peut participer à la capitalisation de la SA Sté hiérarchisée : chacun des organes composant la SA est dotée de pouvoirs propres et chacun des organes est organisé avec un caractère institutionnel hiérarchisé. Sté est commercial par la forme : même si elle développe une activité civile elle restera commerciale La sté par actions cad qu’elle émet des VM susceptibles d’être cotées en bourse. La SA est conçue au 19ème siècle avec une idée de drainer l’épargne publique. Plusieurs entrepreneurs recourraient à cette forme pour le caractère fiscal et social que n’ont pas les autres stés. Donc elle fait l’objet de plusieurs réformes dont l’alignement du statut fiscal et social du non salarié sur le salarié. CH 1/ La constitution de la SA Deux façons de créer une SA : appel public à l’épargne sans appel public à l’épargne appel public a l’épargne Les épargnants sont sollicités pour participer à la création de la société, pour souscrire au capital de la sté. Ils le font auprès de leurs Ets financiers et si on arrive à lever bcq de fonds alors la privatisation est réussie. Elles font l’objet d’une autorité de l’AMF. Le capital social minimum requit est de 225 000€ Sans appel public à l’épargne Les personnes se réunissent et unissent force et capitaux pour faire une sté SECTION 1/ conditions de fonds La SA obéit aux droits communs des sociétés et les exigences doivent être respectées. Il faut : consentement la capacité l’objet social valable une cause licite des apports volonté de s’associer : « l’affectio societatis » participer aux résultats qu’il soit positif ou négatif 4 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés A ces conditions s’ajoutent : on ne peut pas créer de SA seule : au min 7 actionnaires (les actionnaires ne sont pas forcément commerçant). Le capital social de la SA = au moins 37 000€. Il doit être intégralement souscrit le jour de la signature des statuts ( = s’engage à verser l’argent) ; mais en revanche il n’est pas totalement liberé dès la signature des statuts.Il devra être libéré pour la moitié lors de la création de la sté et le surplus peut être libéré jusque 5ans après l’immatriculation. Peut faire des apports en Nature et numéraire sauf en industrie et clauses de variabilité de capital aussi. Le capital social est intangible sauf si on fait une AGE qui précise le contraire. SECTION 2/ Conditions de forme PAR1/ rédaction des statuts Elle ne se fait pas seule, elle est accompagnée d’un pacte d’actionnaire. Les fondateurs des stés font appel à un juridique qui va les aider : Conseil Juridique Prudent (border toutes les situations), c’est rassurant mais si on veut aller ailleurs on est bloqué car AGE… très lourd et payant car on fait appel a un professionnel et il faut aussi enregistrer par la suite les statuts + pub. Le risque c’est de ne plus être assez réactif car perte de réactivité et spontanéité. Le statut court : dangereux car = « chèque en blanc ». Donc l’idée c’est de rédiger des statuts courts et un pacte d’actionnaire ou protocole d’accord qui vient compléter les statuts. C’est un contrat soumis au droit des contrats mais le terme pacte signifie qu’il scelle la volonté des parties de régler tous les différends qui pourraient survenir or cadre contentieux. Le pacte d’actionnaire = pacte mixte cad : Informations relatives au mouvement des actions Informations relatives au fonctionnement de la sté a) Informations relatives au mouvement des actions En général par la signature d’un pacte, les actionnaires vont organiser les mouvements de cessions, de le discipliner, d’organiser les conditions de cessions. Possible grâce à l’utilisation d’instrument : la préemption 5 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés Les actionnaires stipulent qu’en cas de cession, le cédant devra proposer ses actions aux autres actionnaires qui devront les lui racheter mais libre à eux de les racheter ou pas. Ca permet aux actionnaires de conserver l’équilibre des pouvoirs. Le plafonnement des participations Ce pacte prévoit qu’aucun signataire ne pourra avoir plus de x pourcent de la sté ; il permet de refuser qu’un des actionnaires ne prennent la majorité du pouvoir. Concertation en cas d’offre publique OPA : soit agressive, soit consensuelle Quand dans une SA, les actions sont sur le marché quand on voit que les actionnaires minoritaires vendent les actions au dessus du cour de l’action alors on fait l’objet d’une OPA. Quand on crée une SA il faut le mettre : « en cas d’OPA il doit y avoir concertation entre les signataires du pacte pour adopter une position commune » ; elle sera adoptée a la majorité du signataire du pacte. Le droit de suite C’est un instrument par lequel le pacte stipule qu’en cas de proposition d’acquisition émises au profit d’un actionnaire ayant signé le pacte ; cad que l’on va prévenir les signataires du pacte et l’acheteur potentiel doit proposer de racheter leurs actions (il doit élargir). La non agression Le pacte prévoit qu’aucun des signataires ne pourra lancer une offre publique à l’encontre de la sté. La clause d’inaliénabilité Le pacte oblige les signataires à conserver leurs actions pendant une certaine durée. b) Règles relatives au fonctionnement de la société Dans le pacte d’actionnaire on retrouve des règles fixées par les fondateurs. Les fondateurs se répartissent le nbre de siège qu’ils pourront disposer. Précisions sur la majorité pour l’adoption des décisions en conseil d’administration. Pour prendre les décisions ils vont fixer les majorités. Ils vont fixer aussi les fondateurs, la nature des questions qui devront etre débattues en conseil d’administration ; ils vont fixer les règles relatives à la politique de dividendes. Ils fixent également la façon dont ils vont communiquer à propos de ‘l’activité et des résultats de l’entreprise. La communication doit etre verrouillée ; car le risque est l’effondrement des actions sur le marché. Le pacte d’actionnaire est un contrat mais il ne faut pas le confondre avec les statuts ; il a une valeur juridique inférieur à celle des statuts. Il fixe les règles du jeu entre les fondateurs. C’est un pacte qui scelle la règle du jeu entre les fondateurs. C’est donc le pactole de l’avocat car c’est lui qui le rédige ; ça prend du temps et une certaine somme d’où certaines clauses violées et on se retourne vers l’avocat qui sert de médiateur. 6 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés Le pacte d’associé a une valeur juridique inférieur aux statuts cad si décisions prises conforment aux statuts mais non-conforme aux actionnaires se sont les statuts qui gagnent et non la clause des actionnaires. Il faut donc regarder les statuts qui sont la référence. Dans les statuts, des mentions sont à respecter : 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. l’identité des signataires spécification de la forme sociale la durée : on s’associe jamais à durée déterminée ; sinon c’est la loi qui fixe la dénomination sociale le siège social le montant du capital social le nombre des actions qui sont émises avec indication de leur valeur nominale ou de la part du capital qu’elle représente et éventuellement la nature des droits particuliers qui sont attachées à ces actions. Il faut avoir une visée précise des apports en nature et notamment de leur évaluation. Il faut pouvoir voir la composition et le fonctionnement des pvoirs et des organes sociaux. Mais aussi les règles de partage des bénéfices et ensuite on sait pour cela à quoi on s’engage. Ces statuts tant qu’ils ne sont pas signés il n’engage pas ceux qui les créent. Les personnes qui s’associent voir meme du business on ne peut pas dire qu’il y a une rupture de contrat. Ils devront dans ce cas invoquer la responsabilité extra contractuelle. Ils sont finalisés au jour de la signature. Mais pour ça une condition doit etre respectée : C’est la réalisation des apports. PAR 2/La réalisation des apports. Les apports pr etre comptabilisés dans le capital social doivent etre en numéraire ou en nature. 1. Les apports en numéraire Pour signer les statuts les fondateurs doivent se mettre d’accord sur le montant du capital social : celui-ci est intangible. C’est le gage des créanciers sociaux. La totalité du capital social doit etre souscrite avant la signature des statuts ; cad que si on décide que le capital de la SA pour etre crédible doit etre de 400 000€ il faut savoir qui doit verser quoi, qui souscrit. Différence entre la souscription et la libération !! La loi impose la libération immédiate de la moitié des apports en numéraire. Les souscripteurs en numéraire doivent libérer la moitié de ce qu’ils ont souscrit. Le surplus doit etre libéré à la date fixé dans les statuts, celle-ci ne pouvant pas dépasser les 5 ans qui suivent. Il arrive parfois qu’après le délai fixé dans les statuts, un actionnaire oubli de libérer ce qu’il devait à la société. Tout dépend si la SA est cotée en bourse (on remet les actions de l’actionnaire sur le marché : le pacte d’actionnaire vole alors en éclat). Si la SA n’est pas cotée en bourse, on va rappeler l’actionnaire à l’ordre, mais si ne verse pas l’argent : 2 solutions : rachat des parts par les autres actionnaires soit entrer un tiers qui sera nouvel actionnaire 7 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés Dans ces conditions, celui qui n’a pas respecté se verra traduit en justice en responsabilité contractuelle. Et si jamais a cause de lui la sté a perdu une part de marché il pourra etre tenu de verser des dommages et intérêts à la sté. Il est possible aussi qu’une fois que le fondateur a versé une partie du capital, il n’arrive pas à créer sa société car plus il avance il se rend compte que le projet est flou. Le capital est versé sur un compte bloqué soit banque, notaire ou Ets financier ; possible que les associés n’arrivent pas à signer les statuts car mauvaise entente. Au bout de 6 mois, si les statuts ne sont pas signés donc si constitution échoue les dirigeants pourront demander à ce qu’il soit débloqué donc c’est restitué au souscripteur. 2. Les apports en nature. Ils doivent etre libérés immédiatement et en intégralité. Mais pb qui se pose : l’évaluation de ces apports en nature (mais surtout surévaluation). L’actionnaire aura droit à des actions + dividendes. C’est pr cela qu’on nomme un commissaire aux apports, il évaluera le bien et il dira que le bien correspond à x actions…En cas de faute de celui-ci sa responsabilité personnelle est engagée donc ça évite la tentation de faire surévalué le bien car la responsabilité est engagée. Une fois ces deux points, il reste la signature des statuts. PAR 3/La signature des statuts. C’est leur responsabilité contractuelle qui sera mis en jeu ; mais la sté n’acquerra la personnalité morale une fois l’immatriculation. Une fois les statuts signés, on a une vision clair de qui va diriger la sté. PAR 4/La désignation des dirigeants Les 1ers administrateurs sont en général désignés dans les statuts et c’est à eux que va incomber la tâche d’élire le président du conseil d’administration et le directeur général. C’est le DG qui une fois élu présidera les dernières formalités administratives cad l’enregistrement de la sté au près du tribunal de commerce qui donnera un numéro enregistré au RCS. Puis pub auprès du journal d’annonce légal ; le DG devra faire ça très vite car il ne peut déposer les fonds une fois que la société est immatriculée avec extrait de kbis. SECTION 3/ Les sanctions de l’inobservation des conditions Elles sont de 2 types : civiles et pénales PAR 1/ Les sanctions civiles On annule un contrat de sté mais dans des cas ciblés. Si on estime que la sté est fictive ou frauduleuse. Mais aussi si l’objet social est illicite. En revanche si jamais on n’a pas respecté toutes les règles relatives au consentement ou à la capacité, dans ce cas on annulera pas le contrat de sté ; on estime que la sté demeure valable uniquement avec les personnes capable ou les personnes dont le consentement n’a pas été vicié. 8 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés Si le pb est lié au montant du capital ou au nbre des associés : on demandera a ce qu’une régulation soit opérée. Si au bout d’un an les associés ne régularisent pas la sté alors ça sera la dissolution. On leur donne une chance. Cette dissolution c’est la mort de la sté qui va impliquer des grosses catastrophes économiques. On mettra en cause la responsabilité des fondateurs (rembourser les dégâts collatéraux). PAR 2/ Les sanctions pénales L’émission irrégulière d’action correspond à un délit. Si actions émises avant immatriculation c’est délictueux. Ce délit est puni pénalement de 5 ans de prisons et de 9000€ d’amende. Les émissions d’actions non votées avant l’immatriculation= sanctionné pénalement. CH 2/ Les dirigeants de la SA On ne peut pas laisser le chef d’entreprise sans repères légaux ni trop de liberté. La SA fonctionne de 2 façons différentes : la façon centralisée cad qu’une seule personne dirige et gère la société : conseil d’Adm. + Directeur façon allemande : une direction à pls têtes car on estime que diriger une grosse sté reste lourd pr une seule personne : directoire + conseil de Surveillance SECTION 1/ La structure classique : conseil d’administration, président du conseil d’administration et directeur général Elle est composée d’un Conseil d’Adm. Présidé du président du conseil d’Adm. Et un directeur général. En 2001, la loi qui a rénovée les sociétés : loi sur les nvelles régulations éco donne la possibilité : soit DG qui est aussi Président d’administration soit dissociation des deux fonctions : Directeur qui préside le conseil et un directeur général qui est à la tête de l’entreprise. Le DG est aidé du DG délégué. Sous section 1/ Le conseil d’administration PAR 1/ La composition du conseil A. la taille du conseil On doit avoir au moins 3 administrateurs et au maximum 18 sauf en cas de fusion. En cas de fusion : 24 adm. Maxi et ce pendant 3 ans après cela il faut retrouver un chiffre de 18. 9 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés B. Les conditions de nomination de l’administrateur Seul les actionnaires peuvent devenir administrateur. Pour faire parti du conseil d’administration il faut etre actionnaire. On peut tout a fait souhaiter accueillir au conseil d’administration un manager en fonction de ses compétences mais seulement que si il a des actions. On a crée une arme, quand on veut faire appel à un manager extérieur et qu’il participe au conseil d’administration de lui faire signer un contrat : on lui prête un certain nombre d’action lui donnant au pouvoir, dividende… mais le jour ou il s’en va on conserve ses actions puisque la loi ne permet pas de participer au conseil d’administration sans avoir d’actions Il faut aussi n’être sur le coup d’aucune incapacité et aucune incompatibilité Nb : les fonctionnaires, parlementaires et officiers ministériels ne peuvent pas siéger au conseil d’administration. De meme que les gens qui sont condamnés pénalement pr certaines condamnations et les gens condamnés pour faillite personnelle. On doit etre ni trop jeune ni trop âgé. Il faut avoir 18 ans et on ne peut pas avoir plus de 70 ans mais le nbre de ces personnes est considérable. C’est toléré du moment que leur nbre ne dépasse pas le tiers du total des administrateurs en place. Cependant les statuts peuvent prévoir une dérogation à la loi : « plus d’un tiers des administrateurs auront plus de 70 ans ». Les administrateurs peuvent être des personnes physiques ou morales cad qu’une sté ou administration est autorisée à administrer une autre sté. Une personne peut etre administrateur dans pls sociétés. Jusqu’en 2001 une personne physique pouvait etre administrateur dans 8 conseils d’administration ou 8 conseils de surveillance. Mais le législateur a estimé qu’il ne pouvait pas continuer à en etre ainsi car inefficace pour l’administrateur même si les réunions sont à peu près tout les deux mois. La loi NRE a réduit le cumul à 3 mandats. En 2003, le nbre acceptable est 5. Le plafond ne s’applique qu’a une personne physique et non morale. Par ailleurs une dérogation est prévue pr personnes physiques qui dirigent un groupe de sté. Une personne physique a la tête d’une holding peut etre a la tête dans tte ses filiales. C. Procédure de nomination Désignés dans les statuts : créateurs de la SA. 2 procédures : normales et exceptionnelles Normales : ce sont les actionnaires qui en AGE élisent les administrateurs. Chaque année une AG des actionnaires et c’est les actionnaires qui votent pr ou contre les adm. Dc si place de l’argent de la sté, il faut aller en AG des actionnaires pr faire valoir notre point de vue. Exceptionnelle : la cooptation : c’est le conseil d’adm qui se réunit et propose que ce soit une personne qui soit administrateur s’il manque qqn. Mais les actionnaires n’ont pas pu voter. Elle est permise dans des limites très strictes. Elle ne sera que provisoire ; il faudra a l’AG suivante soumettre cette proposition au vote. Possible en cas de décès, démission d’administrateur si le nbre de démission est < à 3 ou < à celui fixé dans les statuts, dans ces conditions on peut accepter une cooptation mais en général c’est un vote. 10 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés D. La durée des fonctions de l’administration. Ce sont les statuts qui fixent la durée. Mais la loi fixe un maximum : on ne peut pas etre adm plus de 6ans. Les 1ers adm (statutaires), ils ont un mandat que de 3 ans. Les administrateurs sont rééligibles jusqu’à 70 ans. Les adm. peuvent démissionner et peuvent le faire quand bon leur semble et sans justification mais il doit le faire pour de bonne raison. Si la démission est motivée pour l’intention de nuire alors passible d’une condamnation à des dommages et intérêts. Si tous les administrateurs démissionnent en cas de crise il faut faire nommer un adm provisoire qui devra convoquer une AG des actionnaires qui aura comme but de reconstituer le conseil d’Adm. Les adm peuvent etre révoqués à tout moment meme en cours de mandat. Ils peuvent être révoqués de façon discrétionnaire c’est la révocation « ad nutum ». Ils ne peuvent pas demander des indemnités sauf s’ils prouvent qu’il y a eu un abus de droit. PAR 2/ Le fonctionnement du conseil Le CA est un organe collégial ; l’administrateur seul n’a aucun pouvoir, il ne peut rien décider. Le CA doit etre convoquée de façon régulière et doit se réunir au minimum tt les deux mois et il est convoqué par son président. Les administrateurs dès lors qu’ils représentent le tiers de l’adm peuvent décider de convoquer le CA à la place directeur. Le DG peut également convoquer ce dernier. 2 délégués du comité d’entreprise doivent etre convoqués ; ils ne participent pas au vote et on uniquement une voix consultative. De même chaque année lors de l’approbation des comptes, il y a une obligation de convoquer le commissaire au compte lorsque le conseil arrête ou examine les comptes annuels ou intermédiaires. Pour que le vote soit valable il faut o moins que la moitié des administrateurs soient présents. Chaque administrateur dispose d’une seule voix. Les décisions du CA se prennent légalement à la majorité mais les statuts peuvent décider que les décisions du CA peuvent se prendre à une autre majorité ou à la minorité par exemple. PAR 3/ Le statut des administrateurs Les administrateurs de la SA ne sont pas des commerçants. Ils sont tenus d’exercer un contrôle effectif sur la société et de participer aux réunions et une obligation de confidentialité face aux info qu’ils auront sous les yeux. Les administrateurs peuvent etre rémunérés mais ce n’est pas une obligation et peuvent aussi cumuler avec un contrat de travail. A. La rémunération Ils sont rémunérés par des jetons de présence. C’est une somme globale qui est fixée chaque année par l’assemblée générale des actionnaires et que le CA va répartir à sa guise entre ces membres. Donc la répartition n’est pas forcément égalitaire. Les jetons de présence peuvent etre complétés par d’autres versements : remboursement de frais de déplacement, ensuite on peut octroyer des rémunérations exceptionnelles à un administrateur qui par exemple met au point un plan de restructuration ou qui négocie le rapprochement avec une autre sté (fusion), donc ils bossent plus que les autres. En plus de ces rémunérations l’administrateur peut toucher un salaire du à un contrat de travail. La loi précise que les administrateurs ne peuvent recevoir de la sté aucune autre rémunération par exemple ils ne peuvent pas toucher de stock option. Le fisc estime qu’en France les 11 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés administrateurs ne sont pas des travailleurs mais des capitalistes et donc on les taxe comme des capitalistes. Les jetons de présence ne sont pas taxés comme des revenus de travail ; ils sont imposables comme les revenus de capitaux mobiliers. Donc les sommes perçues sont imposées en totalité sans aucun abattement. Pr la sté qui verse les jetons de présence : les jetons de présence sont déductibles que dans une limite extrêmement faible. Concernant l’ISF les administrateurs ne peuvent faire passer les jetons de présence pour le fruit de leur travail, donc ils payent plein pot sur les sommes. Sur le plan social : ils ne bénéficient d’aucun régime spécial. B. Le cumul avec un contrat de travail Concernant le cumul de la fonction d’administrateur avec un contrat de travail les objections ne manquent pas. Si l’administrateur d’une sté est aussi salarié, il est sous les ordres du DG, or il peut révoquer en tant qu’administrateur le DG : donc paradoxe L’administrateur dans l’entreprise n’est pas stable et peut aussi etre révoqué. Mais s’il est révoqué et qu’il est salarié : on va essayer de le licencier : or ça coûte très cher !!!! Donc ce n’est pas si évident que ça, c’est incompatible. D’un autre coté les salariés qui bossent pr d’autres entreprises sont plus motivés s’ils savent qu’ils peuvent accéder à la table d’administration ; donc ça les motivera. Or ils devront lâcher leur contrat de travail… La loi en tenant compte de ces paradoxes a adopté une solution : Un administrateur en fonction ne peut jamais conclure de contrat de travail avec la sté dans laquelle il est administrateur. Un salarié peut devenir administrateur sous certaine condition : 1. le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif, cad etre sérieux et etre réel. La fonction technique doit donc etre clairement détachable de votre rôle d’administrateur et le lien de subordination avec la sté au titre du contrat de travail doit etre réel : un réel lien de subordination au titre du contrat de travail 2. pour cumuler : le nbre d’administrateur d’une sté titulaire d’un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des administrateurs en fonction. Pour éviter le bricolage de contrat fictif. Quelle solution si on veut associer ? Suspension du contrat de travail C. La suspension du contrat de travail Solution intermédiaire entre la perte du salarié et la perte du cumul des fonctions. Le jr ou le mandat prend fin on récupère la place dans l’entreprise, le contrat de travail redevient valable. Cette solution ménage les intérêts de chacun. Sous section 2/ Le président du conseil d’administration Avant 2001 : on parlait de PDG Aujourd’hui le Président du conseil d’administration n’a pas vocation de prendre la tête de la direction. 12 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés PAR 1/ La nomination Le président du conseil d’Administration est nommé par le Conseil d’Administration (CA) et non par l’AG des actionnaires à la majorité. Le PCA est une personne physique âgée de moins de 65 ans, membre du conseil d’administration et doit etre actionnaire. Il est soumis aux mêmes règles de cumul des mandats des administrateurs et ne peut pas cumuler plus de 5 mandats de président. PAR 2/ Le statut C’est au CA de fixer la rémunération du président. Comme le président du conseil d’administration est administrateur, il va toucher des jetons de présence et aura le droit aussi a une rémunération supplémentaire. Cette rémunération peut etre versée sous différente forme : versement en liquide stock option avantage en nature Si le PCA est aussi Président Général il touche aussi autre chose au titre de la direction de la sté. Le directeur de la sté peut etre salarié (le « must » : directeur générale salarié avec un salaire et président du conseil d’administration avec avantages en nature). En France quand on évolue dans une SA non cotée en bourse, on doit déclarer la rémunération globale des 5 ou 10 personnes qui gagnent le plus. En revanche si sté cotée les chiffres doivent apparaître. Pour que le contrat soit valable il doit correspondre à un travail effectif et subordonné. PAR 3/ Le remplacement du président : l’administrateur délégué En cas de décès ou d’empêchement, on désigne un administrateur délégué qui prend la place du président. La délégation est fixée sur la période qui correspond à la période de l’empêchement du président. PAR 4/ La fin des fonctions A. Les causes Ca peut etre le décès, l’absence de réélection, la limite d’âge, la démission, la révocation. La révocation : le président est sur un siège éjectable, il est révocable à tout moment sur décisions du conseil d’administration mais aussi une fois par an sur décisions de l’AG des actionnaires. Ejecté soit par les autres administrateurs soit par les actionnaires. La révocation « ad nutum » emporte trois conséquences : 1. le dirigeant peut etre démis de ces fonctions sans aucune de ces fonctions 2. il peut etre démis de ces fonctions sans préavis 3. le dirigeant n’a le droit en ppce à aucune indemnité 13 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés Le ppce de révocation ad nutum est un ppce d’ordre public cad que tte clauses contraires dans les statuts est réputée non écrite. Le Président du CA s’il s’est fait virer par les administrateurs de son poste de président ne perd pas pour autant sa qualité d’administrateur, car ce sont les actionnaires qui l’ont élu. B. L’indemnisation 1. L’indemnisation en cas de révocation abusive 2. l’indemnisation conventionnelle L’indemnisation conventionnelle elle existe et il faut l’utiliser On va fixer la somme que l’on va toucher quand on va partir= parachutes. Ils sont négociés avant l’entrée dans la sté et a priori seront versées en cas de révocation. Mais attention abus. La cour de cassation a été saisie par les salariés des entreprises. Si les entreprises se portent mal, les salariés peuvent saisir la justice si les patrons partent avec trop d’argent. La cour de cassation a pris position sur ces conventions d’indemnisation : quand les CI ont un caractère dissuasif : la Cour de cassation peut annuler ces conventions. Qd elles sont fixées à une somme excessive au regard du résultat de l’entreprise, la Cour de cassation peut minimiser la somme mais ne peut annuler la convention. Si touche une indemnisation conventionnelle négociée : faut il payer des impots dessus ?? Etant donné que ce sont des dommages et intérêts, ils ne sont pas imposable, or le fisc dit que c’est un substitut de salaire… donc conflit d’intérêt : saisine des instances judiciaires. La cour de cassation a coupé la poire en deux. Depuis le législateur s’en est mêlée : « en deçà d’un certaine somme fixée chaque année par la loi de finance, il n’y a pas imposition et au-delà il y a imposition ». Sous section 3/ Le directeur général et les directeurs généraux délégués PAR 1/ La nomination Le directeur général est le chef de l’entreprise : celui qui tire la barre. Il est le représentant social et légal de l’entreprise. C’est le conseil d’administration qui nomme le DG. C’est une personne physique < 65ans sauf si les statuts dérogent. Il doit exercer un mandat. Le DG n’a pas d’obligation d’être administrateur ; et souvent dans les grandes sociétés, le DG est un manager extérieur qui n’a rien avoir avec le Conseil d’Administration car on fait appel à ses compétences et non son capital. PAR2 /Le statut Le DG n’a pas a etre commerçant et pourtant possède certaines prérogatives du commerçant sans en avoir la qualité. Cad il est électeur à la chambre de commerce et peut etre élu à la chambre de commerce. Il n’est pas commerçant et pourtant lui son attaché certains inconvénients du commerçant : en cas de difficulté, redressement judiciaire, il peut etre soumis a des poursuites civiles, pénales et professionnelles. 14 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés Sa responsabilité peut etre engagée alors qu’il n’est pas commerçant. Le DG n’a a priori pas la qualité d’un salarié, sauf si signe un contrat de travail. Donc n’a aucune protection offerte par le droit du travail. Donc il n’est pas aussi protégé par le tribunal des prud’hommes mais en revanche le DG sur le plan fiscale et social est considéré comme un salarié, donc il a les mêmes avantages qu’un salarié. Concernant sa rémunération : une partie fixe + partie intéressement lié a la progression des affaires (% du CA, ou % des bénéfices) + avantages particuliers (logement de fonction, assurance vie, garde robe). Mais limite a ne pas dépasser : abus de bien social. Cad si on fait prendre en charge les dépenses privés de la personne + famille= prison Le DG peut cumuler ses fonctions de DG avec un contrat de travail. Le DG en général se fait aidé. PAR 3/ Le directeur général délégué C’est l’ombre du DG, ce sont des salariés qui bénéficient de toutes les garanties attachées a leurs statuts de salariés. Ils ne sont pas les représentants légaux de la sté. Ils sont nommés sur proposition du DG. Le DG a max 5 DG. Leur sort est lié à celui du DG. Le DG délégué n’a pas de pouvoirs propres, mais des pouvoirs délégués définis en Conseil d’Administration avec accord du DG. Il est révocable a tt moment par le CA sur signe de tête et aura des dommages et intérêts si sa révocation est injurieuse ou vexatoire. SECTION2/ Les pouvoirs des dirigeants PAR 1/ Les pouvoirs propres Avant 2001 : le CA et le président étaient investis des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la sté. Il y a maintenant un partage des pouvoirs par le loi NRE : « redistribution des rôles », elle distingue les pouvoirs du CA, du Président du CA et les pouvoirs du DG, sachant que le DG peut etre président du CA ou pas. Aujourd’hui la nvelle SA, se caractérise par une hiérarchisation des organes et séparation des pouvoirs. A. Les pouvoirs propres du CA Les pouvoirs généraux Le pouvoir du CA : déterminer les orientations de l’activité de la sté, et il veille à leur mise en œuvre. Il interpelle l’exécutif, il va se saisir de tte question qui intéresse la bonne marche de l’entreprise ; il interpelle, pose des questions et procède à des contrôles et des vérifications. Au dela de ça, il n’a pas le droit d’empiéter sur l’exécutif de la société. Ni d’empiéter sur les pouvoirs de l’assemblé des actionnaires, et du DG. Il doit respecter l’intérêt social. Il doit agir dans la limite de l’objet social et doit respecter ttes les clauses statutaires limitatives du pouvoir 15 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés Les pouvoirs particuliers 1ere prérogative : convocation de l’AG, c’est le CA qui convoque l’AG et qui fixe l’ordre du jour le CA et lui seul établi qui établi les comptes sociaux et le rapport de gestion le CA et lui seul nomme et révoque le président du conseil, le DG, et les DG délégués ; il fixe leur rémunération le CA et lui seul qui pourra réaliser une modification de capital donc toucher a la structure sociale sur délégation de l’AGE des actionnaires. Le CA et lui seul peut autoriser certaines conventions qui seront passées entre la sté et l’un de ces dirigeants. Il a un rôle de censeur. 2ème prérogatives : le CA et lui seul peut autoriser les actes de cautions, d’avales et de garanties accordées par la SA. Cad que le DG n’a pas la possibilité de signer un acte de garantie seul car ce sont des actes dangereux pr la sté et ne peut prendre cette décision seule. Si le DG se passe de l’autorisation du CA l’acte n’est pas nul mais il sera inopposable à la sté. Cad que le DG n’engage pas la sté. B. Les pouvoirs du président du conseil Le président du CA a 2 attributions : il anime le conseil d’administration il est garant de la bonne marche de la mécanique sociale (il veille au bon fonctionnement des organes de la sté) Il convoque le CA, le dirige et le préside ; il prépare les réunions ; il fixe l’ordre du jour. Il assure la discipline et le suivi des réunions et en cas de partage des voix la sienne est prépondérante; il a une voix double. Il doit rendre compte des travaux du CA devant l’AG des actionnaires. Depuis la loi NRE : obligation supplémentaire : il est obligé de rédiger un rapport écrit qui sera soumis à tous les associés : actionnaires lors de l’AG annuelle. Il veille au bon fonctionnement des organes de la sté. Il veille que les administrateurs remplissent correctement leur mission. Il veille à ce que les informations que détient le DG soient diffusées auprès des administrateurs. Il doit recevoir toutes les questions des actionnaires et répondre à ces questions, et donc ne peut pas s’y dérober. 16 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés PAR 3/ Les pouvoirs du DG La Direction Générale de la sté est assumée soit par le président du CA soit par une personne différente. Au Directeur Général, la loi lui donne les pouvoirs les plus étendus pr agir en toute circonstance en toute sté ; il est le chef d’entreprise : qualité d’employeur : il embauche et licencie les salariés, il va négocier les accords entreprises et il reçoit les délégués du personnel. Il représente la sté à l’égard des tiers, il est le seul à avoir la signature sociale. Il engage la sté, il passe les commandes, fait des achats, il assure les biens de la sté et il peut agir en justice pr défendre la sté. On prévoit des clauses limitatives de pouvoirs et notamment des clauses d’engagement financier. Au-delà si le directeur veut signer un contrat, il devra demander l’accord du CA. L’accord du CA est alors nécessaire. Mais si DG est parti à l’étranger : le contrat signé vis-à-vis des tiers reste valable alors que le chef d’entreprise a outrepassé ses pouvoirs même si le tiers est de mauvaise foi cad que les membres du CA ne peuvent pas poser une nullité du contrat. Si ça tourne mal, les actionnaires et les administrateurs peuvent mettre en cause la responsabilité personnelle du dirigeant. Le DG est dans l’opérationnel alors que le dirigeant du CA ne prend pas les décisions seul : organe collégiale. Le CA siège 5 à 6 fois par an alors que le DG est tjrs là. C’est lui qui donne les impulsions à l’activité sociale. C’est le stratège et le CA est là pour l’orienter sur les gros projets : comme OPA, vente d’une branche. Ses pouvoirs sont bien déterminés et sont limités : il ne doit pas empiéter sur les pouvoirs de l’AG des actionnaires. Il ne doit pas empiéter sur le terrain du CA, il ne peut agir que dans la limite de l’objet social d’où l’importance si on crée des statuts de bien circonscrire. SECTION 3/ Les conventions passées entre la société et les dirigeants. Convention : Contrat passé entre un dirigeant et sa société. Ce type de convention est réglementé par la loi. La loi accepte d’autres conventions et les réglemente : interdites libres réglementées PAR 1/ Les conventions interdites Ce sont les conventions qui présentent un risque majeur pour la société, pour le patrimoine social : emprunt, découvert, cautionnement, aval des engagements personnels du dirigeant pour couvrir un acte personnel du dirigeant. Ex : création d’une SA familiale qui marche bien et on a apporté la majeur partie des capitaux, au cours des années, l’argent a été réinvesti dans l’entreprise : donc bon pr les actionnaires. A 56 ans : souhaite faire construire une maison sur un terrain proche de la mer : ne peut pas contracter un second emprunt : donc possibilité pr récupérer de l’argent : il vend des actions 17 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés C’est interdit : meme si on a apporté la majorité de l’argent dans la société. Pas de confusion entre patrimoine confié à l’entreprise personne morale. Donc découvert, aval… ne peut pas etre consentis par la sté pour couvrir un découvert du dirigeant. 1ère exception : un Ets bancaire peut consentir un prêt ou accorder des garanties à ses dirigeants : mais caractère courant et être conclu à des conditions normales. 2ème exception : dans les groupes de sté on estime qu’une filiale peut consentir des avances ou avals au profit de la sté mère, car on estime que cela facilite la création d’un pôle de trésorerie. PAR 2/ Les conventions libres Conventions passées entre dirigeant et la société qu’il dirige sur des opérations courantes conclues à des conditions normales. Petites conventions passées de façon normales à des conditions normales. PAR 3/ Les conventions réglementées Elles sont définies dans l’article L 225-38 du code de commerce : « toute convention intervenant entre une sté et son directeur général, l’un de ses administrateur, le président du CA, le DG des délégués ou encore l’un des actionnaire disposant plus de 5% du capital ou de 10% des voix, toute convention ainsi signée doit etre soumise à l’autorisation préalable du CA. Si jamais on a pas l’autorisation de signer et on le fait, alors sanction : la convention reste valable vis-à-vis des tiers mais que la responsabilité personnelle du dirigeant pourra etre mise en cause. Mais le CA peut recourir dans certains cas et demander la nullité de la convention, s’il arrive à prouver que la convention a eu des conséquences dommageables pr la société. SECTION 4/ La responsabilité du dirigeant Les dirigeants sociaux en France exercent une fonction dangereuse d’où régime de responsabilité crée pour eux. Le dirigeant de la SA peut etre soumis à plusieurs type de responsabilité ; mais au-delà il peut également voir engager sa responsabilité pénale. PAR 1/ La responsabilité civile Elle va varier selon les circonstances. Responsabilité exceptionnelle envers les tiers ; bcq plus classique envers les tiers et les associés ; et peut etre aggraver en cas de redressement judiciaire. A. La responsabilité exceptionnelle envers les tiers A priori dans les relations ac les tiers c’est la personnalité personne morale qui sera engagée. Il est rare que la responsabilité personne physique du dirigeant soit engagée. Il 18 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés arrive que les tiers se retourne contre le dirigeant personne physique s’il estime qu’ils ont été maltraités. B. La responsabilité ordinaire envers la sté ou les associés Les causes de la Responsabilité civile Les dirigeants sont responsable des infractions aux dispositions législatives et réglementaires aux SA. De même les dirigeants sociaux sont responsables des violations statutaire et des fautes commises en gestion. En général c’est le directeur général qui prend les fautes, car c’est lui qui est à la gestion quotidienne de l’entreprise. Alors que les administrateurs prennent moins de risque. Néanmoins on peut engager la responsabilité civile du Président du CA pour cause d’absentéisme ou mauvaise participation à la vie des affaires. La responsabilité peut etre engagée à titre personnelle ou collectif. Si responsabilité engagée à titre collectif, le plaignant pourra se retourner contre le plus solvable des dirigeants mis en cause. Ce dirigeant mis en cause devra payer la totalité des réparations bien qu’il ne soit pas le seul incriminé et ensuite à lui de se retourner contre les autres pour récupérer leur côte part. On a 3 ans pour agir en responsabilité civile contre les dirigeants. L’action se prescrit par 3 ans à partir du fait dommageable. Le préjudice peut être social. Parfois le préjudice peut etre individuel. Si actionnaire dans une SA : le droit premier est le droit de vote, donc il faut être convoqué. C. La responsabilité aggravée en cas de redressement ou de liquidation judiciaire Sté en cas de cessation des paiements : 8/ 10 sociétés. Dans ce cas là, il faut saisir le tribunal. Celui-ci a plusieurs possibilités : L’entreprise peut s’en sortir après la période d’observation, on va l’aider et essayer de la redresser : le redressement entreprise finie : trop endettée, le secteur économique ou elle évolue est en mauvais état : liquidation judiciaire. Pour le dirigeant, c’est le juge qui va décider ce qu’il va faire de lui. Il va regarder si le mauvais état financier de l’entreprise est du à une erreur du chef d’entreprise. Si le juge estime que le chef d’entreprise a fait tt ce qu’il fallait : alors rien pour le dirigeant ; mais si c’est le contraire : le dirigeant n’a pas géré comme un bon père de famille : le juge peut décider de mettre en cause la responsabilité civile du dirigeant, le dirigeant condamné à l’action en comblement de passif, cad qu’on va regarder sa part de responsabilité dans le passif de la sté ; il peut etre condamné à la faillite personnelle et à l’interdiction de diriger une société ; et enfin il peut etre condamné pénalement : « délit de banqueroute ». PAR 2/ La responsabilité pénale du dirigeant En matière de droit des affaires : incrimination particulière : 19 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés publication de compte annuel ne donnant pas une image fidèle de l’entreprise l’abus de bien de crédit, de pouvoir ou de voix A. Abus de biens, de crédit, du pouvoir ou des voix Le code pénal : « sont poursuivis pénalement les dirigeants qui de mauvaise foi auront fait des biens de la sté ou du crédit de la sté, ou des pouvoirs qu’il possédait, ou des voix dont ils disposaient, un usage qu’ils savaient contraire aux intérêts de la sté, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre sté ou entreprise, dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement ». Pour que l’abus de bien social, de voix, ou de pouvoir soit caractérisé, il faut que 4 éléments soient réunis ensemble : 1. acte d’usage : par exemple : le fait de confondre son portefeuille personnel avec celui de son entreprise. 2. L’usage doit etre contraire à l’intérêt social 3. l’usage doit etre fait à des fins personnelles : exemple favoriser un marché avec une sté dans laquelle on a des intérêts indirects ou directs ; 4. l’usage doit être fait de mauvaise foi : élément moral de l’infraction, on doit démonter que le dirigeant avait conscience du caractère délictueux de son comportement. Si les 4 termes sont caractérisés : 5 ans de prison, 375 000€ B. Présentation ou la publication des comptes annuels ne donnant pas une image fidèle de l’entreprise Le code de commerce exige que les comptes annuels de l’entreprise soient réguliers et sincère et qu’ils donnent une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise. Car l’information et la qualité de l’information sont essentielles au bon fonctionnement du marché. Ces comptes permettent aux actionnaires de savoir où ils en sont. Ca permet aux salariés de savoir aussi où ils en sont. Sont condamnés pénalement les dirigeants sociaux qui publient en vu de dissimuler la véritable situation de la société des comptes annuels ne donnant pas pour chaque exercice une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice de la situation financière et du patrimoine à la fin de cette période. L’infraction pour etre caractérisée doit etre doublement intentionnel. Le procureur qui est saisi doit prouver la mauvaise foi des dirigeants. Le procureur doit démontrer aussi qu’en plus il a véritablement cherché à dissimuler la véritable situation de la sté. Peine lourde : le dirigeant qui a voulu dissimuler risque 5 ans de prison et 375 000€ d’amende. SECTION 5/ La structure nouvelle : le directoire et le conseil de surveillance On la retrouve classiquement en Allemagne. Il est bon et sain de séparer la direction du contrôle. Puisque direction est confié au directoire et le contrôle au conseil de surveillance. Il est plus facile d’accéder au directoire qu’au conseil de surveillance ; car au directoire on est pas forcément actionnaire. 20 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés PAR 1/L’organisation de cette structure nouvelle A. le directoire Le directoire possède de 2 à 5 membres. Les membres sont désignés par le conseil de surveillance pour une durée de 2à 6 ans. En cas de silence des statuts ils sont désignés pour 4ans. Ils sont révocables à tt moment par l’AG des actionnaires sur proposition de surveillance. Ce directoire est un organe collégial, donc il prend ses décisions en délibérant. Il est mené par un président du directoire désigné par le conseil de surveillance parmi les membres du directoire ; et il est révoqué par le conseil de surveillance. On choisit ce type de surveillance quand on est dans le cas d’une grosse société. On va choisir les membres du directoire en fonction de la branche dont ils vont s’occuper. Ils se spécialisent dans un secteur d’activité donné. Donc une véritable répartition des tâches et chaque membre du directoire vis-à-vis des tiers peut engager la société. Néanmoins comme les décisions sont prises de façon collégiale sa responsabilité personnelle peut être mise en cause. Le statut des membres du directoire C’est le conseil de surveillance qui fixe leur rémunération et bénéficie du même statut fiscal et social que les salariés ; un salarié peut parfaitement devenir membre du directoire et membre du directoire devenir salarié. Mais quand un membre devient salarié il faut vérifier qu’il s’agit d’un travail effectif, technique et subordonné. B. Le conseil de surveillance 3 membres au minimum et 18 membres au maximum. Les membres du CS doivent être actionnaires. Limite d’âge de 70 ans sauf si clause contraire. Jusqu’en 1994, le cumul avec le contrat de travail était interdit ; mais aujourd’hui on peut cumuler dès lors que le travail est effectif et que le nbre de salarié ne dépasse pas le tiers du total des surveillants. Mais on ne peut pas cumuler la fonction de surveillance et membre de directoire. Une personne morale peut etre surveillant en déléguant une personne physique. Le conseil de surveillance fonctionne durant 6 exercices. Le statut fiscal et social du surveillant Le fisc les considère comme des capitalistes et non des travailleurs d’où taxation des jetons de présence comme un revenu du travail ; d’où pas d’abattement. Ils ne sont pas couvert par le régime de sécu sociale des salariés et ne bénéficie pas non plus de la protection sociale des travailleurs indépendants. PAR 2/ Les pouvoirs du directoire et du conseil de surveillance Le directoire a les mêmes pouvoirs que le directeur général de la SA. Le directoire a les pouvoirs les plus étendus pr agir en tte circonstance pr agir dans la sté ; il doit les exercer 21 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés dans le respect de l’objet social et l’intérêt social. Il doit exercer ses pouvoirs dans le respect de celui du CS et de celui de l’AG des actionnaires. Il signe les contrats, passe les commandes ; il a le rôle de l’exécutif de la société. A ses pouvoirs s’ajoute des pouvoirs propres. Il convoque l’AG des actionnaires et sur demande de l’AG des actionnaires, il pourra procéder à une modification de capital. Le conseil de surveillance Si les statuts sont tout à fait comparable en revanche les fonctions des membres du CS n’ont rien a voir avec les fonctions du CA. Les m du CS ont une attribution : surveiller et non administrer. La seule mission du CS est de controler et surveiller la gestion de la société. 2 manières pr controler la gestion de la sté : ponctuellement il peut procéder à tte les vérifications qu’il juge opportun il va exiger du directoire un rapport trimestriel sur toutes les activités de ce dernier. E ce pouvoir de surveillance, s’ajoute des pvoirs propres au CS. - C’est le SC qui nomme les membres du directoire - c’est lui qui autorise les conventions réglementées - il autorise les ventes immobilières ; il autorise les cessions totales ou partielles d’activité ; il autorise les cautionnements, les avals et les garanties demandées ou accordées par la sté. PAR 3/ Les responsabilités des membres du CA et du directoire A. Les responsabilités des membres du CA On peut l’engager s’ils n’ont pas fait leur travail de surveillance mais en aucun cas sur une faute de gestion. Toutefois on peut mettre en cause la responsabilité civile des membres du conseil de surveillance, si l’un des membres du directoire a commis une faute et que les surveillants le savait et ne l’ont pas déclaré. B. La responsabilité des membres du directoire C’est la même que celle du DG au plan civil, professionnel CH 3/ Les actionnaires Il y a : des épargnants qui veulent toucher des dividendes Il y a des actionnaires qui sont fondateurs de la sté, pour participer à la gouvernance de l’entreprise. financier politique patrimoniaux Tout actionnaire a 3 droits : 22 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés SECTION 1/ Les droits politiques PAR 1/ Le droit à l’information A. L’information permanente Information permanente durant tout le cours de la sté. L’actionnaire dispose en permanence du droit à s’informer sur les diverses actions sociales. Cad que les petits actionnaires ont le droit de consulter au siège social de la sté dont il est actionnaire les comptes annuels des 3 derniers exercices, la liste des administrateurs, le rapport de gestion des organes sociaux sur les 3 derniers exercices ; mais aussi les procès verbaux et les feuilles de présence des assemblées tenues pendant les 3 derniers exercices. Si jamais une SA nous refuse ce droit on demande des Dommages et intérêts et on peut aussi saisir le juge des référés pour qu’il nous donne injonction B. L’information occasionnelle On a le droit d’information occasionnel. Juste avant l’assemblée les actionnaires peuvent consulter des documents qui vont les aider sur les décisions à prendre. on peut consulter les rapports du commissaire aux comptes, de consulter la liste sur les projets de résolution et la liste des actionnaires. L’actionnaire peut demander le montant des rémunérations versées aux 5 ou 10 personnes les mieux payés dans l’entreprise C. Les questions écrites Dès que l’actionnaire est convoqué en AG il peut adresser des questions écrites au dirigeant ; en lien avec les questions du jour, et le dirigeant est obligé d’y répondre. PAR 2/Le droit de vote Prérogative la plus importante de l’actionnaire et pourtant la loi de 2004 a donné un coup d’entaille en acceptant les actions à dividendes prioritaire sans droit de vote de façon bcq plus facile qu’avant. A. Le ppce du droit de vote Tout actionnaire a le droit de voter ; mais il faut qu’il soit convoqué et ce principe vaut pour toutes les sociétés. Jusqu’en 2001 les statuts pouvaient prévoir qu’on ne convoquerait les actionnaires pour un minimum d’actions. Donc le fait de ne pas convoquer un actionnaire= délit d’ostracisme La proportionnalité du vote : une action = une voix ; cependant en droit des stés : exception : on peut émettre des actions a droit de vote double sans dividende (1 action = 2 voix= 0€). B. Exercice du droit de vote Il implique une participation des actionnaires à l’AG, ls votes par correspondance par visioconférence ; par voie éléctronique sont de + en + acceptés. 23 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés Qui convoque l’assemblée ? Soit CA (ou par le directoire). Le commissaire aux comptes, le CS dans certains cas précis peuvent dder eux meme a convoquer l’AG des actionnaires. Une fois cela fait, on fixe un ordre du jour et la liste des questions qu’on va aborder. On ne peut parler que de ce qui est inscrit dans l’ordre du jour ou alors la révocation ( qui est un incident de séance). Les actionnaires dès lors qu’ils possèdent 5% du Capital social peuvent déposer des projets de résolution attachés à l’ordre du jour. Les formalités de convocation un avis de convocation inséré dans un journal d’annonce légal et lettre avec accusé de réception. Une lettre de convocation est adressée aux actionnaires de titre nominatif. L’AG ordinaire doit etre convoqué au moins une fois par an. Et le délai de convocation doit etre de 15jrs. Les rites de participation L’AG des actionnaires est un conclave : cad assemblée fermée, ouverte aux actionnaires ou aux gens qui représentent les actionnaires ; on admet les commissaires aux comptes, les représentants de la masse des obligataires, et qq analystes financiers. Néanmoins si l’actionnaire ne peut se déplacer ou qui n’est pas capable peut etre représenté par un tiers qui possède son pouvoir. L’AG est un organe collégial qui se réunie de façon intermittente et prend des décision de façon collective, cad qu’elle soumet les décisions qu’elle va prendre aux votes des actionnaires Les règles du vote Pour que le vote soit valable, il faut que certains quorum soit réunit et doit voter a une majorité ; il sert a mesurer la représentativité des assemblée. Seul les assemblées qui auront réunies un nombre suffisant d’actions seront autorisées à débattre et à voter des résolutions. C’est le nbre suffisant d’actions pr pouvoir valablement voter et prendre des décisions. Il est fixé par la loi et dépend de la nature des assemblées. Pour l’assemblée ordinaire Le quorum : il est du quart des actions de droit de vote ; donc si pas atteint le quart on ne peut meme pas voter Pour l’assemblée générale extraordinaire Le quorum : il est du tiers des actions ayant droit de vote sur première convocation. Si pas atteint sur 2ème convocation, il est du quart des actions ayant droit de vote. Une fois que le quorum est atteint, ces actions vont voter et vont atteindre une majorité ; mais quelle majorité requise pr prendre des décisions en AG. Tout dépend si ordinaire ou extraordinaire 24 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés Ordinaire : il faut atteindre la majorité, cad la moitié (du quart) + 1 des voix présentes Extraordinaire : le vote est valable dès lors qu’il représente les 2 tiers des voix, présente ou représentée ; cad un tiers des voix pour avoir la possibilité de bloquer les décision. Une fois que l’ordre du jour est représenté ; la séance est levée. SECTION 2/ Les droit financiers Le droit a dividende : c’est une part du bénéfice qui est distribué. L’actionnaire a le droit aux dividendes mais a un droit aussi sur les réserves et enfin un droit de boni de liquidation (l’argent qu’il reste quand la sté est liquidée). PAR 1/Le droit aux dividendes La SA fonctionne selon un ppce égalitaire : 1 action = un droit de vote ; néanmoins possible de créer des inégalité= action a dividende prioritaire sans droit de vote A. Les actions ordinaires 1. La mise en distribution de dividende Les dividendes représentent la cote part des bénéfices que l’AG ordinaire lors de la réu annuelle décide de distribuer aux actionnaires ; il faut qu’il y ai des bénéfices et une décision de distribution. Ces bénéfices sont des bénéfices disponibles et réalisés ; Les actionnaires ne toucheront des dividendes que si l’AG ordinaire en a décidé ainsi mais possible qu’elle suspende cette distribution si elle a des projets ; si pas de bonnes raisons qui justifient cette distribution de dividende : ils peuvent invoquer l’abus de majorité. 2. Les modalités de paiement des dividendes Ils doivent etre distribués dans les 9 mois de la clôture de l’exercice. Ils sont payés en espèce mais peuvent etre payés en nature. Il est possible de payer des dividendes en les transformant en actions. Quand on propose cette option, on va donner une prime a celui qui choisit cette option ; la sté a tout intérêt a faire un petit cadeau car ‘l’argent reste dans la sté. B. Les actions privilégiés Les statuts peuvent conférer a une ou pls classe d’action des pouvoirs privilégiés : versement prioritaire. On les reserve a un tiers qui va réinjecter de l’argent ds la société quand elle va mal. Elles donneront droit à un versement de dividende meme si la sté va mal. ces actions ne doivent pas représenter + du quart du capital social, elles ne pourront générer le versement d’un dividende que si la sté est in bonis et depuis 2 exercices. 25 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés Les dirigeants sociaux, leur conjoints et enfants mineurs ne peuvent pas détenir ce type d’actions. Et donc elles sont en général aux sauveurs de la sté. PAR 2/Le droit aux réserves Protège la sté en cas de coup dur et assure la survie en cas de difficulté ; elles sont obligatoires jusqu'à certains encours. Le législateur oblige la sté a prélevé 5% de son bénéfice annuel pr le mettre en réserve jusqu'à ce que la réserve atteigne 10% du capital social. Les réserves sont des bénéfices accumulés elles appartiennent aux actionnaires. Les actionnaires auront droit de récupérer leur cote part lors de la dissolution de la sté ou si l’AG en décide ainsi en cours de vie sociale. PAR 3/ Le droit au boni de liquidation Quand la sté a rempli son objet social elle n’a plus de raison de vivre. Ds ces conditions on vend des actifs, on rembourse tous les créanciers et ce qu’il reste= boni de liquidation partagé entre les actionnaires proportionnellement au montant de leur action. Si la sté est liquidée de façon judiciaire dans ce cas : pas de boni de liquidation. SECTION 3/ Les droits patrimoniaux Les actions st un élément du droit patrimonial de la sté. L’associé a droit de les céder et aussi de les nantir (ce sont des garanties) PAR 1/ Le droit de céder des actions Chaque actionnaire peut récupérer son investissement et une plus value éventuelle : oui dans les stés cotées. A. Modalités de cession Il faut trouver un acheteur qui doit accepter d’etre actionnaire en lieu et place de celui qui vend. On passe ensuite une convention et il faut se mettre d’accord sur le nbre d’actions à céder et sur le prix. On regarde le dernier bilan, les + value latentes et le résultat de l’exercice en cours ; une fois ok sur la valeur de l’action, on signe un ordre de virement de compte à compte = transfert d’action. B. Liberté de cession Dans la SA : ppce libre cessibilité des actions ; cad qu’on peut céder ses actions sans demander l’avis des actionnaires : mais ppce bafoué dans les SA non cotées. En effet clause d’agrément c’est ce qui contredit le ppce de libre cessibilité des actions ; cette clause va soumettre la vente des titres à l’appréciation de la sté. Pour protéger la sté contre l’arrivée d’un nouvel actionnaire inopportun. Pour éviter que celui qui veut s’en aller soit bloquer, les règles d’agréments sont banalisées. 26 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés 1. Les clauses d’agrément La clause d’agrément dénature le caractère de la SA, la SA devient une sté fermée ; la C d’agrément va lui donner un caractère fermée. On en limite la portée. La Clause AG ne peut pas s’appliquer a la cession d’action entre membres d’une même famille. On peut soumettre la vente des actions à un tiers au clause d’agrément et on a discuté ces dernières années si le tiers s’entendait de tte personne hormis la famille ou si de tte personne hormis la famille et les autres actionnaires de la SA ? La Cour de Cassation a tranché par la négative, cad on ne peut pas imposer une clause d’agrément pr la vente d’action entre actionnaire d’une meme sté. La cour de cassation estimait que ça faussait le jeu social : la cour de cassation a pris cette décision par pur provocation pr obliger le législateur a réagit. Il a réagit par une ordonnance qui modifie la jurisprudence : « les cessions entre actionnaires peuvent être soumises à agrément ». Si les actionnaires ne répondent pas ds un délai de 3 mois : la vente est nulle. Si les actionnaires refusent le nveau candidat cad que ça a traîné 6 mois cette histoire : dans ces conditions on ne peut pas continuer a bloquer celui qui veut s’en aller. La sté personne morale sera obligé de racheter les parts de celui qui veut partir ou de les faire acheter par un des actionnaires déjà en place ou par un tiers. Si elle ne trouve pas de tiers, ni d’actionnaire alors la seule solution pour elle c’est de diminuer le montant des parts qui vont partir 2. les clauses de préemption Elles sont imaginées par les praticiens et ont vocation à s’appliquer aux tiers et actionnaires ; c’est une clause qui oblige celui qui veut céder ces actions à les proposer en 1er lieu aux actionnaires de la SA. Cette clause a une fonction stabilisatrice. On propose a ts les actionnaires de racheter les parts social de celui qui s’en va chacun peut racheter les parts proportionnellement aux montants de leur apports. PAR 2/ Le droit de nantir ses actions On les donne en gage à son banquier qui va nous consentir un prêt ; on les donne en échange d’un emprunt. Le nantissement des actions reste assez compliqué. SECTION 4/ Les salariés de la SA Le salarié a un droit a l’information et à la participation au résultat de l’entreprise, soit au capital ou au bénéfice. PAR 1/ Le droit à l’information Ce droit est du au Comité d’Entreprise. Et il représente les entreprises qui doit etre informé et consulté sur toutes les questions qui intéressent l’organisation, la gestion et la 27 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés marche de l’entreprise. Il reçoit des informations sur les résultats financiers et la situation de la sté. Le statut du CE a évolué ; il dispose du meme droit d’info et communication que les actionnaires. Il est même parfois mieux traité que les actionnaires. En effet les dirigeants de la SA sont obligés à l’égard du CE, à l’informer et à le consulter sur ts les projets de modification de structure et notamment en cas de cession de contrôle. Le CE ds l’entreprise a un rôle fondamental notamment lorsque la sté se porte mal. Le CE peut donner la procédure d’alerte : « la sté est au bord de la cessation des paiements ». il a le droit de dder la nomination d’un expert de gestion , ça devient un véritable contrepouvoir. Il peut dder la récusation ou la révocation d’un commissaire aux comptes. PAR 2/ La participation aux résultats Qd l’entreprises est bénéficiaire c’est l’Etat qui se voit attribuer le tiers du bénéfice. Si une distribution de dividende est votée par la sté, les actionnaires toucheront une part de bénéfice ; mais les derniers arrivés sont les salariés : ils peuvent etre associé aux bénéfices de la sté si tenté qu’un plan d’épargne existe, qu’un accord de participation ait été signé. A. Le régime d’intéressement Régime facultatif subordonné a un accord d’entreprise. Cet accord va donner droit a un versement de prime lié aux résultats de la sté ou a l’accroissement de la productivité. Ces primes peuvent se monter au max à 20% du salaire brut. Ces primes sont intéressantes car elles constituent pr la sté des charges déductibles en revanche pr le salarié elles sont imposées comme un complément de salaire. Mais possibilité d’échapper : elles sont exonérées pr les salariés si elles sont affectées à un plan d’épargne entreprise qui sera indisponible pendant 5ans. Et au bout de 5 ans on ne paye par d’impôt dessus. B. Le régime de la participation Obligatoire dans toutes les stés de plus de 50 salariés. D’ailleurs il est facultatif. La participation c’est une somme qui reviendra au salarié, et qui sera indisponible pendant 5 ans= épargne forcée pour le salarié. Les avantages fiscaux de cette participation sont remarquable car participation pr les entreprises de la taxe et de cotisation sociale et exonération pr les salariés s’ils attendent 5 ans. C. La participation au capital 1. L’option de souscription ou d’achat d’action La formule des stocks options en ppce en France est ouvert à tous salariés, or ds la pratique c’est totalmt faux ; seul les cadres dirigeants peuvent souscrire à des actions si tant est qu’on leur propose. Cette proposition doit etre voté et adoptée en AGE. Le CA va convoquer un par un les cadres considérés et va leur remettre un dossier : « on te propose de te réserver 40 actions pcequ’on voudrait que tu participes au capital, mais on te les reserve, et tu auras une option : dans 5 ans tu les achètes ou pas. Donc il repart avec et les a pas payées mais sait combien elles valent. Au bout de 5 ans : on dit au salarié : veux tu 28 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés acheter les actions qu’on t’a réservé : soit OUI ou NON. Il dit oui qd la valeur de l’action a augmenté : il les achète a la valeur qu’on lui a proposé avant ». 2. Le plan d’épargne entreprise Système qui va permettre au salarié de participer avec l’aide de la sté à la constitution d‘un portefeuille de valeur mobilière. Le plan est alimenté par la contribution des salariés et aussi des entreprises. Chaque année on va proposer aux salariés de mettre 10 000€ dans le PEE. Ca rapporte qqchose : car l’entreprise met aussi 10 000€. On nous propose de mettre l’argent pr faire fonctionner la sté, mais elle aussi elle en met. C’est généralement plafonné à 10 000€. CH5 / Les commissaires aux comptes Ils ont un rôle intermittent dans la sté mais tt a fait fondamental. Le rôle est comptable qui a évolué avec les modifications législatives mais notamment les dernières lois financières. PAR1 / Le statut du CC Il est là pr vérifier les comptes de façon correct ; il doit être indépendant, ça jsutifie de nomination, durée des fonctions, et de rémunération tout à fait particulière. A. La nomination du CC Le CC ne peut jamais intervenir ds une sté dans laquelle se trouve un parent à lui ou un allié (ex : gendre…) et ce jusqu’au 4ème degrés. Il ne peut etre administrateur ds la sté qu’il contrôle B. Durée des fonctions Il est nommé pour 6 exercices. Les dernières lois ont réduit son champ d’action. Avant il était rééligible chaque année. La loi de 2003 : loi « Sécurité financière » interdit au CC de certifier les comptes d’une sté pour plus de 6 exercices. Il peut etre révoqué pr juste motif : le fait qu’il ne soit pas indépendant le fait qu’il ne soit pas impartial le fait qu’il ne soit pas honorable On peut aussi révoquer le CC s’il a commis une faute ; la faute classique du CC c’est d’être trop bavard. C. La rémunération du CC Barème min fixé par la loi pr le paiement du CC : il exprime le nbre d’heure travaillé ds la st en fonction de sa taille. On fixe le taux horaire en fonction des usages on ne gagnera pas la meme suivant qu’on est dans le commerce, le luxe, à Paris, en Province, suivi des SA cotée ou non. 29 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés PAR 2/ Le rôle du CC Devoir de contrôle, information et d’alerte A. Devoir de contrôle Il doit tjr répondre aux 3 questions : comptes sont-ils réguliers comptes sont-ils sincères comptes expriment-ils fidèlement le résultat sociale et la situation financière de l’entreprise il répond a ces 3 questions ds un rapport général qu’il rédige aux actionnaires. Si la réponse est positive il certifie la sincérité, la régularité et la fidélité des comptes sociaux. Il peut répondre oui a deux questions mais pas à la troisième, ds ce cas, ça n’empêche pas l’AG actionnaires de les approuver quand meme mais a leur risque et péril car réticence du CC. B. Le devoir d’information Dans son rapport général il informe les actionnaires mais il doit informer aussi le CA ou le C de surveillance s’il constate des inexactitude ou des incertitudes dans les comptes. Il peut saisir aussi le procureur de la république s’il estime qu’il y a abus de bien social ou des faits délictueux. Il doit informer le comité d’entreprise. Quand le CE n’ont pas de visibilité sur la sté, ils convoquent le CC : il doit justifier les comptes sociaux. C. Le devoir d’alerte Il doit alerter les dirigeants s’il relève un fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Devoir d’alerte vis-à-vis du tribunal s’il estime que la sté risque la cessation des paiements (l(entreprise ne peut plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible). PAR 3/ La responsabilité du CC A. La responsabilité civile Les CC sont civilement responsable tant a l’égard de la sté qu’aux tiers s’ils commettent des négligences ou des fautes dans le cadre de leur fonction. La faute doit etre prouvée par le demandeur. L’obligation du CC étant une obligation de moyen. La faute sera appréciée en fonction de ce qu’aurait fait n’importe quel CC. Si c le cas on peut engager la Resp. Civile. Le demandeur doit prouver qu’il y a faute mais il doit également prouver qu’il y a un lien de causalité entre la faute du CC et le dommage qui est subi par la sté. La Resp. civile est engagée devant le tribunal de grande instance, elle se prescrit pr 3 ans a compté du fait dommageable ou la révélation de ce dernier si tant est qu’il ait été dissimulé. 30 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés B. La responsabilité pénale Le CC verra sa res pénale engagée : s’il a omis de révéler des faits délictueux : 5ans de prison et 75 000€ d’amende et on perd sa qlté de CC Il peut etre pénalement incriminé s’il viole les qlté d’indépendance et d’incompatibilité : 6mois de prison et 7500€ En cas de violation du secret professionnel et en cas de confirmation d’informations mensongères. CH 6/ Les mutations de la SA SECTION 1/ Les variations de capital Soit l’augmentation, soit la diminution PAR 1/ L’augmentation de capital Elle peut se faire de plusieurs façons : soit apports nouveaux : entraîne une augmentation de capitaux propres soit incorporation de reserves : nvel aménagement de la masse des capitaux qui existe déjà A. Augmentation par apports nouveaux 1. Par apport en numéraire On peut émettre des nvelles actions et de les proposer aux actionnaires en place par le biais d’un droit préférentiel de souscription : conserve l’équilibre des pouvoirs en place tout en augmentant les fonds de la sté. On va leur proposer a la valeur actualisé cad celle qui tient compte de l’action elle-même et des reserves et de ttes les immobilisations dont il pourra bénéficier quand la sté sera vendue. On lui fait payer une prime d’émission qui correspond a la valeur des reserves a la valeur du boni de liquidation. 2. Par rapport en nature Il faut une décision de l’AGE. Inconvénient : la fiscalité est redoutable ; l’augmentation de capital est ici taxée B. Augmentation par incorporation de reserves Ce sont le fruit d’une politique d’épargne. Il est possible que des reserves importantes ce n’est pas nécessaire alors peut on réinvestir les réserves pr faire bénéficier le capital de ces reserves ?? Oui mais décision de l’AGE. Procédure : émission d’action qui correspond au montant d’action et vont etre distribuer gratuitement aux actionnaires en place. PAR 2/ La réduction de capital 31 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés Elle peut etre motivé par les pertes mais aussi par autre chose : la transformation sociale ou une immo trop importante du capital social A. Elle est motivée par les pertes Quand réduction de capital : il va falloir détruire les actions et on les retire aux actionnaires proportionnellement au montant de leurs apports. Les actionnaires vont etre traités de façon égale, et les grands perdants sont les créanciers d’une sté anonyme. B. Réduction non motivée par les pertes Ex : crée une SA : au bout de 5ans : la forme sociale non adaptée et capital social bien trop élévé : donc baisse du capital social et on réinvesti : on revient ds des proportions normales. SECTION 2/ La transformation et la dissolution Dissolution = mutation radicale =mort de la sté. Elle entraîne lorsqu’elle est voulue (volontaire) le paiement de tout le passif avec l’actif et le reste : le boni de liquidation revient aux actionnaires. La SA peut se transformer en un autre type de sté: la SAS (bcq plus souple) ou alors en SARL (quand on s’est planté de forme social : mais elle est plus souple). Si on a plus assez d’actionnaire : on peut passer en SARL, car elle demande 2 actionnaires. Il arrive que la sté commerciale a acheté des immeubles, des biens. A la dissolution de la sté on a pas intérêt a vendre les actifs immobiliers car ça vaut bcq d’argent : ça donne une sorte de rente pour les actionnaires, donc les actionnaires soit dissolve la SA et vende l’immeuble soit décide de garder le bien immobilier : il crée une sté civile immo et niche l’immeuble et s’en partage l’immeuble. Ils peuvent conserver le bien immobilier : transformation tout a fait intelligente !!! Sous titre 2/ Les autres stés par actions : La SAS, La sté en commandite simplifié CH 1/ La constitution de la SAS Les SA : mécanisme complexe, lourd qui n’est pas réactif : ça prend un temps fou. En 2004 : nvelle réforme qui a assoupli et accélérer le développement et la transformation de nombreuses SA en SAS. Section 1/ La constitution de la SAS Elle peut etre constituée de toute pièce. Pour transformer une sté : SA en SAS il faut l’unanimité des associés. On va nommer un commissaire à la transformation qui va 32 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés apprécier la valeur des actifs composant l’actif social afin de ne pas surévaluer l’actif en transformant la sté. N’importe qui peut etre associé de la SAS : une personne physique morale mais aussi une association sté a but lucratif ou non, civile ou commerciale. Dans la SAS il n’y a pas de minimum requis. On n’est pas obligé d’avoir 7 associés comme dans la SA. On a crée la SASU : sté par action unipersonnelle qui ne demande qu’un seul associé. Sans ça le minimum requis est de 2. Le capital min= 37 000€ obtenu par apports numéraire ou en nature ; apport industrie : interdit. La SAS ne peut JAMAIS etre cotée en bourse car elle ne répond à ttes les exigences légales de SA (les actionnaires sont donc moins bien protégés). On peut créer une SAS pr n’importe quel objet social : civil, commercial, du moment que cet objet social ne soit pas licite ou contraire aux bonnes mœurs. La SAS paye l’IS. Concernant les règles de forme : ce sont les mêmes que la SA. Section 2/ Le fonctionnement de la SAS PAR 1/ La direction et l’administration de la SAS A. Les statuts des organes de direction 1. Le statut juridique En matière de SA, c’est la loi qui fixe les règles du jeu. Mais dans la SAS, la loi n’impose aucune règle du jeu : intérêt de la SAS par rapport à la SA. Les statuts sont importants dans la SAS fixent librement les conditions de la société. Ils fixent les règles de nomination et révocation des dirigeants (différence avec la SA : c’est la loi). Ils fixent la durée des mandats des dirigeants, les modes de rémunération des dirigeants et leur pouvoir. La différence majeure : la SA est guidée par des lois impératives Pour la SAS : il n’y a quasiment aucune loi impérative. Pour la SAS : ce qui est important c’est les statuts et la rédaction des statuts. Cette liberté est précieuse Grâce aux SAS on peut avoir des stés de forme relativement compétitive et extrêmement souple. Cette société peut etre dirigé par une seule personne ou par un pôle de personne. La direction de la SAS peut etre confié à une personne physique ou morale (ce qui n’est pas le cas de la SA). Les statuts peuvent prévoir que le Président de la SAS, sera choisit soit parmi les actionnaires soit en dehors d’eux. Si les statuts ne prévoient rien d’autres : pas très bon, c’est dangereux. Donc les s de la SAS prévoient à côté de la présidence, un organe collégial avec tte liberté pr fixer la forme qu’aura cet organe collégial. On peut prévoir qu’il y aura un conseil d’administration, un comité directeur, comité exécutif. A côté du président en général on place un organe collégial qui surveillera les décisions prises par le président. 33 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés Ce sont les statuts qui déterminent les fn respectives du président. Les statuts fixent qui fait quoi et a quelle majorité se prennent les décisions. Concernant les statuts du président, son pouvoir : ils sont librement fixés par les statuts. Ainsi rien interdit un président de SAS de cumuler sa fonction avec un contrat de travail. Même si prouve pas le lien de subordination on peut cumuler la fonction du moment que c’est prévu dans les statuts. Les conditions de révocation doivent etre prévues dans les statuts : avec juste motif, sans motif, préavis, indemnité : il n’y a pas de loi qui va protéger le dirigeant. De même la rémunération des dirigeants elle est fixée de façon libre ds les statuts : ça peut etre un forfait, option d’achat d’action, fixe+ variable… le Président de la SAS n’a aucune obligation de publication de sa rémunération. Statut juridique extrêmement souple. 2. Le statut fiscal et social Le président ou le dirigeant de la SAS sont assimilés à des salariés quant à leur imposition et leur rémunération. Ils ont droit au régime de la Sécu et sociale ; en revanche la différence avec le président de la SA, ils n’ont pas le droit à la protection chômage. B. Les pouvoirs des organes de direction Le président de la SAS est investi des pvoirs les plus étendus pr agir en tte circonstance au nom de la sté. Il représente la sté à l’égard des tiers, mais rien interdit aux statuts de prévoir que d’autres personnes vont pvoir représenter la sté à l’égard des tiers par délégation (ex : le directeur général délégué). Les statuts peuvent prévoir qu’il y aura un directeur général délégué. Les pvoirs de gestion sont définis dans les statuts, donc si on indique rien, on donne un pvoir en blanc au président. Il faut prévoir des clauses limitatives de pvoir (des clauses imposant pr les décisions fondamental elles ne puissent etre prises par un seul homme mais à la majorité qualifiée ou à l’unanimité). C’est le cas pour l’adoption des comptes sociaux, l’adoption du budget, du plan stratégique, pour la désignation des commissaires aux comptes, pour la signature des investissements dépassant un plafond, ouverture d’un site, choix d’une banque, définition de la politique d’assurance, cautionnement et garantie, transaction effectuée à titre inhabituel. C. La surveillance des organes de direction Si rien est prévu dans les statuts on a aucune obligation de créer un organe de surveillance. La plupart des statuts prévoit qu’a coté du président de la SAS devra se développer un organe de surveillance un contrôleur statutaire, censeur. A coté de l’organe de surveillance il y a des obligations légales : nommer un commissaire aux comptes, nommé par les associés voir nomination de deux CC si SAS publie des comptes consolidés). 34 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés Si actionnaires ont un doute dans la gestion de la sté, ils peuvent demander la nomination d’un expert de gestion. Le rôle du CC : présenter aux associés un rapport sur les conventions qui auront été passés directement ou indirectement entre la sté et son président. Les conventions qui n’auront pas été approuvé par l’organe de surveillance, elles produisent leur effet à l’égard des tiers, mais si conventions sont mauvaises la responsabilité personnelle de celui qui les a signé sera engagée. Les conventions interdites dans la SA sont interdites dans la SAS. Concernant les conventions réglementées elles engagent la sté avec possibilité de se retourner contre le président. Pour les conventions libres, le président peut les signer sans comptes à rendre. PAR 2/ Les décisions collectives Le principe est celui de la liberté ; il n’ y a pas d’obligatoire proportionnalité entre le droit de vote et la quotité du capital ; cad les actions a droit de vote multiple sont autorisées. Ainsi que les actions à dividende prioritaire. On peut introduire de l’injustice dans la SAS. Les statuts choisissent librement le mode de consultation des associés. Ca peut etre par le biais d’une AG, par le biais d’une consultation écrite, voir la signature d’un acte unanime. Avantage ? coûte moins cher La loi intervient en ce qui concerne un certains nbre de décisions à prendre : décision de modif du capital fusion ou scission dissolution transformation sociale nomination de commissaire au compte approbation des comptes annuels affectation des bénéfices La tenue d’une AG est OBLIGATOIRE Concernant la majorité requise pr que les décisions soient prises, la loi ne fixe aucune majorité minimale pr que les décisions soient prises. Si rien est indiqué dans les statuts, la coutume veut que les décisions soient prises à la majorité en revanche les statuts décideront si c’est la majorité absolue, requise… Le président de la SAS omet de rassembler son AG : sanction pénale : 6 mois de prison et 7500€. Les règles de calcul de la majorité 35 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés Elles peuvent varier : majorité absolue, relative… néanmoins certaines modifications statutaires requiert l’unanimité : il s’agit des clauses concernant l’inaliénabilité des actions, des clauses d’agrément de cession d’action, des décisions relatives à l’exclusion d’un associé, et de l’obligation d’informer la SAS dès lors que le contrôle d’une sté associé vient à etre modifié. PAR3/ La politique de l’actionnariat La SAS est une sté ouverte, sté de capitaux, jamais côtée. Elle est encore moins ouverte que la SA car aucune loi limite les clauses qui permettent de bloquer le départ de l’un d’entre eux. Ds la SAS, ces clauses relatives a la cession des actions sont systématiquement inséré. A. Les clauses relatives à la cession des actions Clauses d’inaliénabilité : existe dans la SAS, grande nveauté !! la SAS permet aux associés d’insérer dans leurs statuts des clauses qui vont interdire aux actionnaires de céder leurs actions pendant un certain temps : va a l’encontre du jeu social. La loi intervient que pr fixer le max de la clause d’inaliénabilité que pour 10 ans (donc on peut rester bloquer ds la sté pendant 10 ans !!) En général les clauses d’inaliénabilité sont faites pr préserver un noyau dur dans l’entreprise,donc s’adressent aux fondateurs, pr éviter un mouvement qui déstabilise la sté. Elle ne touche qu’une proportion des actions. On veut éviter un transfert d’action ; qu’une pers malveillante acquiert le pvoir de la sté. Grande inquiétude des Stés anonyme= OPA. Le statuts peuvent prévoir des clauses d’agrément : ces clauses sont bcq plus puissante car s’adressent à ttes les personnes auxquelles l’actionnaire pourrait vendre ses actions (membre de la famille…). Les statuts peuvent prévoir des clauses de préemption. Ces clauses très protectrices de l’équilibre mis en place, doivent etre adoptées ou modifiées à l’unanimité des associés et en cas de non respect de celles-ci, la sanction => La NULLITÉ ABSOLU de la cession. B. Les clauses d’exclusion Un actionnaire peut etre tenu à céder ses actions. Les statuts peuvent prévoir dans certaines situation : obliger les actionnaires a céder leur part pr évitr de bloquer l’entreprise. en cas de mésentente ou en cas de blocage on peut décider d’exclure l’associé qui met de la mauvaise volonté faute de gestion concurrence déloyale Elles doivent etre nommément prévues et qu’on désigne l’organe qui pourra exécuter cette sentence. Mais pr que la c d’exclusion soit valable il faut prévoir les garanties de l’actionnaire exclues : dans quelles conditions va-t-on lui racheter ses parts ?? 36 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés La clause d’exclusion doit etre adopté à l’unanimité des associés ; concernant le prix des actions versés à l’exclu : versé en dehors de la volonté des parties, donc par un expert qui fixera le prix en consultant les comptes sociaux. Une fois l’associé exclu : soit détruit les actions (diminue le K social) Soit actionnaire décide de se les partager. Si les actions sont rachetées par la sté : soit elle les cède à son tour à une tierce personne soit elle les annule (baisse K social). On a crée un type de SAS a une seule personne : LA SASU Section 3/ La SASU On peut avoir une SAS a un seul associé et ce dès la création ; cette forme peut se transformer : SASU puis en SAS (avantage : la transformation ne coûte rien) Il faut avoir un capital min de 1€. Pour les personnes morales qui veulent créer des filiales plutôt que des personnes physiques. Quand la SAS devient unipersonnelle : règle=> décisions prises par une seule personne pas d’AG rapport de gestion et comptes sociaux sont arrêtés par une seule personne : associé unique En général la SASU est utilisée dans les groupes de stés (filiales et holding). Section 4/ La sté en commandite par action Elle redevient populaire dans les groupes de sté. En vogue au 19ème siècle car elle ne répondait à aucune réglementation contraignante. Dans les années 70 -80 : supprimer cette forme sociale. Ce type de structure sociale est la meilleure façon de se protéger contre les attaques : les « raiders ». Section 1/ L’architecture de la Commandite par action Elle est composée : des commanditaires les commandités PAR 1/ Les commanditaires C’est la 2ème catégorie de sté à etre en bourse. (Après les SA) Elles émettent des VM, les droits des actions sont représentés par des actions ; les commanditaires sont des actionnaires. Cad qu’ils n’assument les pertes de l’entreprise que dans la limite de leurs apports. Ils ont vocation à recevoir des dividendes et ont un droit sur les réserves et sur le boni de liquidation. En revanche, dans le domaine politique : les commanditaires, sont exclus de la gestion externe de la sté. Un commanditaire ne peut pas gérer la sté. Leur pouvoir s’exerce uniquement en AG cad dans un cadre collectif. Les 37 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés commanditaires approuvent les comptes sociaux en AG, votent la distribution ou non de dividende en AG, votent les fusion, acquisition, scission etc… Concernant les modifications de statuts discutées en AG : ils peuvent voter mais non pas le dernier mot ; car les commandités auront un droit de veto (s’ils estiment que les commanditaires n’ont pas votés dans le bon sens). Les commanditaires peuvent intervenir dans la sté et au Conseil de Surveillance ; car il est composé exclusivement de commanditaire (au moins 3) ; donc leur fonction est une fonction de surveillance mais pas de gestion. PAR 2/ Les commandités Ils sont désignés par les statuts ; ça nécessite une modification statutaire. Le commandité doit apporter de l’argent dans le capital de la sté ; mais les risques sont différents, car il assure la totalité des pertes sociales, responsable indéfiniment du passif social. Pour lui le risque est illimité. On est dans une sté de capitaux à double visage. Risque limité : les commanditaires Risque illimité : les commandités. Le commandité en contre partie reçoit un intérêt préciputaire. Il se manifeste par un % de résultat net ; il est intéressé au résultat. L’ampleur des risques explique que ces types de sté ne soient utilisés que dans les groupes de sté. Concrètement : groupe de sté les commanditaires= pers physiques et les commandités : sont des stés du groupe. Le rôle des commandités : Ils auront un rôle politique essentiel ; leur accord est indispensable pr la désignation du gérant ; c’est eux qui vont fixer la rémunération du gérant, ils vont approuver les comptes et l’affectation du résultat, c’est eux qui disposent d’un droit de véto à l’encontre de toutes modifications, décisions statutaires. Ils ont la majorité des pouvoirs (expliqué par les risques considérable qu’ils prennent). PAR 3/ le gérant La sté en commandite peut etre gérée par un ou pls gérant : pers physique ou morale. Ils sont désignés par les statuts et en cours de vie sociale, leur nomination doit etre prévue par les statuts. Le gérant est en gal un commandité : pouvoirs considérables Le gérant dispose des mêmes prérogatives que le gérant de la SA : il est investi des pvoirs les plus étendus pr agir en tte circonstance dans la sté. Il signe les contrats… sa rémunération est prévue par les statuts. Section 2/ les vertues de la commandite par action PAR 1/ Elle a le mérite de la souplesse d’organisation 38 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés La loi n’intervient très peu. 3 commanditaires au min, au min 1 commandité. Il faut l’accord de la majorité des commandité pr la transformation sociale. Règles de la fixation de la rémunération et du vote par l’AG ; et enfin interdiction de cumuler la fonction de commandité avec celle de membre du Conseil de surveillance. PAR 2/ Elle permet l’association d’entrepreneur et d’investisseur Il n’y a aucune ambiguïté. Les commanditaires ne peuvent pas intervenir dans la gestion des commandites. Ce type de structure est donc privilégié car barrière entre la gestion et l’apport des capitaux. PAR 3/ Moyen de défense anti – OPA Cela tient a la répartition des pouvoirs entre commanditaire et commandité. On peut avoir des gérants totalement hermétiques. Quand on crée ce type de sté : bcq moins de raid dessus. Donc ça sert à rien. 39 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés SOUS TITRE 3/ LA SARL CH1/ LA SARL PLURIPERSONNELLE La SARL a une nature hybride car pour une part elle empreinte au SA, et pour le reste elle empreinte aux stés de personnes => très fort intuitu personae C’est aussi une sté de personne parce que les parts sociales de la SARL ne sont pas des titres négociables => société fermée. Ce qui compte dans les SARL c’est la personnalité de l’associé que son portefeuille. Au niveau financier et organisation du patrimoine elle est proche des sté de personnes. Concernant l’organisation juridique de la SARL on peut la comparer à la SA. Elle fonctionne selon un mode très proche de la SA, le formalisme est fort et les contrôles sont superposés et les sanctions pénales sont importantes. Comme dans la SA, l’ordre publique l’emporte sur la liberté contractuelle, elle s’éloigne du contrat entre deux personnes qui font ce qu’ils veulent. Néanmoins les SARL, sont bcq plus utilisées dans certains secteurs que les SA et sont appréciées car elles sont plus simples et les éco qui résultent de cette forme sont évidentes. pr créer SARL : 2 personnes suffisent le capital obligatoire : 1€ le formalisme est bcq moins lourd que dans la SA SECTION 1/ La constitution de la SARL PAR 1/ Les conditions de fonds A. L’objet social objet social doit etre déterminé ; en matière de l’objet social le principe est celui de la liberté. Dans la SARL on peut conduire n’importe quel objet social excepté celui de l’assurance et des débits de tabac. B. Le nombre des associés Pour les nbre des associés : SARL unipersonnelle : 1, SARL pluripersonnelle : 2 Elle ne peut pas monter au-delà de 100 associés. Si le plafond de 100 est dépassé, dans l’année qui suit elle doit etre régularisée, mais si c’est pas fait : dissolution Les associés de la SARL comme ceux de la SA, n’ont pas la qualité de commerçant ; même un mineur peut etre associé. C. Le capital social Le montant du capital social depuis 2003 est de 1€ min. intéressant quand on est un groupe de société et que l’on veut créer des filiales. Le capital est constitué d’apports en numéraire et d’apports en nature. L’apport en industrie est totalement prohibé. Contrairement à la SA, on peut insérer dans les statuts des clauses de variabilité de capital. Les apports en numéraire doivent etre libéré d’1/5 de leur montant à la création de la sté, le solde devant etre libéré dans les 5 ans de la création. Les statuts doivent préciser le nom du dépositaire chez qui les fonds sont déposés. Ils seront libérés une fois l’immatriculation. 40 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés Pour les apports en nature=> règles : les statuts de la SARL doivent contenir l’évaluation de chaque apport en nature, un commissaire aux apports doit etre désigné a l’unanimité des associés, c’est lui qui va faire le rapport relatifs aux apports en nature ; si les associés ne suivent pas ils sont tenus responsables personnellement pendant les 5 ans qui suivent l’apport en nature s’il y a eu surévaluation. PAR 2 / Les conditions de forme Les règles de pub sont les mêmes que la SA. Les règles sont les mêmes que pour la SA. Les fondateurs de la SARL, sont responsables civilement et pénalement des fautes commises lors de la constitution de la SA. La ou ça diverge => dans la gestion SECTION2/ La gérance de la SARL Structure bcq plus légère que la SA . Dans la SARL= 2 organes de direction : le gérant ou gérant unique ou pluralité de gérant… PAR 1/ Le statut juridique du gérant A. La nomination et révocation du gérant Le gérant doit etre une personne physique qui peut etre choisit soit parmi les associés soit les tiers à la sté. On est pas obligé d’etre associé pour etre gérant. Aucune limite d’âge n’est prévue pour la gérance de la SARL => plus souple Le cumul des mandats n’est pas plafonné Le cumul avec contrat de travail n’est pas réglementé Les premiers gérants sont désignés dans les statuts, ils sont nommés soit en AG des associés soit l’occasion d’une consultation écrite. On est en face d’une sté bcq plus souple. Sauf clause contraire, le gérant est nommé pour la durée de la sté. Néanmoins la mort, la démission, ou la révocation peuvent écourter le mandat. Le nom du gérant est inscrit dans les statuts, aussi la loi pr faciliter la passation de gérance en cas de décès, on peut modifier le nom du gérant de façon simple par décision prise à la majorité générale ordinaire. La révocation dans la SARL peut intervenir soit : - demande des associés=> révocations par les associés - décision de justice=> révocation de justice 1. La révocation Le gérant est révocable par décision des associés en AGO a la majorité absolue sur première convocation et la majorité simple sur seconde convocation sauf si les statuts prévoient une clause statutaire. En effet les statuts peuvent prévoir une majorité plus forte pr révoquer le gérant. 41 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés 2. la révocation par décision de justice Pour évoquer le despotisme : n’importe quel associé a la possibilité de présenter devant le tribunal de commerce une demande de révocation du gérant pour cause légitime : contrecarrer l’inamovibilité du gérant majoritaire ou gérant égalitaire. B. Les pouvoirs Les pouvoirs de la gérance : ils sont différents suivants 1. Les pvoirs du gérant unique Le gérant est a la tête de l’exécutif de la sté : dans les rapports avec les tiers, il est investi dans pouvoirs les plus importants pr agir en tte circonstance pr agir au nom de la sté. Cette règle a une portée différente de celle qu’on lui trouve dans la SA. Cette règle garanti la protection des tiers ; une fois que le gérant a signé un contrat ac un tiers, la sté est engagée et doit s’exécuter. Mais la sté est engagée même si l’acte est signée en dehors du respect de l’objet social sauf si on arrive à prouver que le tiers était au courant que l’acte qu’il signait dépassé l’objet social ou que compte tenu des circonstances il ne pouvait pas l’ignorer. Le gérant est le représentant légal de la SARL. Les statuts peuvent limiter les pvoirs du gérant, mais ces clauses sont inopposables aux tiers, meme à ceux de mauvaise foi. La seule façon d’agir contre le dirigeant ayant outrepasser les clauses limitatives c’est d’engager sa responsabilité personnelle et c’est les associés qui vont l’engager. Les associés peuvent demander des dommages et intérêts + sa révocation. 2. Pluralité de gérance Chacun des gérants a le meme pouvoir d’engager la sté. Chaque gérant est dépositaire de la signature social. Ils ne peuvent pas s’opposer à l’acte signer par l’un d’entre eux ; la seule façon c’est d’écrire une lettre d’opposition, car si les contractants sont au courant d’une lettre d’opposition => le contrat peut etre détruit, il sera inopposable à la sté. Si le gérant signe et sait l’opposition mais qu’ils ne se sont pas manifestés : la sté est engagée. C. La rémunération La loi est totalement muette. Donc la rémunération est fixée de façon conventionnelle et peut prendre tte les formes inimaginables : salaire, part de bénéfice,% du CA… D. Le cumul avec un contrat de travail Le cumul est possible : L223-19 du code de commerce. Il dispose que le cumule est possible sous certaine condition : le contrat de travail du gérant ne doit pas etre fictif : il doit y avoir une nette distinction entre la gérance et les fonctions techniques du contrat de travail et l’intéressé (gérant voulant cumuler) doit etre placé dans un état de subordination à l’égard de la sté=> pb quand gérant est majoritaire. 42 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés Le gérant qui se fait révoqué pr mauvaises raisons peut dder des dommages et intérêts car dans la SARL, la révocation n’est pas ad nutum, il faut justifier les raisons de la révocation. Le gérant salarié, dispose des meme intérêts du salarié : protection, chômage, régime retraite du salarié ; d’où intérêt du cumul ! E. La responsabilité Les règles sont les mêmes. PAR2/ Le statut fiscal et social du gérant Avant les minoritaires étaient traités comme les salariés et les gérants étaient traités comme les administrateurs. En général il faisait glisser leurs parts sociales sur la tête de leurs enfants. Aujourd’hui unification du statut des majoritaires et minoritaires dans l’intérêt des majoritaires: ont le droit aux mêmes abattements, meme droit a l’assurance chômage, couverture maladie et retraite. SECTION 3/ Les associés de la SARL Ils ont des droits pol, financiers, et patrimoniaux. PAR 1/ Les droits politiques A. Le droit à l’information Il est identique à celui qui est reconnu aux actionnaires ; l’info doit etre faite sur les comptes annuels ; il doit y avoir une info occasionnelle avant tte tenu d’assemblée, l’associé doit avoir le droit de poser des questions écrites et le droit de dder la nomination ‘un expert de gestion B. Le droit de vote Les règles relatives au droit de vote st plus rigides. Les associés disposent d’un nbre de voix = parts sociales qu’ils possèdent=> 1 part= 1 voix Cette règle est une règle d’ordre publique : on ne peut pas y déroger : pas de parts sociales de préférence, pas d’inégalité possible ni dans distribution dividende, ni dans les parts. 1. Les modalités du droit de vote On vote en assemblée ou sont convoqués les associés. Ils peuvent décider de voter par écrit => par le biais d’un acte signé, écrit de façon unanime. La tenue d’une assemblée générale ordinaire ne sera valable que dans 2 hypothèses : - approuver les comptes annuels - lorsque les associés détenant la moitié du capital social ou représentant à la fois le quart du nbre des associés et le quart des parts sociales le demandent. 2. les modalités de calcul de majorité 43 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés Elles ne sont pas les mêmes dans la SA et SARL. Les calculs se font à partir des parts sociales : chaque part sociale donne une voix. La loi ne fixe aucun impératif de quorum mais elle est exigeante pr le calcul des majorités. - pr les décisions ordinaires : sur 1ère convocation : la loi exige la majorité absolue et à défaut sur 2ème convocation, la décision sera prise a la majorité des voix exprimées quel que soit le nbre des associés présents - pour les décisions extraordinaires, la majorité exigée = ¾ des parts sociales tant que ce seuil n’est pas atteint la décision n’est pas prise : ça signifie la minorité de blocage à 25% des parts sociales. En matière d’agrément : les parts sociales de la SARL ne sont pas librement cessible ; elles doivent etre soumise a la procédure de l’agrément : cette procédure ne sera valable que si la majorité des associés consent et la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales sauf si les statuts une majorité plus forte (on peut requérir l’unanimité). Pour certaines décisions qui touchent la SARL : c’est l’unanimité qui est requise. L’unanimité est requise quand on veut transférer le siège social à l’étranger. Quand on veut transformer la SARL en SAS : il faut l’unanimité. PAR 2/ les droits financiers Ce sont les mêmes que ceux de la SA. La SARL et les associés sont soumise à l’IS. Elle doit se doter d’une réserve légale. PAR 3/ Les droits patrimoniaux Qu’il s’agisse de la cession des droits sociaux ou du nantissement= c’est différent. A. Le mode de cession des droits sociaux Les parts sociales de la SARL ne sont pas des valeurs mobilières. Elle ne sont pas négociables selon les modes simplifiées appliqués pr les actions. Elles ne sont pas matérialisées par un titre elles résultent de la répartition prévues dans les statuts. Elles se transmettent comme les créances. La cession doit etre constatée par un écrit et portée officiellement a la connaissance de la SARL (envoyer à ts les associés qui doivent etre au courant) et ils doivent donner ensuite leur accord (voir après) ; ensuite qd elle a été accepté elle ne sera opposable aux tiers que si elle est inscrite au registre du commerce et des stés. La cession doit etre enregistrée : l’enregistrement coûte 5% (1,10% pour les SA). B. La nécessité de l’agrément Elle est révélatrice de la nature hybride de la sté. L’intuitu personae est au centre. L’agrément est obligatoire dans les SARL, l’associé qui décide de céder ses parts doit notifier sont projet par lettre recommandé aux autre associés et a la sté personne morale. Il doit obtenir des agréments. L’agrément suppose le respect d’une double majorité : la majorité des associés qui représente la moitié des parts sociales. Néanmoins si rien fait dans les 3 mois, si on a pas réuni la moitié des associés : la cession est considérée comme accepté. Si dans le délai des 3 mois les associés refusent la cession : dans ces conditions, l’associé peut obtenir le rachat de ces titres soit auprès des associés soit auprès de la sté. 44 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés Soit accepte le repreneur soit les associés doivent racheter les parts : si rachat : diminue le capital social. Cet agrément est obligatoire quel que soit la personne proposée par le cessionnaire. C. Le nantissement des parts sociales Rare car difficile de fixer le prix des parts sociales. PAR 4/ Les conventions entre la SARL et les associés Dans la SA : convention entre le dirigeant et la sté ; mais dans la SARL : la loi envisage n’importe quelle convention entre un associé et la sté. Concernant les conventions réglementé : accord du CC, il élaborera un rapport social soumis à l’approbation de l’AGO et l’associé qui veut signer une convention ne participe pas au vote, il propose son projet et voit ceux qui sont d’accord. Section 4/ Les mutations de la SARL Ces mutations peuvent s’expliquer par des variations de capital (dissolution sté, transformation sociale…) PAR 1/ Les variations de capital L’augmentation de K Elle est moins aisée que la SA. Ça réduit nettement l’éventail des modes de financement. La décision d’augmentation de capital entraîne une modification statutaire et relève de l’AGE. La décision doit etre prise par les associés. Si jamais on veut procéder à une augmentation de capital on doit le faire soit en numéraire soit en nature. Pour l’augmentation en numéraire, la libération doit etre intégrale et immédiate. Pas de délai. Concernant l’augmentation en nature, les règles doivent etre respecté : évaluation du bien, respect de l’évaluation du bien par les associés et responsabilité personnelle des associés engagées pendant 5ans. La réduction de capital Elle sert soit à éponger des dettes soit à diminuer un excès de liquidité. Rien de nouveau par rapport aux règles relatives de la SA PAR 2/ La transformation Il faut modifier les statuts, avoir au minimum 7 actionnaires si on est dans une SA. De façon générale les SARL, se transforment en SA ou SAS. En SA quand elles ont comme projet de rentrer sur le marché boursier. La décision de la transformation doit etre prise en AGE a la majorité des ¾. 45 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés Quand transformation sociale c souvent en SA ou SAS. Parfois SAS se transforme en sté civile quand l’activité sociale est en fin de course et qu’on ne veut pas vendre l’immeuble sociale. On transfert l’immobilité dans la sté civile et on divise les parts. Dernière transformation envisageable : dissolution ou fusion Dissolution = se fait comme la SA ; simplement c’est la mort de la sté. Fusion= mort de la sté absorbée. CH 2/ L’EURL Le 11 juillet 85 => permettre a des petits entrepreneur qui voulaient créer une sté. Le législateur a niché cette entreprise unipersonnelle PAR 1/ La constitution de l’EURL L’EURL est créée par la décision unilatérale soit pers physique soit pers morale. Une pers physique et morale peuvent créer une EURL. En revanche une eurl ne peut pas décider de créer une autre EURL (pas de filiale, elle ne peut pas en engendrer une autre). PAR 2/ Le fonctionnement de l’EURL Apport minimal = 1€ (la seule obligation) Le fonctionnement de l’eurl = fonctionnement classique de la SARL l’eurl = forme de la SARL (statuts, AGO, tenue des cptes sociaux…). L’eurl doit respecter ts ces rites meme si c’est grotesque. Gérance= associé unique qui gère l’EURL : se confie à lui-même la gérance Bien qu’il soit le seul maître à bord, il doit respecter toutes les règles de forme de la SARL, et les règles de fonctionnement. Il doit absolument observer la séparation qui existe en les affaires de la sté et ses affaires personnelles. Il doit tenir une AGO : il doit se convoquer lui-même Vote des comptes sociaux, fixation ordre du jour. Ca va aider le gérant de l’EURL a etre un peu plus carré. Il faut donc se convoquer et fixer l’AG et voter toutes les motions. PAR3/ Appréciation critique de l’EURL BILAN DE L’EURL Les gens qui créent l’eurl ont peu de moyen. Si on met 1€ dans la sté et qu’on a besoin d’argent, on va voir le banquier=>va-t-il ns donner de l’argent ?? Non car il demande des garanties… Mauvais presse de l’eurl auprès de l’administration fiscale qui va faire des contrôles fiscaux sur ce type de sté, et qui va tjr rechercher la faute de gestion et que s’il la trouve=>sanction ; donc il vaut mieux avoir des comptes nickel. L’eurl peut etre intéressante dans le cadre de la filiation. En cas de dissolution de l’eurl on estime qu’il n’y a pas dissolution au sens du plan fiscal mais transmission universelle du patrimoine de l’EURL à celui de la SARL. 46 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés TITRE 2/ Les stés à risques illimités On distingue 2 branches : - regroupe des stés immatriculées (stés qui ont la personnalité morale) - regroupe des stés non immatriculées auquel il manque l’immatriculation ce qui explique qu’elles soient à risque illimitées. CH 1/ Les stés immatriculées 3 types : Stés Nom collectif, Stés en commandite simple, sté civile. Section 1/ LA SNC C’est la plus commercial de notre sté car commercial par la forme et parce que les associés ont la qualité de commerçant ; celui qui n’est pas commerçant est exclu de la SNC. C’est aussi la plus personnel de nos stés ; c’est la stés dans laquelle l’intuitu personae est poussée le plus loin car la responsabilité des associés est la plus lourde car elle est à la fois illimitée mais la responsabilité des associés est aussi illimitée mais solidaire. On y rentre comme on veut mais on ne peut pas sortir à sa guise ; on ne pourra sortir de cette sté qu’à la dissolution ou encore si l’unanimité des autres associés accepte notre départ. Sté très peu engageante a l’entrée mais contraignante a la sortie. C’est une sté très peu réglementé, elle est quasi contractuelle (sté ou les règles du jeu sont fixées dans le contrat). PAR 1/ L’utilisation de la SNC SNC => structure dangereuse car la responsabilité y est indéfinie et solidaire, c’est pkoi aujourd’hui on utilise pas la SNC. Les pharmaciens et marchand de tabac sont obligés d’adopter cette forme. Pkoi crée t-on des SNC A. Par des personnes physiques Les vertues de la SNC : - discrétion : la SNC n’est pas obligé de distribuer les cptes sociaux au greffe du tribunal et ceux qui veulent la discrétion sur leur fortune sont tout a fait sensible - fiscale : la SNC est transparente fiscalement, cad qu’elle échappe à l’IS, ce sont les associés qui payent l’impôt et pas la sté. Les associés payent l’impôt a raison de la côte part de bénéfice qui leur revient. A l’inverse quand les résultats sont négatifs et que la sté est en déficit chaque associé peut reporter dans sa déclaration de revenue la côte part de déficit. Pr éviter des magouilles fiscale : les bénéf indus et commerciaux ne peuvent etre imputés sur le revenu global si l’associé n’exerce pas sa profession dans la SNC. Aujourd’hui et depuis deux ans, les SNC de défiscalisation ont perdu une grande partie de leur attrait ; on va s’orienter vers une absence totale de création de SNC par des personnes physiques mais reste attrayante quand crée au sein de groupe de sté. 47 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés B. Au sein des groupes de stés Instrument de défiscalisation intéressant. PAR 2/ La constitution de la sté en nom collectif Les règles générales de constitution de la SNC - les associés Deux associés min, soit personne physique ou morale. Les ass ont la capacité d’exercer l’activité commerciale ce qui exclut les mineurs, les casiers judiciaires et une interdiction professionnelle ; les majeurs sous tutelle, les étrangers qui n’ont pas la carte de commerçant. - l’objet social En principe dans une SNC on peut exercer n’importe quelle activité ; mais on ne peut pas exercer la fonction d’assureur + professions libérales… L’objet social= ce qui a de plus important ; il faut le définir avec une grande précision, car les associés vont s’engager dans le cadre de l’objet social. Le gérant engage la sté par ts les actes qui rentrent dans l’objet social. Il faut donc fixer l’objet social de façon précise. - Le capital social Aucune règle en matière de capital social ; la responsabilité est indéfinie illimitée, donc pas besoin de fixer le capital social. La prééminence des statuts La loi impose un minimum. Ce type de sté est apprécié, car les associés font preuve de créativité, d’inventivité. Il fixe une machinerie qui répondra a leur besoin. Ce type de sté fixe la souplesse ; ce sont des stés ultra réactive c’est Pkoi on utilise cette forme pour filialiser ces stés. PAR 3/ Le gérant de la SNC Désignation et révocation du gérant Ce sont les associés qui désignent le gérant : soit unanimité, soit à la majorité prévue aux statuts ; On peut désigner un ou 2 gérants ; le gérant peut etre soit désigné dans les statuts= gérant statutaire ou alors soit hors des statuts = gérant non statutaire. Le gérant peut etre une pers morale=> c’est la pers morale qui répond, elle est responsable du passif. Il peut etre français ou étranger du moment qu’il soit commerçant Les conditions de révocation sont prévues par les statuts. Pouvoirs du gérant Le gérant engage la sté par tous les actes qui entrent dans l’objet social. Et uniquement par les actes qui entrent dans ‘l’objet social=> on est situation inversée par rapport a la SARL. Le tiers au contrat, c’est à lui d’aller a la pêche aux informations. On va protéger les associés contre le gérant car il n’y a pas de limitation de responsabilité. 48 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés Responsabilité du gérant En cas de mauvaise conduite, il engage sa resp. civile envers les associés et les tiers ; il peut etre poursuivit par les associés+ tiers. Il ‘n’est pas a l’abris d’une poursuite pénale s’il se rend coupable d’une infraction de droit commun. PAR 4/ L’associé de la SNC A. Responsabilité indéfinie et solidaire de l’associé On peut etre poursuivit sur la totalité du patrimoine si la sté n’est pas en état de faire face à ses engagements. L’associé voit peser sur lui une obligation aux dettes. Alors que l’associé d’une sté à risque illimité voit peser sur lui une contribution aux pertes de la personne morale. En matière de récup d’argent, de dettes la procédure en matière de snc est plus expéditive. Car dans les autres stés quand la sté doit de l’argent : il doit faire une mise en demeure. Or dans la snc c’est plus rapide ; il suffit que le créancier n’ait pas été payé : il met en demeure la snc de le payer mais si au bout de 8jours la snc n’a pas réagit, pas obligé d’attendre de réponse, il se retourne contre les associés en mettant en jeu la responsabilité personnelle et indéfinie. La solidarité est essentielle dans la snc, c’est la seule sté a risque illimité car la resp. civil= indéfinie mais pas solidaire. Le créancier se retournera contre le plus solvable qui devra payer la totalité la dette et lui incombe la charge de se retourner contre les associés pour récupérer sa part. Cette solidarité joue vis-à-vis de tous les créanciers meme du fisc mais ne joue que pr les dettes de la sté personne morale mais pas les dettes des associés. Le fisc a vu que la snc (chaque associé doit payer ses impots), 2/4 n’ont pas payés, donc on se retourne contre les autres car resp. indéfinie et solidaire et fisc veut récupérer son argent. Or heureusement le conseil d’état a tranché ds cette histoire, les import du par un associé a raison de sa cote part dans les bénéfices sociaux étaient exclus de la solidarité. Elle ne fonctionne par pr les impots du par chaque associé. Car cette somme est une dette personnelle et non sociale. B. Le régime de cession dans les parts sociales La répartition se fait dans les statuts comme pour la SARL. Ds ce type de sté on s‘associe a la vie a la mort. Les parts sociales ne sont pas dessinés a changer de main, et la loi précise que le décès d’un associé entraîne la dissolution automatique de la sté. Donc les statuts prévoient en général que si l’un des associés meurt on peut continuer la SNC avec un nvel associé si on arrive a avoir l’accord unanime des autres. Oui les parts sociales peuvent changer de main mais accord unanime a avoir. 1. La cession entre vif Si on arrive à avoir ‘l’accord unanime des associés on peut s’en aller. Associé d’une snc , accord unanime et on part, oui sauf qu’il y a une dette= facture signé avant le départ et cette facture n’a pas été payé et c t vous le plus solvable. Est –ce qu’on est encore 49 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés responsable ? Celui qui s’en va reste responsable indéfiniment et solidairement du passif exigible au jour de son départ en revanche on ne peut pas lui réclamer évidemment un passif qui existerait après son départ. En revanche le nvel associé est responsable de plein droit de tt le passif meme celui crée avant son arrivée. Pour que la cession soit valable= formalités a respecter. Cette cession ne sera opposable a la sté que lorsqu’elle est notifiée de façon officielle (LR avec Accusé de réception). Pour que la cession soit opposable aux tiers, il faut qu’il y ait une pub faite au registre du commerce et publicité et pour que la cession soit opposable au fisc : s’acquitter d’un enregistrement de l’acte et d’un paiement qui se monte a 5% de la valeur des parts sociales à payer par le cessionnaire. (= valeur de la transaction). 2. transmission pour cause de mort On doit envisager notre mort au moment de l’entrée dans la SNC. Ca donne droit à une bataille. Les héritiers qui auront la possibilité de se voir accorder les aprts sociales ne pourront y accéder que s’ils arrivent a payer une soulte : cad un dédommagement aux frères et sœurs et conjoint. C. Les droits de l’associé L’associé de la SNC a des droits : meme que dans les autres stés : droits financiers, droit de vote… 1. droit a l’information Essentiel car les risques sont majeurs. Chaque année l’associé peut consulter deux fois par an les livres comptables et comptes sociaux+ poser des questions écrites au gérant. Comme dans tte sté, convoqué a une AG (lettre avec AR) et peut poser des questions écrites à l’occasion de cette assemblée+ lui fournir les comptes sociaux, le rapport de gestion + rapport du CC + ordre du jour. 2. Droit de vote 1voix= 1 vote 1 part sociale= 1 droit de vote Les décisions sont prises à l’unanimité, ce qui est parfois paralysant car il faut tjr etre d’accord sur tout. On peut prévoir une autre majorité dans les statuts (majorité dérogatoire) mais la règle est celle de l’unanimité. 3. Droits financiers L’associé de la SNC est un commerçant et ne peut pas conclure de contrat de travail avec la sté donc s’il dvpe une activité au sein de la sté il ne pourra pas toucher de salaire donc etre payé de façon différente ; en aucun cas il ne pourra toucher de salaire. Pour le reste : pas de contrainte léglae ; les associés ont le droit aux bénéf dans les proportions prévues aux statuts. Aucune obligation de constitution de réserve légale, donc ils peuvent se distribuer très rapidement des dividendes. Les dividendes sont taxés par le fisc au niveau de la sté. Ces bénéfices ils sont imposables, dès lors que le bénéfice est réalisé on sera imposé dessus et meme si pas distribué : donc il faut provisionner de l’argent. En cas de perte les associés 50 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés pourront imputer sur leur revenu personnel la cote part des bénéfices qui leur revient (s’ils travaillent dans la sté)=> remontée fiscale des déficits Société civile C’est une société qui a connu un essor considérable ces dernières années = 45,6% des sociétés aujdhui. Particularité : l’objet social doit etre civil : ne doit pas etre commercial. Elle ne doit faire aucun acte de commerce et si elle en fait elle risque la requalification en Sté commerciale ce qui fiscalement est extrêmement pénalisant. Sté transparente càd que c’est une Sté qui ne paie pas l’IS, dont les associés sont imposés à l’IR. Elle peut décider par option de payer l’IS mais en général elle ne le fait pas. Cette sté civile est une Sté à risque illimité donc ce sont des Sté à très fort intuitu personae. La responsabilité est indéfinie mais n’est pas solidaire. Les associés n’ont pas la qualité de commerçants et n’importe qui peut rentrer dans ce type de Sté : on peut associer aussi bien des adultes que des enfants, que des personnes sous tutelle, etc. Utilisation des Stés civiles : - SCI : SC immobilières - SC de moyens (qd on veut partager frais d’EDF, etc avc d’autres : permet de partager les charges fixes mais en aucun cas partager le bénef qu’on va faire) - SC professionnelle ( ex : cabinet d’avocats) Les 2 SC les + importantes : les SCI et SC de portefeuille SCI On l’utilise soit dans le cadre pro soit ds le cadre perso pour gérer un immeuble. En fait, on fait cela dès lors qu’il y a plusieurs personnes qui sont proprio d’une mm maison. Soit on les laisse en copropriété soit on niche notre immeuble ou maison sds une SCI dont on distribue les parts sociales : les proprio st alors proprio des parts sociales et non de l’immeuble en lui mm. Ils st ds les statuts et donc pour céder les parts sociales, il faut l’unanimité en AG des associés. Il y a des clauses de préemption. C’est un moyen de protéger son patrimoine immobilier Dans le monde des affaires, on met immeuble en SCI car facilite les financements, les prix de revient sont clarifiés, transparences et ce la clarifie les transactions extérieures. Il faut créer une SC par immeuble pour pouvoir se séparer plus facilement des parts sociales d’un immeuble tout en gardant les autres. Cela facilite la gestion du patrimoine et la transmission du patrimoine immo également. SC de portefeuilles Ce sont des SC dans lesquelles on va nicher des parts de Sté ou des VM Les particuliers créent une SC de portefeuille dans laquelle ils mettent leurs actions, la SC de portefeuille = Sté dc elle émet des parts sociales. ??? 51 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés Elle est extrêmement utilisée dans les groupes de Stés commerciales. Une grosse Sté commerciale va créeer une SCdP et distribuer les parts à toute la famille. En cas de pb, cela évite de « faire rentrer le loup dans la bergerie » compte tenu des statuts extrêmement restrictifs => conserver la pérennité commerciale. Chapitre 2 : les sociétés à risques limités non immatriculées 2 Sociétés utilisées : - société en participation - société créées de fait La loi les soumet au mm régime ce qui pose un certain nb de difficultés. Elles st différentes car la SenP est une sté créée en connaissance de cause avc la volonté de ne pas l’immatriculer. Cette Sté résulte d’un choix délibéré des différentes parties. Dans la Sté créée de fait : l’inverse. On a plusieurs personnes qui bossent ensble ms qui n’ont pas conscience qu’en définitive elles ont créé une société. Section 1 : les sociétés en participation PAR1/ Les traits qui dominent la SenP La SenP peut : s’agir d’une collaboration durable ou d’une collaboration passagère. L’affectio societatis est le plus marqué, la volonté de s’associer est la plus importante : il n’y a aucune formalité (pas d’immatriculation, pas de patrimoine d’affectation, pas de siège social) il n’y aucun des attributs de la personnalité juridique. C’est une Sté parfaitement transparente que ce soit sur le plan fiscal ou social. Elle l’est également sur le plan juridique car elle ne peut pas agir en justice, elle ne peut pas subir ni redressement ni liquidation judiciaire. Elle échappe à toute responsabilité pénale. Projets dvpés en SenP : - les coopérations interentreprises : c’est dans ce cas la que se rencontrent les exemples les + fréquents des SenP : grands travaux, grands chantiers qui nécessitent la collaborations de plusieurs entreprises. Elle sert à réguler les relations entre les entreprises qui travaillent les unes avec les autres. En revanche pour les créanciers, elle ne donne pas de prise à la Sté. S’il a un pb, il doit s’adresser directement à la Sté qui est mise en cause. Il y aussi les entreprises françaises qui s’associent avec entreprises étrangères : bcp plus souple et on peut s’arranger plus vite. - Elle est également utilisée qd on souhaite gérer un bien indivis (il y a plusieurs proprio sur 1 mm chose) Art815 : Nul n’est tenu de rester dans l’indivision Dans le domaine des affaires comme ds le domaine agricole, on a souvent du matériel onéreux : on crée une SenP : permet de gérer le bien qui est indivis. 52 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés - Elle est aussi utilisée dans le financement des opérations à risques. Dans les affaires hautement spéculatives on trouve souvent un entrepreneur et un commanditaire (celui qui a l’argent, qui le passe à l’entrepreneur mais qui reste caché pour des questions d’image) Cette SenP fonctionne que si volonté réelle de travailler ensemble : le commanditaire doit intervenir régulièrement dans l’affaire PAR2 / La constitution des SenP Les partenaires doivent avoir réellement voulu créer une Sté et ce n’est pas pcq elle n’est pas immatriculée qu’il ne faut pas respecter les règles du droit des stés. Les associés peuvent faire ce qu’ils veulent et s’organiser comme ils l’entendent à l’intérieur de ce cadre légal. PAR 3/ Le fonctionnement de la SenP La SenP si elle fonctionne de façon secrète, elle fonctionne à l’envers d’une Sté normale. Les dirigeants agissent en leur nom propre et non au nom de la Sté. Les responsabilités sont individuelles et non sociales PAR4 / La dissolution La SenP est dissoute dès lors que l’objet social est arrivé à terme, dès lors qu’il est rempli et les opérations de partage sont les mêmes que celle du droit commun des dettes : chaque individu récupère ses apports après avoir payé ses créanciers et le reste sera partagé entre les associés selon les modalités écrites fixées. Section 2 : la société créée de fait Ne pas confondre société créée de fait et société de fait (= société dégénérée qu’il a fallu liquider) PAR 1/ Leur existence La sté crée de fait n’est pas une sté immatriculée : on ne respecte pas les formes, en général il n’y a pas d’écrit. Les personnes qui travaillent ensemble respectent les règles de fond : c’est pr ça que sté créée de fait. PAR2 / La preuve Peut etre un témoignage, un écrit. Elle peut etre apporté par un associé ou un tiers. Quand la preuve est apportée par l’associé de la SCF, il doit démontrer que tous les éléments de contrat de sté existent (consentement, capacité, objet, cause, apports, affectio societatis, participation perte/gain) Si la preuve est apportée par le tiers au contrat : il doit prouver que les personnes en cause se sont comportées comme de véritables associés en sus et en vue de tt le monde. La sté créée de fait est alors caractérisée. 53 ESC 2 Lille Droit Spécial des Sociétés PAR3/ Typologie des sociétés créées de fait A. Sociétés entre concubins Sert à remettre les pendules à l’heure Permet à celui qui n’a pas créé l’entreprise mais qui a aidé au dvpt grâce à son implication de retirer qqch, sert à réparer une iniquité (dans le sens négatif ou positif) et de régulariser sa situation pr assurance chômage, caisse de retraite… Titre 3 : les autres groupements à intérêts économique (GIE) Ils participent à la vie du droit des affaires car participent à la production ou à la circulation des richesses. Le GIE qu’est-ce que c’est ? C’est un instrument de collaboration entre des entreprises qui existent déjà. Son objet est déterminé dans une ordonnance de 1967 et ça a été modifié en 1989. Elle dit que le but du GIE est de faciliter ou de développer l’activité éco de ses membres, d’améliorer ou d’accroître les résultats de leur activité. Le but du GIE n’est pas de réaliser des bénef pour lui mm. Son activité doit se rattacher à l’activité économique de ses membres. Il ne peut être que l’auxiliaire. Section 1/ Vocation du GIE Il exerce une activité économique. Il ne peut pas servir la défense d’intérêt privé. En revanche le GIE peut regrouper des entreprises qui souhaitent développer une ou plusieurs activités en lien. Il va leur permettre de limiter les dépenses dans certains domaines déterminés ou d’accéder à des outils qu’une entreprise n’aurait pu se procurer tte seule. Ex : plusieurs stés se regroupent au sein d’un GIE pour un lancement de projet commun. Le GIE n’est pas immatriculé, ce n’est pas une Sté personne morale, il ne gère rien. C’est un contrat passé entre plusieurs stés dans le but de faciliter. Le contrat doit être rédigé de manière extrêmement précise : siège, objet social, durée, dénomination L’ordonnance de 1967 fixe les règles de fonctionnement de ce groupement : elles st à géométrie variables : elles délèguent une personne physique, il y autant de membres que d’entreprises. Les décisions sont prises à l’unanimité et chaque membre dispose d’une voix. Si ¼ des membres le requiert : AG doit avoir lieu. La responsabilité des membres du GIE est indéfinie et solidaire. Ils sont responsables de l’activité générée dans le cadre du GIE. Il est dirigé par des administrateurs qui peuvent être personnes physiques ou morales. Ils vont développer des projets mis en commun et ??? du GIE. Ils st eux mm encadrés par des contrôleurs 54
