droit commercial ii
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DROIT COMMERCIAL II PARTIE 2 LES SOCIETES A RISQUE LIMITE. Elles sont très importantes économiquement. Les sociétés par action sont des sociétés de capitaux avec un faible INTUITU PERSONNAE. Il en existe trois: - SA - SCA - SAS Deux peuvent faire appel public à l’épargne: les SA et les SCA. Les sociétés hybrides sont des sociétés à la fois de capitaux et de personne. La SARL fut introduite en France en 1925: c’est la forme sociale la plus employée dans les sociétés commerciales et elle est en concurrence avec les SAS. Une réforme capitale est intervenue dans une ordonnance de Mars 04. Elle fut ratifiée par une loi de décembre 04. On veut vendre la société plus attractive. La SARL était une société de personne à l’origine. Comme leur régime est de plus en plus calqué sur celui des SA, elles peuvent emmètre des obligations. La loi d’initiative économique a enlevé l’exigence d’un capital minimum de 7500€. Il n’y a désormais plus de minimum. Cette forme est bien adaptée aux sociétés de taille modeste. Le nombre d’associés maximum est de 100. Elles rencontrent un vif succès et en 85 le législateur a compris qu’il fallait une société unipersonnelle: s’est inspiré de la SARL et a crée l’EURL. CHAPITRE PREMIER : LA SARL. L.222-3 les associés ne supportent les pertes qu’à hauteur de leurs apports. Elles sont toujours commerciales. Avantages et inconvénients par rapport à la SA. - avantages: il n’y a plus de capital minimum. Elles sont à l’abri des prises de participation interne et des changements de majorité car on peut contrôler la cession entre associés et soumettre à agrément. Les gérants peuvent signer des contrats de travail avec la société. - inconvénients: il en existe de moins en moins. La libération de capital: avant la loi NRE les parts sociales devaient être libérées intégralement dès leur souscription. La loi NRE a changé les choses. Les apports en numéraire peuvent être libérés du 5 ème à la souscription et le reste sous 5 ans. Les titres de la SARL ne sont pas librement négociables et l’agrément est dur à obtenir: elles ne peuvent faire appel public à l’épargne mais peuvent émettre des obligations. Le coût fiscal de la cession de parts sociales dans la SARL est très élevé. 4,80% sur le volume des transactions si la transaction dépasse les 2300€. On peut transformer la SARL en SA avant la cession de parts: ce n’est pas illégal c’est une habilité fiscale et non pas une fraude depuis 96. Par rapport aux SAS. La SAS est la forme la plus attractive et la plus agréable fiscalement. Cela dit, la SARL est plus sure pour les associés et les gérants. Par rapport aux SNC. Beaucoup d’avantages: la responsabilité limitée, pas besoin de capacité commerciale et les évènements qui affectent la vie des associés n’ont pas de répercutions sur la vie de la société. D’autre part, les parts de la SARL sont plus aisées à céder mais leur fonctionnement est plus lourd aussi. I- constitution. A) le fond . les associés: L.223-3 2 associés minimum personne physique ou morale. Si toutes les parts se retrouvent dans les mains d’un seul, la transformation en EURL est automatique. Le nombre maximum d’associés est désormais de 100. Soit disant qu’à cent on peut encore maintenir un caractère intuitu personnae Si le chiffre est dépassé, il faut transformer la société dans une autre forme sociale dans un délai d’un an. La capacité civile suffit car les associés ne sont pas commerçants. le capital social: il est très important normalement dans les sociétés à risque limité car c’est le « gage des créanciers ». Supprimer l’exigence de minimum du capital social remet cela en cause. Le montant du capital est fixé dans les statuts et le montant des parts est libre. Le capital sert surtout dans la création d’entreprise. 27% des SARL créées en 04 n’avaient pas un capital de 7500€ mais un capital inférieur. La moyenne est de 2116€. Cette réforme est censée encourager la création d’entreprise et permet d’accélérer la mise en marche. Le montant est cependant soit excessif soit trop bas. De plus, 7500€ ne présentaient pas un tel handicap car ils devaient être payés au 1/5ème et le reste dans les cinq ans. Là il y a un fort risque de sous capitalisation. Il y a un risque de mise en jeu de la responsabilité du gérant. La sous capitalisation est une faute de gestion pour la jurisprudence. les apports: on lutte contre les apports fictifs. Les parts sociales doivent être souscrites en totalité. La loi de 01 NRE dit que les parts représentées en numéraires peuvent ne plus être libérées en totalité mais que du 1/5ème et le reste dans les 5 ans. Les apports en nature doivent être totalement libérés dès la souscription et évalués dans les statuts. On nomme pour l’évaluation un commissaire aux apports. Les apports en nature avant étaient impossibles mais ils ont été introduits dans les entreprises familiales et puis en 01, avec la loi NRE, ils ont été généralisés à toutes les SARL. forme et publicité: L.223-6 : les statuts sont signés par tous les associés. Des mentions spéciales doivent figurer et si elle n’y sont pas, la sanction est pénale. Ces mentions sont par exemple la répartition des parts sociales entre les associés, les évaluation des apports en nature et la dénomination sociale. La mention « SARL » ou « société à risques limités » est obligatoire également. La publicité doit se faire dans un journal d’annonces légales ou le RCS ou encore le BODACC. II- fonctionnement. la gérance: le législateur ne s’est pas intéressé au nombre de mandats détenus par la personne du gérant. Il n’existe donc aucune règle en la matière. C’est surprenant car si on a trop de mandats il est dur de bien bosser mais la SARL fonctionne simplement. La nomination est se trouve à l’article 223-18. Il y a une grande liberté statutaire là encore: il peut y avoir un ou plusieurs gérants, toujours personnes physiques, qui sont associés ou non. Ils n’ont pas besoin d’avoir la capacité commerciale et il n’y a aucune limite d’âge. La fin des fonction est établie selon des dispositions qui permette d’éviter toute rupture dans la gérance. Les hypothèses classiques sont l’arrivée du terme, une décision, une démission, un empêchement, ou encore une révocation: elle est envisagée à L.223-25: il faut deux conditions: - une majorité des associés plus une moitié des parts sociales. Avant, la règle était plus impérative mais depuis mars 04, si on l’a pas (la majorité), on peut convoquer une seconde fois les associés qui statuent alors à la majorité des votes émis. Les statuts peuvent exclure la possibilité de la seconde consultation ou renforcer la majorité. Le gérant peut, de plus, prendre part au vote pour sa révocation. S’il est majoritaire, il est de facto irrévocable. Le gérant doit être informé de sa révocation et des motifs qui la motivent. Il a le droit de se défendre s’il n’y a pas de juste motif pour le renvoyer, il a le droit d’être indemnisé mais jamais réintégré dans la société. L’inaptitude physique, intellectuelle ou un problème de comportement de nature à compromettre l’intérêt social. Les statuts peuvent prévoir une enveloppe financière pour garantir une assise financière au gérant en cas de départ de la société. La rémunération du gérant, est stipulée dans les statuts: une décision collective peut également fixer les salaires chaque année . La rémunération est divisée en deux: une part fixe et une part qui varie selon les affaires réalisées par la société. Si la rémunération des gérants se heurte à l’intérêt social, on peut entamer une action en abus de biens sociaux. Le statut fiscal et social: tous les gérants sont soumis à l’IRPP duquel sont déduits 10% de frais professionnels et 1 abattement de 20%. Quand on est majoritaire, on est assimilé à un commerçant individuel ou un travailleur indépendant. Si on est minoritaire, égalitaire, ou non associé alors on le droit de bénéficier de toute les avantages des assujettis obligatoires à la sécurité sociale. Quand le gérant est salarié, il a alors beaucoup d’autres avantages: si une procédure collective est ouverte, on ne paye que les créances postérieures. En cas de liquidation, les créanciers sont payés selon un ordre et se sont les créanciers super privilégiés qui passent en premier. Les salariés eux, bénéficient des avantages de l’AGS. Le cumul avec un contrat de travail est très prisé par les gérants de SARL. On admet les cumuls dans les deux sens: - qu’un salarié devienne gérant - qu’un gérant soit salarié. C’est très encadré. Le contrat de travail ne doit pas être fictif mais effectif et il doit y avoir une nette distinction entre les fonctions liées à la gérance et les fonctions salariales qui sont purement techniques. Un doit y avoir le lien de subordination propre au contrat de travail. Une convention réglementée est conclue entre le dirigeant et la société et c’est aussi soumis à contrôle. Il y a des risques de conflit d’intérêt parfois, aussi peut il arriver que le gérant soit exclu du vote. Les pouvoirs du gérant dans les rapports avec les associés: les statuts sont libres mais en cas de non respect, cela est un juste motif de révocation. S’ils sont silencieux, c’est L.223-18 alinéa 4 qui s’applique: tous les actes de gestion doivent être faits dans l’intérêt de la société. Le gérant peut transporter le siège social dans le même département à condition que la collectivité ratifie ensuite sa décision. La décision doit être prise par les associés représentant les ¾ des parts sociales. Il peut modifier les statuts pour les mettre en adéquation avec la loi ou le règlement. S’il y a plusieurs gérants, les statuts fixent leurs pouvoirs respectifs. Les pouvoirs du gérant dans les rapports avec les 1/3: L.223-18 alinéa 5 énonce que le/les gérants à les pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Toute clause limitative est inopposable aux 1/3 mais une limite: il exerce ses pouvoirs sous réserve des pouvoirs réservés aux autres organes de la société par la loi. La société est engagée même si les actes dépassent l’objet social à moins que le tiers contractant ait été au courant du fait que l’objet social était dépassé: la simple publicité des statuts ne suffit pas. Si un gérant s’oppose à l’autre, c’est sans effet. Il est interdit au gérant de contracter des emprunts auprès de la société ou de se faire un découvert en compte courant ou de se faire cautionner ou avaliser par elle ses emprunts/engagements envers les tiers. La sanction dans ce dernier cas est la nullité de l’acte. Une exception cependant lorsque la société exploite un établissement financier à condition que l’opération soit considérée comme étant courante. Il faut deux rémunérations distinctes bien séparées: une pour le travail salarial, une pour le mandat social. Le gérant répond de ses fautes vis à vis des associés et vis à vis des tiers (acte personnel détachable des fonctions et particulièrement grave) le commissaire aux comptes: même règles que pour les SNC, seuils à dépasser. les associés: ils peuvent désormais atteindre un maximum de 100. Si ce seuil est dépassé, ils ont un an pour régulariser. Ils ne sont pas commerçants. - leurs droits individuels: principe de la transparence: un maximum d’informations doivent leur être fourni. Beaucoup de droit précèdent la tenue d’une assemblée L.223-26. A toute époque, on peut trouver des documents concernant les trois derniers exercices. Le contrôle de la gestion se fait par le biais de questions écrites deux fois par an ou sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Ils ont aussi un droit de vote et un droit pécuniaire. - les droits collectifs: convoquer une assemblée général s’ils sont en nombre suffisant. Consulter les associés par correspondance ou acte sous seing privé. Un associé peut se faire représenter à l’AG en toute liberté. Chaque associé à un nombre de vois égal à ses parts. - les AG ordinaires: c’est une assemblée de droit commun ayant pour objet de statuer sur les comptes de l’année écoulée. Elle se tient au minimum une fois par an et c’est à ce moment là que le gérant présente un rapport sur sa gestion et les bilans prévisibles, le tout en relation avec les comptes sociaux. Cette assemblée doit se tenir dans les six mois après la clôture de l’exercice et tous les documents doivent être présentés au greffe. Les autres assemblées se réunissent en fonction des besoins: quand il faut autoriser une opération que les statuts avaient soustrait aux pouvoirs du gérant; ou encore pour nommer ou remplacer un gérant, ou bien approuver une convention conclue entre la société et un dirigeant ou un associé + statuer sur toutes les questions qui n’entraînent pas de modification des statuts ou l’agrément des associés et qui ne relèvent pas des compétences exclusives des gérants. La majorité se calcule à partir des parts sociales (une part=une voix) sur première convocation, il faut que la proposition reçoivent un nombre de voix correspondant à plus d’½ des parts sociales= la majorité absolue. A la deuxième consultation, seule la majorité des voix émises est nécessaire. Ces règles ne sont pas d’ordre public les statuts peuvent supprimer la seconde consultation et prévoir une majorité renforcée. - Les AG extraordinaires :elles sont capitales mais elles se manifestent moins souvent. Elles statuent sur les actes modifiant les statuts. Cependant, depuis l’ordonnance de 04, le gérant peut décider seul de déménager le siège social dans le même département ou juste à côté, et ce, sous réserve d’une ratification de l’assemblée. Elle se prononce sur l’agrément de nouveaux associés et dans ce cas, il faut une décision des autres associés représentant au moins les ¾ du capital social. Dans certains cas, l’unanimité est nécessaire, comme dans les cas de changements de nationalité, ou encore lorsque l’on veut transformer une SARL en SNC ou société en Commandite ou encore SAS. En effet, dans les cas où les associés veulent passer d’une société à risques limités à une société à risques illimités il faut l’unanimité, c’est obligatoire il faut l’unanimité si l’on veut augmenter les engagements des associés. Il faut une majorité absolue pour révoquer le gérant, pour transformer la SARL en SA, pour agréer des tiers. Lorsqu’il y a augmentation du capital par incorporation des réserves ou des bénéfices (opération 100% comptable) on se contente d’une décision prise par les associés représentants ½ des parts sociales de la société. - les obligations: au passif social: dans le cadre d’une société à risques limités. Les associés ne répondent des dettes qu’à hauteur de leurs apports vis à vis des tiers. Les dérogations sont possibles et viennent de mécanisme extérieurs. Entre eux, ils peuvent se répartir les dettes de la société dans des proportions diverses. non concurrence si c’est prévu dans les statuts ou dans les cas où il y a des apports en industrie. leur responsabilité pénale peut être engagée dans deux cas: - fausses déclarations dans les statuts - surévaluation frauduleuse d’un apport en nature. - les parts sociales: tous les titres émis sont des parts sociales. cession et transmission: elles ne sont pas librement négociables car elles sont soumises à agrément et pour qu’elles soient opposables à la société, il faut un écrit qui sera déposé au siège ou signifié à la société et paru au RCS. Pour les cessions, les droits fiscaux sont de 4,80%. Cession à des tiers: L.223-14: avant il fallait la double majorité: celle des associés par tête et qui représentent les ¾ au moins des parts sociales. Maintenant, depuis l’ordonnance de mars 04, la majorité des associés présents doivent correspondre à la moitié des parts sociales. Entre associés: la cession est en principe libre, c’est l’article L.223-16 qui s’en occupe mais il est possible de prévoir un agrément dans les statuts, ce qui en pratique est souvent le cas. La cession à un conjoint ascendant ou descendant: L.223-13 prône la liberté mais l’agrément statutaire est possible. transmission des parts: le principe est la liberté mais les agréments statutaires sont toujours possibles. L’ordonnance du 25 mars 04 dispose que les statuts peuvent prévoir qu’en cas de décès de l’un des associés, la société continue avec son héritier ou avec les associés survivants. NB: l’idée générale est de simplifier les choses le plus possible. Un associé ne peut être prisonnier de ses parts. L’agrément ressort de l’AG dans les 8jours et elle statue à la double majorité. Si elle garde le silence pendant trois mois, cela vaut acceptation. Si elle refuse, elle doit proposer au cédant un solution alternative. le nantissement: si un associé ne rembourse pas, le banquier peut vendre aux enchères les parts qu’il détient en garantie. Lors de la décision de nantissement, on peut demander à la société si elle est d’accord pour le projet même de nantissement. - les conventions entre les sociétés et ses associés ou gérant. L.223-19. Les conventions réglementées sont dites contrôlées. Elles sont donc soumises à l’approbation de l’assemblée. C’est une convention signée entre la société et les associés ou les dirigeants. Cela poursuit plusieurs finalités: on ne veut pas que le patrimoine social soit entamé. On veut aussi lutter contre les conflits d’intérêt. Leur champ d’application est le suivant: il faut un contrat conclu en principe entre la société et l’un de ses gérants ou un associé. Il peut se faire directement ou par personnes interposées. Elle peut également se faire avec une autre société qui aurait pour associé (minoritaire ou majoritaire)ou gérant, le gérant de la SARL. L.223-19 dernier alinéa. Les conventions ne sont pas soumises à autorisation mais à ratification. On contrôle donc a posteriori. S’il y a un commissaire aux comptes il doit être prévenu. Le gérant ou le commissaire établissent un rapport sur les conventions et les associés doivent se rendre compte de l’intérêt ou de la dangerosité de la convention - nom des parties - modalités - objet. Les associés approuvent ou désapprouvent à la majorité simple. L’intéressé ne peut pas prendre part au vote. Quoiqu’il arrive la convention n’est pas nulle, elle n’est pas remise en cause. Simplement, les conséquences préjudiciables sont mises à la charge du bénéficiaire. La conséquence est la même en cas de non respect de la procédure. - les conventions exclues du vote ou libres: L.223-20. Se sont des opérations portant sur des opérations courantes(effectuées par la société dans le cadre d’activités ordinaires au regard de l’objet social) et conclues dans des conditions normales(habituellement pratiquées par la société dans ses rapports avec les tiers). L.223-21 interdit au gérant ou aux associés de contracter des emprunts auprès de la société ou de se faire consentir par elle un découvert ou bien se faire cautionner leurs engagements envers les 1/3. (les actes personnels)Il y a des exceptions: - si l’associé est une personne morale. - si la SARL exploite un établissement financier Si la convention est interdite, elle est nulle de nullité absolue. III- émission d‘obligations. Titre représentant un droit de créance contre la société= emprunts obligataires. Cela permet de financer la société sans recours au système bancaire. Jusqu’à l’ordonnance de 04, c’était interdit. Les SARL d’une certaine ampleur peuvent émettre des obligations. Le nouveau L.223-11 pose deux conditions: - la SARL pendant trois exercices à du recevoir l’approbation des associés. Elle ne peut pas placer ses titres en bourse ni recourir à du démarchage. Elle devrait passer par des investisseurs qualifiés notamment les banquespour les remettre il faut une décision d’une AG ordinaire. L.225-100: les porteurs sont regroupés dans une masse= c’est une assemblée ne réunissant que des obligataires. IV- mutation et dissolution de la SARL. 3 hypothèses: - modification du capital social: augmentation: L.223-32 et suivant: les motifs sont très divers: permettre l’entrée d’un nouvel associé ce n’est possible que si le capital social d’origine a été entièrement libéré. volonté de mettre le capital en adéquation avec les affaires incorporer des bénéfices au capital ou des réserves: c’est un simple jeu d’écritures. On veut alors faire en sorte que la société présente mieux vis à vis des tiers. On peut aussi faire un apport en nature: la société n’augmente pas se capacités mais incorpore un brevet, un immeuble ou encore un meuble. Dans ce cas, l’intervention d’un commissaire aux apports est obligatoire. On peut encore émettre de nouvelles parts sociales:elles seront souscrites par les associés en place ou par des tiers. On peut alors, si c’est prévu dans les statuts (ou décidé en AGE), octroyer aux anciens associés un droit préférentiel de souscription diminution: 3 modalités on réduit le nominal des parts sociales si on veut réduire le capital social de moitié, on fait un échange: deux anciennes parts contre une nouvelle. Cela dit, ce système pose un problème si le nombre de parts sociales est impair. Dans ce cas, on est obligé de recourir à la première hypothèse. la société rachète elle-même certaines parts: c’est rare. Une société ne peut en effet pas être débiteur et créancier en même temps, d’elle même donc, si elle procède à ce système, elle dispose ensuite de trois mois pour annuler les parts. Les raisons de réduire sont diverses: - on a des pertes et on veut que le capital social reflète l’étendue des capitaux propres - la société prend un rythme plus lent et on désire que le capital social soit le reflet de ce nouveau rythme. - un associé désire revendre ses parts mais il ne reçoit pas d’agrément. Il peut alors arriver que la société soit obligée de racheter ses parts, au quel cas elle a trois mois pour les annuler, comme vu précédemment. NB: dans ces cas, il y a un droit d’opposition des créanciers sociaux qui disposent d’un mois pour se manifester : ils saisissent le juge qui décide du bien fondé ou pas de leur demande. - le montant des capitaux propres est inférieur à la moitié du capital social. La société est alors obligée de réagir. Le gérant doit consulter les associés dans les 4 mois suivant la décision d’approbation des comptes ayant faits apparaître les pertes. Les associés décident alors soit de dissoudre la société, soit de régulariser en diminuant le capital social au moins du montant des pertes (on apure) - on transforme la SARL: Il faut alors faire intervenir un commissaire aux comptes et les règles varient en fonction de la forme sociale que l’on désire adopter. On peut transformer sa SARL en société en commandites, en société en nom collectif, ou encore en société par action simplifiée. Il faut l’unanimité des associés ou bien la transformation est nulle. Si l’on veut la transformer en SA, il faut au moins 7 associés et un capital social d’un montant supérieur à 37 000€. Ces règles ne s’appliquent plus si le capital social de la SARL dépasse les 750 000€. Dans ce cas, la majorité de la moitié des associés suffit. En effet, dans ces circonstances, la société se porte extrêmement bien et la forme de SA s’impose naturellement. Les parts sociales sont tout de suite transformées en actions (=valeurs mobilières librement négociables). NB: les porteurs de parts représentants des apports en industrie sont exclus dans ce cas de la nouvelle forme sociale. - on dissout la SARL. C’est le droit commun de la dissolution. Il y a aussi deux causes spécifiques. la société a grossi, le nombre d’associés dépasse les 100 et la transformation n’a pas été faite dans les un ans. la société a perdu la moitié de son capital social et on a pas pu régulariser. NB: les évènements pouvant affecter la vie personnelle des associés n’ont aucune incidence sur la vie de la société.
