Chapitre 2 - La médiocre garantie des droits de l`homme et des

P
P
PA
A
AR
R
RT
T
TI
I
IE
E
E 2
2
2 :
:
: L
L
L'
'
'E
E
ER
R
RO
O
OS
S
SI
I
IO
O
ON
N
N D
D
DE
E
ES
S
S L
L
LI
I
IB
B
BE
E
ER
R
RT
T
TE
E
ES
S
S
O
O
OU
U
U L
L
LE
E
ES
S
S N
N
NO
O
OU
U
UV
V
VE
E
EA
A
AU
U
UX
X
X P
P
PA
A
AR
R
RA
A
AD
D
DI
I
IG
G
GM
M
ME
E
ES
S
S D
D
DE
E
ES
S
S D
D
DR
R
RO
O
OI
I
IT
T
TS
S
S D
D
DE
E
E L
L
L'
'
'H
H
HO
O
OM
M
MM
M
ME
E
E
Progression de l’Etat de Droit depuis le XVIIIe montrée par la promotion des droits de l'Homme. Or
cette conception est de plus en plus contrariée dans les sociétés démocratiques actuelles par la
promotion de valeurs qui tendent à devenir hégémoniques et posent la question des limites des
libertés individuelles.
Exs : la liberté de disposer de son corps se heurte au principe de dignité de la personne humaine.
le principe de sécurité, érigé au rang de « droit fondamental de l’Homme », réduit de très
nombreuses libertés : liberté d’aller et venir…
la montée du droit à la différence (communautarisme) conduit à une révision de la notion de
laïcité par rapport à la perspective républicaine.
 Rapport ambigu avec l’idée de liberté individuelle :
 le principe de dignité tend à protéger davantage l’espèce humaine que l’individu.
 le principe de sécurité protège plus l’ordre social que le citoyen.
Cependant, de nouveaux principes permettent de saisir de façon moins idéaliste la question des
libertés des êtres sociaux. Ils montrent la nécessité et les difficultés de concilier les valeurs
contradictoires dans les démocraties.
Chapitre 1 - Liberté et respect de la dignité de la personne humaine
La notion de dignité de la personne humaine apparaît dans les Conventions et dans les traités
constitutionnels français après la WWII. Or seulement utilisée à partir d’une Décision Constitutionnelle
du 27 juil. 94 : ‘lois sur la bioéthique’: le respect de la dignité de la personne humaine devient un PVC.
§ préliminaire: La signification du concept de dignité Notion riche de sens car :
1. Elle permet de conforter l’idée de liberté : les juges se fondent sur la dignité comme liberté
pour interdire certaines failles. Ex CJCE 96 (condamnation de la discrimination transsexuelle).
2. Elle est évoquée quand la notion de liberté individuelle est devenue sans recours, contre-
productive. Ex protection de l’Homme / protection du vivant.
Le principe de dignité permet d’opposer à la liberté des individus la valeur de dignité de la personne
humaine : signifie qu’il existe dans chaque homme une part universelle de sacré qui ne peut être
laissée à sa fantaisie, à sa libre disposition ; à laquelle aucun individu n’a le droit de renoncer.
Le principe de dignité protège l’humanité de l’Homme.
3. Elle a permis de créer de nouveaux droits qui prennent en compte l’Homme situé (≠ abstrait) :
pris dans des conditions réelles et concrètes d’existence. ex : droit à un logement décent, à
des étrangers…  Dynamique de concrétisation avec ce principe qui n’existait pas au XVIIIe :
il est souvent attribué à des catégories d’individus (malades, travailleurs, détenus, enfants…)
identifiés à travers leurs attributs sociaux : catégorisation croissante de l’espèce.
4. Le principe de dignité est susceptible d’application infinie.
I- Dignité et bioéthique : les principes dérivés du principe de dignité humaine.
Avec le développement actuel des sciences de la vie et des techniques (risques de manipulations
génétiques, d’expérimentation médicale, procréation artificielle…) l’arsenal juridique qui protégeait
l’individu physique est devenu inefficace. Pourtant jusqu’en 1994, silence complet des pouvoirs
publics (pas de législation)  les conflits (éthique / liberté ; science / morale) sont laissés à
l’élaboration de règles déontologiques par les médecins et les laboratoires.
 1983 : Mise en place du Comité Consultatif National d’Ethique (CNE). 29 juil. 94 : promulgation des
1ères lois réglementant la bioéthique (révision prévue en 2002 : en cours). Or cette lacune juridique
peut être une stratégie pour laisser aux labos l’arbitrage entre éthique et science…
Les lois de 1994 (art 16 et s. du Code Civil) posent deux principes fondamentaux :

A - Le principe d’inviolabilité du corps humain.
= il protège l’intégrité physique de la personne contre autrui mais surtout contre elle-même.
1. La notion de personne humaine
En droit français, l’inviolabilité vise la personne vivante réelle et virtuelle (à naître) ainsi que les morts.
a) La personne à naître
Pour la CEDH, le droit à la vie ne s’applique pas à la personne à naître ; au contraire la loi française
(art. 16 du Code Civil) de 94 garantit « le respect de l’être humain dés le commencement de sa
vie ». Or problème : quand comment la vie ? Quelle définition de l’embryon ? (pas précis dans la loi)
Enjeu scientifique : étude des cellules-souches ‘totipotentes’ qui se différencient au fur et à mesure
du développement embryonnaire.
Evolution dans la définition : en 83, « embryon = tous les stades de développement du zygote, de
l’œuf à l’accouchement ». Aujourd’hui, définitions fragmentées :
- embryon = stade de développement du zygote jusqu’au stade fœtal (8e semaine).
- fœtus = stade à partir duquel apparaissent les principaux organes et la forme humaine
- enfant = individu viable, à la sortie de la mère.
Or flou sur la période pré-embryonnaire. En Europe, l’Espagne + Autriche + Allemagne et GB
proposent des définitions, mais différentes (ovule, développement…)
b) La personne décédée
L’atteinte au respect des morts est un délit mais aucun texte ne règle la question des
expérimentations médicales sur la personne décédée (sauf organes)…
 Arrêt CE du 2 juil. 93 ‘Milhaud’ : « les principes déontologiques fondamentaux relatifs au respect
de la personne humaine qui s’imposent au médecin dans ses rapports avec son patient ne cessent
pas de s’appliquer avec sa mort ».
2. L'indifférence au consentement de la victime
 Le droit français refuse de reconnaître le droit de chacun à organiser sa mort. La divulgation
des modes d’emploi d’un suicide est un délit… + résolution des grèves de la faim et des refus
de transfusions sanguines par la force. Refus de reconnaître l’euthanasie / reconnaissance du
droit de mourir dans la dignité…  Nombreuses propositions de loi au Parlement.
 La stérilisation est prohibée, hors motif médical sérieux. Or différences selon les pays (USA :
malades mentaux, Danemark…). Mutilations rituelles non tolérées (or circoncision).
 Sanctions du principe d’inviolabilité = multiples (infractions Code Pénal).
B - Le principe d’indisponibilité du corps humain.
= Le corps humain et ses éléments ne peuvent faire l’objet d’une Convention. On ne peut pas
disposer de son corps à titre onéreux, et le corps et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit
patrimonial.  Il est hors du commerce juridique.
1. L'aliénation de la personne
= Elle est interdite au titre de la prohibition de l’esclavage et de la prostitution (or pas interdite ni
prohibée…)  3 attitudes : prohibition pure et simple, réglementation, ou abolitionnisme (= parti pris
des Conventions internationales qui les engage à supprimer tous les trafics des Humains, et engage
l’Etat) conduire une politique d’insertion…
Ambiguïté en France (projet de loi 2003) : pas de consensus sur la pénalisation de la prostitution
(défense des féministes / militants pour l’abolition). Loi 18 mars 2003 : réprime les racolages passifs
comme délits + répression au titre de contravention pour tous les actes de prostitution.  Registre
prohibitionniste. Idem pour les réseaux de mendicité.
2. L'aliénation des éléments du corps humain
Complexe : le principe d’indisponibilité bute sur la question des dons d’organes et du sang. Régime
juridique différent selon l’élément : conditions :
- cheveux et lait maternel : librement commercialisables
- sang : libre consentement + gratuité + anonymat
- organes : régime de présomption de consentement (dés qu’il n’y a pas de refus pour les
morts). Volonté de faciliter pour les vivants : famille élargie, autres critères… Or risques de
dérives mercantiles, pressions morales…  Tensions.

II- Dérogations et carences de l'état du droit
A - La liberté de procréation
1. Le refus de procréer : l’IVG
Sous l’Ancien Régime, avortement = crime. Puis délit depuis la loi du 27 mars 1923. Or en 42,
redevenu un crime contre la sûreté de l’Etat, punissable à la peine de mort… En 45 : retour à la loi de
1923, réprimant l’avortement et toute incitation (Jusqu’en 71).
1971 : événement politique et social : mouvement de protestation suscité par le procès de Bobigny
 « Manifeste des 343 » + création du MLAC (Mouvement pour la Liberté de l’Avortement et la Contraception).
 Loi Veil du 17 janvier 1975 qui suspend pour 5 ans l’application de l’art 317 du Code Pénal pour les
« IVG qui se déroulent conformément aux conditions posées par la loi de 1975 ». Modification en 79.
Conditions pour l’IVG en France :
- la décision n’appartient qu’à la femme qui s’estime en situation de détresse
- le recours à l’IVG n’est légal que s’il a lieu pendant les 12 premières semaines de grossesse.
- il doit être pratiqué dans un hôpital public ou une clinique agréée mais refus du médecin
possible
- conditions de procédure : consultation d’un médecin + conseiller familial
- délai de réflexion d’au moins une semaine
- Possibilité d’avorter avec le RU 486 mais dans les 5 semaines et dans les étabs. agréés.
 Les IVG qui ne répondent pas à ces conditions restent pénalement sanctionnées ; ainsi que les
pratiques qui donnent les moyens de la faire soi-même. (Loi du 27 janv. 93 : ‘délit d’entrave à l’IVG).
2. La Procréation Médicale Assistée (PMA)
PMA = toutes les pratiques cliniques, biologiques qui permettent la procréation en dehors du
processus naturel (in vitro, transfert des embryons, inséminations artificielles…)  3 problèmes :
- Problème d’établissement de liens de filiation dés lors qu’on a recours à un tiers pour les
dons de gamètes.
- Risque d’eugénisme avec les manipulations génétiques impliquées par la PMA.
- Ouvre la voie à des techniques de reproduction par clonage, susceptibles d’altérer la
définition même de la personne humaine.
 La PMA pose donc des problèmes à la fois éthiques et juridiques. Elle obéit à plusieurs conditions :
 Principe de gratuité : (car développement à la recherche d’un profit avant 90…)  Lois de 91
et 94 : l’activité de recueil, traitement et conservation de gamètes ne peut être organisée
qu’à but non-lucratif.
 Principe de parentalité : ne peuvent bénéficier de la PMA que des couples mariés ou en
concubinage stable (hétérosexuels)  suppose un projet parental, le consentement du
couple donneur et du receveur. mais ne fait pas forcément intervenir un tiers : la fécondation
in vitro homologue est totalement libre. (Ex dp 94, interdiction de l’insémination post-mortem).
Seule la PMA avec l’intervention d’un tiers fait l’objet d’une réglementation (conditions) :
- la receveuse doit être mariée ou en concubinage + consentir à un entretien psycho.
- le donneur doit être marié ou père, + accord de l’épouse, + enquête génétique.
 Contre l’eugénisme, or pratique de l’étiquetage et tri des spermatozoïdes pour assurer une
meilleure fécondation in vitro ; ou permettre à un couple stérile de procréer. PMA également utilisée
à d’autres fins : prévention de maladies…  Or risques de manipulations du vivant.
Pour résoudre la stérilité féminine, dons d’ovules : fécondation in vitro ou fécondation avec ‘location
de ventre’ : convention de ‘gestation’ interdite en droit français (depuis 92) malgré sa pratique dans
les années 80 et l’hésitation des tribunaux judiciaires (mais légal aux USA : mère porteuse payée…)
 Principe de la finalité thérapeutique : la PMA est aussi utilisée pour :
- prévention VIH (implantation gamètes après traitement)
- pour les couples avec maladies graves et avérées : embryon testé avant implantation
- dans certains pays, pour trier selon le sexe, et les différentes caractéristiques… (diagnostic
préimplantatoire avec la PMA)
 Pratiques en marge de la loi : vide juridique ?
Les labos définissent un code éthique : ex du tri limité pour un seul gène… + ex de créations des
« bébés-médicaments » par certains labos étrangers.
Dérogations très nombreuses
par la loi (ou son silence)

B - La recherche biomédicale et la protection du génome
1. L’identification du problème
Beaucoup de dispositions sur les lois bioéthiques sont à reconsidérer : les recherches sur l’embryon et
les tentatives de clonage supposent de contrôler davantage la PMA et les usages du diagnostic
prénatal. En effet, ces pratiques peuvent ouvrir la voie à l’eugénisme + en médecine prédictive +
discriminations (emplois, assurances…).  Inquiétude de ces multiples usages possibles.
 Le débat sur la manipulation du vivant présente des risques majeurs pour la définition même de
l’humanité, mais aussi pour les espoirs de la connaissance médicale. Il soulève des questions
éthiques, religieuses, sociales, politiques…
 Mais il représente aussi un marché d’avenir puissant et très lucratif : enjeu dans une guerre entre
les Etats pour l’hégémonie scientifique… (Conflit autour de la brevetabilité du vivant) : difficultés à
établir des règles éthiques communes au niveau international pour réguler cette guerre
hyperconcurrentielle. (Législations nationales divergentes).
 Solution : droit lacunaire ? (=laisser-faire) : débat de + en + ancré sur des positions réalistes et
accentué par la conviction qu’une interdiction législative ne résistera jamais à la curiosité des
scientifiques et à l’obstination de certains candidats… On ne peut interdire ce que la science peut
faire.  Réalisme servi par tout le scepticisme (+ tendance à surestimer les risques…)
2. Les recherches sur l’embryon
a) L’état du Droit actuel
Les embryons issus d’une IVG après 94 ne font l’objet d’aucun dispositif juridique puisqu’ils sont
considérés comme des résidus opératoires et ne répondent qu’aux exigences générales du corps
humain. Le CNE admet aujourd’hui l’utilisation des tissus embryonnaires à 3 conditions :
- rareté de la maladie - absence d’un autre traitement
- avantage manifeste (+ à des fins scientifiques)
Or l’avis du CNE n’a pas de caractère contraignant  avis insuffisants car inopérants.
La recherche scientifique et l’utilisation des tissus embryonnaires ne sont pas interdits et très sont
largement pratiqués… Les dispositifs depuis 94 n’évoquent pas cette question…
L’embryon (in vitro seulement) ne doit faire l’objet d’aucune exploitation ni expérimentation sauf à
titre exceptionnel (traitement des maladies génétiques ou seule possibilité). Le droit autorise aussi des
études menées dans le cadre d’une Assistance Médicale à la Procréation (AMP) si : consentement
du couple, finalité médicale et pas d’atteinte à l’embryon… L’étude doit avoir un avantage direct
pour l’embryon concerné (+ pour contribuer à l’amélioration des techniques d’AMP et des
connaissances…).
Mais aucune étude n’est autorisée si elle a pour risque de modifier le patrimoine génétique de
l’embryon et si elle est susceptible d’altérer ses capacités de développement.  Recherche pour
l’embryon et consensus sur une interdiction de recherche sur l’embryon…
b) Les projets de réforme
 Pour élargir les possibilités de recherche sur l’embryon : progrès considérable de la « médecine
régénératrice » (greffes). Or la Convention européenne sur la bioéthique (94) interdit la production
d’embryons à des fins de recherche.
En France, plusieurs instances se sont opposées à la reconduction du principe actuel d’interdiction
de la recherche menée sur l’embryon. Demande d’un assouplissement pour autoriser les recherches
pour le traitement des maladies incurables (sur les cellules souches ou les cellules fœtales) +
conditions d’encadrement du dispositif (accord, + destructions après recherche + contrôle
institutionnel…)
 Sur le clonage : la loi s’oriente sur une interdiction explicite du clonage reproductif : « ayant pour
but de faire naître un enfant ou se développer un embryon pas directement issu des gamètes d’un
homme ou d’une femme » (déclaration universelle de l’UNESCO 97, Convention du Conseil de
l’Europe pour la protection de l’être humain).
En revanche le projet de loi est muet sur le clonage thérapeutique or enjeu… Interdiction implicite (si
gamètes slt réservés à la PMA) ou autorisation (si slt le clonage reproductif est interdit) ?
+ Question de la brevetabilité du vivant : problème du au fait qu’il existe une contradiction entre la
position française (hostile) et le droit communautaire (pour cette brevetabilité).

Chapitre 2 - Liberté et sécurité
La sécurité est condition de la jouissance des libertés, mais aussi principe de leur restriction.
Renforcement depuis 15 ans  Sécurité érigée au rang de droit subjectif fondamental. 1991 – 2003 :
principe évoqué pour l’augmentation des pouvoirs de police, d’investigation et de mise sous
surveillance. Confusion liberté / sécurité
 Redéfinition du droit à la sûreté (protège les personnes contre les recours illégitimes du pouvoir à
la puissance publique).
Le droit à la sécurité exprime l’inverse : légitimation, ingérence dans la sphère publique ou privée, il
légitime la restriction des libertés au nom des exigences de l’ordre public.
I- Le droit fondamental à la sécurité ou la servitude volontaire
Confusion des valeurs et des définitions (liberté / sécurité / ordre public)  restriction des libertés au
nom de la sauvegarde de l’ordre public (redéfini).
A - Liberté et ordre public
Elargissement de la notion d’ordre public en droit français et européen : intégration des notions de
liberté et sécurité : désamorce la vigilance au nom de la liberté qui permettait de privilégier les
prérogatives de la puissance publique.
1. En droit français : un principe traditionnel de restriction des libertés
publiques
Protection des libertés publiques = nécessité : justification encadrée car fonde les mesures de police
dangereuses pour l’exercice de ces libertés… « La liberté est la règle, la mesure de police peut être
que l’exception »  Or, principe de + en + ébranlé aujourd’hui…
a) L’ordre public est le fondement des pouvoirs de police
administrative générale
Atteinte à l’ordre public justifie les mesures de police administrative (ministres, préfets, maires,…) qui
sont des prérogatives consistant à limiter ou interdire l’exercice d’une liberté publique en cas de
trouble à l’ordre public. Ex : interdire une réunion, un film, fermer un étab., mettre sur écoute…
Police administrative différente de la police judiciaire par la nature des pouvoirs et la finalité des
mesures (or même personnel) :
 Police judiciaire : but répressif  poursuit les auteurs d’une infraction
 Police administrative : but préventif  prévient les troubles à l’ordre public pour le rétablir.
Fondement sur les lois de 1789 et 1884 : la notion d’ordre public recouvre 4 éléments :
 Le bon ordre (bonnes mœurs, moralité)  la tranquillité publique
 la sécurité publique  la salubrité publique
b) Les motifs de la mesure de police
La mesure de police n’est légale que s’il y a un trouble ou une menace de trouble dans l’une des 4
dimensions, et le désordre doit être visible (d’un point de vue matériel et extérieur) et avoir une
justification locale.
Le CE (2 oct 95, cas du lancer de nain) a reconnu le respect de la dignité de la personne humaine
comme une composante de l’ordre public (permet de retourner la notion contre l’individu qu’on
protège). Le commissaire de gouvernement Friedman fait de la notion de dignité une dimension de
la moralité publique qui autorise l’autorité locale à interdire une telle manifestation en l’absence de
circonstances locales particulières.  D’où le problème concernant la dignité (appréciation locale
et subjective : ex des handicapés) : trouble dans les consciences !
c) Le régime de la mesure de police
La mesure de police n’est légale que si, dans son contenu, elle comprend deux principes :
 Principe de nécessité : elle n’est appliquée que s’il n’y a pas d’autre moyen
 Principe de proportionnalité : par rapport à la gravité de la situation.
 Appréciations concrètes… Problème car le juge ne se reconnaît pas toujours compétent.