Ontologie de l`quit6 Jean-Marc Trigeaud

Ontologie de l'quit6
Jean-Marc Trigeaud*
Cet article prrsente les donnres historico-
comparatives
d'une philosophie de
l'quit6
centr~e sur la definition de son essence (on-
tologie) par rapport A l'ide de justice. Lin-
terprrtation
de l'auteur
tend A faire ressortir
deux aspects majeurs de l'6quit6 comme pro-
cessus
d'intrgration
du fait singulier
A ]a
norme, c'est
A dire au juste Mgal.
Tant6t
l'6quit6 est objective en ce qu'elle se rattache
A la nature
des choses: au
juste naturel, A
l'gal
qui se discerne
rationnellement dans
la
situation empirique observe. L'quit6 ap-
paralit
alors traditionnellement,
en accord
avec ses origines grecques anciennes, comme
un jugement principal,
revenant A
'essence
du juste.
Tantft, l'quitd
est subjective,
comme mettant en oeuvre les puissances
d'une intuition plus sensible
qu'intellectuelle,
et r6vlant, A l'int~rieur de Ia nature de
l'homme, des exigences 6thiques. Elle peut
ainsi conduire de
fagon exceptionnelle
A une
solution de droit, afin de pallier l'insuffisance
des dispositions 6tablies. Mais, dans ce der-
nier cas surtout, le modale grnrrique et ul-
time de tout jugement en 6quit6, exprimant
une justice <<
6gale )>, se d~couvre
avec une
dimension
th~ologique implicite
que le droit
ne saurait ignorer.
This article
presents the
historical and com-
parative elements of a philosophy of equit,
centred on a
definition of its essence
(its on-
tology)
in relation to the concept
of justice.
The author's interpretation highlights two
major aspects of 6quite as a process of inte-
gration
of singular facts to
a norm, to the legal
right. On the one hand, 6quit is objective in
so far as it relates
to the nature
of things: to
natural
right, to the equality
naturally dis-
cernable in an empirically observed set of
facts. quit6
is seen traditionally,
as in its
ancient Greek antecedents, as a primary
judgement, returning to the essence of the
just.
On the other hand, equit
is subjective,
relying on the powers of an intuition more
powerful
than intellect, and
revealing ethical
imperatives inherent in the nature of man. It
can thus exceptionally result in palliative so-
lutions to the inadequacies of established le-
gal dispositions. In this case above all, the
generic model and paradigm of equitable
judgements,
which expresses
a "justice of
equality" also reveals an implicit theological
dimension of 6quitM which law cannot ignore.
*e *
Au
lieu d'une 6tude descriptive ou
analytique de thWorie g~n~rale,
des-
tinre A montrer les emplois
successifs du terme << 6quit6
>> dans la pratique
juridique,
visant i examiner les domaines
oOi celle-ci intervient et
les
nuances
de signification dont elle
s'accompagne, c'est une drmarche
plus
philosophique que nous entreprendrons
en nous proposant
de d6finir 1'es-
sence de l'quit.
Attitude qui oblige d la saisir du
point de vue d'une valeur
de justice inspirant le droit,
et A rechercher son origine dans
les traditions
culturelles europrennes.
Cette interpretation
ou cette rrflexion sur une synth~se
de donn6es
historiques prend donc un caractrre
ontologique, puisqu'elle
porte sur l'etre
"Directeur du Centre de philosophie
du droit de l'Universit6
de Bordeaux I.
@Revue de droit de McGill
McGill Law Journal 1989

ONTOLOGIE DE 1'EQUITt
profond de
l'Hquit6, sur le principe
par lequel
il est possible
d'en comprendre
les diverses
manifestations contingentes.
Mais s'il en est ainsi, c'est parce
que
la r~alit6 de l'quit6
ne correspond
gu~re A
la reputation drformatrice
qu'on
lui fait. N'est-elle pas habituellement
associ6e A un sens peu
rationnel
de la solution
juste et, en tout cas, incertain
et facteur d'ins~curit6 ? Non
seulement,
elle parait se rrferer '
un jugement
individuel et
purement sub-
jectif,
auquel on a tendance A opposer, comme
le faisait Necker, 'exhorta-
tion : (< Prends garde que la
lumi~re qui est en toi ne
soit que trn~bres >>',
mais
elle 6voque le souvenir d'un arbitraire
malheureux, i6 a 'Ancien
droit
franqais
oti circulait cette non moins
crl~bre formule : <<Dieu nous
garde
de l'6quit6
des Parlements ! >>2. Et c'est en
6cartant l'6quit6, ou en la mar-
ginalisant, que le 1galisme moderne
a pu s'6tablir, en accord
avec l'esprit
scientifique
des << Lumi~res >>. Mais
il n'a &6 que trop commode de d~valuer
de la sorte l'6quit6,
alors qu'elle semble reposer,
depuis la Grace ancienne,
sur
une ide de mesure, de convenance,
i~e A une loi (nomos), a un
centre
d'6quilibre
immanent aux
situations sociales,
et sans
cesse affront~e
aux
forces perturbatrices et d~stabilisantes
de l'ubris
3.
Les caractres
intellectuels
et objectifs
s'offrent
comme des traits
permanents
de son essence:
nous
voudrions
essayer de les faire ressortir,
en d~livrant l'6quit6 des connotations
drpr~ciatrices
dont
elle a W charg~e,
du moment
qu'elle ne menace
nul-
lement,
mais affermit,
au contraire,
le besoin de certitude propre
i
l'ordre
juridique
4.
Un pouvoir discrrtionnaire
5 lui
est 6tranger comme il l'est
au
juste lui-m~me.
Si le recours
A. 1'6quit6 se maintient
dans le
syst~me contemporain
de
droit volontariste,
c'est A titre subsidiaire, comme
instrument accessoire,
occupant la place
inferietire
que lui ont r~servre
les traditions
platonicielines
et stoiciennes dans l'herm~neutique
lgale. Le ph6nom~ne
traduit simple-
'Voir
cette exhortation 6vang~lique chez Necker dans
C. Rosso, oLI3galit6 selon
Necker:
mythe
aussi ruineux que fallacieux ou rralit
? )> dans LVgalit (Travaux du Centre
de philo-
sophie dedroit Univ.
Bruxelles), t. 9, Bruxelles, Bruylant, 1984
A la p. 8. L'exhortation se retrouve
dans l'6vangile
selon saint
Luc 11, 35.
2
Voir:
G. Boyer, o La notion d'Squit6 et
son rrle dans la jurisprudence des Parlements
>>
dans Mlanges offerts a Jacques
Maury, t. 2, Paris, Dalloz, 1960
A la p. 257 et s.
3
Voir:
Fr.
d'Agostino,
Epieikeia. II
tema
dell'equit
nell'antichit
greca, Milano,
Guiffr6,
1973 Ala p.184.
4
Voir:
E Lopez de
Ofiate,
La
certezza
del
diritto,
Roma,
1950.
5
Voir:
g6n6ralement
sur l'arbitraire,
C. Atias,
Thorie
contre
arbitraire:
lnents
pour
une
thorie
des theoriesjuridiques,
Paris, P.U.E,
1987, et C. Varga,
< Law-Application
and Its Theo-
retical Conception (Discretion
and
Equity)> (1981)
4 Archiv fir Rechts
und Sozialph. 474;
B. Hoffmaster,
(Understanding Judicial Discretion>>
(1982) 1 Law and Philosophy 22;
R.
Dworkin, « Judicial Discretion
)> (1963) 60 Journal of Philosophy
627 (sur l'analyse des termes).
1989]

McGILL LAW JOURNAL
ment, ainsi que
l'indique Andres Ollero, << l'impossibilit6
d'assimiler le droit
A une norme >6. Autrement
dit, l'6quit6 survit aux fins de
combler cette
lacune que repr~sente un droit
non lgifer. VoilAi qui prouve
sans doute
que l'interpr~tation
juridique n'est pas interpretation
de ]a seule loi, mais
interpretation d'unejustice
que la loi est cens~e
respecter et exprimer.
En
diverses circonstances exceptionnelles,
l'6quit6 a paru s'imposer, A
d~faut d'un moyen legal.
Elle a permis de rem6dier aux
imperfections in6-
vitables des textes, qui ne peuvent <<
tout pr~voir >>, comme
le remarquait
Montesquieu influen~ant sur ce point Portalis. GrAce A elle, le juge a pu
6tablir une solution que
le rigoureux m~canisme de l'application
de la loi,
suivant un schema
d~ductif, ne pouvait rendre
accessible. Elle a r~ussi par
IA A surmonter
les 6checs de certains modules
logiques de subsomption
et
de relevance des faits qualifies, selon les crit~res normatifs
7.
Un rapide coup
d'oeil sur le droit positif frangais
peut en convaincre
aisbment. Uquit6
a le r6le d'un compl6ment inesp~r6
des dispositions ac-
quises. Ainsi, la notion d'<<
abus de droit >> s'en recommande,
face A l'im-
puissance des r~gles de la responsabilit6 du fait personnel qui exigent que
le dommage r6parable provienne
d'une action illicite, et non
de l'exercice
d'un
droit
8.
Mais les exemples affluent,
en droit public aussi bien qu'en
droit
priv6. D6terminer le contenu
concret, le quantum d'une indemnit6
compen-
satoire, mod~rer
la p~nalit6 stipul~e au contrat
ou complbter l'6num6ration
d'une
s~rie d'hypoth~ses non limitative,
suppose l'6quit6, qu'elle
soit ou-
vertement
d~sign~e ou sous-jacente aux
proc~d~s de lecture et de raison-
nement. De m~me, l'institution
du << m~diateuro (comme
en droit
procedural de l'arbitrage)
a rv6l6 la fRecondit6 explicative
de ce concept que
l'on croyait d~suet et inutilisable dans un droit de l'int6r~t g~n~ral
9.
Ces manifestations de
l'6quit6 sont d'in~gale importance.
Tant6t, l'ar-
gument est ponctuel, tant6t d'un usage plus 6tendu et plus durable. Mais
c'est toujours suivant la meme
voie que l'6quit6 est admise
A l'int~rieur de
l'ordre l6gal
afin qu'elle n'en compromette
pas l'6quilibre ni la coherence.
Elle implique,
en effet, une autorisation ou
habilitation directe ou indirecte
du lgislateur au juge ou d celui qui le remplace. D'oai une similitude frap-
pante avec le processus qui conduit A reconnaitre une efflcacit6 juridique Ai
la coutume, incapable
de tirer sa force obligatoire
d'elle-m~me et l'em-
6
A. Ollero, << Equidad, derecho,
ley o dans Interpretacion del derecho
y positivismo legalista,
Madrid, Edersa, 1982 d la p. 131 et s.
7
Sur ces modAles, voir: N. Irti, Norma efatti: Saggi di teoria generale del diritto, Milano,
Giuffr6, 1984 d ]a p. 22 et s.
sVoir:
E Terr6, Droit civil: Les obligations,
Paris, Dalloz, 1980 no
641 et s.
9
Voir: E Agostini, o L26quit6 > D.1978.Chron.7, no 2.
[Vol. 34

ONTOLOGIE DE L'EQUITt
pruntant A la loib. I1 est ainsi drfendu de mani~re intangible de statuer a
priori en
6quit6. Le 16galisme issu de la
Revolution fixe cette interdiction
comme garde-fou d'une libert6 qu'il n'a pu 6teindre et qu'il doit soumettre
A ses
principes : A la volont6 16gislative
souveraine. Tout d6pend cependant
de la conception que l'on adopte de l'quit6 A cet 6gard, et il se peut qu'au-
trement drfinie, selon une orientation objectiviste commune A la justice et
au droit, elle ait requis ds l'origine un mode de constitution analogue: lui
imposant non l'agrrment d'une volont6, mais la fid~lit6 et la conformit6 d.
une exigence d'6quilibre, de mesure, celle-la m~me qui fonde le sens du mot
<«juste >>.
Si ce type de pr6sentation rrduit l'quit6 d un jugement secondaire,
drpendant et <( autoris6
>>, il ne nie pas, significativement,
que l'interpr6-
tation de la loi puisse recouvrir une interpretation de la justice. Ce qu'il
entend exclure en somme, c'est ce comportement irrationnel et romantique
qui a tant contribu6 A jeter le discredit sur l'quit6, tel qu'il s'est incarn6
dans la juridiction quasiment charismatique du President Magneaud, le
<(bon juge de ChAteau-Thierry >>I , ou chez les tenants du < droit libre >>
exaltant les pouvoirs de l'intuition, d'un Rechtsgefaahl immrdiat sollicit6
par les nrcessitrs
sociales
12 .
Aprrs avoir repouss6
le danger d'une 6quit6
servant d'alibi A une autorit6 judiciaire mystifiante et corrompue, il a fallu
chasser le risque de 16gitimer des appreciations aux mobiles individuels et
affectifs, ruinant la certitude et l'objectivit6 d'un droit qui laisserait A chaque
juge < sa >> justice...
Que l'quit6 soit parfois incluse, de surcroit, dans les << principes g6-
nrraux >> (voir aequitas in dubiis prevalet...)
13,
n'apporte aucun drmenti A
ce rattachement a la loi. Ce n'est que par renvoi d la loi, laquelle se r6fiere
elle-m~me A ces principes comme A son fondement latent
14,
que l'6quit6 se
comprend.
En tous points, le statut moderne de l'6quit6 ne saurait donc marquer
quelque retour A une esp6ce de relativisme comme celui profess6 par '6cole
1
0
Voir: G.
Ambrosetti, Contributi a unafilosofia
del costume, I, Bologna, 1959 ; Nuovifram-
menti difilosofia del costume, Torino, 1973. Voir aussi, sur l'idre d' ordre spontan6 >>, commen-
tant EA. Hayek, E Viola, Autoritil e ordine del diritto, 2e Ed., Torino, Giappichelli, 1987 A la
p. 129 et s.
"Voir: E Gny, Methode d'interpritation et sources en droit priv6 positif, t. 1, Paris, LGDJ,
1954; J. Bonnecase, Introduction ti l'tude du droit, 3e Ed., Paris, Sirey, 1939 A la p. 289 et s.
1
2
Voir: K. Muscheler,
Relativismus und Freiheit, Heidelberg,
C.E Mfiller, 1984 et E Grny,
supra, note 11. Voir aussi: G. Raamelin, Die Billigkeit im Recht, Tfibingen, 1921.
1
3
Voir: M. Rotondi,
< Equidad
y principios
generales del
derecho
>> (1931) 2
Rev. gen. der.
y jurispr. (Mexico) 51, cit6 par Garciz-Maynez, infra, note 19 ; J. Esser, Vorstindnis und Me-
thodenivahl in der Rechtsfindung, Frankfurt, 1970, cit6 par Zaccharia, infra, note 57.
1
4
Voir: J. Esser,
Grundsatz
und Norm
in der richterlichen
Fortbildung
des Privatrechts,
Tfi-
bingen, 1974, cit6 par Zaccharia, infra note 57.
19891

REVUE
DE DROIT DE
McGILL
germanique
de la libert6 judiciaire ou de la
decision spontan~e, suivant l'Mlan
de
la pens~e
et du coeur1
5.
I1 existe, il est vrai, une v6ritable institutionnalisation de l'quit6, qu'elle
soit partielle (pratique de l'arbitrage) ou globale (equity anglo-saxonne).
Mais, d'une part, elle ne constitue pas une derogation et, d'autre part, elle
se situe assez singuli~rement en continuit6 avec les concepts les plus clas-
siques. Le r6le de l'equity est tout particuli~rement 6clairant
16.
Or il n'est
pas ainsi sans relation avec la fonction traditionnelle de l'quit6, pr~gnante
d'un droit naturel issu de l'Antiquit6 grecque
17
et romaine' 8. Le but de
l'quit6 est alors d'adapter aux faits et aux ides en cours. Elle est le com-
pl~ment ad~quat
du syst~me de droit objectif embrassant
les principes
g6-
n6raux. Pour en saisir la portre, il suffit de d~gager de nouvelles r~gles qui,
finalement, retrouvent les 6vidences d'un donn6 qui s'impose, qu'il soit
relatif A ce que la philosophie juridique traite comme 6tant la <(nature des
choses (I) ou qu'il soit ax6 sur la « nature de 1'homme > (II) seul.
Regardre A travers ces traductions multiples, l'6quit6 manque toutefois
de
l'unit6 de notion que l'on attendrait.
Son sens se modifie selon
les cas
d'application, comme il a 6volu6 dans l'histoire. Ce qui ne supprime pas
des constantes fondamentales ; mais celles-ci demeurent difficiles A unifor-
miser, et le mieux est de convenir de leur irrrductible ambivalence dans la
doctrine de l'interpr6tation.
II n'est pas, semble-t-il, de meilleure mrthode que de reprendre un
vocabulaire 6prouv6 par les sprcialistes, notamment par le Mexicain
Eduardo Garcia Maynez
1 9,
et par les auteurs italiens: Calamendrei, Cam-
marata et Vittorio Frosini
20.
L'6quit6 indiquerait un procrd6 de raisonne-
1
5
Voir: les r~ferences
de
la note
12, supra.
Voir
aussi:
J. Carbonnier,
Sociologiejuridique,
Paris, P.U.E, 1978 A lap. 120 et s. et L. Bellofiore, <I guidizi di equitA > [1966] Riv. internaz.
filosofia del diritto 232.
'6 Voir:
P.
Stein
& J.
Shand,
Legal
Values
in Western
Society,
Edimbourg, Edinburgh
Univ.
Press, 1974; J.L. Barton & D. Davies, <Equity in the World's Legal Systems>> dans R.A.
Newman, 6d., Equity in the World's Legal Systems: A Comparative Study Dedicated to Ren6
Cassin, Bruxelles, Bruylant, 1973 ; et
sur l'opinion de E Bacon, voir: G. Giarrizzo,
( 'Aequitas'
e 'Prudentia' o, (1977) 7 Boll. del Centro di Studi vichiani 27. Voir aussi : E. Agostini, Droit
compar6, Paris, RU.E, 1988.
1
7
Voir:
M. Radin,
<(Early
Greek Concepts
of Equity
o dans
Mnemosyne
Pappoulia,
Athenai,
1934 A lap. 213 et s.
'8 Voir: H.K.J. Ridder, o Aequitas und Equity > (1950) 39 Archiv fu r Rechts und Sozialph.
185. La Cour de cassation francaise a pu adopter une mrthode fort proche de cette tendance
de 'equity. En des circonstances exceptionnelles oA une exigence de justice 6tait particuli~re-
ment pressante, elle a ainsi invoqu6 l'quit6 afin de l~gitimer ]a sanction de l'N< enrichissement
sans cause>>; voir: J. Carbonnier, Droit civil, 9e 6d., Paris, RU.E, 1971, no 6.
'9 E. Garcia-Maynez, Filosofia del derecho, Mexico, Porrua, 1977 A la p. 328 et s.
20V. Frosini, L UquitA nella teoria generale del diritto > dans 11 diritto nella sociehi tecno-
logica, Milano, Giuffr, 1981 A la p. 67 et s.
[Vol. 34