Droit comparé – Partie II – Les grands systèmes de droit – Chapitre

Droit comparé
– Partie II –
Les grands systèmes de droit
– Chapitre II –
Quelques droits extra-occidentaux
Dans tous les pays extra-occidentaux, il existe un droit étatique. Chaque Etat a son
droit étatique. Le droit étatique est lié à la modernité. On trouve partout du droit fiscal,
pénal… On trouve partout une matière de type plus romano-germanique qu’anglo-saxonne.
Cependant a côté des règles étatiques, il existe d’autres règles qui s’imposent dans la
société. Soit ces autres règles prévalent sur les règles étatiques, soit elles sont de même
valeur, soit elles sont subsidiaires. Pour un juriste, la connaissance du seul droit étatique
n’est pas suffisante.
SECTION I – LE DROIT MUSULMAN
On prendra l’exemple du droit musulman mais il existe d’autres droits religieux : le
droit juifs, le droit canonique…
Le droit musulman concerne principalement une trentaine d’Etats qui sont
officiellement musulmans : Arabie Saoudite, Soudan, Albanie… Mais il y aussi des Etats
laïques où le droit musulman s’applique en raison de la présence d’une grande
communauté musulmane. : Indonésie, Turquie, l’Inde, le Pakistan, le Bangladesh. Le droit
musulman s’applique à tous les musulmans où qu’il soit.
§1 – Les sources du droit musulman
A. Les sources de droit écrit
Au VII siècle, en Arabie Saoudite la ville de la Mecque est une ville marchande dont
Mahomet est un marchand. A partir de l’an 610, Mahomet dit recevoir des révélations de
Dieu qui vont s’étaler sur 22 ans. Il ne sait ni lire, ni écrire donc il les dicte. En 622, il fini par
être chassé de la Mecque et se réfugie dans la ville de Médine. L’an 622 est le point de
départ du calendrier musulman (calendrier lunaire). A Médine, il se trouve chef d’une
communauté ie. chef politique et donc juridique. Il dit recevoir des révélations. L’aspect
juridique va être très important durant cette période. En 630, il revient conquérir la Mecque.
Il meurt deux ans plus tard.
Mahomet a transmis ses révélations oralement. Pendant 10 ans, ses disciples essayent
de mettre au clair ces révélations. C’est au bout de 10 ans que les révélations sont établis de
manière définitive jusqu’à aujourd’hui. Les disciples vont également recueillir les éléments
de la vie du prophète. Il y a une tradition vivante. Tous les éléments qui révèlent la vie du
prophète se trouvent dans la Sunna.
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Il y a deux textes fondamentaux de l’islam :
↝ Le Coran
↝ La Sunna
 Ils ont tous deux des révélations de nature juridique.
Ces deux livres s’imposent à tout croyant mais le Coran est plus important que la
Sunna parce qu’il traduit lui-même la parole de Dieu alors que la Sunna traduit celle du
prophète. Il peut y avoir des contradictions entre les deux.
La conquête musulman va être très rapide et entraîne l’application du droit
musulman. C’est un ensemble de règles juridiques qui vont se répandre dans tout le bassin
méditerranéen. Au XIII, XIV siècle, l’islam se répand en Asie, puis encore en Afrique…
Il existe différentes sources du droit musulman : les écritures (le Coran et la sunna).
Il y a parfois des sourates ou des adites contradictoires.
Ex. le rapport au vin : dans le Coran, il y a déjà trois positions différentes :
∼ le vin est un bien et un mal → 2ème sourate verset 219
∼ Le vin, ne pas en prendre pendant la prière
∼ Le vin est interdit → 5ème sourate verset 90
Ex. le mécréant est le mauvais croyant ie. celui qui abandonne la foi musulmane ou qui
n’est pas musulman. La encore les règles ne sont pas identique :
∼ La patience → Sourate 73
∼ L’acceptation
∼ La condamnation
 Il y a des traditions tolérantes et d’autres qui ne le sont absolument pas. Ex. aucun culte
n’est autorité en Arabie Saoudite à part l’islam.
Ex. la polygamie est une règle dans le Coran mais il y a des traditions musulmanes
monogames.
B. Les autres sources de droit
A ces deux sources écrites, s’ajoutent trois autres sources : l’Ijma (1), le kya (2) et le
canon (3).
1) L’Ijma
Pendant les trois premiers siècles qui ont suivit Mahomet, il a fallu trouver des
solutions aux contradictions des textes. Il s’est donc développé une interprétation des textes
(une jurisprudence). Au bout de trois siècles vers le X siècle, on a rassemblé ces
interprétations qui faisaient l’unanimité dans l’Ijma. Ijma veut dire consensus, accord,
règle acceptée par tous. C’est une mise en forme de ce que les Ulémas. C’est une source
fermée. On y touche plus.
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2) Le Kya
Le kya est le raisonnement par analogie. Le raisonnement du kya permet d’appliquer
des situations nouvelles des règles anciennes. Il s’agit d’appliquer la même règle juridique
à des situations très proches. Il y a une toute une construction par les juristes. Une grande
partie du droit musulman se trouve sur la base du kya. Le kya est une méthode mais qui va
induire des conséquences.
Le canon
3) Le canon
Le canon est la canne qui permet de mesurer. Ce sont les règles étatiques car le droit
musulman a tout un raisonnement sur le Kalifa. Il est prévu qu’une autorité politique
musulmane puisse elle-même prendre des textes pour régler les questions de la société
dirigée. Dans l’histoire, de nombreux pouvoirs musulmans ont développé de nombreux
textes : Omeyades, Abbasides… Le droit canon est légitime s’il n’est pas contradictoire
avec les quatre premières sources.
 Il y a une grande diversité de sources hiérarchisées. La Charia est soit le Coran et la
Sunna, mais on peut l’élargir à l’ensemble des sources.
§2 – Les caractéristiques du droit musulman
A. Un droit religieux
Le droit musulman est avant tout un droit religieux. Les règles musulmanes font
parti de la foi musulmane. La loi est dans les textes sacrés. Les règles sont à la fois
juridiques et religieuses. L’islam ne connait pas la distinction du temporel et du spirituel.
Il y a aussi un droit purement étatique en dehors les règles musulmanes.
Le droit religieux détermine le statut des personnes notamment celui de la femme,
mais aussi le statut de l’étranger. Il y a aussi du droit pénal. On y retrouve aussi quelques
institutions comme le contrat ou les formations comme le Kalifa. On y trouve également les
interdits alimentaires, les rites mortuaires. Il y a aussi de nombreuses prescriptions
rituelles dont les cinq piliers de l’islam.
Les cinq piliers de l’Islam sont :
↝
↝
↝
↝
↝
La profession de foi
L’aumône
Le jeune
Le pèlerinage à la Mecque
La prière
La loi religieuse prévaut sur la loi étatique en cas de conflit. Au XIX siècle, un
certain nombre d’auteurs musulmans essayent de détacher les règles liées à la foi et les
règles de circonstances. Pour un certain nombre de musulmans, les règles de la sunna ne sont
pas aussi importantes que la parole de Dieu. Il y a donc des points laïcs chez quelques
auteurs.
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Au milieu du XIX siècle, dans l’empire Ottoman Abdülhamid II essaye de réduire
la portée de la loi religieuse pour permettre de faire évoluer des aspects considérés comme
civil. C’est dans ce cadre qu’on va commencer à importer des éléments du modèle
occidental. C’est dans ce cadre que la révolution de Mustafa Kemal fait de la Turquie un
Etat laïc. La relation du temporel et du spirituel est très disputée au sein de l’islam.
La loi musulmane est par nature universalisable. C’est en ce sens que l’islam a pu
élaborer la Déclaration islamique universelle des droits de l’homme en 1980, Paris, Unesco
B. Un droit immuable
On ne peut pas changer le droit musulman. Il est religieux, c’est Dieu qui en est
l’auteur. Dieu étant éternel, le droit est immuable. Ce que Dieu a posé, aucun homme ne
peut le changer. On peut chercher à adapter la règle mais tout juriste doit lui être fidèle. La
volonté générale, même souveraine, ne peut pas changer la loi de Dieu. L’idéal n’est pas de
changer mais de rester fidèle. Le travail de tout juriste est de dégager ce qui coutumier de
ce qui est proprement le droit musulman. S’en écarté est un sacrilège. C’est une atteinte à
la foi. La règle peut être adaptée mais elle doit rester fidèle à la loi de Dieu.
C. Un droit hétérogène
L’interprétation des sources a donné lieu à une grande diversité d’analyse. Il n’y a
pas une seule loi musulmane parfaitement codifiée. L’Iran a été restitué par l’Imam
Khamenei. Il a fait son interprétation de la règle musulmane.
D’abord l’islam n’est pas unifié au plan de la foi. Il y a l’islam sunnite et l’islam chiite.
En France, il y a un islam d’importation de l’islam algérien, marocain et saoudien. Il y a
quatre grandes interprétations de l’islam :
⇢ Le Chafiisme : c’est une tradition que l’on trouve en Palestine, dans le Golf persique,
l’Egypte, le long de l’Afrique orientale, au Pakistan, en Indonésie
⇢ Le Hanbalisme : il s’est affaibli avant de la renaître au XVIII siècle en Wahhabisme
→ il se retrouve partout où l’Arabie Saoudite veut s’étendre.
⇢ Le Hanéfismes : s’est une tradition qui part de la Turquie et s’étend jusqu’à la Syrie,
au Pakistan, en Inde
⇢ Le Malékisme : c’est une tradition qui se trouve au sud de la Méditerranée : le
Maghreb, Afrique noire
 A partir de même source, le droit musulman peut être différent.
D. La portée du droit étatique
Tous les Etats du monde ont un droit étatique. Quel est le rapport en le droit étatique et
la loi musulmane ?
Le 1er élément est que le droit musulman s’impose parce qu’il est religieux. Dans un
Etat officiellement musulman, le droit étatique sera en conformité avec le droit religieux.
Si le droit étatique s’oppose au droit musulman, la situation est particulière. Ex. en Egypte, le
droit étatique ne reconnait un certain nombre de règles religieuses notamment concernant
l’égalité homme/ femme. C’est l’accès au juge qui détermine le droit applicable. Au Sénégal,
90% de la population ne fait jamais appel au juge étatique. En Egypte, toute la tradition
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de Nasser est une tradition baasiste d’un islam ramené à sa foi. Il y a avait une primauté du
droit étatique sur le droit religieux. Aujourd’hui, on revient en arrière. Peu importe le
droit étatique si la communauté de croyant est exigeante dans l’application de sa foi. Il y a
un effort fait par beaucoup de pays pour imposer le droit étatique malgré les exigences
religieuses.
Ex. Au Maroc, la réforme wabounawama ? est une réforme civile qui vise à rétablir plus
d’égalité civile entre l’homme et la femme. Une partie de la société marocaine y est opposé.
Le roi marocain vise à freiner la pousse Wahhabite pour maintenir la tradition d’une
très ouvert. Il y a une dizaine d’année l’Etat a imposé la monogame.
§3 – Quelques éléments du droit musulman
A. La famille dans le droit musulman
La famille est naturelle. L’adoption n’est pas reconnue. Dans la famille, c’est le mari
qui a les droits les plus importants. Il y a une inégalité entre l’épouse et le mari. Seul le
mari peut demander la répudiation. La réciproque n’est pas vraie même si au Sénégal ou
au Maroc, il y a des tentatives de rééquilibrage. De plus, c’est le mari qui exerce l’autorité
parentale. De même en matière de succession, la part de la femme est la moitié de celle qui
revient au mari. La polygamie est admise par l’islam à la condition que l’homme puisse
traiter également ses épouses.
B. La propriété dans le droit musulman
La propriété n’est pas perçue sur le plan individuel mais collectif. Elle est en lien
avec la famille. Elle est le patrimoine nécessaire à la vie de la famille. Il y a une forme de
solidarité. C’est le principe indivision ie. la propriété en commun. L’indivision est le mode
habituel de la propriété. C’est le chef de famille qui gère le patrimoine commun. Le
patrimoine commun permet de prendre en charge les plus démunis. On peut sortir de
l’indivision. Par exemple pour travailler loin. Dans ce cas, il y a un droit de préemption de
la famille pour racheter la part de celui qui s’en va. L’idée est que le patrimoine commun est
la garantie matérielle de la famille.
C. Le droit pénal
Une fois encore, le droit musulman a fixé des règles pénales il y a 10 à 15 siècles. Les
règles pénales en droit musulman ne concernent que certaines infractions : le crime, le vol,
l’adultère, l’apostasie (abandon de la religion musulmane). C’est l’atteinte à la vie, la
propriété, la famille et la croyance.
Les sanctions :
⇢ Le vol : la main du voleur est coupée.
⇢ L’apostasie à deux sanctions : la mort ou l’exclusion de la communauté (exclu de
toutes autres communautés musulmane).
⇢ L’adultère : la mort par lapidation
C’est un juge religieux qui décide de la peine. Le juge de base est le Cadi. Pour les cas
le plus difficile le juge est Mufti. Au dessus encore, il y a les Ulémas. Il n’y a pas d’appel. Le
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jugement est définitif. Les juges peuvent lancer une fatwa contre quelqu’un ie. une
condamnation unilatérale que tout bon musulman est tenu de mettre en œuvre.
D. L’aumône
Les dons à caractère religieux sont un des cinq piliers de l’islam. Une mosquée n’est
pas qu’un lieu de culte. Il ya toujours un lieu pour enseigner le Coran et un lieu pour
accueillir les nécessiteux. Le droit a créé des fondations religieuses ; le but est d’assurer la
pérennité du bien. Il n’y a pas de charge sur les dons. Ils sont exonérés d’impôt. La pratique a
mis en place des systèmes bancaires pour faire circuler les dons. L’aumône s’impose à tout
musulman.
 Le droit musulman est un droit personnel. La mise en œuvre de ce droit n’est pas
uniforme. Un des problèmes aujourd’hui est la coexistence du droit musulman avec le
droit étatique lorsqu’ils sont en contradiction. Les dispositions juridiques du droit
musulman ont un domaine très limité. Pour tout le reste, les pays musulmans peut être
régulé par les autorités étatiques.
§4 – La pratique du droit religieux dans les pays musulmans
SECTION II – LE DROIT AFRICAIN
La plupart des spécialistes s’accorde à dire qu’il y a deux Afriques : l’Afrique du nord
et l’Afrique subsaharienne. L’Afrique du nord relève d’une culture juridique différente
de l’Afrique subsaharienne. Elle est inspirée par le droit musulman. L’Afrique du sud est
un cas particulier parce qu’elle a développé un droit anglais. L’objet de cette section est
l’Afrique subsaharienne.
Nous avons vu un droit issu du législateur (droit romano-germanique), avec le juge, issu
de l’idéologie, issu de la religion, le droit de l’Afrique subsaharienne est un droit sans juriste.
Ce qui caractérise le droit africain est la tradition coutumière.
§1 – Un droit coutumier
La société africaine ne s’articule pas autour de l’individu, ni de l’Etat. Elle s’articule
autour de la famille, de la tribu, de l’ethnie. Le support de la société n’est pas une
construction culturelle mais une réalité naturelle du fait des filiations. Il y a une multitude
d’ethnies différentes. Toutes ces ethnies ont dégagé des règles minimum de vie en société.
Ce sont des règles minimales qui vont concerner la famille, la propriété, les échanges (les
contrats) et le pouvoir (qui l’exercer et comment, c’est aussi le pouvoir de sanctionner).
Le droit africain n’est pas un droit écrit. Ce n’est pas un droit situé dans le temps. Il
est immémorial. C’est règles sont générales. Elles n’entrent pas dans le détail. Il faut donc
les interpréter. Les règles s’imposent parce qu’elles ont toujours un lien avec le sacré (la
terre nourricière est sacrée). Les coutumes sont sanctionnées. Elles sont des vraies règles de
droit, sanctionnées par l’autorité du groupe. Elles sont stables, immuables. Le droit ne vise
pas à un progrès. La coutume vise à la conservation. Il y a une vision statique du temps et
non dynamique.
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L’individu n’existe qu’au sein de la famille. La famille au sein le plus large. La famille
est un lieu de solidarité entrainant des droits et des devoirs. La famille est dirigée par les
anciens. L’âge est l’expérience. Dans une tribu, c’est le chef de la tribu qui est le gardien
de la tribu. C’est lui qui décidera au nom de toute la tribu.
§2 – Les apports extérieurs
Le droit africain a été marqué par des apports :
⇢ Les apports religieux : c’est d’abord l’islam qui s’est étendue sur une bonne moitié
de la zone. L’islam a modifié le droit coutumier puisque c’est un droit écrit, un droit
religieux, c’est un droit qui apporte une nouvelle approche de la famille. Il y a un
mélange de tradition coutumière et de droit religieux. L’autre apport religieux est
le christianisme.
⇢ Les apports coloniaux : l’Espagne, la Belgique, l’Allemagne, le Royaume Uni et la
France. Les autorités coloniales ont d’abord découvert un droit différent. Beaucoup
on d’abord importés leur droit pour leur ressortissants. Une autre altitude a été de
donner un statut particulier aux autochtones. Il y a eu un droit indigène qui
respectait les coutumes mais introduisant des éléments occidentaux. Il n’y a jamais
eu une soumission directe au droit occidental. Mais il y a eu l’importation d’un
modèle. Ces pays ont perçu le droit de l’occident comme un modèle, comme une
évolution possible. Ex. l’esclavage, le statut de la femme, la propriété…
⇢ L’apport idéologique : le droit coutumier a été bousculé par des idéologies et
notamment le marxisme après la seconde guerre mondiale.
§3 – Le droit actuel des Etats africains
Tous les pays d’Afrique ont un droit étatique. Tous ces Etats nouveaux ont un droit
étatique influencé par la colonisation. Dans tous ces pays, il y a une justice officielle. Le
droit étatique est superficiel et ne touche d’une part réduite de la population. Il s’applique
à la partie du pays qui est ouverte sur le monde. Le droit étatique existe mais les coutumes
subsistent. Le droit coutumier s’applique pour autant qu’on ne recours pas au juge officiel.
Pourtant, le droit étatique est subsidiaire. En Sénégal, 90% de la population ne pratiquent pas
le droit étatique. Dans les mentalités, le droit coutumier est plus important que le droit
étatique. On ne recourt au droit étatique que lorsqu’on n’applique pas la coutume. Le droit
coutumier s’applique normalement de manière subsidiaire. Dans certains pays, il y a un
lien entre le droit coutumier et le droit étatique.
§4 – Quelques éléments caractéristiques du droit coutumier
A. La famille
La famille est la base de la société africaine. L’individu n’est jamais isolé, il est lié à
une parentèle. Il se rattache à la famille de son père (patrilinéaire) ou à la famille de sa
mère (matrilinéaire).
Le mariage est monogame. La polygamie a été importée par l’islam. La famille
s’étend aux grands parents, aux oncles/ tantes. L’enfant n’appartient pas aux parents mais
à la famille. Il y a aussi une question géographique puisque la famille vit ensemble. Il y a
une unité géographique de la famille. Elle est la base économique. Quand un élément
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extérieur arrive, il apporte une dote parce que arrivant, il devient une charge. Il n’y a pas
d’exogamie. On se mari dans la tribu pour préserver l’identité du groupe. Il faut éviter de se
marier en dehors du groupe. Ce sont les ancêtres qui dirigent le groupe. C’est âge qui donne
le pouvoir.
B. La propriété
La propriété a essentiellement une fonction collective. Elle doit assurer la vie
économique de la famille. Sa gestion même est définie par le groupe. La propriété du sol à
une dimension sacrée. Le titre de propriété n’est pas seulement une autorité coutumière mais
aussi religieuse. Le chef de la terre a son mot à dire dans l’usage du bien et dans son
aliénation. Il y a une double autorité sur l’usage de la propriété. La propriété n’est pas
éternelle mais il faut l’accord du chef religieux.
C. Le contrat
On parlera plutôt de « pacte ». Il n’y a pas le formalisme que nous connaissons pour
les contrats. L’essentiel du contrat est la confiance entre les cocontractants. La confiance est
d’autant plus grande qu’elle a une dimension sacrée. Le contrat s’accompagne toujours de
garanties données par chaque partie ou le groupe auquel appartient chacune des parties.
D. La sanction
La sanction est donnée par la communauté et notamment les anciens. Ce qui
caractérise la sanction est la notion d’équivalence en pénal comme en civil. Le principe
d’équivalence est proche de la vendetta. Si l’auteur de l’infraction fuit le groupe, la sanction
s’appliquera sur un autre membre de la famille. Il doit y a voir une compensation du
dommage subi. La compensation peut se négocier. Il y a aussi l’exclusion du groupe.
SECTION III – LE DROIT DE L’INDE
L’Inde n’est pas un pays mais c’est un continent. Les Anglais parlaient « des Indes ».
L’Inde est très grande et complexe. L’Inde a été bouddhiste. Le bouddhisme s’est exporté et
a laissé peu de trace dans la tradition indienne. Puis l’indouisme ses répandus. Le nord de
l’Inde a été envahi par les musulmans le nord. L’Inde subit la domination musulmane. Les
Anglais s’imposent ensuite. 1858 : Constitution des Indes. 15 août 1947 : indépendance
de l’Inde qui crée son propre droit. L’Inde compte 200 millions de musulmans mais on ne
parlera pas du droit musulman dans cette section. L’Inde est inspiré par le Common law mais
on n’est parlera pas non plus. On parlera de l’indouisme qui a entraine un droit indou. C’est
un droit religieux.
§1 – Une vision religieuse du monde
Depuis plus de 2000 ans, l’indouisme véhicule une certaine vision du monde appelé le
Dharma. Le Dharma est un ordre du monde où chacun à se place. Il relie le sacré et le
profane. C’est quelque chose d’immuable dans lequel l’homme va se situer. Les Grecs
avaient une vision linéaire du temps, ici, c’est une conception statique du temps. Il propose
de revenir à cet ordre primitif. Il ne s’agit pas de changer. L’objectif est de retrouver
l’équilibre d’origine.
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L’objet de la société est d’aidé chacun à réaliser son Dharma. Il y a un appelle au
déplacement de soi, à l’ascétisme. L’idéal du prince est le renonçant. L’idéal à réaliser n’est
pas dans ce monde. Le droit est au service de cette vision du monde
Les règles ont d’abord été rituelles. Les rites sont les modes de croyance collectives ou
individuelles. Il faut aussi que la société met en place des règles pour aider les membres de la
société. Les 1ères règles indoues datent de 250 avant Jésus Chris. C’est le code d’Asoka.
Ce sont des règles d’ordre moral. Le droit est venu au service de la religion. Une vision
religieuse donne un idéal social et engendre des règles. Les 1ers textes juridiques connus en
Inde sont au service de la religion.
La sanction du non respect des règles est la Samsara. C’est le cycle de
réincarnation. L’Union soviétique va beaucoup aider l’Inde dans ses plans quinquennaux
notamment sur le plan agricole. L’Inde, n’a pas utilisé le matériel de l’Union soviétique parce
qu’ils ne voulaient pas changer leur condition. Ils voulaient échapper à la réincarnation. De
même les droits de l’Homme n’ont pas de sens parce qu’ils visent à améliorer leur
condition et donc accroissent le risque de la réincarnation.
 Religion et droit sont étroitement liés. La religion légitime la règle sinon la règle est
vaine.
L’Inde va être conquise par les musulmans : les Perses au début du XI siècle puis
l’empire Moghol. Les musulmans vont juxtaposer les règles musulmanes pour les
musulmans et les règles indoues pour les Indous. Il y a deux ensembles des règles qui
coexistent. Ce sont deux droits religieux. L’Inde n’a pas de tradition de droit étatique.
§2 – L’impact de la colonisation britannique
Dès la fin du XV siècle, l’Inde connait la présence des occidentaux. La France y a
cinq comptoirs. Ce sont en Anglais qui vont réellement établir des comptoirs. C’est par le
biais du commerce que les Anglais s’installent. La compagnie des Indes instaurent sont
pouvoir économique sur un tiers du territoire.
L’empire des Indes ajoute une couche occidentale à ces couches religieuses. Les
Anglais mettent en place la Common Law, l’Indian civil service (haute fonction publique).
Ils vont tenter de combiner les traditions indoues et la Common law. Ils vont associer des
spécialistes à leurs tribunaux. C’est une tentative de rapprochement que l’on appellera le
Anglo-indou law. Ils y a quelques « règles répugnantes » qu’ils ont supprimées.
Cela n’a pas abouti. C’est la raison pour laquelle les Anglais font appel à des juristes
indous. Les Britanniques formaient au droit anglais des juristes indiens. Ex. Gandhi. Pour
les Indous, modernité = occidentalisation.
Le 14 août 1947, « l’Inde rencontre son destin », Nehru. L’Union indienne devient
indépendante. Il y a aussitôt besoin de créer un droit étatique. Il y a besoin d’adopter du
droit positif.
Il faut écrire une Constitution. Ils vont regarder des exemples des autres cultures.
Après trois ans de travail, ils donnent la Constitution la plus longue du monde avec plus
de 350 articles. C’est une Constitution de tradition romano-germanique. La tradition
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anglaise croise une autre tradition. Il y a un mélange de la Common law et d’une tradition
plus proche du droit écrit par nécessité. L’Inde acceptait que les décisions de la Cour
suprême Indienne soient révisées par le Conseil de la Reine. Dans les années 1960, l’Inde
a renoncé à cette possibilité de contrôle par Londres. Beaucoup de juristes indiens continus
de se former au Royaume-Uni.
L’Union indienne est un Etat laïc parce qu’il y a une grande diversité religieuse. Les
pères fondateurs sont Gandhi et Nehru on construit un Etat qui ne voulait pas être dominé
et divisé par la religion. Le politique n’est pas le religieux. L’Etat abolit les castes. Le
système judiciaire n’implique que le droit positif.
§3 – Le marble cake contemporain.
Il y a une juxtaposition de couches différentes. Il y a d’une part un droit étatique est
sanctionné par les juges et s’impose. Mais, les traditions religieuses demeurent. Les
traditions juridiques des religions demeurent. S’ajoute de nombreuses traditions
coutumières. Il y a beaucoup de coutumes qui existent encore. Il y a différentes couches de
droit qui s’identifient facilement. Il y a une grande diversité juridique. Le droit étatique
s’applique pour autant que l’on fasse appel à lui.
SECTION IV – LE DROIT EN CHINE
Comme droit idéologique, le droit est marqué par la tradition romano-germanique.
La Chine se caractérise comme l’Empire du milieu.
Zong « Empire du milieu »
La Chine a développé une famille de droit particulier qui est insoluble dans d’autres
systèmes. La diaspora chinoise reste liée à sa tradition. La Chine a un droit étatique mais à
largement conserver sa tradition de droit.
§1– La double tradition juridique chinoise
A. L’héritage de Confucius
Khontseu dit Confucius est né au IV siècle avant Jésus Christ. C’est la même époque
d’Aristote. C’était le Chine des royaumes combattants. C’était des petits territoires avec
des chefs en luttent incessantes les uns avec les autres. C’était un système de type féodal.
Confucius cherche à mettre un terme aux guerres incessantes. Il va essayer d’avoir un
rôle politique pour proposer des solutions concrètes. Le mot clé de sa philosophie est
l’harmonie, le refus des contraires.
Ses disciples vont mettre en forme ses idées. Le monde est harmonieux. Il y a une
relation de bienveillance entre la terre et le ciel, entre les hommes et la nature… Il y a un
ordre du monde qu’on appelle une cosmogonie. Cela veut dire que tout est lié. Si on trouble
l’ordre global, cela peut provoquer des catastrophes naturelles. SI l’ordre est troublé, cela
entraine des conséquences politiques. Il faut respecter l’harmonie de l’ordre du monde.
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Pour respect l’harmonie, il faut savoir se conduire. Il y a des règles, appelés rites qui se
disent li en chinois. C’est le respect des rites qui permet le maintien de l’harmonie. On est
dans un registre moral. Il faut savoir se conduire. Les chinois se référaient du 12 classiques
(œuvres littéraires).
Si quelqu’un ne respect pas les rites, il faut le sanctionné : fa. Le droit est fait pour
ceux qui ne sont pas capable de respecter les rites. Le droit a d’abord été du droit pénal
dans la tradition pénale. Fa est au service de li.
Une fois encore, le rapport au temps est figé. L’idéal de la société est de revenir à
l’origine. La tradition chinoise n’est pas soluble dans le communisme. Il y a un droit lié à
une morale. C’est la morale qui règle la société. Le droit est la dernière des 14 valeurs de
Confucius. Les 1ères valeurs sont la piété filiale.
B. La tradition des légistes
L’empire chinois a été crée en 221 avant Jésus Christ par un militaire Qing Shi
Huang. C’est un conquérant militaire qui veut établir son pouvoir. Il va mettre en place un
droit positif pour légitimer son pouvoir. Il est à l’origine de l’école des légistes. C’est un
droit qui s’applique à tous : égalité par la loi. C’est un droit appliqué par une
administration impériale. C’est un droit qui écarte toute autre règle. Il est obligé d’écarter ce
qui existe pour faire imposer son pouvoir.
L’empire chinois se crée sur la tradition des légistes. La dynastie de Qing n’a pas
durée longtemps. L’école de Confucius revient en force. Il y a la dynastie des Han. Les Han
vont combiner les deux traditions mais se sont les Song qui vont les organiser. Il y a une
fonction publique de lettrés. Seuls les lettrés peuvent transmettre.
Le calendrier chinois se compte avec les dynasties. Quand une dynastie changeait,
c’était le signe qu’on avait troublé l’ordre du monde. Chaque dynastie publiait ses
propres règles. Il y a l’idée que la volonté du souverain se marque dans le droit. Il y a une
tradition légiste.
§2 – Le droit chinois contemporain
Au XIX siècle, il y a l’arrivée des puissances occidentales qui vont dépecer l’empire
chinois. En un siècle, la Chine s’effondre en refusant de se moderniser. En 1911, la
République est proclamée. L’empereur reste. En 1911, avec Sun Yat-sen, la Chine essaye de
se moderniser. Les provinces se révoltent. Il y a un gouvernement qui essaye d’établir un
nouveau régime mais le pays se révolte et est ingouvernable.
A. L’emprise du communisme
La République est proclamée le 1er janvier 1912 par Yuan Shih-kai. Le pays implose
et le gouvernement va faire œuvre législative pour moderniser la Chine. Cela donne les 6
codes. Il y a une tentative de créer du droit sur le modèle romano-germanique.
Il y a l’invasion japonaise en 1935. La seconde guerre mondiale va être terrible. A la
fin de la guerre, il y a les communistes et Tchang Kaï-chek s’opposent pour restaurer le
gouvernement. La Chine républicaine ne tient pas.
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Droit comparé
En 1949, la République populaire de Chine est instaurée. L’œuvre législative mise en
place mise en période républicaine va perdurer avec le gouvernement républicain qui
s’exile à Taïwan. A Taïwan, il y a encore ce droit chinois romano-germanique.
Avant la conquête finale, le parti communiste abolit toutes les règles républicaines.
En 1949, le parti communiste efface toutes les règles de droit existantes pour reconstruire un
droit idéologique de type romano germanique. Le régime se met en place dans la terreur.
En matière législative, il y a des créations sur le modèle soviétique. L’urgence est la mise en
œuvre de marche du pays. Il y a des lois cadres. La propriété privée est abolie
progressivement. La nationalisation se met progressivement en place. Il y a la 1ère
Constitution chinoise. Le Parti communiste est au dessus du droit. Le Parti exerce le pouvoir
exécutif.
En 1957, il y a la « campagne des cent fleurs » : le Parti communiste laisse chacun
s’exprimer mais réprime tous ceux qui se sont exprimés. A partir de cet épisode, il n’y a
plus de droit qui est créé. L’idéologie prend le pas. Le droit est remplacé par la doctrine. A
partir de 1957, le système est fondé exclusivement sur l’idéologie.
Mao est écarté du pouvoir en 1957. Il se venge en 1964. Il s’appuie sur les jeunes des
campagnes où il lance les gardes rouges. En 1966, il lance une attaque avec les gardes
rouges pour reprendre le pouvoir. Le chaos dure jusqu’en 1976. Il y a 40 millions de
morts. En 1976, Mao meurt. La bande des quatre essaye de poursuivre mais sans succès.
B. Le « socialisme de marché »
Deng Xiaoping fait des essais pour moderniser la Chine. Progressivement, se mettent
en place les zones économiques spéciales. Depuis 1976, la Chine veut créer un nouvel
ordre juridique. Elle va récréer un droit toujours idéologique mais il y a des lois dans de
nouveaux domaines : les lois mixtes pour attirer les capitaux étrangers. Les lois ne vont
jamais dans le détail. L’application est laissée au relai du parti.
Les Chinois ne sont pas pressés de traduire leur texte. Il y a une réticence à faire connaître le
droit existant.
C. La survivance des traditions
Les règles qui s’appliquent aujourd’hui :
≁ Le droit étatique
≁ La vieille tradition confucéenne est encore très présente dans la population : il y a la
pratique de la médiation. La valeur essentielle confucéenne est l’harmonie. La
Chine développe des mesures de médiation. Le médiateur essaye de concilier les
points de vue en dehors du droit. Le droit est subsidiaire. La diaspora chinoise a
conservé la tradition confucéenne.
1) La fonction publique
Il existe en Chine depuis 1993 un statut général des fonctionnaires. Les règles
commencent par les principes généraux qui exposent la « ligne fondamentale » : il doit
adopter comme ligne fondamentale la construction économique, le service du peuple. La
neutralité du service public est exclue.
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Droit comparé
Tout fonctionnaire doit être fidèle à la ligne du parti. Ils doivent allier la conscience
politique et la compétence professionnelle. Le recrutement se fait sur concours La
rémunération contient beaucoup de récompense ou de pénalité. Il y a un rapport à la
discipline → faute discipline : adhérer aux associations illégales, participer à des activités
anti-gouvernementale, porter atteinte aux intérêts des masses, détériorer les relations entre le
gouvernement et les masses populaires, s’adonner aux jeux d’argent…
Le fonctionnaire est invité à s’accuser. Il y a aussi un contrôle par la base du
fonctionnaire. S’il reconnait ses fautes les sanctions sont allégées. Les fonctionnaires sont
sous le contrôle du peuple qui est invité à les critiquer, les dénoncer, demander leur
révocation. Les fonctionnaires bénéficient de libertés : liberté de parole, de religion…
L’exercice de ces libertés doit être compatible avec la ligne du gouvernement. Il y a une
structure formelle et un fonctionnement réel.
2) Le droit de propriété
En 1949, on commence par nationaliser les sols puis toute la production. A la mort
de Mao en 1976, tout est public. C’est par étape que la propriété privée revient en Chine.
Aujourd’hui, on distingue trois types de propriétés :
 La propriété de l’Etat : toutes les ressources naturelles (charbon, eau) et minières,
le sol des villes.
 La propriété dite collective : tout le foncier des campagnes et des banlieues. Il y a
un droit d’usage personnel qui peut être cédé. Dans les campagnes, ceux qui
exploitent une ferme, on a droit d’usage qui peut être cédé.
 La propriété individuelle : elle porte sur les moyens de production et le logement.
L’Etat a essayé de protéger la propriété privée en 1982 et 2004 (ARTICLE 13 DE LA
CONSTITUTION 1). Pour construire, l’autorité locale doit accorder le droit de construire
mais il n’y a pas de règles → l’accord est arbitraire. La propriété intellectuelle n’est
pas protégée en Chine.
 Il y a une volonté affichée de ne pas aller dans les détails. On se cantonne aux lois
cadres.
SECTION V – LE DROIT AU JAPON
§1 – Fond historique du droit japonais
Le Japon est fait de quatre îles : Hokkaidō , Honshū, Shikoku et Kyūshū. Au Moyen
Age, il y a eu un empire japonais unifié. C’était un Etat centralisé dirigé par un empereur
appelé Mikado. La terre et la population sont directement rattachées à l’empereur.
L’empire centralisé va créer du droit. Il crée des règles administratives.
Il y a 3 ensembles de règles :
∼ Shotoku Taishi (604)
∼ Edit de Taika (646)
∼ Code de Taho (701)
 Au VII siècle, le Japon connait une tradition de droit écrit.
1
ARTICLE 13 DE LA CONSTITUTION CHINOISE (modifié en 2004) : « Les biens privés légaux des citoyens sont
inaliénables ».
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L’empire ne dure pas plus d’un siècle. Il lui succède un régime féodal. Le fondement
de la société dépend de liens personnels ie. non juridique. Au sommet, il y a l’empereur
mais il est sans pouvoir. Le pouvoir est exercé par des nobles appelés Dainao. Ils ont une
armée privée : les samouraïs. Il n’y a pas d’armée nationale. Les Samouraïs ont un lien
personnel avec le seigneur. De même, les paysans n’ont pas de droit. La relation de pouvoir
implique un devoir d’obéissance absolue.
Dans le système féodal, la société s’organise de manière rigoureuse. Le Japon est un
pays militariste dans l’âme. La classe supérieure est composée des seigneurs de la guerre.
Dans cette structure naît le concept du giri. Ce sont les règles de conduite qui associent le
devoir et l’obéissance. Le giri est plus fort sur le droit étatique. Ex. le droit japonais
garantit 3 semaines de congés payés mais aucun Japonais n’est prend plus de deux.
Le système médiéval dure jusqu’au milieu du XIX siècle. Avec la peur de l’influence
étrangère, les Japonais sont profondément attachés à la nation. Face aux attaques
américaines contre des bateaux japonais en 1950, le Japon prend conscience qu’il faut qu’il
se moderniser. L’empereur fait un coup d’Etat. Il renverse le Shogoun : le chef militaire
qui exerce réellement le pouvoir. C’est l’ère du Mei ji qui commence en 1968.
Le Japon se modernise dans tout les domaines y compris dans le domaine juridique.
La France inspire le Japon. Jean Boissonnade reste trente ans au Japon. Avec les
responsables japonais, il rédige un code civil. En 1999, les Japonais adoptent un code civil
sur le modèle français. C’est une réelle volonté de s’ouvrir. Mais au moment de le mettre en
œuvre les Japonais reculent parce qu’il pense que les Français sont trop individualistes. Ils
ont donc fait appel aux allemands pour corriger le code français. Le Japon a depuis un code
romano-germanique proche du droit allemand et français. Après la guerre, il y a une
influence des Etats-Unis avec une Cour suprême et un droit unifié.
§2 – Principales caractéristiques du droit japonais contemporain
Même si le droit est romano-germanique, la pratique du droit reste japonaise. Le
Japon a été influencé par la Chine. Il y a importé le confucianisme. C’est une société
militarisée et communautarisée. L’individu n’a pas d’autonomie, n’existe que par le groupe.
Le rapport au droit est très confucéen. Le giri aboutit à ne pas revendiquer son droit.
Mina Mata est un port. Il y a une industrie chimique dans la ville. Dans les années
1950, les pêcheurs constatent que les poissons meurent progressivement et que des maladies
se développent dans la ville. C’est l’usine chimique qui dégage une forte pollution. Les
habitants ne vont pas se plaindre d’une entreprise qui crée des emplois dans la ville. Ils vont
simplement signaler qu’il y a des petits dommages. L’usine va faire des petits cadeaux
symboliques. Il va falloir attendre 15 ans pour que des avocats de Tokyo poussent les
habitants de Mina Mata à faire un contentieux contre l’usine.
Le giri aboutit à ce que l’on utilise très peu le droit. Il y a très peu d’avocats et de
juristes. Aujourd’hui, il y a de plus en plus de recours au droit mais ce n’est pas dans la
tradition japonaise.
En matière pénale, dans les quartiers des villes le gendarme local cherche des
solutions aux problèmes. Au Japon, l’essentiel est de donner aux autres l’image qu’ils
attendent de vous. C’est le jeu du miroir. Il favorise beaucoup la conciliation.
 Le droit japonais est très proche de notre droit mais la pratique s’en éloigne.
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Oral : examen Jeudi après midi 15 janvier (5/h) : 10 minutes de préparation – répondre
au sujet en 2,3 minutes puis balayage du cours.
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