Droit comparé – Partie II – Les grands systèmes de droit – Chapitre

Droit comparé
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– Partie II –
Les grands systèmes de droit
– Chapitre II –
Quelques droits extra-occidentaux
Dans tous les pays extra-occidentaux, il existe un droit étatique. Chaque Etat a son
droit étatique. Le droit étatique est lié à la modernité. On trouve partout du droit fiscal,
pénal… On trouve partout une matière de type plus romano-germanique qu’anglo-saxonne.
Cependant a côté des règles étatiques, il existe d’autres règles qui s’imposent dans la
société. Soit ces autres règles prévalent sur les règles étatiques, soit elles sont de même
valeur, soit elles sont subsidiaires. Pour un juriste, la connaissance du seul droit étatique
n’est pas suffisante.
SECTION I – LE DROIT MUSULMAN
On prendra l’exemple du droit musulman mais il existe d’autres droits religieux : le
droit juifs, le droit canonique…
Le droit musulman concerne principalement une trentaine d’Etats qui sont
officiellement musulmans : Arabie Saoudite, Soudan, Albanie… Mais il y aussi des Etats
laïques où le droit musulman s’applique en raison de la présence d’une grande
communauté musulmane. : Indonésie, Turquie, l’Inde, le Pakistan, le Bangladesh. Le droit
musulman s’applique à tous les musulmans où qu’il soit.
§1 – Les sources du droit musulman
A. Les sources de droit écrit
Au VII siècle, en Arabie Saoudite la ville de la Mecque est une ville marchande dont
Mahomet est un marchand. A partir de l’an 610, Mahomet dit recevoir des révélations de
Dieu qui vont s’étaler sur 22 ans. Il ne sait ni lire, ni écrire donc il les dicte. En 622, il fini par
être chassé de la Mecque et se réfugie dans la ville de Médine. L’an 622 est le point de
départ du calendrier musulman (calendrier lunaire). A Médine, il se trouve chef d’une
communauté ie. chef politique et donc juridique. Il dit recevoir des révélations. L’aspect
juridique va être très important durant cette période. En 630, il revient conquérir la Mecque.
Il meurt deux ans plus tard.
Mahomet a transmis ses révélations oralement. Pendant 10 ans, ses disciples essayent
de mettre au clair ces révélations. C’est au bout de 10 ans que les révélations sont établis de
manière définitive jusqu’à aujourd’hui. Les disciples vont également recueillir les éléments
de la vie du prophète. Il y a une tradition vivante. Tous les éléments qui révèlent la vie du
prophète se trouvent dans la Sunna.

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Il y a deux textes fondamentaux de l’islam :
↝ Le Coran
↝ La Sunna
 Ils ont tous deux des révélations de nature juridique.
Ces deux livres s’imposent à tout croyant mais le Coran est plus important que la
Sunna parce qu’il traduit lui-même la parole de Dieu alors que la Sunna traduit celle du
prophète. Il peut y avoir des contradictions entre les deux.
La conquête musulman va être très rapide et entraîne l’application du droit
musulman. C’est un ensemble de règles juridiques qui vont se répandre dans tout le bassin
méditerranéen. Au XIII, XIV siècle, l’islam se répand en Asie, puis encore en Afrique…
Il existe différentes sources du droit musulman : les écritures (le Coran et la sunna).
Il y a parfois des sourates ou des adites contradictoires.
Ex. le rapport au vin : dans le Coran, il y a déjà trois positions différentes :
∼ le vin est un bien et un mal → 2ème sourate verset 219
∼ Le vin, ne pas en prendre pendant la prière
∼ Le vin est interdit → 5ème sourate verset 90
Ex. le mécréant est le mauvais croyant ie. celui qui abandonne la foi musulmane ou qui
n’est pas musulman. La encore les règles ne sont pas identique :
∼ La patience → Sourate 73
∼ L’acceptation
∼ La condamnation
 Il y a des traditions tolérantes et d’autres qui ne le sont absolument pas. Ex. aucun culte
n’est autorité en Arabie Saoudite à part l’islam.
Ex. la polygamie est une règle dans le Coran mais il y a des traditions musulmanes
monogames.
B. Les autres sources de droit
A ces deux sources écrites, s’ajoutent trois autres sources : l’Ijma (1), le kya (2) et le
canon (3).
1) L’Ijma
Pendant les trois premiers siècles qui ont suivit Mahomet, il a fallu trouver des
solutions aux contradictions des textes. Il s’est donc développé une interprétation des textes
(une jurisprudence). Au bout de trois siècles vers le X siècle, on a rassemblé ces
interprétations qui faisaient l’unanimité dans l’Ijma. Ijma veut dire consensus, accord,
règle acceptée par tous. C’est une mise en forme de ce que les Ulémas. C’est une source
fermée. On y touche plus.

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2) Le Kya
Le kya est le raisonnement par analogie. Le raisonnement du kya permet d’appliquer
des situations nouvelles des règles anciennes. Il s’agit d’appliquer la même règle juridique
à des situations très proches. Il y a une toute une construction par les juristes. Une grande
partie du droit musulman se trouve sur la base du kya. Le kya est une méthode mais qui va
induire des conséquences.
Le canon
3) Le canon
Le canon est la canne qui permet de mesurer. Ce sont les règles étatiques car le droit
musulman a tout un raisonnement sur le Kalifa. Il est prévu qu’une autorité politique
musulmane puisse elle-même prendre des textes pour régler les questions de la société
dirigée. Dans l’histoire, de nombreux pouvoirs musulmans ont développé de nombreux
textes : Omeyades, Abbasides… Le droit canon est légitime s’il n’est pas contradictoire
avec les quatre premières sources.
 Il y a une grande diversité de sources hiérarchisées. La Charia est soit le Coran et la
Sunna, mais on peut l’élargir à l’ensemble des sources.
§2 – Les caractéristiques du droit musulman
A. Un droit religieux
Le droit musulman est avant tout un droit religieux. Les règles musulmanes font
parti de la foi musulmane. La loi est dans les textes sacrés. Les règles sont à la fois
juridiques et religieuses. L’islam ne connait pas la distinction du temporel et du spirituel.
Il y a aussi un droit purement étatique en dehors les règles musulmanes.
Le droit religieux détermine le statut des personnes notamment celui de la femme,
mais aussi le statut de l’étranger. Il y a aussi du droit pénal. On y retrouve aussi quelques
institutions comme le contrat ou les formations comme le Kalifa. On y trouve également les
interdits alimentaires, les rites mortuaires. Il y a aussi de nombreuses prescriptions
rituelles dont les cinq piliers de l’islam.
Les cinq piliers de l’Islam sont :
↝ La profession de foi
↝ L’aumône
↝ Le jeune
↝ Le pèlerinage à la Mecque
↝ La prière
La loi religieuse prévaut sur la loi étatique en cas de conflit. Au XIX siècle, un
certain nombre d’auteurs musulmans essayent de détacher les règles liées à la foi et les
règles de circonstances. Pour un certain nombre de musulmans, les règles de la sunna ne sont
pas aussi importantes que la parole de Dieu. Il y a donc des points laïcs chez quelques
auteurs.

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Au milieu du XIX siècle, dans l’empire Ottoman Abdülhamid II essaye de réduire
la portée de la loi religieuse pour permettre de faire évoluer des aspects considérés comme
civil. C’est dans ce cadre qu’on va commencer à importer des éléments du modèle
occidental. C’est dans ce cadre que la révolution de Mustafa Kemal fait de la Turquie un
Etat laïc. La relation du temporel et du spirituel est très disputée au sein de l’islam.
La loi musulmane est par nature universalisable. C’est en ce sens que l’islam a pu
élaborer la Déclaration islamique universelle des droits de l’homme en 1980, Paris, Unesco
B. Un droit immuable
On ne peut pas changer le droit musulman. Il est religieux, c’est Dieu qui en est
l’auteur. Dieu étant éternel, le droit est immuable. Ce que Dieu a posé, aucun homme ne
peut le changer. On peut chercher à adapter la règle mais tout juriste doit lui être fidèle. La
volonté générale, même souveraine, ne peut pas changer la loi de Dieu. L’idéal n’est pas de
changer mais de rester fidèle. Le travail de tout juriste est de dégager ce qui coutumier de
ce qui est proprement le droit musulman. S’en écarté est un sacrilège. C’est une atteinte à
la foi. La règle peut être adaptée mais elle doit rester fidèle à la loi de Dieu.
C. Un droit hétérogène
L’interprétation des sources a donné lieu à une grande diversité d’analyse. Il n’y a
pas une seule loi musulmane parfaitement codifiée. L’Iran a été restitué par l’Imam
Khamenei. Il a fait son interprétation de la règle musulmane.
D’abord l’islam n’est pas unifié au plan de la foi. Il y a l’islam sunnite et l’islam chiite.
En France, il y a un islam d’importation de l’islam algérien, marocain et saoudien. Il y a
quatre grandes interprétations de l’islam :
⇢ Le Chafiisme : c’est une tradition que l’on trouve en Palestine, dans le Golf persique,
l’Egypte, le long de l’Afrique orientale, au Pakistan, en Indonésie
⇢ Le Hanbalisme : il s’est affaibli avant de la renaître au XVIII siècle en Wahhabisme
→ il se retrouve partout où l’Arabie Saoudite veut s’étendre.
⇢ Le Hanéfismes : s’est une tradition qui part de la Turquie et s’étend jusqu’à la Syrie,
au Pakistan, en Inde
⇢ Le Malékisme : c’est une tradition qui se trouve au sud de la Méditerranée : le
Maghreb, Afrique noire
 A partir de même source, le droit musulman peut être différent.
D. La portée du droit étatique
Tous les Etats du monde ont un droit étatique. Quel est le rapport en le droit étatique et
la loi musulmane ?
Le 1er élément est que le droit musulman s’impose parce qu’il est religieux. Dans un
Etat officiellement musulman, le droit étatique sera en conformité avec le droit religieux.
Si le droit étatique s’oppose au droit musulman, la situation est particulière. Ex. en Egypte, le
droit étatique ne reconnait un certain nombre de règles religieuses notamment concernant
l’égalité homme/ femme. C’est l’accès au juge qui détermine le droit applicable. Au Sénégal,
90% de la population ne fait jamais appel au juge étatique. En Egypte, toute la tradition

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de Nasser est une tradition baasiste d’un islam ramené à sa foi. Il y a avait une primauté du
droit étatique sur le droit religieux. Aujourd’hui, on revient en arrière. Peu importe le
droit étatique si la communauté de croyant est exigeante dans l’application de sa foi. Il y a
un effort fait par beaucoup de pays pour imposer le droit étatique malgré les exigences
religieuses.
Ex. Au Maroc, la réforme wabounawama ? est une réforme civile qui vise à rétablir plus
d’égalité civile entre l’homme et la femme. Une partie de la société marocaine y est opposé.
Le roi marocain vise à freiner la pousse Wahhabite pour maintenir la tradition d’une
très ouvert. Il y a une dizaine d’année l’Etat a imposé la monogame.
§3 – Quelques éléments du droit musulman
A. La famille dans le droit musulman
La famille est naturelle. L’adoption n’est pas reconnue. Dans la famille, c’est le mari
qui a les droits les plus importants. Il y a une inégalité entre l’épouse et le mari. Seul le
mari peut demander la répudiation. La réciproque n’est pas vraie même si au Sénégal ou
au Maroc, il y a des tentatives de rééquilibrage. De plus, c’est le mari qui exerce l’autorité
parentale. De même en matière de succession, la part de la femme est la moitié de celle qui
revient au mari. La polygamie est admise par l’islam à la condition que l’homme puisse
traiter également ses épouses.
B. La propriété dans le droit musulman
La propriété n’est pas perçue sur le plan individuel mais collectif. Elle est en lien
avec la famille. Elle est le patrimoine nécessaire à la vie de la famille. Il y a une forme de
solidarité. C’est le principe indivision ie. la propriété en commun. L’indivision est le mode
habituel de la propriété. C’est le chef de famille qui gère le patrimoine commun. Le
patrimoine commun permet de prendre en charge les plus démunis. On peut sortir de
l’indivision. Par exemple pour travailler loin. Dans ce cas, il y a un droit de préemption de
la famille pour racheter la part de celui qui s’en va. L’idée est que le patrimoine commun est
la garantie matérielle de la famille.
C. Le droit pénal
Une fois encore, le droit musulman a fixé des règles pénales il y a 10 à 15 siècles. Les
règles pénales en droit musulman ne concernent que certaines infractions : le crime, le vol,
l’adultère, l’apostasie (abandon de la religion musulmane). C’est l’atteinte à la vie, la
propriété, la famille et la croyance.
Les sanctions :
⇢ Le vol : la main du voleur est coupée.
⇢ L’apostasie à deux sanctions : la mort ou l’exclusion de la communauté (exclu de
toutes autres communautés musulmane).
⇢ L’adultère : la mort par lapidation
C’est un juge religieux qui décide de la peine. Le juge de base est le Cadi. Pour les cas
le plus difficile le juge est Mufti. Au dessus encore, il y a les Ulémas. Il n’y a pas d’appel. Le