Partie 1 – Les sociétés à risques illimités

Master 1
Droit notarial
Droit spécial des sociétés
Semestre 1
Droit spécial des sociétés
A l'examen (sans TD) : oral (Code civil, Code du commerce, Code des sociétés autorisés), question
de réflexion (exemple : comparaison entre différentes formes de sociétés)
INTRODUCTION
Éléments indispensables à la constitution d'une société :
- apports des associés
Trois types : apports en numéraire, apports en nature d'un bien corporel ou incorporel [immeuble,
fonds de commerce, brevet... qui peuvent être apports en propriété ou apports en jouissance, leur
évaluation pose problème, elle est réalisée par un commissaire aux apports], apports en industrie
[travail, connaissances... pb d'évaluation, et doivent parfois être actualisés, avantage : permet à une
personne qui n'a pas les moyens de faire un apport en numéraire de faire malgré tout partie de la
société]
- affectio societatis
Volonté de créer ensemble une œuvre commune (moins présent dans les sociétés de capitaux).
Notion un peu reléguée à l'arrière plan aujourd'hui.
- obligation de participer aux bénéfices et aux dettes
Les associés se sont engagés à participer aux bénéfices et aux pertes (nullité des clauses léonines
qui dispensent un associé de participer aux pertes).
Première classification de sociétés :
- sociétés de personnes (sociétés en nom collectif SNC, sociétés civiles, sociétés en commandite
simple SCS) c/ sociétés de capitaux (société anonyme SA, société par action simplifiée SAS).
Problème de cette classification : le caractère hybride de la SARL l'empêche d'entrer dans l'une ou
l'autre des catégories, car contrairement aux sociétés de personnes la responsabilité des associés
d'une SARL est limitée, de plus contrairement aux sociétés de capitaux l'intuitu personae est très
important (nombre limité d'associés) et les clauses d'agrément (souvent d'ordre public) d'une SARL
empêchent n'importe qui d'être associé. Également, différence concernant les modalités de vote :
dans les sociétés de capitaux le droit de vote est fonction des parts sociales, dans les sociétés de
personnes ce qui importe c'est la personne (répartition du vote en fonction du nombre d'associés),
dans les SARL le vote est fonction des parts sociales.
Terminologie :
associé : terme générique
actionnaire : utilisé uniquement dans les sociétés de capitaux (sociétés par actions) à
l'exception des SAS
Depuis la loi du 4 août 2008, la SARL n'est plus la seule société hybride. La SAS devient une société
qui se rapproche autant des sociétés de personnes que des sociétés de capitaux, elle aussi. La SAS
est une société à responsabilité limitée, mais on peut y prévoir des clauses d'agrément aussi fortes
que dans une SARL. De plus, rien n'oblige à voter en fonction du nombre d'actions, possibilité de
prévoir de voter par tête. La loi du 4 août 2008 dispense désormais les SAS d'un montant minimal de
capital social, et les apports en industrie sont envisageables (en principe interdit dans les sociétés de
capitaux). Ces deux nouvelles dispositions sont surprenantes.
Concernant la responsabilité des associés :
Dans une société à responsabilité limitée, les associés voient leur responsabilité financière limitée au
montant de leurs apports : tout ce qu'ils risquent de perdre est le montant de leurs apports
uniquement. A la dissolution d'une société, celle ci doit passer par une phase de liquidation (on
transforme en argent liquide les actifs de la société), et on se préoccupe de rembourser les
créanciers de la société en premier lieu, puis les apports des associés s'il reste de l'argent. S'il reste

un boni de liquidation après remboursement des créanciers et des associés au titre de leurs apports,
il sera partagé entre les associés. Si tous les créanciers ne sont pas payés car par assez d'argent, on
ne demandera pas aux associés de payer.
En revanche dans les sociétés à risques illimités, la phase de liquidation est la même sauf que si les
créanciers ne sont pas satisfaits par les seuls biens de la société, ils pourront s'adresser aux
associés. La société personne morale ne fait plus totalement écran, les associés sont exposés face
aux créanciers. L'autonomie patrimoniale de la société n'est plus tout à fait réelle. Ces sociétés sont
donc plus risquées pour les associés.
Dans une société à responsabilité limitée, les créanciers vont accorder plus d'importance au capital
social. On dit traditionnellement que le capital social des sociétés est le gage des créanciers. Le
capital social est constitué des apports des associés ainsi que des réserves faites année par année
par la société. Le capital social doit être intangible, concret. C'est pour cette raison que
traditionnellement on considérait que les apports en industrie n'avaient pas leur place dans des
sociétés de capitaux, et qu'il fallait un seuil minimal de capital. C'est pourquoi les nouvelles
dispositions de la loi du 4 août 2008 concernant les SAS sont surprenantes. Mais ce ne sont pas les
seules.
Dès 2001, et surtout 2003, on peut faire des apports en industrie dans la SARL, et on abolit son seuil
minimal du capital social. La SARL se rapproche donc des sociétés de personnes.
Le capital social est fixé librement par les statuts selon le législateur. Pour rassurer les créanciers il
est donc préférable de constituer un capital social raisonnable. De plus le dirigeant, les associés,
voire le conjoint du dirigeant, peuvent se porter caution.
Autre classification :
- distinguer les sociétés ayant la personnalité morale de celles ne l'ayant pas (société en participation
et société créée de fait).
L'immatriculation au RCS permet de donner la naissance juridique d'une société. Les associés
peuvent choisir volontairement de ne pas doter leur société de la personnalité morale. La société en
participation est sans doute la société dans laquelle l'affectio societatis est le plus pur. La société
créée de fait existe a posteriori, c'est un comportement, une situation de fait, qui va être qualifiée a
posteriori par le juge comme étant une société. On ne qualifie une société créée de fait que pour
mieux la faire disparaître.
Exemple : 2 concubins exploitant ensemble un fonds de commerce. En cas de divorce, celui
ou celle se retrouvant sans le fonds n'a jamais été déclaré comme ayant travaillé. La qualification de
société créée de fait permet alors de la dissoudre et d'attribuer à celui qui part un apport en industrie
par exemple. La dissolution et la liquidation de la société permet donc un partage entre les associés.
Inconvénient : il s'agit d'une société à risque illimité, la responsabilité des associés est solidaire.
La société de fait (différente de la société créée de fait) est une société qui a mal tourné (annulation,
déqualification) : on va appliquer les inconvénients du droit commercial (responsabilité, prescriptions,
solidarité entre associés, impôt sur les sociétés etc) sans en appliquer les avantages. Il s'agit d'une
qualification sanction.
PARTIE 1 – LES SOCIETES A RISQUES ILLIMITES
Chapitre 1 – Les sociétés commerciales à risques illimités
SNC : société en nom collectif ; SCS : société en commandite simple. Les SNC et SCS sont les
formes les plus anciennes de société en droit français (ordonnance de Colbert de 1673).

Section 1 – La SNC (société en nom collectif)
L 221-1 à L 221-17 du Ccom. C'est une société commerciale, donc la responsabilité des associés
sera non seulement illimitée mais aussi solidaire. Le risque est donc le plus lourd pour les associés.
On retrouve cette solidarité dans le GIE et dans la SCP. Les créanciers de la société peuvent
s'adresser à n'importe lequel des associés pour lui demander le remboursement intégral de la dette
sociale. L'engagement solidaire et illimité oblige à faire la distinction entre l'obligation à la dette
sociale et la contribution aux pertes sociales.
L'obligation aux dettes sociales a trait aux rapports entre les associés et les tiers (créanciers). C'est la
faculté pour les créanciers d'espérer être remboursés. Chaque associé est tenu solidairement et
indéfiniment de la dette sociale, il doit en répondre de son patrimoine personnel. Des clauses par
lesquelles un associé serait dispensé de rembourser une partie de la dette des créanciers seraient
nulles, inopposables aux tiers. L'obligation à la dette solidaire et illimitée est un principe d'ordre
public.
La contribution aux pertes a trait aux relations entre les associés. Elle se fait en fonction de la part
des associés dans le capital social, sauf clause contraire permettant de protéger un associé en
particulier (qui ne vaut pas pour l'obligation aux dettes, mais qui peut jouer concernant la contribution
aux pertes). D'où l'importance de la rédaction des clauses dans les statuts.
Cependant, il existe une étape préalable indispensable imposant aux créanciers de la société de
s'adresser d'abord à la société elle même (en raison de sa personnalité morale). Il faut d'abord faire
une mise en demeure à la société de payer (par voie d'huissier). Si cette mise en demeure est restée
vaine pendant 8 jours, alors les créanciers pourront s'adresser aux associés en particulier.
La SNC a la particularité que les associés doivent avoir la qualité de commerçant. Certaines
personnes ne peuvent donc pas faire partie d'une SNC (ex : les mineurs même émancipés).
La SNC fonctionne beaucoup sur le principe de l'unanimité : la plupart des décisions doivent être
prises à l'unanimité. Comme il s'agit d'une société de personnes, le principe est un associé = une
voix. Cette difficulté de fonctionnement s'illustre particulièrement en matière de cession de parts
sociales. En effet, le principe est d'ordre public : il faut l'unanimité pour une cession de parts sociales,
en raison de la responsabilité illimitée et solidaire de tous les associés. Si un seul associé fait
blocage, la vente de parts sociales ne peut pas avoir lieu. Cela aboutit à un certain paradoxe : le
risque pour un associé est de ne pas pouvoir quitter la société.
La SNC est une des rares sociétés qui n'organise pas le retrait de l'associé (en cas de retrait,
l'associé quitte la société et ne se fait pas nécessairement remplacer ; tandis que pour une cession,
l'associé cède ses parts sociales : il y aura toujours le même montant de capital social et le même
nombre de parts sociales en circulation).
Lorsque le retrait est organisé, 3 propositions peuvent être faites : soit l'associé retrayant cède ses
parts sociales à un tiers, soit il les cède à un autre associé, soit c'est la société elle même qui rachète
les parts sociales, ce qui se traduira automatiquement par une diminution du capital social (lorsque
les parts sociales sont rachetées par la société, elles sont annulées).
En matière de SNC, le retrait n'étant pas organisé, le problème ne se pose pas. Quand un associé se
voit refuser l'agrément à la cession de parts sociales, il ne peut pas se retirer. On ne peut pas
contraindre la société à racheter les parts sociales.
Aussi la pratique a mis en place une technique contractuelle appelée la convention de croupier. Il
s'agit d'un contrat extra-statutaire (non inscrit dans les statuts de la société) conclu entre un associé
et un tiers à la société, qui permet à l'associé de transmettre au tiers ses droits patrimoniaux sur la
société. Il transmet donc au tiers le droit de percevoir des dividendes, mais aussi le droit de supporter
les pertes de la société. La convention de croupier n'est pas une cession complète de parts sociales
car le tiers ne sera pas l'associé de la société (le véritable associé conserve ses droits extra-
patrimoniaux tel que le droit de vote, il ne se décharge que de ses obligations financières).
Concernant les causes de dissolution de la SNC
La SNC obéit aux règles générales de dissolution des sociétés : la réalisation de l'objet social

(lorsque l'objet social est déterminé de façon très précise), la mésentente entre associés (à condition
qu'elle entraîne une paralysie des organes sociaux), l'arrivée du terme extinctif (si la prorogation n'est
pas votée en assemblée générale), le fait que toutes les parts sociales soient réunies dans les mains
d'un seul associé.
Mais comme l'intuitu personae est particulièrement fort dans la SNC en raison de la responsabilité
solidaire et illimitée des associés, il existe d'autres cas de dissolution : la perte pour un associé de sa
capacité à être commerçant, le décès d'un associé (s'il n'existe aucune clause dans les statuts
prévoyant en cas de décès d'un associé la continuité de la société), la révocation du gérant qui est à
la fois associé statutaire (sauf décision contraire, car ce n'est pas une cause de dissolution
automatique comme le décès). Concernant le gérant associé statutaire, on organise la possibilité
pour lui de se retirer (c'est le seul pour qui le retrait est autorisé).
L'intérêt de la SNC est son régime fiscal et son régime pénal. En effet, la SNC est dite fiscalement
transparente, elle n'est pas redevable de l'imposition, elle n'est pas soumise à l'impôt sur les sociétés.
Ce sont les associés qui, indirectement, subissent cette imposition sur les dividendes qu'ils
perçoivent. De plus, la SNC étant une société de personnes et non une société de capitaux, elle
relève des infractions pénales de droit commun, et non du droit pénal spécial (droit pénal des affaires
qui compte entre autre le délit d'abus de biens sociaux).
Section 2 – La SCS (société en commandite simple)
La SCS n'est plus beaucoup utilisée car elle est relativement complexe à faire fonctionner. En effet il
existe deux catégories d'associés : les associés commandités et les associés commanditaires, qui
n'ont pas la même responsabilité. Les associés commandités sont responsables de façon illimitée du
passif social, au contraire des commanditaires (responsables dans la limite de leurs apports).
Chapitre 2 - Les sociétés civiles à risques illimités
Les sociétés civiles ont cette particularité qu'elles ont un objet civil.
En matière de société commerciale, on a l'habitude d'avoir à faire à une activité économique. Mais en
matière de société civile, l'objectif va être aussi de structurer et de gérer un patrimoine, et en
permettre peut être la transmission au sein des différentes générations d'une même famille (sociétés
civiles immobilières par exemple). Cet aspect diffère des seules structures commerciales. Il existe
aussi en matière civile l'objectif d'organiser une profession relevant du droit civil (sociétés permettant
l'organisation de professions libérales [ex : SCP] ; sociétés civiles de type agricole également).
Il existe un régime général des sociétés civiles, lequel voit ses règles produites surtout par le Cciv.
Mais ce régime général obéit aussi aux règles générales du droit des sociétés. Enfin il existe aussi un
régime spécial pour les sociétés civiles de type particulier (ex : sociétés civiles agricoles). On doit
donc juxtaposer droit général et droit spécial.
(Nous verrons principalement les règles générales applicables aux sociétés civiles de droit commun.)
La difficulté parfois est de conserver une activité parfaitement civile pour des sociétés civiles qui ont
de temps en temps une activité commerciale. On permet à ces sociétés de réaliser quelques actes de
commerce à condition qu'ils restent accessoires (sinon il s'agit d'une société commerciale de fait). La
tolérance fiscale est approximativement de 10% d'activité commerciale (tant que cette barre de 10%
n'est pas dépassée, la société ne sera pas requalifiée en société commerciale de fait). En matière
immobilière, la gestion de biens immeubles est une activité civile ; le fait de les louer, lorsque ces
biens immobiliers sont vides, reste une activité civile. Mais la location de meublés est une activité
commerciale. La commercialité par accessoire s'applique donc si la location de meublés dépasse
10% de l'activité.
Section 1 – Les sociétés civiles de droit commun
§1 Les acteurs de la société civile
A- Les associés

Droits et obligations des associés en général : droits patrimoniaux (droit aux dividendes, droit aux
réserves, droit au boni de liquidation), droits extra-patrimoniaux (droit de vote, droit à l'information,
droit de demander un expert en gestion quand on possède un certain nombre de parts sociales, droit
de demander la réunion de l'assemblée générale, droit de ne pas être exclu de la société)...
Dans la société civile, les associés doivent obligatoirement être au nombre de 2 minimum : c'est une
société de personnes. Il n'existe pas de sociétés civiles uni-personnelles.
1° L'obligation des associés
La société civile est une société de personnes donc c'est une société à responsabilité illimitée. Mais
en tant que société civile, elle échappe à la solidarité spécifique au droit commercial. Par conséquent,
la responsabilité des associés ne sera pas solidaire. Elle sera simplement conjointe : chaque associé
pourra répondre de la dette sociale, mais uniquement à hauteur de sa part dans le capital social. Leur
obligation est donc proportionnelle à leur part dans le capital social, on évoque à ce propos le
bénéfice de division (le créancier de la société est obligé de diviser ses actions contre les
associés).Ce bénéfice de division est inscrit à l'article 1857 du Cciv.
Il existe une exception : les SCP ont pour objet social l'organisation d'une activité professionnelle
libérale. La responsabilité des associés est dans ce cas très lourde, elle est indéfinie mais aussi
solidaire.
Les mineurs peuvent être associés dans une société civile (à l'exception des SCP car il faut la
capacité d'exercer la profession). L'intérêt est de doter un nouveau né de parts sociales d'une société
civile, car au bout d'un certain temps, la cession des parts sociales est exonérée de la plus-value.
Cependant la Cour de cassation a rappelé que la société civile n'était pas sans risque sur le
patrimoine des associés (à cause de la responsabilité illimitée), et un banquier a vu sa responsabilité
engagée pour avoir laissé trop facilement un mineur devenir associé sans vérification de la protection
de son patrimoine (Cass Civ3 28 septembre 2005).
Les créanciers de la société doivent respecter certaines règles pour poursuivre les associés en
paiement de la dette. Les créanciers sociaux ne peuvent poursuivre les associés qu'après avoir fait
de vaines poursuites à l'encontre de la société. Il ne s'agit pas d'une vaine mise en demeure : la vaine
poursuite exige d'avantage qu'une simple mise en demeure d'huissier. Par exemple, Cass 7 octobre
1998 ou encore Cass Civ3 18 juillet 2001 : une créance certaine liquide exigible et irrécouvrable
devant la société ne constitue pas en soi de vaines poursuites, il faut un acte d'exécution contre la
société réalisé sans succès (entamer une procédure d'exécution contre la société).
Cass Com 27 septembre 2005, et Cass Civ1 17 janvier 2006 : le sort des associés de la société civile
n'est pas assimilable à un cautionnement (les dispositions du Code civil ayant trait à l'engagement de
cautions, notamment l'article 1415 Cciv, n'ont pas à s'appliquer pour un engagement d'associés d'une
société civile).
Cass Civ3 8 novembre 2000 : hypothèse d'un associé qui intentait une action en responsabilité civile
contre un créancier de la société, car le créancier s'était adressé aux associés pour obtenir
remboursement (la société ne pouvant pas payer) ; l'associé estimait que le créancier était
responsable de la mauvaise situation financière de la société. Le problème se posait de savoir sur
quel fondement de responsabilité on devait se placer. La société ayant la personnalité morale, elle a
contracté avec le créancier, l'associé n'est donc qu'un tiers par rapport au contrat conclu entre la
société et le créancier. Donc il s'agit de responsabilité délictuelle.
2° Le retrait de l'associé
Art 1869 Cciv : mise en place d'une façon générale du droit de retrait dans les sociétés civiles. Il
existe 3 possibilités de se retirer de la société civile : soit selon les dispositions prévues à cet effet
dans les statuts, soit en obtenant l'accord unanime des associés, soit sur autorisation du juge (retrait
judiciaire). Ce retrait judiciaire a été considéré comme appartenant à l'ordre public (impossibilité de
l'évincer par une clause statutaire particulière). Cela a eu des conséquences.
CA Nancy 30 janvier 1991 : il s'agissait d'une société civile de chasse. L'un des associés est muté en
Afrique donc il décide de demander son retrait. Les associés refusent. Il fait alors valoir son droit de
retrait judiciaire. La CA l'autorise à se retirer et considère qu'il y a eu abus de droit de la part des
autres associés dans le refus d'accorder le retrait.
Le retrait judiciaire se fait sur justes motifs, ce qui renvoie aux justes motifs de la dissolution judiciaire
(notamment mésentente des associés entraînant la paralysie des organes sociaux), sauf que les