Master 1 Droit notarial Droit spécial des sociétés Semestre 1 Droit spécial des sociétés A l'examen (sans TD) : oral (Code civil, Code du commerce, Code des sociétés autorisés), question de réflexion (exemple : comparaison entre différentes formes de sociétés) INTRODUCTION Éléments indispensables à la constitution d'une société : - apports des associés Trois types : apports en numéraire, apports en nature d'un bien corporel ou incorporel [immeuble, fonds de commerce, brevet... qui peuvent être apports en propriété ou apports en jouissance, leur évaluation pose problème, elle est réalisée par un commissaire aux apports], apports en industrie [travail, connaissances... pb d'évaluation, et doivent parfois être actualisés, avantage : permet à une personne qui n'a pas les moyens de faire un apport en numéraire de faire malgré tout partie de la société] - affectio societatis Volonté de créer ensemble une œuvre commune (moins présent dans les sociétés de capitaux). Notion un peu reléguée à l'arrière plan aujourd'hui. - obligation de participer aux bénéfices et aux dettes Les associés se sont engagés à participer aux bénéfices et aux pertes (nullité des clauses léonines qui dispensent un associé de participer aux pertes). Première classification de sociétés : - sociétés de personnes (sociétés en nom collectif SNC, sociétés civiles, sociétés en commandite simple SCS) c/ sociétés de capitaux (société anonyme SA, société par action simplifiée SAS). Problème de cette classification : le caractère hybride de la SARL l'empêche d'entrer dans l'une ou l'autre des catégories, car contrairement aux sociétés de personnes la responsabilité des associés d'une SARL est limitée, de plus contrairement aux sociétés de capitaux l'intuitu personae est très important (nombre limité d'associés) et les clauses d'agrément (souvent d'ordre public) d'une SARL empêchent n'importe qui d'être associé. Également, différence concernant les modalités de vote : dans les sociétés de capitaux le droit de vote est fonction des parts sociales, dans les sociétés de personnes ce qui importe c'est la personne (répartition du vote en fonction du nombre d'associés), dans les SARL le vote est fonction des parts sociales. Terminologie : associé : terme générique actionnaire : utilisé uniquement dans les sociétés de capitaux (sociétés par actions) à l'exception des SAS Depuis la loi du 4 août 2008, la SARL n'est plus la seule société hybride. La SAS devient une société qui se rapproche autant des sociétés de personnes que des sociétés de capitaux, elle aussi. La SAS est une société à responsabilité limitée, mais on peut y prévoir des clauses d'agrément aussi fortes que dans une SARL. De plus, rien n'oblige à voter en fonction du nombre d'actions, possibilité de prévoir de voter par tête. La loi du 4 août 2008 dispense désormais les SAS d'un montant minimal de capital social, et les apports en industrie sont envisageables (en principe interdit dans les sociétés de capitaux). Ces deux nouvelles dispositions sont surprenantes. Concernant la responsabilité des associés : Dans une société à responsabilité limitée, les associés voient leur responsabilité financière limitée au montant de leurs apports : tout ce qu'ils risquent de perdre est le montant de leurs apports uniquement. A la dissolution d'une société, celle ci doit passer par une phase de liquidation (on transforme en argent liquide les actifs de la société), et on se préoccupe de rembourser les créanciers de la société en premier lieu, puis les apports des associés s'il reste de l'argent. S'il reste un boni de liquidation après remboursement des créanciers et des associés au titre de leurs apports, il sera partagé entre les associés. Si tous les créanciers ne sont pas payés car par assez d'argent, on ne demandera pas aux associés de payer. En revanche dans les sociétés à risques illimités, la phase de liquidation est la même sauf que si les créanciers ne sont pas satisfaits par les seuls biens de la société, ils pourront s'adresser aux associés. La société personne morale ne fait plus totalement écran, les associés sont exposés face aux créanciers. L'autonomie patrimoniale de la société n'est plus tout à fait réelle. Ces sociétés sont donc plus risquées pour les associés. Dans une société à responsabilité limitée, les créanciers vont accorder plus d'importance au capital social. On dit traditionnellement que le capital social des sociétés est le gage des créanciers. Le capital social est constitué des apports des associés ainsi que des réserves faites année par année par la société. Le capital social doit être intangible, concret. C'est pour cette raison que traditionnellement on considérait que les apports en industrie n'avaient pas leur place dans des sociétés de capitaux, et qu'il fallait un seuil minimal de capital. C'est pourquoi les nouvelles dispositions de la loi du 4 août 2008 concernant les SAS sont surprenantes. Mais ce ne sont pas les seules. Dès 2001, et surtout 2003, on peut faire des apports en industrie dans la SARL, et on abolit son seuil minimal du capital social. La SARL se rapproche donc des sociétés de personnes. Le capital social est fixé librement par les statuts selon le législateur. Pour rassurer les créanciers il est donc préférable de constituer un capital social raisonnable. De plus le dirigeant, les associés, voire le conjoint du dirigeant, peuvent se porter caution. Autre classification : - distinguer les sociétés ayant la personnalité morale de celles ne l'ayant pas (société en participation et société créée de fait). L'immatriculation au RCS permet de donner la naissance juridique d'une société. Les associés peuvent choisir volontairement de ne pas doter leur société de la personnalité morale. La société en participation est sans doute la société dans laquelle l'affectio societatis est le plus pur. La société créée de fait existe a posteriori, c'est un comportement, une situation de fait, qui va être qualifiée a posteriori par le juge comme étant une société. On ne qualifie une société créée de fait que pour mieux la faire disparaître. Exemple : 2 concubins exploitant ensemble un fonds de commerce. En cas de divorce, celui ou celle se retrouvant sans le fonds n'a jamais été déclaré comme ayant travaillé. La qualification de société créée de fait permet alors de la dissoudre et d'attribuer à celui qui part un apport en industrie par exemple. La dissolution et la liquidation de la société permet donc un partage entre les associés. Inconvénient : il s'agit d'une société à risque illimité, la responsabilité des associés est solidaire. La société de fait (différente de la société créée de fait) est une société qui a mal tourné (annulation, déqualification) : on va appliquer les inconvénients du droit commercial (responsabilité, prescriptions, solidarité entre associés, impôt sur les sociétés etc) sans en appliquer les avantages. Il s'agit d'une qualification sanction. PARTIE 1 – LES SOCIETES A RISQUES ILLIMITES Chapitre 1 – Les sociétés commerciales à risques illimités SNC : société en nom collectif ; SCS : société en commandite simple. Les SNC et SCS sont les formes les plus anciennes de société en droit français (ordonnance de Colbert de 1673). Section 1 – La SNC (société en nom collectif) L 221-1 à L 221-17 du Ccom. C'est une société commerciale, donc la responsabilité des associés sera non seulement illimitée mais aussi solidaire. Le risque est donc le plus lourd pour les associés. On retrouve cette solidarité dans le GIE et dans la SCP. Les créanciers de la société peuvent s'adresser à n'importe lequel des associés pour lui demander le remboursement intégral de la dette sociale. L'engagement solidaire et illimité oblige à faire la distinction entre l'obligation à la dette sociale et la contribution aux pertes sociales. L'obligation aux dettes sociales a trait aux rapports entre les associés et les tiers (créanciers). C'est la faculté pour les créanciers d'espérer être remboursés. Chaque associé est tenu solidairement et indéfiniment de la dette sociale, il doit en répondre de son patrimoine personnel. Des clauses par lesquelles un associé serait dispensé de rembourser une partie de la dette des créanciers seraient nulles, inopposables aux tiers. L'obligation à la dette solidaire et illimitée est un principe d'ordre public. La contribution aux pertes a trait aux relations entre les associés. Elle se fait en fonction de la part des associés dans le capital social, sauf clause contraire permettant de protéger un associé en particulier (qui ne vaut pas pour l'obligation aux dettes, mais qui peut jouer concernant la contribution aux pertes). D'où l'importance de la rédaction des clauses dans les statuts. Cependant, il existe une étape préalable indispensable imposant aux créanciers de la société de s'adresser d'abord à la société elle même (en raison de sa personnalité morale). Il faut d'abord faire une mise en demeure à la société de payer (par voie d'huissier). Si cette mise en demeure est restée vaine pendant 8 jours, alors les créanciers pourront s'adresser aux associés en particulier. La SNC a la particularité que les associés doivent avoir la qualité de commerçant. Certaines personnes ne peuvent donc pas faire partie d'une SNC (ex : les mineurs même émancipés). La SNC fonctionne beaucoup sur le principe de l'unanimité : la plupart des décisions doivent être prises à l'unanimité. Comme il s'agit d'une société de personnes, le principe est un associé = une voix. Cette difficulté de fonctionnement s'illustre particulièrement en matière de cession de parts sociales. En effet, le principe est d'ordre public : il faut l'unanimité pour une cession de parts sociales, en raison de la responsabilité illimitée et solidaire de tous les associés. Si un seul associé fait blocage, la vente de parts sociales ne peut pas avoir lieu. Cela aboutit à un certain paradoxe : le risque pour un associé est de ne pas pouvoir quitter la société. La SNC est une des rares sociétés qui n'organise pas le retrait de l'associé (en cas de retrait, l'associé quitte la société et ne se fait pas nécessairement remplacer ; tandis que pour une cession, l'associé cède ses parts sociales : il y aura toujours le même montant de capital social et le même nombre de parts sociales en circulation). Lorsque le retrait est organisé, 3 propositions peuvent être faites : soit l'associé retrayant cède ses parts sociales à un tiers, soit il les cède à un autre associé, soit c'est la société elle même qui rachète les parts sociales, ce qui se traduira automatiquement par une diminution du capital social (lorsque les parts sociales sont rachetées par la société, elles sont annulées). En matière de SNC, le retrait n'étant pas organisé, le problème ne se pose pas. Quand un associé se voit refuser l'agrément à la cession de parts sociales, il ne peut pas se retirer. On ne peut pas contraindre la société à racheter les parts sociales. Aussi la pratique a mis en place une technique contractuelle appelée la convention de croupier. Il s'agit d'un contrat extra-statutaire (non inscrit dans les statuts de la société) conclu entre un associé et un tiers à la société, qui permet à l'associé de transmettre au tiers ses droits patrimoniaux sur la société. Il transmet donc au tiers le droit de percevoir des dividendes, mais aussi le droit de supporter les pertes de la société. La convention de croupier n'est pas une cession complète de parts sociales car le tiers ne sera pas l'associé de la société (le véritable associé conserve ses droits extrapatrimoniaux tel que le droit de vote, il ne se décharge que de ses obligations financières). Concernant les causes de dissolution de la SNC La SNC obéit aux règles générales de dissolution des sociétés : la réalisation de l'objet social (lorsque l'objet social est déterminé de façon très précise), la mésentente entre associés (à condition qu'elle entraîne une paralysie des organes sociaux), l'arrivée du terme extinctif (si la prorogation n'est pas votée en assemblée générale), le fait que toutes les parts sociales soient réunies dans les mains d'un seul associé. Mais comme l'intuitu personae est particulièrement fort dans la SNC en raison de la responsabilité solidaire et illimitée des associés, il existe d'autres cas de dissolution : la perte pour un associé de sa capacité à être commerçant, le décès d'un associé (s'il n'existe aucune clause dans les statuts prévoyant en cas de décès d'un associé la continuité de la société), la révocation du gérant qui est à la fois associé statutaire (sauf décision contraire, car ce n'est pas une cause de dissolution automatique comme le décès). Concernant le gérant associé statutaire, on organise la possibilité pour lui de se retirer (c'est le seul pour qui le retrait est autorisé). L'intérêt de la SNC est son régime fiscal et son régime pénal. En effet, la SNC est dite fiscalement transparente, elle n'est pas redevable de l'imposition, elle n'est pas soumise à l'impôt sur les sociétés. Ce sont les associés qui, indirectement, subissent cette imposition sur les dividendes qu'ils perçoivent. De plus, la SNC étant une société de personnes et non une société de capitaux, elle relève des infractions pénales de droit commun, et non du droit pénal spécial (droit pénal des affaires qui compte entre autre le délit d'abus de biens sociaux). Section 2 – La SCS (société en commandite simple) La SCS n'est plus beaucoup utilisée car elle est relativement complexe à faire fonctionner. En effet il existe deux catégories d'associés : les associés commandités et les associés commanditaires, qui n'ont pas la même responsabilité. Les associés commandités sont responsables de façon illimitée du passif social, au contraire des commanditaires (responsables dans la limite de leurs apports). Chapitre 2 - Les sociétés civiles à risques illimités Les sociétés civiles ont cette particularité qu'elles ont un objet civil. En matière de société commerciale, on a l'habitude d'avoir à faire à une activité économique. Mais en matière de société civile, l'objectif va être aussi de structurer et de gérer un patrimoine, et en permettre peut être la transmission au sein des différentes générations d'une même famille (sociétés civiles immobilières par exemple). Cet aspect diffère des seules structures commerciales. Il existe aussi en matière civile l'objectif d'organiser une profession relevant du droit civil (sociétés permettant l'organisation de professions libérales [ex : SCP] ; sociétés civiles de type agricole également). Il existe un régime général des sociétés civiles, lequel voit ses règles produites surtout par le Cciv. Mais ce régime général obéit aussi aux règles générales du droit des sociétés. Enfin il existe aussi un régime spécial pour les sociétés civiles de type particulier (ex : sociétés civiles agricoles). On doit donc juxtaposer droit général et droit spécial. (Nous verrons principalement les règles générales applicables aux sociétés civiles de droit commun.) La difficulté parfois est de conserver une activité parfaitement civile pour des sociétés civiles qui ont de temps en temps une activité commerciale. On permet à ces sociétés de réaliser quelques actes de commerce à condition qu'ils restent accessoires (sinon il s'agit d'une société commerciale de fait). La tolérance fiscale est approximativement de 10% d'activité commerciale (tant que cette barre de 10% n'est pas dépassée, la société ne sera pas requalifiée en société commerciale de fait). En matière immobilière, la gestion de biens immeubles est une activité civile ; le fait de les louer, lorsque ces biens immobiliers sont vides, reste une activité civile. Mais la location de meublés est une activité commerciale. La commercialité par accessoire s'applique donc si la location de meublés dépasse 10% de l'activité. Section 1 – Les sociétés civiles de droit commun §1 Les acteurs de la société civile A- Les associés Droits et obligations des associés en général : droits patrimoniaux (droit aux dividendes, droit aux réserves, droit au boni de liquidation), droits extra-patrimoniaux (droit de vote, droit à l'information, droit de demander un expert en gestion quand on possède un certain nombre de parts sociales, droit de demander la réunion de l'assemblée générale, droit de ne pas être exclu de la société)... Dans la société civile, les associés doivent obligatoirement être au nombre de 2 minimum : c'est une société de personnes. Il n'existe pas de sociétés civiles uni-personnelles. 1° L'obligation des associés La société civile est une société de personnes donc c'est une société à responsabilité illimitée. Mais en tant que société civile, elle échappe à la solidarité spécifique au droit commercial. Par conséquent, la responsabilité des associés ne sera pas solidaire. Elle sera simplement conjointe : chaque associé pourra répondre de la dette sociale, mais uniquement à hauteur de sa part dans le capital social. Leur obligation est donc proportionnelle à leur part dans le capital social, on évoque à ce propos le bénéfice de division (le créancier de la société est obligé de diviser ses actions contre les associés).Ce bénéfice de division est inscrit à l'article 1857 du Cciv. Il existe une exception : les SCP ont pour objet social l'organisation d'une activité professionnelle libérale. La responsabilité des associés est dans ce cas très lourde, elle est indéfinie mais aussi solidaire. Les mineurs peuvent être associés dans une société civile (à l'exception des SCP car il faut la capacité d'exercer la profession). L'intérêt est de doter un nouveau né de parts sociales d'une société civile, car au bout d'un certain temps, la cession des parts sociales est exonérée de la plus-value. Cependant la Cour de cassation a rappelé que la société civile n'était pas sans risque sur le patrimoine des associés (à cause de la responsabilité illimitée), et un banquier a vu sa responsabilité engagée pour avoir laissé trop facilement un mineur devenir associé sans vérification de la protection de son patrimoine (Cass Civ3 28 septembre 2005). Les créanciers de la société doivent respecter certaines règles pour poursuivre les associés en paiement de la dette. Les créanciers sociaux ne peuvent poursuivre les associés qu'après avoir fait de vaines poursuites à l'encontre de la société. Il ne s'agit pas d'une vaine mise en demeure : la vaine poursuite exige d'avantage qu'une simple mise en demeure d'huissier. Par exemple, Cass 7 octobre 1998 ou encore Cass Civ3 18 juillet 2001 : une créance certaine liquide exigible et irrécouvrable devant la société ne constitue pas en soi de vaines poursuites, il faut un acte d'exécution contre la société réalisé sans succès (entamer une procédure d'exécution contre la société). Cass Com 27 septembre 2005, et Cass Civ1 17 janvier 2006 : le sort des associés de la société civile n'est pas assimilable à un cautionnement (les dispositions du Code civil ayant trait à l'engagement de cautions, notamment l'article 1415 Cciv, n'ont pas à s'appliquer pour un engagement d'associés d'une société civile). Cass Civ3 8 novembre 2000 : hypothèse d'un associé qui intentait une action en responsabilité civile contre un créancier de la société, car le créancier s'était adressé aux associés pour obtenir remboursement (la société ne pouvant pas payer) ; l'associé estimait que le créancier était responsable de la mauvaise situation financière de la société. Le problème se posait de savoir sur quel fondement de responsabilité on devait se placer. La société ayant la personnalité morale, elle a contracté avec le créancier, l'associé n'est donc qu'un tiers par rapport au contrat conclu entre la société et le créancier. Donc il s'agit de responsabilité délictuelle. 2° Le retrait de l'associé Art 1869 Cciv : mise en place d'une façon générale du droit de retrait dans les sociétés civiles. Il existe 3 possibilités de se retirer de la société civile : soit selon les dispositions prévues à cet effet dans les statuts, soit en obtenant l'accord unanime des associés, soit sur autorisation du juge (retrait judiciaire). Ce retrait judiciaire a été considéré comme appartenant à l'ordre public (impossibilité de l'évincer par une clause statutaire particulière). Cela a eu des conséquences. CA Nancy 30 janvier 1991 : il s'agissait d'une société civile de chasse. L'un des associés est muté en Afrique donc il décide de demander son retrait. Les associés refusent. Il fait alors valoir son droit de retrait judiciaire. La CA l'autorise à se retirer et considère qu'il y a eu abus de droit de la part des autres associés dans le refus d'accorder le retrait. Le retrait judiciaire se fait sur justes motifs, ce qui renvoie aux justes motifs de la dissolution judiciaire (notamment mésentente des associés entraînant la paralysie des organes sociaux), sauf que les justes motifs de retrait n'ont pas été appréciés de la même façon que les justes motifs de dissolution. Pour la dissolution judiciaire on tient compte de l'intérêt de la société, et on ne fait pas prévaloir l'intérêt particulier de l'associé qui demande la dissolution. En revanche pour le retrait judiciaire, les juges n'hésitent pas à faire prévaloir l'intérêt personnel de l'associé retrayant sur l'intérêt de la société. Dans ce cas là, si aucun tiers ou aucun associé ne veut racheter les parts de l'associé retrayant, la société est obligée de le faire (il faut donc qu'elle ait les finances pour assumer un tel rachat, ce qui peut conduire à la dissolution liquidation de la société). Cependant une évolution apparaît. Cass Com 8 mars 2005 : le juge refuse le retrait considérant que les justes motifs nécessaires à ce retrait judiciaire ne peuvent pas se réduire à de simples caprices de la part de l'associé, et qu'il faut motiver davantage les raisons de ce retrait judiciaire. La Cour de cassation évolue donc vers un durcissement de l'appréciation des justes motifs de retrait judiciaire. Cass Com 20 mars 2007 : fait douter du caractère d'ordre public du retrait judiciaire. Il s'agissait d'une femme qui voulait se retirer de la société, et souhaitait sauter les étapes en allant presque directement à la case retrait judiciaire. Or il existait une disposition statutaire organisant ce retrait. Le juge a donc rejeté la demande de retrait judiciaire en disant à l'associée qu'elle devait d'abord faire application de la clause statutaire. La Cour de cassation rappelle donc que les statuts doivent être respectés avant tout. Le juge met en avant le contrat et l'obligation de le respecter. Il met en place une sorte de hiérarchie : application des statuts en priorité. C'est pourquoi le caractère d'ordre public est remis en cause : que se passerait-il en cas de clause statutaire qui interdirait le retrait judiciaire ? C'est l'évolution du moment. Durant combien de temps un associé qui se retire de la société conserve la qualité d'associé ? Beaucoup aimeraient que l'associé perde cette qualité le jour où l'AG constate ce retrait. Cette solution n'a pas été retenue par l'arrêt de 2008 qui conclut en disant qu'un associé perd sa qualité à partir du moment où il est remboursé de ses droits sociaux (2 arrêts ch com. 17 juin 2008). Le problème vient du fait que ce remboursement des droits sociaux peut mettre du temps (il peut s'écouler plusieurs années). En effet, il s'agit d'un contrat qui peut s'assimiler à un contrat de vente (vente de parts sociales qui confèrent des droits sociaux), et il est indispensable pour qu'il soit valable qu'il y ait accord sur la chose et le prix. L'accord sur le prix des droits sociaux est très souvent discuté. Ce n'est pas simplement la valeur nominale des parts sociales (capital apporté à la société), car il faut réactualiser ce montant en fonction de l'évolution de la société. Il faudrait évaluer l'actif de la société (diminué du passif), le diviser en autant de parts sociales qu'il existe dans la société, pour obtenir la valeur d'une part sociale. Le problème vient de ce que constitue l'actif et le passif : doit-on tenir compte des dettes prochaines, des investissements réalisés depuis longtemps etc ? Le temps qu'un expert détermine la valeur des parts sociales il peut donc s'écouler facilement un an, voire deux. Pendant ce temps, l'associé a toujours la qualité d'associé et peut donc voter aux AG. De ce fait, l'affectio societatis est diminué car l'associé participe tout en voulant quitter la société, donc il peut prendre des décisions allant à l'encontre de l'intérêt de la société. Pour les SCP, il y a des cas et un régime spécifiques permettant notamment à l'associé qui a perdu la capacité à exercer la profession de se retirer dans des conditions particulières. Pour les notaires, l'associé qui se retire n'a plus cette qualité d'associé à compter de l'arrêté faisant état de son retrait de la société. 3° La cession de parts sociales Tout associé a droit de céder ses parts sociales, cependant il existe certaines règles concernant les sociétés civiles. Il faut envisager deux situations : la cession volontaire et la cession forcée (cas où l'associé a apporté en garantie ses parts sociales à un créancier qu'il n'a pas pu rembourser, le créancier pouvant alors saisir les parts sociales et procéder à une vente forcée de celles ci). - La cession volontaire Art 1861 Cciv. Il existe des similarités avec la cession de parts d'une SNC. En effet, la cession de parts sociales d'une société civile relève de l'agrément de tous les associés. Cependant l'article précise également qu'il est possible de faire application de clauses statutaires prévoyant une majorité différente pour l'agrément. Le principe de l'unanimité n'est donc qu'une règle supplétive. Il est également possible de réserver au seul gérant de la société le pouvoir d'agréer ou non les cessions de parts sociales. C'est peut-être un risque d'accorder de trop grands pouvoirs au gérant qui pourrait prendre ses décisions de façon arbitraire. Les statuts de la société peuvent dispenser d'agrément toute cession, ou les cessions à des membres de la famille par exemple. Il faut simplement ne pas perdre de vue qu'il s'agit d'une société civile (et non une SNC), dans laquelle le retrait est organisé, donc si l'agrément est refusé à une cession de parts sociales, alors il faudra obligatoirement organiser le retrait du cédant. Procédure de cession de parts sociales : il faut notifier le projet de cession à la société et à chacun des associés (sauf si l'associé a le pouvoir d'agréer seul). Les associés en place peuvent profiter de l'opportunité de racheter les parts sociales vendues. La société dispose d'un délai de 6 mois pour faire connaître sa réponse. Si la cession n'est pas agréée, il faut impérativement que la société propose une alternative à l'associé cédant pour lui permettre de se retirer : soit la société désigne un tiers pour le rachat des parts, soit des associés rachètent les parts, soit la société doit racheter ellemême les parts sociales en les annulant et en procédant alors à une diminution de son capital social. Si aucune proposition n'est ainsi faite au cédant dans les 6 mois, l'agrément est réputé acquis (le silence vaut acceptation). Cependant il existe une particularité : dans ce délai, les associés ont l'ultime possibilité de dissoudre la société (expression ultime de l'intuitu personae). Alors on permet au cédant de sauver la société en revenant sur sa décision de cession (il peut exercer un droit de repentir). Cet équilibre dans la cession de parts sociales est d'ordre public, on ne peut déroger à cette procédure ni l'aménager qu'en modifiant le délai de 6 mois sans qu'il puisse être inférieur à 1 mois ou supérieur à 1 an. Cass Civ3, 6 décembre 2000 : rappelle que seuls les associés peuvent invoquer le non respect de la procédure d'agrément dans une cession de parts sociales, le cédant lui même ne le pourrait pas. Concernant l'évaluation des parts sociales, le contentieux peut porter sur le montant qui sera payé au cédant. C'est un contentieux très important. Art 1843-4 Cciv : les parties ont la possibilité de réserver la détermination du prix des parts sociales à un expert. En matière de vente il existe une disposition comparable : l'évaluation aux dires des tiers (art 1592 du Cciv : rappelle que le tiers doit être déterminé lui même, ou déterminable, et précise que si le tiers ne peut pas ou ne veut pas déterminer le prix celui-ci devient indéterminé, la vente est nulle ; cela peut poser problème si le tiers refuse sans raison de déterminer le prix, ou qu'il devient incapable, voire qu'il décède). Dans l'article 1843-3, on ne laisse pas le choix à l'expert de déterminer ou non le prix de cession des parts sociales. S'il ne peut pas le faire, cela donne l'opportunité de désigner quelqu'un d'autre pour sauver la cession de l'annulation pour indétermination du prix. Le juge ne peut pas déterminer lui même le prix (sinon ingérence dans la force obligatoire des contrats), mais il ne peut pas non plus déterminer d'emblée l'expert. Ce n'est que le président du TGI saisi en la forme de référé qui aura la faculté de désigner en cas de défaut d'accord des parties un autre expert (seul cas où un juge peut désigner un expert). A partir du moment où l'expert a rempli sa mission, la cession est présumée parfaite. On considère en effet que le prix déterminé par l'expert est un élément de la formation du contrat de cession (les parties ne peuvent donc plus changer d'avis) : Cass com 22 mars 2002 (jurisprudence constante). Le cédant de parts sociales, s'il quitte la société, est libéré de la société civile, mais reste tenu de payer les dettes sociales échues jusqu'à la publication de la cession. - La cession forcée Elle arrive dans un contexte dans lequel un associé s'est servi de ses parts sociales comme garantie. On parle de nantissement de parts sociales (institué par la loi de 1978, qui a permis la patrimonialisation des parts sociales, la possibilité pour l'associé de faire de ses parts sociales un moyen d'obtention de crédit). Si l'associé ne peut pas rembourser sa dette, le créancier peut saisir les parts sociales et les faire vendre dans le cadre d'une cession forcée. Soit le créancier conserve pour son propre compte les parts sociales nanties, soit il procède à une vente forcée et se désintéresse sur le prix ainsi obtenu. On se heurte alors à la procédure d'agrément et à l'intuitu personae de la société. Le législateur a prévu un moyen pour éviter des difficultés : avant de procéder au nantissement de ses parts sociales, l'associé peut proposer à ses associés un projet de nantissement (dans les mêmes formes que pour une cession : il informe les associés et la société qu'il va procéder à un nantissement de ses parts sociales). Les associés peuvent accepter ou non ce projet. S'ils l'acceptent, cela vaudra agrément du cessionnaire en cas d'exécution forcée des parts sociales. Cependant, le législateur a prévu aux articles 1867 et 1868 du Cciv un repentir des associés qui peuvent encore dans les 5 jours à compter de la cession forcée se substituer au cessionnaire. Pour autant il leur est impossible de procéder à une dissolution de la société dès lors qu'ils ont accepté le projet de nantissement. Il faut relativiser l'intérêt pour un créancier d'accepter des parts sociales comme garanties : s'il accepte un nantissement des parts sociales, cela veut dire qu'il envisage de les garder pour lui ou de les vendre à un tiers acquéreur dans le cas d'une exécution forcée. Or, il ne s'agit pas d'apporter en garantie un bien meuble ou immeuble évident. Lorsque l'on est propriétaire de parts sociales, on est propriétaire, mais on acquiert également un statut d'associé, donc une responsabilité conjointe et illimitée. De ce fait le créancier doit réfléchir au fait qu'il peut devenir associé de la société. Il ne s'agit pas forcément d'un bon placement. B- Le gérant Le terme dirigeant correspond à toute forme sociétaire, tandis que le terme de gérant ne peut s'appliquer qu'aux sociétés civiles, aux SNC et aux SARL. Concernant le gérant d'une société civile, on constate qu'on retrouve une certaine liberté contractuelle. Le gérant de la société civile peut être associé ou non, il peut être statutaire ou désigné dans un acte extra statutaire (moins formel), il peut être une personne physique ou une personne morale, il peut être salarié ou parfaitement bénévole (intéressant car alors il pourra bénéficier du statut de demandeur d'emploi : Cass Soc 10 novembre 1998). La difficulté réside dans l'étendue des pouvoirs du gérant d'une société civile. Les pouvoirs du gérant peuvent être organisés comme encadrés par l'article 1848 al 1er du Cciv. Cet article qui fait une référence à l'intérêt social peut se heurter au principe de spécialité des sociétés civiles en vertu duquel le gérant ne peut engager la société que pour les actes qui rentrent dans l'objet social de la société. Les pouvoirs du gérant sont donc cantonnés par l'objet social. En définissant strictement l'objet social de la société civile on limite ainsi les pouvoirs du gérant. Ce qui prime dans la société civile est l'objet de la société. Depuis un certain temps, les juges n'ont que faire de l'intérêt social dans ce domaine et refuseront de valider un acte pouvant se justifier par l'intérêt social mais n'entrant pas dans l'objet social. L'intérêt social est l'intérêt de la société en France, tandis que dans les pays anglo-saxons il s'agit de l'intérêt des associés. Si le gérant ne respecte pas l'objet social, il engage sa responsabilité et pourra être révoqué. Cependant un acte non conforme à la société pourra exceptionnellement être pris en compte. Ex : l'un des associé décide de quitter la société. Le gérant par exemple décide de racheter les parts sociales. Pour ce faire, il fait un emprunt et se fait cautionner par la société. Mais cette opération n'est pas prévue dans l'objet social. La société pourrait donc ne pas honorer cet engagement (car le mandat de cautionnement n'existe pas). Cependant cet acte pourrait être considéré comme respectant l'intérêt social. Mais même dans cette hypothèse le juge tend à faire prévaloir le seul objet. Néanmoins il sera possible au gérant de dépasser l'objet social, il lui suffit d'obtenir l'accord de tous les associés pour un tel dépassement exceptionnel (Cass com 12 octobre 2004). Cela est plus facile que de modifier l'objet social (modification des statuts) car il faut l'accord des associés, ainsi qu'une publicité des statuts modifiés au greffe du Tribunal de commerce. De plus cela accorderait plus de pouvoirs au gérant. Une autre possibilité est offerte pour contrôler les pouvoirs du gérant. Il s'agit d'introduire dans les statuts une clause limitative de pouvoirs du gérant. Notamment prévoir qu'il ne pourra faire certains actes qu'avec l'accord de tous les associés (ex : vendre un bien immobilier de la société). Si le gérant ne respecte pas une telle clause, c'est un motif légitime de révocation. Cependant ces clauses statutaires restrictives de pouvoirs du gérant ne sont pas opposables aux tiers, que ces tiers soient de bonne ou mauvaise foi (Cass Civ3, 24 janvier 2001). L'acte n'est donc pas nul. En revanche l'objet social de la société est opposable aux tiers (les tiers sont réputés avoir connaissance de l'objet social de la société). L'objet social apparaît notamment systématiquement dans l'extrait K-bis. Dans les sociétés civiles, il y a eu une évolution qui a permis de tenir compte un peu plus de l'intérêt social pour valider des actes qui n'entraient pourtant pas dans l'objet social de la société, pour répondre à un contexte d'utilisation fréquente des sociétés civiles. Les SCI servent parfois à transmettre un patrimoine immobilier entre générations (pour favoriser une répartition égalitaire entre les enfants), mais également parfois à gérer l'immobilier qui va servir à une structure commerciale. Il est alors très fréquent que l'on trouve annexée à une société commerciale une société civile propriétaire des immeubles dans lesquelles l'activité commerciale est exercée. Ex : une SARL ayant pour objet social l'exploitation d'un fonds de commerce, et une SCI qui sera souvent composée des mêmes associés (pas forcément tous les associés de la SARL), et qui est propriétaire des locaux dans lesquels est exploité le fonds de commerce. Les locaux sont donc loués à la SARL à travers un bail commercial, et la SARL verse alors à la SCI des loyers (utile pour des soucis fiscaux). L'avantage également consiste en ce que les locaux ne seront pas saisis en cas de faillite de la SARL. Le risque d'une telle opération est que le créancier de la SARL mette en avant une confusion des patrimoines entre les deux sociétés afin de pouvoir saisir les locaux commerciaux. Cependant la confusion des patrimoines n'est pas qualifiée systématiquement, il faut en effet qu'il existe des relations contractuelles anormales, des flux de trésorerie anormaux (par exemple dans le cas présent, un loyer anormalement élevé ou bas, une comptabilité commune entre les deux sociétés...). L'évolution consiste en ce que les juges ont accepté de considérer que lorsque des actes sortant de l'objet social de la société civile étaient faits pour répondre à une communauté d'intérêts sociaux, ils pouvaient alors être validés. L'intérêt commun de deux sociétés permet de dépasser l'objet social. Cass Civ1, 15 mars 1988, également CA Nîmes 28 janvier 2003 (jurisprudence constante). Précision tirée de la théorie générale des sociétés : il apparaît de jurisprudence constante que certains actes ne peuvent pas être faits par un gérant seul, ceci devant être connu de tous les tiers. Il en est ainsi pour l'acte de dissolution de la société, pour les actes ayant trait aux modifications de l'objet social ou des statuts. Par conséquent toute décision susceptible d'entraîner la dissolution de la société par extinction de l'objet social ne peut pas relever du seul pouvoir du gérant. Ex : Cass Civ3, 31 mars 1999. La révocation du gérant : une grande liberté statutaire. On peut prévoir dans les statuts que le gérant sera irrévocable de fait. Il suffit, si c'est un gérant associé, de prévoir que le gérant sera révocable à l'unanimité. Néanmoins, le gérant d'une société civile peut faire l'objet d'une révocation judiciaire pour justes motifs. Le gérant peut également démissionner et sa démission ne peut être refusée par les associés. S'il commet une faute il peut engager sa responsabilité, il doit alors réparer les préjudices occasionnés à la société ou aux associés. Les juges ont du mal à reconnaître l'existence d'un préjudice spécifique supporté par les associés, ils ont tendance à penser que le préjudice subi par les associés est le même que celui subi par la société elle-même. Le préjudice par ricochet n'est pas reconnu en droit des sociétés. Pour qu'un associé puisse recevoir réparation d'un préjudice, il faut qu'il prouve que ce préjudice est vraiment distinct de celui supporté par la société (la perte de dividendes n'est pas différente de la perte financière de la société). Le gérant n'engagera pas sa responsabilité vis à vis de la société même s'il a réalisé un acte ruineux pour la société dans la mesure où cet acte avait été préalablement autorisé par les associés (Cass Civ3, 2 octobre 2001). §2 Le déroulement de la vie sociale A- L'information individuelle des associés Pendant longtemps, l'information individuelle des associés d'une société civile a été très réduite. Il y avait un effet de mode de création de sociétés civiles. Mais depuis peu, la jurisprudence tend à se montrer beaucoup plus regardante des comptes de sociétés civiles et à demander plus de choses aux gérants, notamment effectuer l'information des associés. On assiste à un formalisme de l'information des associés. En principe, une fois par an, les associés ont droit à communication des documents sociaux. Ils ont également le droit de poser des questions écrites au gérant qui doit leur répondre dans le délai d'un mois. Ils ont enfin le droit de prendre connaissance du rapport de gestion (fait par le gérant). CA Paris a eu l'occasion de rappeler qu'il s'agissait d'une obligation du gérant que d'établir des comptes permettant la bonne information des associés. L'absence de comptes suffisamment clairs peut justifier une mesure d'instruction, la nomination d'un expert pour établir une certaine clarté. La CA Paris insiste : cette obligation s'impose que les statuts l'aient prévue ou non. (CA Paris 12 février 2003). Cependant il ne serait tout de même pas nécessaire pour les gérants de société civile d'établir une comptabilité en partie double, mais une comptabilité en partie simple suffirait. Cass Civ3, 24 septembre 2003 : le fait pour un gérant de ne pas avoir respecté les clauses statutaires de tenue des comptes peut justifier sa révocation pour justes motifs. B- La décision collective Les sociétés civiles sont des sociétés de personnes, donc la répartition des votes se fait en fonction des individus (un vote par tête). Mais ce principe n'est pas d'ordre public, il est possible de prévoir dans les statuts d'autres modalités de répartition des droits de vote. On peut par exemple considérer qu'à chaque part sociale correspond un droit de vote (comme dans une société de capitaux). Il n'existe aucune restriction dans ce domaine, la liberté statutaire est très importante. Concernant l'adoption des décisions : la liberté statutaire l'emporte. Le principe est l'unanimité mais les statuts peuvent prévoir des majorités différentes pour certaines décisions. La question est de savoir qui est détenteur de la qualité de voter. Les associés détiennent la qualité de voter, mais parfois il est difficile de savoir qui est véritablement associé. Le problème s'est posé particulièrement en matière de sociétés civiles. En effet on a rencontré des contextes de démembrement de propriété sur des parts sociales. (ex : les parents conservant la nu propriété de parts mais donnant l'usufruit à leurs enfants). Art 1844 du Cciv : « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ». Le droit de vote appartient au nu propriétaire, sauf pour les décisions concernant l'affectation des bénéfices où le droit de vote revient à l'usufruitier. Mais le même article prévoit que les statuts peuvent déroger à ces règles. Cet article ne précise pas qui a la qualité d'associé. Cass Com 4 janvier 1994 : les parents avaient concédé l'usufruit de leurs parts sociales à leurs enfants, et les enfants avaient fait insérer une clause dans les statuts selon laquelle le droit de vote aux AG appartenaient aux usufruitiers. La Cour de cassation a reconnu qu'il était possible d'aménager le droit de vote par une clause statutaire, mais elle a ajouté qu'une telle clause ne doit pas conduire à priver le nu propriétaire de tout droit de participer à la décision collective. Le droit de participer à la décision collective est donc un principe d'ordre public. On peut diminuer le droit de vote mais on ne peut pas supprimer le droit de participer à la décision collective (droit d'être convoqué aux AG, d'être informé, d'être présent aux AG). Cass Com, 31 mars 2004 : les usufruitiers s'étaient vus privés de leur droit de vote sur les décisions relatives à l'affectation des bénéfices. Cet arrêt considère qu'on ne peut pas priver l'usufruitier de la totalité de son droit de vote sur l'affectation des bénéfices. Les dividendes sont considérés comme des fruits civils. Si on prive un usufruitier du droit de voter sur l'affectation des bénéfices, cela pourrait revenir à le priver du droit de percevoir les dividendes, donc à vider de leur substance les droits de l'usufruitier. Il s'agit d'une solution assez extrême. Cass Com, 22 février 2005 : revient à la solution de l'arrêt 1994. Cet arrêt suggère la primauté de l'alinéa 1er de l'article 1844 du Cciv, au profit du nu propriétaire. On met en avant le droit de participation à la décision collective au détriment du droit de vote. Le droit de vote ne sera plus la prérogative exclusive d'un associé, c'est-à-dire qu'il n'y aura pas que les associés qui auront des droits de vote dans les sociétés. Cela réduit l'importance de ce débat entre nu propriétaire et usufruitier pour savoir qui a la qualité d'associé, qui a le droit de voter. On le voit par exemple avec la loi de 2003 qui permet de louer des actions ou des parts sociales : c'est le loueur qui a la qualité d'associé, mais c'est le locataire qui a le droit de voter. Cass Civ3, 29 novembre 2006 : l'associé qui cède la nue propriété de ses parts perd sa qualité d'associé. Pour certains cet arrêt dit explicitement que l'usufruitier n'a pas la qualité d'associé. La décision collective peut être prise en AG. L'AG des associés n'est véritablement obligatoire qu'une fois par an, lorsqu'il s'agit d'approuver les comptes et d'affecter les bénéfices. Il y a un risque à ne pas tenir d'AG : c'est le fait que des créanciers personnels des associés qualifient cette société civile de fictive (l'intérêt pour eux est d'obtenir des droits sur les meubles de la société). La décision collective peut être prise par le biais d'une consultation écrite auprès de chaque associé, ou bien dans un acte signé par tous les associés. S'il y a AG, les associés doivent être convoqués 15 jours avant minimum par lettre RAR. Les juges ont fait preuve d'une grande sévérité concernant ces règles de convocation. La Cour de cassation a finalement accepté de limiter ses exigences, et a considéré que ces exigences présentes dans le décret du 3 juillet 1978 n'étaient pas requises par l'ordre public sociétaire. Le non respect du mode de convocation des associés avant l'AG n'est pas susceptible d'entraîner la nullité de l'AG (donc des décisions prises à cette occasion), Cass Civ3, 11 octobre 2000. Les statuts peuvent prévoir quelles décisions sont des décisions collectives. Mais il est incontournable que certaines décisions relèvent de cette collectivité (nomination du gérant, sa révocation, les modifications de statuts, les modifications de capital social). Il est possible d'insérer une clause selon laquelle un associé pourrait seul en cas de défaillance du gérant convoquer l'AG. Sinon un associé seul n'a pas cette capacité. Concernant la dissolution, la société civile obéit aux règles de droit commun de dissolution des sociétés, et contrairement à la SNC, elle ne fera pas l'objet d'une dissolution à la suite du décès d'un associé, car c'est un outil de transmission d'un patrimoine. La société civile obéit au régime fiscal des sociétés de personnes, elle n'est pas soumise à l'IS, ce sont les associés qui règlent l'imposition au travers de l'IR. Elle n'est pas obligée (comme les SA) d'avoir un commissaire aux comptes pour attester la régularité et la sincérité de ses comptes. Mais ce recours devient obligatoire lorsque deux des trois seuils suivants sont dépassés : 1 550 000 € de total du bilan, 3 100 000 € HT du CA, 50 salariés. Section 2 – Les sociétés civiles de types particuliers (cf petit poly) PARTIE 2 – LES SOCIETES A RISQUES LIMITES TITRE 1 – LA SARL ET L'EURL La SARL est une société hybride. On ne sait pas où la classer entre les sociétés de capitaux et les sociétés de personnes. Elle a surtout été institutionnalisée par la loi de 1966 sur les sociétés. En 1985 une loi crée l'EURL (on considère qu'une société peut être instituée par une seule personne). La SARL est considérée comme la société des jeunes entreprises, toutes les aides sociales, toutes les exonérations fiscales vont d'une façon privilégiée être attribuées aux SARL (ex : l'exonération de cotisations sociales pour la création d'un premier emploi). A compter des années 2000, la SARL a subi petit à petit une métamorphose. Diverses lois et ordonnances l'ont singulièrement modifiée (ex : loi nouvelle régulation économique du 15 mai 2001, loi sur l'initiative d'économie du 1er août 2003, ordonnance du 25 mars 2004 qui finit d'assouplir le régime des SARL). Pour autant on ne change pas la problématique de fond : le caractère hybride de la SARL. La SARL reste toujours une société hybride malgré ces modifications, mais les données de réponse à cette question ont changé. Il existe approximativement 1 500 000 SARL en France aujourd'hui. Chapitre 1 – La constitution de la SARL La SARL doit obéir aux règles communes de constitution de société : apports, participation aux pertes et bénéfices, affectio societatis. Pour avoir la personnalité morale, la société doit être immatriculée au RCS. Mais la SARL obéit également à des règles spécifiques. Section 1 - Les règles de constitution particulières aux associés Il y a toujours eu un intuitu personae important dans la SARL, d'autant plus important car il est presque volontairement créé par le législateur. Par exemple la SARL ne doit pas compter trop d'associés, elle doit demeurer une société dans laquelle tous les associés se connaissent. Jusqu'à l'ordonnance de 2004, la SARL ne devait pas compter plus de 50 associés. Avec cette ordonnance, la SARL ne doit pas compter plus de 100 associés désormais. En principe, à compter de plus de 100 associés, on présume que la société fait appel public à l'épargne. En limitant à 100 le nombre d'associés d'une SARL, le législateur considère que la SARL ne pourra jamais faire appel public à l'épargne. Si en cours de vie sociale, la SARL dépasse le nombre de 100 associés (ex : décès d'un associé qui laisse 4 héritiers en indivision), la société devra dans le délai d'un an se transformer en une autre forme de société (avant le législateur imposait la transformation en SA, aujourd'hui l'ordonnance apporte beaucoup plus de libertés aux SARL). Si la transformation n'est pas faite dans le délai, ce sera une cause de dissolution de plein droit de la SARL. Les associés peuvent être personnes physiques ou morales. Deux époux peuvent constituer entre eux une SARL. Le statut d'associé d'une SARL ne nécessite pas la qualité de commerçant. Par conséquent, un mineur peut devenir l'associé d'une SARL par l'intermédiaire de son représentant légal (il peut même être l'associé unique d'une EURL, mais cependant il ne pourra pas être le gérant de cette EURL : cela crée un paradoxe car l'entreprise uni personnelle à responsabilité limitée comptera donc deux acteurs). Section 2 - Les règles particulières aux apports et au capital §1 Les apports On peut faire des apports en numéraire, en nature (importants car ils constitueront l'apport du fonds de commerce par exemple). La société étant à responsabilité limitée il faut assurer un minimum de tangibilité de capital social pour rassurer les créanciers. Il faut donc mettre en place des règles assurant une bonne évaluation des apports en nature. Les statuts doivent contenir l'évaluation précise de chaque apport en nature, évaluation qui sera faite par un commissaire aux apports, désigné à l'unanimité des futurs associés. Si aucun apport en nature n'excède 7 500 €, et que la valeur totale des apports en nature n'excède pas la moitié du capital social, les associés peuvent faire le choix de ne pas recourir à un commissaire aux apports. Cependant dans ce cas, les associés seront responsables solidairement de la valeur des apports pendant 5 ans. Lorsqu'il s'agit d'un apport d'un bien immobilier, il faudra que l'acte d'apport soit réalisé devant notaire (car il doit faire l'objet d'une publicité foncière). Enfin seuls les apports en nature doivent être intégralement libérés dès leur souscription (dès la promesse d'apport). Les apports en industrie étaient interdits dans la SARL comme dans toute société en capitaux. Ils n'étaient pas comptabilisés dans le capital social. Cependant depuis quelques temps, une tolérance était apparue dans les SARL, dans le contexte où un commerçant / artisan faisait apport principal de son fonds de commerce à une SARL, le conjoint était autorisé à y réaliser un apport en industrie (à titre exceptionnel). Puis, avec la loi du 15 mai 2001, l'exception devient un principe. Les statuts peuvent envisager le principe d'apport en industrie, à condition d'en déterminer précisément les modalités (car les apports en industrie ne seront pas comptabilisés dans le capital social, mais ils vont donner droit à des droits sociaux comme le droit de vote notamment, ou des droits sur les dividendes, en revanche l'associé n'aura pas le droit de céder ou transmettre ses parts d'apporteur en industrie). Toutefois on considérait déjà en 2001 que le capital social était trop faible, on parlait de sous capitalisation. L'ordonnance de 2004 prévoit une disposition intéressante (l'article L 223-8 du Ccom) facilitant le retrait des apports par les associés pour le cas où la SARL ne ferait pas l'objet finalement d'une immatriculation ou constitution définitive. Auparavant il fallait qu'un des apporteurs saisisse le juge pour que celui ci ordonne au dépositaire (organisme détenteur du compte bloqué détenant les fonds) le déblocage des fonds et la restitution des sommes aux apporteurs. Aujourd'hui il suffit qu'un des apporteurs soit représenté par un mandataire pour que celui ci puisse s'adresser directement au dépositaire pour obtenir le retrait des fonds. §2 Le capital social C'est le capital social qui a fait l'objet des bouleversements les plus importants. Pendant longtemps, il fallait réunir 7 500 € pour constituer une SARL. La loi du 1er août 2003 règle définitivement le problème, il n'est plus besoin désormais d'un montant minimal de capital social imposé par la loi. Les statuts fixent librement le montant du capital social de la SARL. Les apports en numéraire depuis la loi de 2001 n'ont plus besoin d'être libérés intégralement. Ils peuvent n'être libérés que pour 1/5e de leur montant, le reste étant libéré dans les 5 ans (art L 223-7 du Ccom). C'est au gérant de la SARL qu'il appartiendra de vérifier la libération des apports (s'il ne le fait pas, il entraîne sa responsabilité). Cela rapproche la SARL des sociétés de personnes dans lesquelles le capital social importe peu. Pourtant il existe une nouvelle opportunité qui aurait plutôt tendance à rapprocher la SARL de sociétés de capitaux : c'est la possibilité d'émettre des obligations (L 245-11 du Ccom). La SARL émet jusqu'ici des parts sociales (et non des actions), elles ne sont pas aussi facilement transmissibles que les actions. Mais aujourd'hui, la SARL peut émettre des obligations, qui ne lui permettent pas de faire appel public à l'épargne mais lui permettent d'émettre des moyens de financement extérieur qui se rapprochent des valeurs mobilières. Une obligation est en fait une demande de prêt, de financement, que la société va faire en cours de vie sociale ; ceux qui auront prêté de l'argent seront détenteurs d'obligations, les obligataires, et recevront en contrepartie de ces obligations des intérêts fixes, et seront à terme remboursés des sommes qu'ils ont prêté, le terme devant être prévu précisément. Une obligation est un placement moins risqué mais qui rapporte moins qu'un placement en actions. Les obligataires peuvent être des tiers déjà en relation avec la société (car pas d'appel public à l'épargne) ou des associés. Cette possibilité d'émettre des obligations permet, en cours de vie de la société, de refinancer la SARL. Cependant elle n'est permise qu'à certaines SARL, celles qui sont tenues d'avoir un commissaire aux comptes (dans les mêmes conditions que pour les sociétés civiles : si elle dépasse 2 des 3 seuils) et dont les trois derniers exercices sociaux ont été approuvés. Comme les SARL ne peuvent pas faire appel public à l'épargne, elles ne pourront pas faire une grande diffusion sur leur recours à un emprunt obligataire, elles ne pourront pas faire de grande publicité pour leur émission d'obligations. Les obligations complexes sont les plus intéressantes, notamment les obligations qui sont convertibles au bout d'un certain temps en actions. Ces obligations ne sont pas possibles en SARL, on y trouvera uniquement des obligations simples. Cass com, 23 nov 1999 : un gérant peut engager sa responsabilité pour avoir constitué une SARL avec insuffisance de capital social (assimilé à une faute de gestion). La SARL est une structure sociétaire qui peut (si les associés l'ont décidé et l'ont inscrit dans les statuts) avoir un capital variable. On peut revenir à un capital fixe sans modifier les statuts. Chapitre 2 – Le fonctionnement de la SARL Section 1 – La structure de la SARL §1 Les associés Les associés n'ont pas à répondre sur leur patrimoine propre des dettes de la société, leur responsabilité est limitée au montant de leurs apports. Cela est lié à l'autonomie patrimoniale de la société. Il est possible de contourner ce principe en incitant le gérant, les associés, voire leur conjoint, à se porter caution des dettes de la société. Cass com, 3 juillet 2001 : SARL qui a fait l'objet d'une liquidation, tous les créanciers apparents ont été remboursés et les apports également, de plus le boni de liquidation a été partagé ; mais un créancier s'est manifesté tardivement et la société n'existait plus en tant que personne morale ; le créancier demande alors à s'adresser aux anciens associés pour qu'ils le remboursent. La Cour de cassation a donné raison au créancier, en énonçant que les associés étaient responsables solidairement et indéfiniment vis à vis de cette dette sociale. Réponse surprenante, qui s'explique sans doute exclusivement par le fait qu'il y avait eu un boni de liquidation distribué aux associés avant la dissolution de la société. CA Paris, 7 juin 2001 : a donné une réponse inverse. A- Les droits individuels des associés 1° Le droit de céder et de transmettre ses parts sociales Les parts sociales des SARL ne sont pas des actions librement négociables (Remarque : toutes les actions ne sont pas nécessairement librement négociables, cela dépend des statuts des sociétés concernées qui peuvent fermer considérablement la négociation des actions). Cela implique un régime juridique particulier. Les parts sociales sont moins facilement cessibles et transmissibles que des actions. Une cession de parts sociales doit être constatée par écrit et être portée officiellement à la connaissance de la société (article L 221-14 du Ccom). Une cession de parts sociales sera opposable à la société si l'on a respecté les formalités de l'article 1690 du Cciv. Ainsi la société doit avoir accepté formellement la cession dans un acte authentique ou bien alors il faut que l'acte de cession soit déposé au siège social. (Pour une cession normale d'actions ordinaires, ces formalités ne sont pas nécessaires.) Il faut de plus respecter une certaine publicité pour que la cession de parts sociales soit opposable aux tiers (publicité au RCS). Il ne s'agit pas d'une mesure de validité de la cession, qui serait valable entre les parties même sans publicité (jurisprudence constante, Cass com 26 mars 1996). a- La cession entre associés et assimilés (personnes assimilées à un associé) Article L 223-13 du Ccom. Dans le cas d'une cession entre associés dans une SARL, il n'y a pas d'atteinte à l'intuitu personae. C'est pourquoi il ne sera pas nécessaire de recevoir un agrément des autres associés pour une cession entre associés. Cependant la liberté statutaire permet de prévoir un agrément pour le cas où une cession entre associés entraînerait un changement de majorité au sein de la SARL. Si l'associé cédant se voit refuser l'agrément, on devra organiser son retrait. Si la cession concerne un membre de la famille du cédant, l'article L 223-13 al 2 du Ccom tend à considérer que l'atteinte à l'intuitu personae n'est pas très grave, aussi cet article prévoit que la cession à un membre de la famille du cédant doit en principe être libre. Néanmoins les statuts peuvent prévoir une disposition alignant le sort des membres de la famille du cédant sur le sort de véritables tiers à la société. Dans ce cas, le législateur a diminué la liberté statutaire, les statuts doivent se contenter d'un alignement de l'agrément à un membre de la famille à celui de tiers. Si l'agrément est refusé, il faudra toujours organiser le retrait de l'associé. En cas de décès d'un associé, la continuation de la SARL peut être organisée. On va tâcher de faire de la SARL un outil efficace de transmission d'entreprise. On peut prévoir dès les statuts de la société le remplaçant de l'associé défunt (on peut le désigner très précisément : un autre associé, un certain membre de la famille du défunt, un tiers à la société qui n'est même pas un successible du défunt). L'avantage est que le successeur ainsi désigné n'aura pas à subir les clauses d'agrément (article L 223-13 al 4 du Ccom). b- La cession à des tiers On considère que l'intuitu personae peut être affecté, le législateur impose alors un agrément lorsque la cession se fait au profit d'un tiers à la société. La cession doit être autorisée par la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales (avant 2004, il fallait la majorité des ¾ des parts sociales). Il faut donc une double majorité (cumulative). C'est une majorité qualifiée. Depuis l'ordonnance de 2004, cette majorité n'est plus d'ordre public, les statuts pourraient donc envisager un agrément plus fort, sans que l'on puisse réclamer toutefois l'unanimité. Si la société ne se prononce pas dans un délai de 3 mois, le cessionnaire pressenti sera considéré comme agréé. Si la cession n'est pas notifiée aux associés, elle est nulle (nullité absolue ne pouvant pas être régularisée) : Cass com 9 mai 1990. S'il n'y a pas d'agrément, l'associé cédant est autorisé à se retirer, selon une procédure proche de celle des sociétés civiles (L 223-14 al 3 du Ccom). L'ordonnance de 2004 a légèrement modifié cette procédure. Pour pouvoir exiger que la société rachète les parts sociales du cédant à défaut d'autre solution, il faut que le cédant retrayant soit associé depuis au moins 2 ans dans la SARL. De plus l'ordonnance de 2004 accorde au cédant un droit de repentir, alors que la société essaye d'organiser son retrait (article L 222-14 du Ccom). Le législateur laisse à penser que le cédant peut exercer ce droit de repentir même après qu'un expert nommé à cet effet ait déterminé la valeur des parts sociales du cédant. Cela remettrait en cause une jurisprudence constante (Cass com 13 octobre 1992 et Cass com 2 juillet 1996). Enfin, concernant l'évaluation de parts sociales en cas de cession ou de retrait d'un associé d'une SARL, l'ordonnance de 2004 ajoute que si les parties (la société elle même et le cédant) font le choix d'avoir recours à un expert pour déterminer la valeur des parts sociales cédées, les frais de cette expertise seront à la charge de la société. En général il est fait référence à l'article 1843-4 du Cciv, qui était auparavant considéré comme d'ordre public (à défaut d'accord entre les parties sur la valeur des parts sociales, il fallait obligatoirement avoir recours à un expert). L'ordonnance de 2004 a supprimé le caractère d'ordre public de cet article. Mais dans l'article L 223-14 du Ccom qui a trait à l'évaluation des parts sociales et à la possibilité d'avoir recours à un expert, on a oublié de supprimer le fait que ce recours était d'ordre public. Du coup certains auteurs se demandent si l'article 1843-4 du Cciv a perdu son caractère d'ordre public dans les cessions de parts sociales de SARL (la question se pose de savoir si les statuts pourraient prévoir autrement l'évaluation des parts sociales). Cass com, 4 février 2004 : l'expert avait sous évalué les parts sociales, il engage sa responsabilité personnelle vis à vis du cédant. A l'instar des sociétés civiles, les parts sociales de SARL peuvent faire l'objet d'un nantissement. Droits individuels : les associés ont droit au partage des bénéfices, tout en sachant que ces bénéfices peuvent avoir au moins 3 usages : distribués (transformation en dividendes), réinvestis dans le fonctionnement de la société, mis en réserve (dans la SARL il y a obligation de constituer une réserve, qui doit consister en un prélèvement de 1/20e du bénéfice par exercice ; ce prélèvement obligatoire cesse quand la réserve atteint 1/10e du capital social). La réserve sert à rassurer les créanciers, on met ainsi des fonds à la disposition de la société, et à la garantie des créanciers ces réserves, qui ne pourront pas être distribuées aux associés et ne pourront pas servir au rachat ou remboursement des droits sociaux des associés. Les montants précités sont un minimum, il est possible de mettre en réserve un montant exceptionnel une année donnée. La répartition entre associés des dividendes peut être inégalitaire dans les statuts. Il n'existe qu'une seule réserve à respecter, c'est l'interdiction des clauses léonines (tout réserver à un associé et/ou exclure un autre). Si rien n'est prévu dans les statuts, la répartition des dividendes se fera en fonction de la part des associés dans le capital social. Cass com 26 mai 2004 : pour changer la répartition des dividendes il faut passer par une AG. 2° Droit à l'information Ce droit à l'information des associés a été prévu à l'origine par la loi de 1966 puis modifié. Les statuts peuvent étendre ce droit à l'information, mais pas le diminuer. L'associé peut consulter à tout moment au siège de la société les documents des 3 derniers exercices sociaux. En revanche il ne peut pas demander à consulter de cette façon là les documents de l'exercice social en cours. L'associé a également la possibilité de poser deux fois par an des questions écrites au gérant de la société s'il estime que la situation de l'entreprise s'avère difficile (article L 223-36 du Ccom). L'associé a le droit en se déplaçant sur place (au siège de la société) de consulter l'inventaire des biens de la société. Les associés avant chaque AG doivent recevoir (15 jours au moins avant, par RAR) le texte des délibérations des résolutions qui seront soumises au vote de l'AG, ainsi que le rapport du gérant, et les documents sociaux (les comptes sociaux) de l'exercice qui vient de s'écouler. Les associés disposent d'un droit de question écrite sur ces documents au gérant. Mais ce droit de question écrite n'apparaît comme effectivement recevable que devant les AG ordinaires. On peut ajouter à ce droit à l'information que les associés disposant d'au moins le dixième du capital social peuvent demander la nomination d'un expert en gestion (article L 223-37 du Ccom). Cet expert en gestion aura pour mission de rendre un rapport sur les aspects de la vie sociale qui sont contestés. Depuis la loi NRE du 15 mai 2001, les associés qui ne pourraient obtenir communication de certains documents ont désormais un moyen plus rapide de forcer la main du gérant : l'injonction de faire (article L 238-1 du Ccom). L'injonction de faire nécessite la saisie du président du tribunal de commerce, statuant en référé. B- La prise de décisions collectives Le principe est contenu à l'article L 223-28 du Ccom, c'est un principe d'ordre public. A chaque part sociale correspond une voix. La décision collective sera prise en AG, mais l'on peut procéder par consultation écrite, ou dans un acte signé par tous lorsque les statuts ont prévu cette modalité d'expression. Mais dans certaines hypothèses, l'AG sera incontournable et obligatoire, ce sera le cas notamment lorsqu'il faudra approuver les comptes annuels et particulièrement dans l'hypothèse où l'AG a été réclamée (car défaillance du gérant à le faire) par des associés détenant la moitié du capital social ou bien par le quart du nombre des associés détenant le quart des parts sociales. Distinction entre AG ordinaire et AG extraordinaire : Les AG ordinaires ont pour objectif la prise des décisions ordinaires (décisions qui n'entraînent pas de modifications des statuts, ex : approbation des comptes, approbation des conventions entre gérant associé et la société elle même, autorisation donnée au gérant d'accomplir des actes hors statut, nomination et remplacement des gérants et des commissaires aux comptes). Pour ces AG, les modalités d'acceptation des décisions sont les suivantes (art L 223-29 du Ccom) : il suffit de l'accord des associés représentant la majorité absolue du capital social. C'est une disposition d'ordre public pour les décisions relevant de l'AG ordinaire. A défaut de majorité, il faudra convoquer une seconde AG, au cours de laquelle la décision sera considérée adoptée à une majorité des votes (quelque soit le nombre de votants). On met en place un quorum. Toutefois les statuts de la société peuvent renoncer à cette exigence de quorum (et donc prendre en compte uniquement les associés présents dès la première AG). Les AG extraordinaires ont pour objectif la prise des décisions extraordinaires qui entraîneront une modification des statuts (augmentation ou réduction du capital social, agrément de nouveaux associés, transformations de la société, changements de nationalité, dissolution anticipée). Cependant on n'a pas nécessairement une seule modalité d'adoption de ces mesures. En vertu de l'article L 223-30 du Ccom, on applique le principe selon lequel les modifications apportées aux statuts doivent être prises par les associés représentant les ¾ des parts sociales (majorité renforcée par rapport aux AG ordinaires), ce principe n'étant plus d'ordre public (le législateur peut modifier les règles d'adoption de certaines mesures, ex : dissolution anticipée de la société = unanimité ; art L 223-30 al 6 : pour augmenter les engagements individuels des associés, on exige l'unanimité). Le blocage des comptes courants des associés (comptes courants ouverts aux associés au sein de la société : ressources internes à la société) requiert des modalités particulières : convention de blocage des comptes courants entre l'associé et la société (l'associé s'engage à ne pas retirer ces sommes du compte courant, car la société en a besoin). Ces conventions de blocage de compte courant doivent être adoptées par l'AG des associés. Ces conventions sont considérées comme un alourdissement des engagements des associés, donc elles requièrent l'unanimité (Cass com, 24 juin 1997 ; JCP entreprises 1997 pan. 951). Seuls les associés peuvent invoquer la violation des dispositions relatives aux convocations aux AG. Donc l'action réalisée par un gérant non associé est irrecevable (Cass com, 17 décembre 2002 ; Revue droit des sociétés mars 2003, n°52 p 27). §2 La gérance Articles L 223-18 et suivants du Ccom. A- Le statut du gérant Le gérant de la SARL doit être une personne physique. Il peut être un associé ou un tiers à la société. On peut tout à fait choisir d'avoir à faire à une cogérance (chacun des cogérants est susceptible d'engager la société, quelque soient les clauses statutaires attribuant à chacun des pouvoirs spécifiques). On préfère parfois une gérance alternée (permet de concilier les ego des associés tout en ayant une certaine visibilité de l'extérieur). La SARL a cette particularité qu'elle permet au gérant de cumuler cette fonction de gérant avec le statut de salarié. Cela ne signifie pas que la fonction de gérant soit elle même salariée, cela signifie que le gérant de SARL peut être salarié par ailleurs ou dans la propre société qu'il gère. Pour qu'il y ait reconnaissance d'un statut de salarié, il faut évidemment que le contrat de travail soit effectif, qu'il consiste en une tâche réellement distincte de celle du gérant, et qu'il existe un lien de subordination entre le gérant et la société qui l'emploie. La difficulté se pose dans ce cas précis (pas de problème quand le gérant est salarié ailleurs). On va alors distinguer entre un gérant majoritaire et un gérant minoritaire. On déduit qu'un gérant majoritaire qui détient plus de la moitié du capital social ne peut pas être en réelle subordination avec la société qu'il gère et qui l'emploie. Par conséquent dans l'hypothèse d'un gérant majoritaire, le cumul entre la fonction de gérant et un contrat de travail au sein de la société sera refusé. (A contrario : Cass soc, 14 mai 1998 ; JCP entreprises 1999 p 284 : ayant à faire à une gérante non associée, celle ci peut parfaitement bénéficier du cumul, car elle était bien en état de subordination avec les deux autres associés de la société). Le législateur gomme les avantages mais il reste les avantages fiscaux et sociaux. Socialement et fiscalement parlant, le gérant majoritaire est celui qui détient la majorité des parts sociales plus une. Mais pour calculer si un gérant est majoritaire ou non, on comptabilise également les parts sociales de son conjoint et de ses enfants mineurs (et non pas seulement les siennes propres). Le gérant majoritaire voit son statut aligné à celui du gérant minoritaire sur le plan fiscal. Son statut est aligné sur celui des salariés, il bénéficie d'une déduction forfaitaire de 10% pour frais. Sur le plan de la protection sociale, des différences demeurent. Tandis que les gérants égalitaire et minoritaire relèvent du régime des salariés, le gérant majoritaire est assimilé à un travailleur indépendant. La protection sociale des travailleurs indépendants est plus coûteuse (cotisations sociales plus élevées) pour une protection sociale moins importante que celle des salariés. 1° La désignation du gérant Il pourra être désigné par un acte extra statutaire ou bien par les statuts. Sa nomination peut être décidée par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié des parts sociales. L'ordonnance de 2004 a introduit quelques assouplissements : si la majorité n'est pas réunie, il sera possible aussi de procéder à une seconde convocation même en AG ordinaire (article L 223-18 du Ccom : organise les modalités de ce quorum). Cette majorité de désignation de gérant peut être renforcée par les statuts. Mais on peut signaler que selon de nombreux auteurs la généralisation de la mise en place d'un quorum est considérée comme un affaiblissement de l'intuitu personae dans les SARL (finalement à la seconde AG, la décision sera adoptée par ceux qui seront présents, même s'il y a beaucoup d'absents). Concernant sa rémunération, il n'existe pas de texte spécifique règlementant la rémunération du gérant d'une SARL. Il appartient donc aux statuts de fixer les modalités de rémunération, et c'est à l'AG qu'il appartiendra de déterminer cette rémunération. Un gérant ne peut pas seul fixer le montant de sa rémunération. Il ne peut pas non plus, pour le cas où les associés ne s'accorderaient pas sur le montant de sa rémunération, demander au seul juge de fixer celle ci (Cass com, 14 nov 2006 ; Revue de jurisprudence de droit des affaires, fascicules 8 et 9 de l'année 2007, p 809). Les rémunérations des dirigeants des sociétés de capitaux sont des charges déductibles de l'impôt sur les sociétés, mais si l'administration fiscale estime que cette rémunération est excessive, elle pourra alors déclasser cette rémunération pour qu'elle ne soit plus déductible (CAA Paris, 11 juin 1998 ; JCP entreprises 1999 p 87). 2° La révocation du gérant Article L 223-25 du Ccom (stabilité du gérant, tout en permettant aux associés de se défaire d'un gérant). Il existe une grande liberté statutaire en matière de terme aux fonctions du gérant. Si aucun terme n'est prévu, on considère qu'implicitement les associés ont lié la durée du mandat du gérant à la durée de la société. Le gérant de la SARL peut démissionner et sur ce point la Cour de cassation a rappelé que la démission est un acte juridique unilatéral qui produit ses effets dès qu'il est porté à la connaissance de la société, il n'a pas besoin d'être accepté par l'autre partie pour produire ses effets (Cass com 22 février 2005). En cas de décès du gérant, une nouvelle disposition (L 223-27 al 5 du Ccom) prévoit qu'un associé ou le commissaire aux comptes (s'il y en a un) peut demander la convocation d'une AG afin de procéder au remplacement du gérant défunt. C'est une des rares hypothèses où un associé tout seul peut procéder à la convocation d'une AG. Quant à la révocation du gérant, elle doit être décidée par décision des associés représentant plus de la moitié des parts sociales. L'article L 223-25 du Ccom n'écarte pas la participation du gérant à ce vote (donc s'il est majoritaire il sera rarement révoqué). Cependant, les textes récents précisent que cette majorité n'est plus d'ordre public et que les statuts peuvent prévoir une majorité plus forte. En combinaison avec l'alinéa 2 de l'article L 223-29 du Ccom, il faut éventuellement procéder à la convocation d'une seconde AG si le quorum n'est pas réuni pour la première AG. Cette révocation doit se faire avec de justes motifs. L'absence de justes motifs ouvre droit à des dommages intérêts en faveur du gérant, mais la révocation sera néanmoins valable. On a inscrit dans les dispositions relatives à la SARL la faculté de demander au juge de révoquer un gérant pour cause légitime. La seule nuance avec la révocation pour justes motifs est que l'absence de cause légitime permettrait le maintien en place du gérant. Quelque soient les motifs, les causes de la révocation, le gérant a le droit de s'expliquer, le contraire serait la violation du principe du contradictoire (CA Rouen, 16 décembre 2004 ; Bull Joly juin 2005, paragraphe 160). Cass com 13 mars 2001 : révocation abusive par l'AG, la Cour de cassation retient que l'associé qui peut se voir reprocher une faute dans le caractère abusif d'une révocation peut engager sa responsabilité personnelle vis à vis du gérant révoqué. Depuis l'ordonnance de 2004, le nom du gérant en cas de cessation de ses fonctions peut être supprimé plus aisément des statuts, il suffira de se référer à la majorité absolue et non à une majorité des ¾ (exigée préalablement) : art L 223-18 al 2 du Ccom. B- Les pouvoirs du gérant Les pouvoirs du gérant ont été augmentés de façon notable par l'ordonnance de 2004, notamment dans la modification de l'article L 223-18 al 8 du Ccom. Le gérant peut désormais de sa seule initiative déplacer le siège social de la société dans le même département ou dans un département limitrophe. Il faudra quand même que cette modification fasse l'objet d'une ratification prise à la majorité des ¾ des parts sociales. Le gérant peut lui même faire en sorte que les statuts de la société soient en harmonie avec les dispositions impératives émanant des lois et règlements (avec la même contrainte d'une ratification ultérieure par l'AG). Cette disposition fait du gérant le gardien des statuts, le garant de la conformité des statuts avec les lois et règlements. La seule possibilité offerte aux associés est la non ratification des décisions prises par le gérant. La difficulté de cette disposition apparaît en cas d'absence de connaissances juridiques du gérant. Pouvoirs du gérant vis à vis de la société et des associés : Le gérant a une grande liberté dans le respect de l'objet social. On peut prévoir des clauses statutaires limitatives de pouvoirs du gérant, le gérant ne les respectant pas engagerait sa responsabilité, ce pourrait être une cause de révocation. Une décision en AG extraordinaire pourrait également diminuer les pouvoirs du gérant (lorsqu'au cours d'une AG ordinaire un cogérant est nommé, cela se traduit ipso facto par une diminution des pouvoirs du gérant unique qui était alors en place ; une telle décision doit alors être prise par une AG extraordinaire, donc la décision prise par l'AG ordinaire doit être annulée). Pouvoirs du gérant vis à vis des tiers : La SARL est une société dans laquelle la responsabilité des associés est limitée, il s'agit donc de rassurer les créanciers de la société (les tiers à la société). Les clauses statutaires limitatives de pouvoirs du gérant seront inopposables aux tiers. L'article L 223-18 al 5 du Ccom prévoit que le gérant tient de par la loi les pouvoirs d'engager la SARL même pour des actes qui sortent de l'objet social. Ainsi la société sera engagée derrière le gérant envers le créancier. La société devra honorer l'engagement et pourra se retourner contre le gérant. Cass com 15 janvier 2002, Revue droit des sociétés mai 2002 n°97 p 26 : selon cet arrêt, l'acte de cautionnement d'une SARL au profit d'une SCI n'engagerait pas la société si elle n'entre pas dans l'objet social. Il y a quelques garde-fou à la responsabilité de la société engagée par le gérant, appréciés parfois largement par la jurisprudence. Tout d'abord on considère que les tiers à la SARL doivent savoir que certaines décisions ne peuvent relever que de la seule collectivité des associés (ex : si l'acte est susceptible d'entraîner la dissolution de la société pour disparition de l'objet social, le fait pour un gérant de vendre seul l'unique fonds de commerce exploité par la SARL ; Cass com 18 octobre 1994, Revue des sociétés 1995 p 284). De plus, si la société arrive à prouver que le tiers avait connaissance du dépassement de pouvoirs du gérant, alors elle ne sera pas engagée (il apparaît que les juges sont très souples vis à vis des tiers ; CA Paris 15 juin 1995, Bull Joly 1995 p 884, une société d'informatique dont le gérant a décidé d'apprendre à piloter un avion et engage la société, la société pour se désengager invoquait le fait que la société de pilotage aurait dû vérifier que l'acte entrait ou non dans l'objet social, mais la CA a décidé que le tiers n'avait pas à vérifier si l'acte rentrait bien dans l'objet social). La difficulté se pose lorsque le gérant conclut un contrat avec la société qu'il dirige. Cette difficulté ne concerne pas que le seul gérant, mais s'applique également aux associés personnes physiques qui concluent une convention avec la société dont ils font partie. C'est la situation paradoxale où on contracte avec soi même (signature en tant que représentant de la SARL et signature en tant que cocontractant : les deux mêmes signatures quand il s'agit du gérant). Le législateur a encadré étroitement ces conventions. Désormais il existe trois niveaux : conventions libres, conventions réglementées et conventions interdites (articles L 223-19 à L 223-21 du Ccom). Conventions libres : conventions courantes faites à des conditions normales, c'est-à-dire des conventions effectuées par la société de manière habituelle dans le cadre de son activité (elles sont offertes à n'importe quel client de la société) ; elles ne sont soumises à aucune procédure, elles sont libres. Conventions réglementées : conventions qui ne sont pas courantes, et ne sont pas faites dans des conditions normales, il faudra donc suivre une procédure (elles seront soumises à l'autorisation préalable de l'AG, d'autant plus quand le gérant n'est pas associé et si la société n'a pas de commissaire aux comptes). Si on n'en a pas le temps, le contrôle doit s'effectuer a posteriori par l'intermédiaire d'un rapport fait sur la convention conclue par le gérant ou l'associé. L'AG statue sur ce rapport. Le gérant ou l'associé concerné ne participe pas alors au vote. Si la procédure d'autorisation préalable ou de ratification a posteriori n'a pas été respectée, la convention n'est pas nulle pour autant. Elle produit tout de même ses effets. Mais l'associé bénéficiaire doit seulement restituer les fonds à la société et il engage sa responsabilité (Cass com, 10 décembre 1996 ; Bull Joly 1997 paragraphe 124). Conventions interdites (L 223-21 du Ccom) : il est interdit au gérant et aux associés personnes physiques y compris par personne interposée de contracter des emprunts auprès de la société et de se faire cautionner par elle. Le gérant ne doit pas se mettre en position d'avoir un compte courant débiteur au sein de la société (ce qui revient à dire que la société lui avance de l'argent). C'est une disposition ancienne, mais contestée par les praticiens qui estiment que la SARL pourrait très bien fournir du crédit aux associés (c'est possible dans d'autres pays). Mais en droit français une telle convention serait frappée d'une nullité d'ordre public, nullité absolue pouvant être invoquée par tous. C- La responsabilité du gérant Articles L 223-22 à L 223-24 du Ccom. Le gérant est susceptible d'entraîner sa responsabilité civile, pénale mais aussi fiscale. Concernant la responsabilité civile : Vis à vis des associés de la société : responsabilité engagée pour non respect des statuts, non respect de la réglementation, dépassement de pouvoirs, faute de gestion (difficulté d'évaluer a posteriori l'erreur de gestion ; il faut un préjudice et un lien de causalité). Les associés pourraient également faire valoir un préjudice du fait d'une faute du gérant de la SARL, seulement le droit des sociétés reçoit difficilement la notion de préjudice par ricochet et la Cour de cassation tend à retenir que le préjudice subi par l'associé n'est pas différent du préjudice subi par la société elle même (notamment lorsque seules des pertes financières sont invoquées : Cass com 15 janvier 2002, Bull Joly 2002, paragraphe 155). Le gérant peut pour une faute de gestion voir s'étendre à son propre patrimoine l'action en comblement d'insuffisance d'actif de la société. Vis à vis des tiers : le gérant de SARL se verra peu souvent engagé personnellement vis à vis des tiers. Les tiers ont le réflexe de rechercher d'abord la responsabilité de la personne morale de la société lorsqu'ils ont subi un préjudice du fait de cette société. Mais cette personne morale souhaitera parfois ne pas assumer entièrement la responsabilité du préjudice supporté par les tiers. Elle fera donc rechercher la responsabilité de son gérant. Cass com, 20 mai 2003, Dalloz 2003 p 1502 : le gérant sera assimilé à un fonctionnaire (pas de responsabilité possible). La responsabilité personnelle d'un dirigeant à l'égard des tiers ne peut être retenue que s'il a commis une faute séparable de ses fonctions. Il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales. Certains considèrent de ce fait que le dirigeant est quasi irresponsable (Dalloz affaires 1999 p 782). C'est une jurisprudence suffisamment étendue pour être appliquée à d'autres formes sociétaires. En fait on retient la responsabilité personnelle des dirigeants lorsqu'il y aura caractérisation d'une faute pénale (Cass Civ1, 6 octobre 1998, Revue de droit des affaires n°12 de l'année 1998, n° 1362). Le risque est de multiplier les actions pénales pour obtenir sur le plan civil la responsabilité personnelle du dirigeant. La Cour de cassation semble plus stricte que les juges du fond qui peuvent avoir tendance à retenir plus facilement la faute séparable des fonctions (leur décision étant parfois censurée par la Cour de cassation). Un gérant d'une SARL peut également être amené à combler le passif social si sa société est mise en redressement judiciaire. Sur ce point, pendant longtemps il y a eu des discussions pour savoir lorsque la société était dans une situation de redressement judiciaire s'il fallait appliquer les actions en responsabilité propres au mécanisme des procédures collectives ou si l'on pouvait y appliquer la responsabilité du droit commun à l'encontre du dirigeant qui a amené sa société dans cette situation de procédure collective. En effet en matière de procédures collectives, il existe une mise en cause particulière de la responsabilité du dirigeant de la société (art L 651-2 du Ccom). L'avantage de l'engagement de la responsabilité de droit commun est qu'elle permet une réparation intégrale des victimes. De ce fait, les actions en application de l'article 1382 du Cciv avaient tendance à se multiplier (Cass, 28 juin 1996 : affirme que l'on ne peut cumuler l'action en responsabilité de droit commun et l'action en comblement de l'insuffisance d'actif social mise en place par la loi sur les procédures collectives). Donc pas de cumul possible, et pas de choix non plus : dès lors qu'il s'agit d'une procédure collective qu'on peut imputer au dirigeant, il faut mettre en œuvre l'action en comblement de l'insuffisance d'actif social. Cependant, cette jurisprudence n'est pas forcément définitive. Certaines juridictions continuent à permettre le recours à l'article 1382 du Cciv (CA Rouen, 11 janvier 2007 : l'action fondée sur l'article 1382 du Cciv peut être exercée y compris pour des faits postérieurs au jugement d'ouverture). Concernant la responsabilité pénale : La SARL se rapproche des sociétés de capitaux, lesquelles bénéficient de qualifications délictuelles particulières. Pour préserver le capital social, on a mis en place des infractions pénales particulières aux sociétés de capitaux (droit pénal des affaires, ex : abus de biens sociaux, délit de publication de comptes inexacts, distribution de dividendes fictifs...). Concernant la responsabilité fiscale : Si le dirigeant a contribué à la fraude fiscale commise par la société ou si, par son comportement, il a contribué à retarder le paiement de l'impôt, il peut engager sa responsabilité fiscale, solidairement avec la société. La SARL n'est tenue d'avoir un commissaire aux comptes que si elle dépasse au moins 2 des 3 seuils habituels : bilan supérieur à 1 550 000 €, un CA HT supérieur à 3 100 000 €, et 50 salariés. Section 2 – Modification de la structure §1 Modification conjoncturelle La SARL ne doit pas dépasser les 100 associés. Mais il est possible que par un contexte particulier ce plafond soit dépassé. Il faut alors réagir immédiatement. Il faudra trouver une solution permettant de redescendre à un niveau inférieur au seuil. La société dispose d'un an pour le faire : soit faire partir certains associés, soit changer de forme sociétaire. Ne rien faire serait exposer la SARL à une dissolution. La plupart des modifications conjoncturelles affecteront le capital social. Le capital social dont le montant est fixé par les statuts peut se trouver en état de devoir subir une augmentation ou une diminution. Il existe un principe d'intangibilité du capital social, selon lequel ce dernier ne doit pas être inférieur aux capitaux propres. C'est dans ce cas qu'on doit procéder aux mécanismes d'augmentation : ce sont des modifications de statuts, qui ne peuvent être décidées que par AG extraordinaire (décision prise par les associés représentant les ¾ du capital social). L'augmentation peut se réaliser assez simplement par des apports nouveaux ou par une incorporation des réserves de la société dans le capital social. - Apports nouveaux Les apports nouveaux correspondent à la solution la plus représentative d'une bonne santé de la société (ça montre une société qui a besoin de plus de capital pour se développer, et le fait qu'il s'agisse d'apports nouveaux montre que soit les associés font un nouvel effort et font donc confiance à la société, soit on fait entrer de nouveaux associés dans la société). Dans le cas d'apports nouveaux, ces derniers doivent intégralement et immédiatement être libérés. Il risque de se créer une inégalité entre les anciens associés et les nouveaux associés. Si la société ne se porte pas si mal, c'est peut-être parce que les fondateurs ont fait des sacrifices, renoncé à percevoir des dividendes, et ils peuvent avoir l'impression que les nouveaux associés pourraient profiter de cette bonne santé de la société pour obtenir plus tard un partage de dividendes plus intéressant pour eux. Par conséquent, deux mécanismes peuvent être mis en place : les droits préférentiels de souscription et les primes d'émission. Les droits préférentiels de souscription correspondent à un droit de préférence accordé aux anciens associés : ils sont sollicités en premier pour l'augmentation du capital social (pour savoir s'ils veulent acheter des parts supplémentaires). Ce droit est détachable des parts sociales, il est monnayable de façon distincte des parts sociales. Les primes d'émission s'adressent aux seuls nouveaux associés. C'est une sorte de droit d'entrée que les nouveaux associés vont devoir payer pour pouvoir profiter de l'augmentation du capital de la société. Ils payeront donc la valeur de la part sociale au moment de l'augmentation du capital social et également la prime d'émission, ce qui permet de compenser le fait que les anciens associés ont pu ne pas percevoir de dividendes pendant des années pour faire des réserves. - Incorporation des réserves L'augmentation par incorporation des réserves signifie qu'on n'a pas réussi à motiver les associés ou des partenaires pour investir. La société est donc obligée de puiser sur ses fonds propres pour augmenter le capital. Il existe des situations où le capital social sera tellement entamé que si on ne peut pas l'augmenter (pas de nouveaux apports et plus de réserve), il faudra procéder à une diminution de capital social (L 223-42 du Ccom). Les capitaux propres ne devant pas être inférieurs à la moitié du capital social, si l'on n'a pas d'autre solution, ce sera le capital social qui devra être réduit pour se retrouver à hauteur des capitaux propres. Actif Passif capital social réserves report à nouveau résultat d'exercice en cours capitaux propres 1 500 000 € 100 000 € - 1 000 000 € - 100 000 € 500 000 € Dans cet exemple, le report à nouveau est bien trop important. Les capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social. On peut demander aux associés d'incorporer leur compte courant dans le capital social (solution interne qui permet de revitaliser le capital social). Cette diminution du capital social implique la diminution du nombre de parts sociales, ou alors la réduction de la valeur nominale des parts sociales. Tous les associés doivent dans ce cas être traités à égalité. C'est une manière pour eux de contribuer aux pertes de la société. Si le gérant de la société ne permet pas aux associés d'être informés et de prendre les bonnes décisions, il peut encourir des sanctions pénales. Il ne peut pas laisser une société dans cet état comptable. Et si aucune solution ne peut être trouvée, il faudra que les associés se réunissent pour prendre la décision soit de dissoudre la société soit de lui changer de forme (et opter pour une société où les règles comptables ne sont pas aussi strictes : une société de personnes). §2 Modification entraînant transformation de la société Pendant longtemps on s'est contenté de dire que la SARL avait plutôt vocation à se transformer en SA. Aujourd'hui la SA n'est utilisée que pour ceux qui pensent qu'ils auront besoin un jour de faire appel public à l'épargne. La SAS s'est plus développée, et la SARL peut se transformer en SAS. A- Transformation en SA Il faut que la SARL soit prête à répondre à deux conditions nécessaires à la constitution d'une SA : réunir un capital social de 37 000 €, et compter au moins 7 associés. Un seul exercice social sous forme de SARL suffit pour permettre la transformation d'une SARL en SA. Pour procéder à cette transformation il faudra nommer un commissaire à la transformation, qui aura pour tâche de vérifier que les capitaux propres sont au moins égaux au montant du capital social. Il n'est pas possible d'opérer une transformation de société quand les capitaux propres sont insuffisants (si c'est le cas il faut procéder à une augmentation des capitaux ou une réduction du capital social). L'engagement des associés n'est pas affecté par la transformation. C'est pourquoi la décision de transformation d'une SARL en SA peut être prise à la majorité des associés représentant les ¾ des parts sociales. Cette décision peut aussi être adoptée par les associés représentant la simple majorité des parts sociales si les capitaux propres excèdent 750 000 €. B- Transformation en SAS Cette transformation est plus compliquée, car le législateur n'avait pas songé à une telle transformation. C'est la jurisprudence qui est venue apporter sa solution : CA Paris 30 novembre 2001 (Revue droit des sociétés 2002 p 29 n°99). La CA considère qu'il est indispensable de nommer un commissaire à la transformation avec un rapport du commissaire aux comptes mais surtout qu'il est nécessaire d'obtenir l'unanimité des associés de la SARL pour transformer la société en SAS. Cette solution a été reprise par une décision ministérielle du 28 mars 2002, et un décret du 3 mai 2002, en modifiant l'article L 227-3 du Ccom (disposition propre aux SAS) : toute transformation d'une société en une SAS nécessite l'unanimité des associés et la nomination d'un commissaire à la transformation. Il faut remarquer que l'article L 223-43 du Ccom qui concerne les transformations de société en général ne mentionne pas la SAS. L'article L 227-3 permet donc de trouver une solution ainsi que L 224-3 du Ccom. L'exigence d'unanimité peut être surprenante, car on a à faire à des sociétés où les risques financiers pour les associés ne sont pas tellement différents. Néanmoins on voit bien que la SAS est tellement libertaire que les droits (et pas seulement les droits financiers) des associés peuvent être atteints par les statuts, et que du coup la situation des associés peut être modifiée par la transformation en SAS. Remarque : on a la même exigence lorsque la SARL veut se transformer en SNC (mais là cela se comprend mieux car on passe à une société à responsabilité illimitée et solidaire). En revanche la présence d'un commissaire à la transformation sera moins exigée. Une SARL peut aussi se transformer en société civile. Il faudra l'unanimité et que l'objet de la société soit un objet civil. §3 Modification entraînant dissolution de la société La dissolution est automatique lorsque le nombre d'associés dépasse le seuil (100) pendant plus d’un an. Quand il y a diminution ou perte de plus de la moitié du capital social, les associés doivent être convoqués et opter soit pour une transformation (s'il n'y a pas eu de solution comptable apportée) soit pour une dissolution anticipée. Le décès, l'incapacité ou la faillite personnelle d'un associé n'entraînera pas la dissolution de la SARL, sauf si les statuts l'ont prévu. Chapitre 3 – L'EURL L'EURL est une SARL avec un associé unique. C'est une notion qui a eu des difficultés à émerger. Elle a été introduite en France par la loi du 11 juillet 1985. Une société ne se crée plus uniquement par contrat, elle peut être instituée par une seule personne. La question de l'existence de l'affectio societatis peut se poser, ainsi que celle de la participation aux dettes, ou encore concernant le patrimoine de la société. Malgré tous ces reproches, on sait que l'EURL est utile car elle a permis d'éviter beaucoup de sociétés fictives (un associé ayant 99% des parts, et un autre 1%). L'EURL peut aussi être un stade précoce de société (on commence par l'EURL et on passe ensuite à une société plus conséquente après avoir vérifié que l'objet social tient la route). L'avantage est lié au fait que l'associé unique doit tout de même rendre des comptes, cela oblige donc l'entrepreneur à une certaine vigilance comptable, financière, juridique. L'EURL peut également faciliter la transmission d'entreprises : un petit commerçant exploitant de façon individuelle son commerce peut créer une EURL et y introduire petit à petit ses enfants. Au départ l'idée de l'EURL était de profiter de l'autonomie patrimoniale de la personne morale. Mais les établissements de crédit vont peser sur l'associé unique pour qu'il s'engage à cautionner les dettes de la société. D'autre part, en cas de dissolution de l'EURL il n'y avait pas de liquidation du patrimoine de la société (rectifié à présent). L'idée des législateurs est qu'il ne faudrait plus qu'on choisisse une forme de société pour des raisons fiscales ou pour des raisons strictes d'autonomie du patrimoine. Concernant l'EURL, la déclaration d'insaisissabilité de la résidence principale de l'entrepreneur (élargie en 2008 au terrain susceptible d'accueillir la résidence principale) permet de mettre à l'abri le toit de la famille, ce qui peut être un élément décisif pour choisir une telle forme de société. Section 1 – La constitution de l'EURL L'associé unique peut être une personne physique ou une personne morale, mais il ne peut pas être une autre EURL. Une seule personne physique peut désormais constituer plusieurs EURL (ce qui a affecté la notion d'unité de patrimoine). Si la société est uni-personnelle dès le départ, c'est l'acte unilatéral de l'unique associé qui vaudra constitution de la société. Le capital, comme pour la SARL, est librement fixé par les statuts et il sera nécessaire de procéder à des apports pour le constituer, et de réaliser une immatriculation de l'EURL comme pour toute société. Cependant dans la loi du 4 août 2008, on a voulu simplifier les formalités de publicité de l'EURL, en modifiant notamment l'article L 223-1 du Ccom : les formalités de publicité sont allégées quand l'associé personne physique est également gérant (notamment des dispenses d'insertion dans le Bodacc : Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales). Cette loi prévoit également un modèle de statuts type d'EURL lorsque l'associé unique est gérant (les modèles types ne sont pas obligatoires). Il est possible de trouver une EURL avec 2 personnes, lorsque le gérant n'est pas l'associé unique. Cass com 31 mai 2005 (Dalloz 2005 p 1700) : s'agissant de la reprise des engagements pris au nom d'une EURL en formation, ces actes peuvent être repris par l'associé unique mais par un acte exprès répertorié dans le registre prévu à cet effet (elle ne sera pas automatique) car on ne peut pas faire de mandat avec soi même. Section 2 – L'organisation de l'EURL L'EURL fonctionne comme la SARL avec la réserve qu'il n'y a pas de collectivité d'associés. Il est possible que le gérant ne soit pas l'associé, et on peut même nommer deux gérants distincts qui ne soient pas associés. Si l'associé unique est une personne morale il lui faudra alors obligatoirement nommer un gérant personne physique. Le gérant est révocable par l'associé, avec possibilité de dommages intérêts si la révocation se fait sans juste motif. L'associé unique qu'il soit gérant ou non doit voir l'intérêt social se substituer à son intérêt personnel. Cela implique que l'associé ne pourra pas emprunter à la société et ne pourra pas se faire cautionner par elle. On retrouve les conventions interdites dans la SARL. Et si c'est le gérant non associé qui conclut des conventions avec la société, ces conventions devront avoir été approuvées préalablement par l'associé unique ou faire l'objet d'un rapport a posteriori. S'agissant des conventions faites avec la société par le gérant associé, cela est possible à condition qu'elles obéissent aux règlementations et qu'elles soient inscrites dans un registre des délibérations (L 223-19 al 3 du Ccom). Sinon il encourt des amendes. L'associé unique ne peut pas déléguer ses pouvoirs de vote, d'approbation, sous peine de nullité des actes (nullité ouverte à n'importe quelle personne intéressée). Depuis longtemps, le gérant doit déposer les comptes annuels de la société, mais depuis 2003 puis 2006, il peut tout de même être dispensé d'approbation stricte des comptes si ceux ci ont été déposés au registre du commerce avec l'inventaire dûment signé dans un délai de 6 mois après la clôture de l'exercice. Ce dépôt des comptes au greffe du tribunal de commerce vaut approbation. Depuis 2008 l'associé unique n'a plus besoin de déposer au greffe du tribunal de commerce le rapport de gestion. Il doit cependant être tenu à la disposition de toute personne qui en fait la demande (modification de l'article L 232-22 du Ccom, et L 223-31 du Ccom). L'associé unique dispose de la faculté de céder ses parts sociales, sans agrément nécessaire, mais il faudra procéder à la publicité de la cession des parts. Cass crim 14 juin 1993 (Bull Joly 1993, p 1139) confirmé par Cass crim 20 février 2002 (Revue des sociétés 2002 p 546) : un associé gérant peut se voir reconnaître coupable d'abus de biens sociaux, de publication de comptes inexacts, ou de délit de dividendes fictifs. Les infractions particulières des sociétés de capitaux sont applicables à l'associé gérant de l'EURL. Si l'associé unique décède, cela n'entraîne pas la dissolution de l'EURL. Au pire il s'agira d'une transformation en SARL : ses héritiers deviennent associés. Selon l'article ancien 1844-5 al 3 du Cciv : les sociétés ne contenant qu'un seul associé faisant l'objet d'une dissolution étaient dispensées de la phase de liquidation du patrimoine de la société. Cet article mettait en place une transmission universelle du patrimoine de l'EURL au patrimoine de l'associé (donc l'actif et le passif étaient transmis au patrimoine de l'associé). Au début, les EURL se transformaient très rapidement en SARL, donc il y avait peu de dissolutions, et cet article ne gênait pas forcément. Mais dans les années 1990, on s'est retrouvé confronté à de multiples dissolutions pour des difficultés financières d'EURL, et donc on a appliqué cet article qui a entraîné de graves difficultés financières pour l'associé unique. C'est pourquoi le législateur est intervenu en 2001 (loi Nouvelle régulation économique) qui a ajouté un alinéa à l'article 1844-5 du Cciv : « ces dispositions ne sont pas applicables aux sociétés dont l'associé unique est une personne physique ». On a préservé l'essentiel, mais on a protégé les entrepreneurs individuels. La jurisprudence considère qu'en cas de procédure collective frappant l'EURL la règle de transmission universelle du patrimoine ne s'applique pas (même aux personnes morales) : Cass com 12 juillet 2005 (Dalloz 2005, p 2002). L'EURL relève de l'impôt sur le revenu des personnes physiques, elle est donc assimilée d'avantage à une société de personnes, sauf à opter expressément pour l'IS. Quand l'associé est une personne morale, l'EURL relèvera obligatoirement de l'IS. TITRE 2 – LA SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEE C'est une société de capitaux nouvelle, mais qui a eu en réalité deux naissances. Elle a été créée ab initio par la loi du 3 janvier 1994 sous l'impulsion du CNPF (Medef), car les patrons d'entreprises françaises avaient besoin d'une société relativement souple leur permettant de réaliser des accords d'entreprise avec des sociétés internationales. On a donc créé une société par actions simplifiée qui était en fait une société de sociétés. Seules des personnes morales pouvaient donc en être associées, la plupart du temps des SA capables de réunir 1 500 000 Frs de capital social. On a vu arriver une loi du 12 juillet 1999 sur tout ce qui avait trait aux logiciels à l'Internet, à l'informatique en général, qui a créé une petite société appelée start-up (outil sociétaire particulièrement souple, adapté à cette micro économie). La loi de 1999 a réduit à néant l'intérêt d'une réforme du droit des sociétés. La SAS a complètement modernisé le droit des sociétés. L 227-1 à L 227-20 du Ccom : apports de la modernisation (réglementation de la SAS). En 1999, plutôt que de créer de toute pièce une nouvelle forme sociétaire, le législateur s'est contenté de modifier la SAS créée en 1994. On a élargi l'accès aux SAS, l'ouvrant désormais aux personnes physiques, permettant même la constitution de SAS avec associé unique (SASU). La loi du 4 août 2008 a assoupli davantage les modalités de constitution de la SAS en éliminant l'exigence d'un montant minimal d'un capital social. Section 1 – La constitution de la SAS La SAS n'est plus réservée à certaines sociétés personnes morales, aujourd'hui une SAS peut être instituée par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports (personne physique comme personne morale). Il existe une seule restriction : il faut avoir la personnalité juridique (donc une société en participation ou une société de fait ne pourra pas être associée d'une SAS). Une seule personne peut être associée unique d'une SAS : c'est le cas des SASU. Le capital social de la SAS (depuis la loi du 4 août 2008) peut être fixé librement par les statuts. Avant on exigeait un minimum de 37 000 €. On voit que la SAS va faire concurrence à la SARL. Une SAS ne pourra cependant pas faire appel public à l'épargne. Elle peut contenir comme associées des sociétés qui peuvent (elles) faire appel public à l'épargne. Mais elle même ne le pourra pas. Pour désigner les membres de la société, le terme d'actionnaires serait opportun (puisqu'on a une société par actions). Néanmoins on constate que le législateur n'utilise jamais ce terme, mais celui d'associé. Libéralisation du capital social des SAS : nouvel alinéa ajouté à l'article L 227-2 du Ccom. Cela permettait de distinguer et de donner son intérêt à la SARL (pas besoin d'un capital énorme). Maintenant même les petites entreprises pourront ouvrir une SAS. Ce n'est pas sans danger, dans la mesure où si le capital social statutaire est faible, les fournisseurs de crédit exigeront des garanties supplémentaires qu'ils iront chercher auprès des dirigeants de la société, voire des associés ou de leurs conjoints. Plus que jamais l'autonomie patrimoniale de la personne morale risque d'être un leurre, les associés seront plus nombreux à penser qu'ils sont à l'abri d'une société personne morale, mais cette protection est illusoire s'ils sont caution. Les dispositions renvoient à celles des SA (article L 223-3 du Ccom). Il n'est pas nécessaire que les apports en numéraire soient intégralement libérés dès la souscription. On peut se contenter de libérer la moitié de leur valeur nominale. Il existe d'autres éléments de libéralisation, notamment la possibilité désormais de réaliser des apports en industrie dans la SAS, alors que c'est une société de capitaux. On aura alors des actions offertes en contrepartie d'un apport en industrie. Elles ne seront pas comptabilisées dans le capital social. Ces actions en industrie ne sont pas transmissibles, mais elles confèrent néanmoins des droits de vote et des droits sur les dividendes. Ce sera aux statuts de déterminer quel sera le nombre de droits de vote auxquels pourront prétendre les détenteurs d'action. Un renvoi aux dispositions du Cciv permet de conférer aux apporteurs en industrie les droits de vote, les droits sur les dividendes, du plus petit apporteur de la société. Le législateur prévoit dans la loi du 4 août 2008 que les statuts doivent déterminer quand et comment seront évalués les actions ayant donné lieu aux apports en industrie, et comment elles seront réévaluées en cours de vie de la société. Le législateur fait évaluer des actions en industrie, alors qu'il faudrait évaluer les apports pour attribuer un certain nombre d'actions. De plus, il prévoit une réévaluation en cours de vie sociale, car soit disant les apports en industrie sont susceptibles d'évoluer, et pourtant il n'existe aucune réévaluation pour les apports en nature (autant susceptibles d'évolution). L'évaluation des apports en industrie ne se fera donc pas simplement au moment de la souscription, mais également après. Pour les apports en nature, aucune nouveauté n'est apportée. Ils doivent comme dans les sociétés de capitaux faire l'objet d'une évaluation par un commissaire aux apports. Ces apports en nature pourront être fréquents, ils pourront être faits relativement à des brevets Quant au capital variable des SAS (possible dans les SARL), il n'est simplement pas expressément interdit. Une autre nouveauté, depuis la loi du 4 août 2008, les SAS peuvent être dispensées de la nomination d'un commissaire aux comptes (art L 227-9-1 du Ccom dans un nouvel alinéa : seront seulement tenus de désigner un commissaire aux comptes les SAS qui dépasseront deux des trois seuils fixés par décret. Mais ce décret n'est pas encore paru, ils ne seront pas exactement les mêmes que pour les SNC, SARL). Il y a eu une pression importante de la profession d'experts comptables qui ont tenté d'influer pour qu'il y ait moins de SAS dispensées de commissaires aux comptes que de SARL. Le commissaire aux comptes sera obligatoire pour les SAS présentes dans des groupes de société. Pour les SAS qui de fait se trouveront dispensées de commissaire aux comptes, la nomination de cet expert pourra tout de même être demandée par un ou plusieurs associés représentant au moins 1/10e du capital social. Si une SAS peut être constituée ab initio, elle peut aussi être issue d'une transformation d'une autre forme sociétaire. Dans ce cas là, s'il s'agit d'une société qui n'était pas soumise à nomination d'un commissaire aux comptes, il faudra nommer un commissaire à la transformation, et il faudra l'accord unanime des associés. La règle de l'unanimité a pu servir à expliquer d'autres solutions, notamment pour une opération de fusion d'une SA absorbée par une SAS (les juges du fond saisis par les actionnaires minoritaires de la SA ont eu une interprétation très littérale : CA Versailles 27 janvier 2005, une fusion n'est pas une transformation de société car elle opère dissolution de la société absorbée, il n'y avait donc pas lieu d'appliquer l'exigence d'unanimité des associés pour réaliser cette fusion). Solution critiquée car il existe l'article L 236-5 du Ccom qui joue en matière de fusion : « si l'opération projetée a pour effet d'augmenter les engagements des associés de l'une ou plusieurs sociétés en cause, elle ne peut être décidée qu'à l'unanimité de ces associés ». L'arrêt de la CA a été cassé (Cass Com 17 décembre 2006) : considère qu'une telle opération d'absorption d'une SA par une SAS peut comporter des risques pour l'engagement des associés, il faut donc l'unanimité des associés de la société absorbée. Section 2 – Le fonctionnement de la SAS Il faut rappeler que la SAS est susceptible de présenter des visages très variés car c'est une société très libre. Il peut y avoir des SAS très ouvertes mais également des SAS très fermées (voire plus fermées que des sociétés de personnes avec des clauses d'agrément très strictes), des SAS qui jouent le jeu de la transparence et le jeu du contrôle par les actionnaires, des SAS très concentrationnaires entre les mains d'un homme omnipotent (le président) et à côté des associés qui auront des droits extrêmement amoindris... Tout dépend des statuts. §1 Représentation et gestion de la SAS Article L 227-5 du Ccom : les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée. La liberté statutaire est presque totale, il n'y a qu'une exigence : un seul homme peut représenter la société, c'est le président. Cette exigence est apparue très rigoureuse, car le président ne peut pas tout gérer en même temps dès qu'une société atteint une certaine taille (il faut qu'il soit secondé par des personnes pouvant elles-mêmes engager la société). Les pouvoirs publics ont donc corrigé cette exigence trop lourde, mais il a fallu une décision de jurisprudence (Cass Com, 2 juillet 2002) qui montre les problèmes posés par cette condition (le directeur général n'étant pas le président ne pouvait pas engager la société). Loi du 1er août 2003 : L 227-6 modifié, désormais les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes dénommées directeurs généraux ou directeurs généraux délégués pourront exercer les pouvoirs du président. Le président de la SAS peut être une personne physique ou une personne morale. Il peut être associé ou non. Il peut être déclaré éventuellement irrévocable par les statuts ou au contraire révocable ad notum (révocation libre sans motif à avancer, sans préavis, sans indemnités). Tout peut être réglé librement par les statuts (autonomie importante notamment par rapport à la SA : les dirigeants de la SA peuvent pour certains d'entre eux être révocables ad notum). Pour la SAS rien n'est imposé par le code, donc on peut tout faire. On retrouve tout de même certaines constantes. Même si une révocation est possible sans juste motif, il faut appliquer des principes généraux de protection des dirigeants de société, à savoir qu'il ne faut pas le révoquer d'une façon vexatoire et de surcroît il faut respecter le principe du contradictoire (Cass com 23 octobre 2007,Joly 2008 p 197 §43, CA Toulouse 22 janvier 2008, Joly 2008 p 480). Cet arrêt permet également au juge de contrôler un tant soit peu l'indemnité versée au dirigeant. Elle ne peut pas être accordée sur le fondement de l'article 1382 du Cciv (comme l'avait décidé la CA : arrêt cassé). Il n'y a pas de disposition légale prévoyant une éventuelle révocation judiciaire du président de la SAS. Donc à priori elle n'est pas possible (la Cour de cassation ne s'est pas encore prononcée). Or le président de la SAS peut être tout puissant, n'ayant de comptes à rendre peut-être qu'à la seule AG des associés. De plus, il peut être irrévocable de fait (s'il est majoritaire). Au sein de la SAS, il peut y avoir une sorte de dirigeant complémentaire (ex : directeurs généraux qui suppléent le président, conseil d'administration possible également). Si on prend une telle mesure, il faut être très rigoureux dans la rédaction des statuts. En effet, dans la SA tout ou presque est instrumentalisé par les dispositions du code des sociétés, donc les statuts ne sont pas compliqués à rédiger, tandis que pour la SAS, si on prévoit un conseil d'administration, il faut tout prévoir (nomination, rémunération, pouvoirs, révocations) sinon il ne sera pas encadré. Le juge risque d'être saisi, mais ne pourra pas donner de réponse sans avoir les éléments nécessaires. C'est un aspect un peu lacunaire de la SAS : c'est à la fois un atout et un inconvénient (grande liberté statutaire mais risques dans l'application). De plus en plus de statuts types circulent. Concernant les pouvoirs du président, il peut être omnipotent, n'ayant de comptes à rendre qu'aux seuls associés. Si on veut le mettre sous tutelle (que certains de ses actes soient autorisés par un organe, tel que conseil d'administration ou AG des associés), il faudra le prévoir expressément. On retrouve ici aussi quelques constantes. Les restrictions statutaires de pouvoirs du président de la SAS ne sont pas opposables aux tiers. De plus, le président pourra engager la société même lorsqu'il sort de l'objet social (puisqu'il s'agit d'une société de capitaux). En revanche, une disposition que l'on trouvait dans les SA n'a pas été reprise dans les SAS : en effet, dans les SA, pour que le dirigeant de la société puisse engager la société comme caution, aval ou garantie auprès des tiers, il faut l'autorisation préalable du conseil d'administration, à peine d'inopposabilité de l'acte à la SA. Il existe donc un garde fou dans les SA pour ces actes lourds de conséquences. Et donc cette disposition n'existe pas pour les SAS. Un président pourrait seul engager par des cautionnements, avals et garanties la SAS. Il est possible de prévoir une clause limitative de pouvoirs du président dans les statuts, mais le problème est que ces clauses ne seront pas opposables aux tiers. En revanche, comme dans les SA, on peut retrouver un mécanisme de conventions règlementées libres ou interdites entre le dirigeant et la société ou entre les associés et la société. On a aligné le régime de la SAS sur celui de la SA (L 227-11 du Ccom et L 227-10 du Ccom). Une complication intervient, liée à la possible disparition des commissaires aux comptes dans les SAS. Dans la SA (repris dans la SAS), les conventions courantes doivent être transmises au commissaire aux comptes. Mais les conventions courantes qui ne sont significatives pour aucune des parties en raison de leur objet ou de leur implication financière doivent seulement être communiquées à leur demande aux associés. Quant aux conventions règlementées, elles doivent faire l'objet d'un rapport fait par un commissaire aux comptes et devant être approuvé par les associés (L 227-10 du Ccom, modifié par la loi du 4 août 2008 qui précise que c'est le commissaire aux comptes, ou s'il n'en a pas été désigné le président de la société, qui établit le rapport sur les conventions règlementées). Quant aux conventions courantes de l'article L 227-11 du Ccom, aucune modification n'est apportée par la loi de 2008, donc s'il n'y a pas de commissaire aux comptes, on ne sait pas à qui transmettre ces conventions (sans doute à l'AG). Il faut préciser dans les statuts qui peut participer au vote sur les conventions règlementées (président, associé concerné par la convention). On retrouve également des conventions interdites entre le président et la société ou entre un associé et la société. Il est fait expressément renvoi à l'article L 225-43 du Ccom (disposition des SA) qui interdit au président ou à un dirigeant de la société ou à un associé personne physique de se faire consentir des emprunts, des découverts par la société, ou des avals et garanties pour leurs engagements envers des tiers. Le statut social du président : principe de liberté statutaire. Le président peut être rémunéré ou bénévole, il peut être rémunéré comme les administrateurs de SA par des jetons de présence ou recevoir une rémunération plus régulière. Dans tous les cas, si une rémunération du président est prévue, elle sera considérée comme une rémunération purement contractuelle, qui par conséquent relèvera de la procédure des conventions règlementées. Le président peut éventuellement cumuler son mandat de représentant de la société avec un contrat de travail (comme dans la SARL) : on applique les raisonnements habituels (question du lien de subordination). Le président a socialement un statut de salarié (comme le dirigeant de SA, et comme le gérant minoritaire de la SARL). La responsabilité du président : responsabilité civile de droit commun et responsabilité pénale des dirigeants de sociétés de capitaux (abus de biens sociaux, délit de distribution de dividendes fictifs, abus de pouvoir ou de voix, défaut d'établissement des comptes sociaux, défaut de consultation des associés en cas de perte de plus de la moitié du capital social). Les dirigeants désignés par les statuts sont aussi susceptibles de voir leur responsabilité engagée. §2 Les associés On peut emprunter le terme d'actionnaires, ce qui fait apparaître l'aspect société de personnes que l'on peut observer dans la SAS. En effet, on peut faire de la SAS une société très capitalistique, mais aussi très fermée, voire plus fermée que certaines sociétés de personnes. Il convient de rappeler que dans les SAS les associés ont une responsabilité limitée au montant de leurs apports (cela peut apparaître en opposition avec le principe de liberté statutaire). A- Le droit de participer à la vie collective Aussi libre soit-elle, la SAS doit respecter les droits fondamentaux des associés, notamment le droit de participation à la décision collective. Il appartiendra aux statuts de déterminer quelles décisions doivent être prises par la collectivité des associés. Toutefois, certaines décisions relèveront de toute façon obligatoirement de la décision des associés : l'augmentation ou de la diminution du capital social, des opérations de scission ou de fusion de la société, la nomination éventuelle du commissaire aux comptes, la transformation de la SAS en une autre forme sociétaire, la dissolution de la société, l'approbation des comptes, certaines modifications de clauses statutaires (clauses d'inaliénabilité et clauses d'agrément). Le non respect du recours à la décision collective entraînera l'application d'une sanction pénale à l'encontre du dirigeant (L 244-2 du Code des sociétés). L'approbation des conventions règlementées est bien sûr également soumise à décision collective. Toutefois décision collective ne signifie pas forcément réunion de l'AG. Elles peuvent être prises par consultation écrite ou dans un acte signé par tous si les statuts le prévoient. La décision collective des associés de la SAS peut s'exprimer de façon extrêmement réduite (les statuts peuvent s'en tenir aux seules décisions où la décision collective est obligatoire, et de plus l'AG n'est pas obligatoire). Il n'y a que pour l'approbation des comptes qu'il faudra toujours procéder à la réunion de l'AG. C'est pourquoi on interdit l'appel public à l'épargne car on sait qu'on peut réduire considérablement les droits des associés. B- Le droit de vote On applique toujours le principe de liberté statutaire. On peut attribuer à chaque associé un droit de vote en fonction de sa personne et non en fonction de sa part dans le capital social. On peut donc faire renaître l'aspect société de personnes. On peut aussi faire comme dans la SARL et dire qu'à chaque action correspondra une voix. Ou encore, faire des actions à droit de vote multiple (le seul équivalent est la société civile, où on peut également dépasser le droit de vote double). On va trouver dans les SAS (comme dans les SA) des actions de préférence car elles apportent dans la SA la souplesse que celle ci n'a pas. Ce sont des catégories d'actions particulières, conférant des droits ou des obligations particuliers à leur titulaire, qu'on retrouve dans les SAS quand les statuts les ont prévu. Certaines actions de préférence peuvent être dépourvues de droits de vote, cela est précisé par la loi du 4 août 2008 : ces actions de préférence sans droit de vote sont privées de droits préférentiels de souscription pour toute augmentation de capital social. On peut trouver des dispositions particulières dans les statuts de la SAS concernant les droits de vote. Certains associés peuvent en effet se voir attribuer des clauses de véto (qui permettront de s'opposer formellement à une décision collective). Elles ne doivent pas être utilisées à titre général, elles sont souvent orientées vers certains types d'opérations (ex : fusions). On peut aussi rencontrer des clauses d'ajournement. Le titulaire d'une telle clause peut renvoyer alors la prise de décision à une délibération ultérieure. Certains associés peuvent donc avoir plus de pouvoirs que d'autres. Il faut déterminer dans quelles conditions seront adoptées les décisions. Il y a certaines contraintes. Certaines dispositions doivent obligatoirement être prises à l'unanimité des associés (L 227-19 du Ccom), par exemple les décisions emportant modification de l'engagement des associés, les décisions modifiant des clauses d'agrément, des clauses d'inaliénabilité ou des clauses d'exclusion. Pour le reste, ce sont les statuts qui décident à quelle majorité peut être considérée comme adoptée telle ou telle décision. La Cour de cassation a récemment considéré qu'on ne peut pas exclure de son droit de vote un associé (il s'agissait pourtant pour lui de voter pour la décision de sa propre exclusion) : Cass com, 23 octobre 2007 (Dalloz 2007, p 2726). C- Le droit à l'information Cela doit être prévu dans les statuts. Les dispositions relatives à l'information des actionnaires de la SA ne s'imposent pas dans la SAS. Un risque peut apparaître si les statuts ne prévoient que le strict minimum. Cela se résoudrait à la seule obligation sous peine de sanction pénale pour le président d'établir des comptes sociaux et de les communiquer aux associés. Quand un changement de contrôle frappe la SAS, ou concerne une société associée de la SAS, les autres associés doivent être informés. On comprend pourquoi une telle forme sociétaire ne peut pas faire appel public à l'épargne. Mais l'inverse est possible : prévoir un droit à l'information large et important. On peut même prévoir que des tiers à la société auront un certain droit à l'information (ces tiers sont ciblés précisément, ce sont les partenaires privilégiés, des investisseurs...). D- Le droit de cession d'actions On retrouve l'ambivalence de la SAS. Les cessions peuvent être libres (société de capitaux), mais on peut aussi rencontrer des SAS qui seront très fermées (comme de véritables sociétés de personnes). On peut trouver des clauses d'agrément statutaires, qui peuvent être plus strictes que dans les sociétés civiles par exemple. Ainsi, on peut trouver des clauses d'agrément concernant des membres de la famille du cédant, ou un autre associé de la société alors que cela est interdit dans les SA. Cela restreint donc l'achat d'action pour un membre de la famille du cédant voire même pour un membre de la société. On peut prévoir des clauses d'agrément qui seront adoptées à une majorité simple, qualifiée voire même unanimité. On ne sait pas ce qu'il en serait du cédant qui se verrait refuser un agrément à la cession de ses actions. Faut-il organiser son retrait ? Cela signifie qu'il faut prévoir l'organisation du retrait, ainsi que les méthodes d'évaluation des actions. Dans les SAS le législateur d'emblée a inscrit que le non respect des clauses d'agrément est sanctionné par la nullité de la cession. On sait que dans des pactes extra statutaires dans lesquels on a prévu un agrément pour une cession, cette nullité sera beaucoup plus difficile à obtenir. C'est la démonstration que le législateur entend renforcer les dispositions statutaires de la SAS. Il est donc préférable de faire des pactes statutaires que des pactes extra statutaires (opacité car non publiés). Pour les clauses de préemption, les statuts peuvent prévoir ces clauses en faveur de certains associés. Ces clauses de préemption pourront être complétées par des clauses de plafonnement, par lesquelles les associés s'engageraient à ne pas acquérir directement ou indirectement au delà d'un certain seuil déterminé d'actions. Il s'agit de maintenir l'équilibre de la société. Pour une clause de préemption, les statuts peuvent prévoir la sanction en cas de non respect de ces clauses (nullité, exclusion de l'associé non respectueux). Pour une clause extra statutaire non respectée, il existe un réel problème pour sanctionner (en général on obtient juste des dommages intérêts). A l'origine, la SAS proposait déjà l'inclusion de certaines clauses concernant les associés. A sa seconde naissance, le législateur a repris cette faculté d'introduire dans les statuts de la SAS des clauses pouvant porter atteinte à certains droits fondamentaux des associés. Cela concerne les clauses d'agrément mais aussi d'autres types de clauses : clauses d'inaliénabilité, clauses d'exclusion d'un associé. On porte atteinte pour les unes au droit de céder les actions (droit patrimonial) et pour les autres au droit de faire partie de la société. Il faut cependant qu'elles soient légitimées par un intérêt sérieux et il faut qu'elles soient limitées dans le temps : l'atteinte perpétuelle au droit de propriété et au droit de céder les actions est interdite. Les clauses d'inaliénabilité ne doivent pas dépasser 10 ans d'après le législateur. Ces clauses sont intéressantes pour maintenir le noyau dur des fondateurs de la société. Concernant les clauses d'exclusion, c'est la première fois que le législateur permet officiellement de prévoir de telles clauses dans les statuts. Encore faut-il que la clause soit bien rédigée. Une clause d'exclusion ne doit pas être rédigée en termes trop généraux. Il faut prévoir des motifs particuliers d'exclusion (ex : non respect des dispositions statutaires, non respect d'une clause d'agrément). Cela peut comporter un certain intérêt, on peut lier l'exclusion à la conservation d'une certaine prérogative, d'un poste, d'un travail (ex : un directeur général se trouve aussi être associé de la société, il commet une faute quelconque qui justifie sa révocation, il n'est donc plus directeur général mais reste associé, on peut alors lier au statut d'associé le fait de conserver le statut de dirigeant). On peut lier aussi le statut d'associé à la conservation d'un contrat de travail au sein de la société. Cass com, 23 octobre 2007 : un associé faisait l'objet d'une mesure d'exclusion, et en l'occurrence l'exclusion elle même ne posait pas problème. Le problème qui s'est posé est qu'il était prévu que l'associé concerné par l'exclusion ne pouvait pas participer au vote sur son exclusion. La Cour de cassation sanctionne ce comportement, et énonce qu'on ne peut pas interdire à l'associé de voter sur sa propre exclusion. Cet arrêt donne un coup de frein à la liberté statutaire dans les SAS. Il semble redonner sa valeur d'origine au droit de vote des associés (et pas simplement au droit de participer à la décision collective). Dans les clauses d'exclusion il faut organiser les modalités de départ de l'associé exclu. Le problème d'un associé est qu'il a une double personnalité (associé et propriétaire de ses actions). L'exclure de la société ne permet pas de régler le rachat des droits sociaux (évaluation, modalité de versement, etc). Ces points doivent être précisés dans les statuts. Les clauses d'exclusion existaient avant mais surtout d'une façon extra statutaire. Du coup, cela repose la question des pactes statutaires dans les SA. Jusqu'ici on ignorait leur efficacité auprès des juges. A présent avec la SAS, deux raisonnements peuvent s'en déduire. Soit on dit que puisque c'est permis pour les SAS, cela peut l'être pour les SA ; soit on dit l'inverse : c'est expressément permis pour les SAS, ce n'est donc pas possible dans les SA. Dans les SA on ignore donc l'efficacité d'une telle clause d'exclusion incluse dans les statuts des SA. Concernant la SASU, son régime est celui de la SAS avec les aménagements dus au fait que l'associé unique doit assumer le rôle rempli par la collectivité des associés dans les autres formes sociétaires. Comme dans l'EURL il est possible d'avoir un associé unique ainsi qu'un dirigeant tiers. Les mêmes mesures simplifiant le fonctionnement d'une société à associé unique (loi du 4 août 2008) ont été étendues à la SASU. Selon cette même loi, il est offert aux SAS ainsi qu'aux SA remplissant certaines conditions (taille, CA) la possibilité d'opter pour le régime de transparence fiscale des sociétés de personnes (et échapper ainsi à l'IS). Cette option ne peut servir que 5 ans cependant. La SAS est la société la plus importante aujourd'hui dans le système sociétaire français. TITRE 3 – LA SOCIETE ANONYME C'est une société très institutionnalisée, très précise dans ses règles. Elle a perdu de l'importance par rapport à la SAS (beaucoup plus simple). Mais elle ne disparaîtra jamais, notamment car elle peut faire appel public à l'épargne. Le reproche récurent de la SA est qu'elle est appelée à organiser aussi bien des petites et moyennes entreprises familiales que de très grosses sociétés faisant l'objet d'une cotation sur un marché spécifique. Les mêmes dispositions sont donc susceptibles de s'appliquer à toutes ces entreprises, même si pour les entreprises faisant l'objet d'une cotation on aura de surcroît l'application des mécanismes boursiers. Chapitre 1 – L'existence de la SA Section 1 – La constitution de la SA L'appel public à l'épargne n'a pas été strictement défini pendant longtemps. La loi de 1966 ne faisait pas apparaître cette distinction entre sociétés faisant APE et celles ne le faisant pas comme essentielle. Ce sont des législations ultérieures qui ont accentué cette différenciation, particulièrement avec l'institution de la commission des opérations de bourse. Pendant longtemps, cette commission aux opérations de bourse s'est appuyée sur une présomption pour déterminer qu'une société faisait APE (présomption lorsqu'une société était composée de plus de 300 associés [100 par la suite]). Une loi du 2 juillet 1998 a pu apporter une définition plus précise de l'APE par l'article L 411-1 du CMF : « l'APE est constitué par l'une des opérations suivantes : l'admission d'un instrument financier créé par la société sur un marché règlementé l'émission d'instruments financiers dans le public en ayant recours soit à la publicité soit au démarchage soit à des établissements de crédit ou d'investissement » Dès lors qu'il y a APE, la protection de l'épargne publique va susciter certaines mesures de protection. Il faudra notamment que la SA sollicitant l'épargne du public ait elle-même une assise financière assez large (capital social de 225 000 €). Pour renforcer la transparence des comptes de ces SA, il faudra nommer deux commissaires aux comptes. Une note d'information devra être réalisée qui recevra visa de l'AMF (cette note étant destinée à l'information du public). L'APE se justifie lorsqu'on a des projets ambitieux qui ne pourront pas être financés par les seuls actionnaires de départ. Cela peut également résulter de choix politiques ou sociaux. Toutefois peu de sociétés se constituent d'emblée en faisant APE. Ce sont plutôt des SA classiques qui en cours de vie sociale décident de faire un APE (il faut alors qu'elles remplissent les conditions). §1 Les conditions de fond de constitution de la SA A- Les conditions tenant aux actionnaires Ce sont des conditions générales, on est moins exigeants pour la SA que pour certaines sociétés de personnes (telles que les SNC). Par exemple, les associés (qu'on peut ici appeler actionnaires) n'ont pas la qualité de commerçant. Des mineurs peuvent donc faire partie d'une SA. Il n'y a pas de limitation en nombre maximal d'associés. En revanche il y a un plancher minimal de 7 associés (cette condition devant être réalisée le jour où est établi le certificat du dépositaire au moment de la constitution de la société). Si la condition n'est pas remplie, la SA ne sera pas pour autant nulle. Tout intéressé pourrait en exiger la régularisation. Si la diminution du nombre d'associés intervient en cours de vie sociale, il peut s'agir d'un risque de dissolution, mais tempéré par des possibilités de régularisation même assez tardives. Concernant les SELAFA (Société d'Exercice Libéral A Forme Anonyme), qui empruntent la forme des SA, il suffit de 3 associés pour remplir les exigences légales. Le mode de calcul du nombre d'associés peut être important. Par exemple lorsque des époux apportent des biens même communs à une SA, ils seront considérés comme deux actionnaires différents. Lorsqu'un bien indivis est apporté à une SA, les indivisaires seront en principe comptabilisés comme autant d'actionnaires différents. Pour les SA dont l'Etat détient la majorité du capital social, il n'y a plus besoin depuis la loi de 1993 (loi de privatisation) de réunir 7 associés. B- Les conditions tenant au capital Pour les SA faisant APE, elles doivent réunir un capital social de 225 000 €. Pour les autres, il y a toujours l'exigence d'un montant de 37 000 €. Dans certaines activités ce capital minimal sera augmenté (pour les sociétés d'assurance : 450 000 €, pour les banques : on applique les exigences des SA faisant APE donc 225 000 €). Par ailleurs, les SA étant des sociétés où l'intangibilité du capital social doit être assurée, la variabilité du capital social ne sera pas admis, sauf lorsqu'il s'agit de SA coopératives (régime spécifique d'organisation) ou de sociétés d'investissement à capital variable (appelées également Sicav). Donc à part dans ces exceptions, les clauses de variation du capital social sont interdites. Le montant du capital social doit figurer sur tous les documents émanant de la SA. Il doit être intégralement souscrit (réparti intégralement entre les actionnaires). Les apports en numéraire seront les plus fréquents, et n'ont pas besoin d'être libérés immédiatement (article L 225-3 al 2 du Ccom : la moitié de l'apport en numéraire doit être libérée immédiatement, le reste pouvant être libéré en une ou plusieurs fois sur requête du conseil d'administration ou du directeur général dans un délai qui ne pourra pas excéder 5 ans). Les apports en nature sont possibles quand ils sont intégralement et immédiatement libérés, mais pour assurer une réelle consistance du capital social il faudra procéder à une évaluation de ces apports par un commissaire aux apports. Les apports en industrie ne sont pas recevables dans une SA (différence avec la SAS). La responsabilité de la SA est imputable aux associés fondateurs qui doivent réparer les préjudices causés tant aux actionnaires qu'aux tiers qui avaient déjà contracté avec la société en formation. Il s'agit d'une responsabilité solidaire. §2 Les conditions de forme de constitution de la SA (voir annexes) Section 2 – La disparition de la SA §1 La disparition par dissolution On retrouve les causes traditionnelles de dissolution des sociétés. On peut rencontrer une dissolution pour cause de mésentente entre associés entraînant une paralysie des organes sociaux. Dans le cadre d'une SA relativement importante, la mésentente entre associés prendra surtout l'aspect d'un assentiment entre deux groupes d'associés. On peut également rencontrer une dissolution anticipée de la société. Il faut dans ce cas tenir compte de l'éventuel groupe d'obligataires existant au sein des SA (les SA peuvent émettre des obligations et donc compter des obligataires constitués également en AG d'obligataires). Ces obligataires ne votent pas dans les AG d'actionnaires. Ils n'auront pas leur mot à dire concernant une éventuelle dissolution anticipée de la société, mais ils peuvent exiger d'être remboursés avant terme des sommes qu'ils ont prêté à la société dans le cadre de l'emprunt obligataire. Il ne peut pas y avoir de dissolution pour cause de décès d'un associé ou pour cause de faillite ou pour cause de révocation d'un dirigeant. Toutefois, du fait du caractère institutionnel de la SA et de la responsabilité limitée des associés, on rencontrera certaines causes de dissolutions particulières. Par exemple, si le nombre d'associés descend en dessous de 7 pendant plus d'un an, c'est une cause de dissolution. En cas de réunion de toutes les actions en une seule main, une dissolution doit également intervenir (il n'existe pas de SA à associé unique). En cas de perte de la moitié du capital social (L 225-248 du Ccom), dissolution également (on réunit d'abord une AG extraordinaire dans les 4 mois de la perte de capital, si l'AG n'est pas réunie les dirigeants encourent des sanctions pénales ; l'AG est réunie pour prendre une décision : soit réaugmentation du capital social [reconstitution des capitaux propres], soit réduction du capital social pour le mettre à hauteur des capitaux propres [ce qui ne résout pas le fond du problème], soit dissolution de la société). Quelle qu'elle soit, la résolution de l'AG doit être déposée au greffe du tribunal de commerce, inscrite au RCS et publiée dans un journal d'annonces légales, sous peine de sanctions pénales. A défaut de prise de décision dans un délai de 2 ans, tout intéressé pourra demander la dissolution de la société. Enfin il peut y avoir dissolution de la SA dans l'hypothèse d'une réduction du capital social au dessous du seuil légal. Si une telle réduction intervient, tout intéressé peut demander la dissolution de la société, sauf à ce que la société ne prenne la décision de changer de forme sociétaire. Néanmoins, il existe une situation où on permet à la SA d'abaisser son capital social en dessous du seuil légal voire le réduire à 0, à la condition suspensive d'une augmentation de capital corrélative destinée à relever ce capital à son minimum. On appelle cela le « coup d'accordéon » (on descend le capital pour le remonter presque aussitôt). C'est une opération légale qui permet en fait de renouveler les apports de capital et les actionnaires de la SA. Les actionnaires minoritaires peuvent avoir l'impression d'être mis à l'écart par ce type d'opération (Cass Com, 17 mai 1994, Revue droit des sociétés 1994, com n°142 ; CA Besançon 2 décembre 1998, Revue droit des sociétés 1999 p 362 ; CA Versailles 20 mai 1999, Joly 2000 p 186 ; Chronique Fauchon « La validité de l'accordéon encore renforcée » Joly 1999 n°224). Le problème vient de ce qu'on va trouver des droits préférentiels de souscription (retrouvés en SARL également) : droits prioritaires pour les associés déjà en place, pour bénéficier d'une augmentation de capital. S'ils exercent ce droit, les associés nouvellement sollicités ne pourront pas entrer dans la SA. En pratique, avant le coup d'accordéon, on fait adopter par l'AG des actionnaires une renonciation à leurs droits préférentiels. Les associés fondateurs ne pourront plus être prioritaires sur l'augmentation du capital social. On peut alors voter l'adoption du coup d'accordéon. Les associés minoritaires ne peuvent pas s'opposer à ces décisions, même en invoquant un abus de majorité (les juges ont considéré qu'il n'y avait pas abus de majorité car l'opération peut s'avérer bénéfique dans l'intérêt de la société, et non pas seulement dans l'intérêt des associés majoritaires). §2 La transformation La transformation n'entraîne pas disparition de la personne morale, qui est maintenue pendant les opérations de transformation. La transformation implique surtout une modification des statuts. Elle prendra effet vis à vis des tiers lorsque les formalités de publicité seront terminées (dépôt au greffe du PV de transformation et des statuts modifiés, modification au RCS, insertion au Bodacc). Toutefois la décision de transformation met fin au pouvoir des organes sociaux (organes d'administration ou de surveillance) sans que ceux-ci puissent alors invoquer une révocation sans juste motif. A- Les règles générales Pour pouvoir effectuer une transformation de SA, il faut au moins que 2 bilans, 2 exercices sociaux aient été approuvés, ce délai étant éventuellement calculé à partir de l'immatriculation de la société. L'AG prend la décision de transformation, elle statue en fonction d'un rapport remis par le commissaire aux comptes, établissant que les capitaux propres sont équivalents au capital social. Le rapport faisant état d'un niveau de capitaux propres suffisant est prépondérant (même si l'unanimité des associés votait la transformation, elle ne pourrait avoir lieu sans ce rapport, sinon le commissaire aux comptes engagerait sa responsabilité). Cela a été un des gros obstacles empêchant la transformation des SA en SAS. S'il existe une AG d'obligataires dans la SA, ils devront approuver cette transformation. S'ils refusent, cela ne sera pas nécessairement un obstacle à l'opération (il ne s'agit que d'une consultation, ils n'ont pas voix déterminante sur l'opération). En revanche, les obligataires qui le demandent devront être remboursés (L 225-244 al 2 du Ccom, L 228-62 du Ccom). B- Les règles spéciales Lorsque qu'une SA veut se transformer en SNC, certaines exigences sont moins fortes, notamment les exigences de forme. Il n'y a pas besoin d'attendre 2 exercices sociaux approuvés, ni d'un rapport du commissaire aux comptes. Mais comme une telle transformation entraîne une aggravation de l'engagement des associés, il faudra l'accord unanime de ceux-ci. Il faudra que les associés soient à même d'avoir la qualité de commerçants. Pour une transformation en société civile, on retrouvera les mêmes règles que pour la transformation en SNC. Il faudra bien sûr que l'objet de la société soit civil. L'unanimité sera exigée. On retrouve l'exigence d'unanimité pour une transformation en SAS (notamment car la très grande liberté statutaire de la SAS peut générer des risques pour les droits des associés). Quant à la transformation en SARL, l'unanimité ne sera pas nécessaire. La décision de transformation doit être prise à la majorité des deux tiers du capital social. Il faut que la société respecte les seuils concernant le nombre d'associés. Chapitre 2 – L'organisation du pouvoir dans la SA Section 1 – La répartition du pouvoir au sein de la SA Sous-section 1 – Les dirigeants Intervention de la loi NRE de 2001 qui a considérablement modifié l'organisation du pouvoir dans les SA, au point que certains considèrent aujourd'hui qu'il y a en fait en France 3 modes d'organisation de la SA : la SA moderne, et deux modes de SA classique (SA classique avec une direction bicéphale avec un président du conseil d'administration et un directeur général ; et une SA classique avec une direction moniste où le président du conseil d'administration serait en même temps directeur général). Le gouvernement d'entreprise est un mécanisme qui vient des EU qui tend à instaurer plus de transparence, plus de surveillance des organes de gestion, et qui tend à renforcer les pouvoirs des actionnaires dans la direction des SA. La loi NRE est une loi qui démontre l'influence du lobbying des fonds anglo-saxons d'investissement. Cela ne vise pour l'essentiel que les sociétés faisant APE (faisant l'objet d'une cotation sur un marché règlementé). Auparavant dans la SA classique, il existait une structure pyramidale où la hiérarchie était très forte entre les différents organes (application de la loi de 1966). Président du CA Conseil d'administration AG Cass 4 juin 1946 : rappelle que les organes de gestion et de direction de la SA doivent respecter les prérogatives et les compétences de chacun des autres organes. Cet arrêt a été repris par la loi de 1966. La toute puissance reconnue au président du CA inquiétait les investisseurs américains. Ce président du CA pouvait se faire aider de directeurs généraux. La loi NRE va bouleverser cette hiérarchie. Son but est de minimiser le pouvoir de ce seul président du CA. Elle va faire obligation au conseil d'administration des SA de choisir entre deux modes de fonctionnement, soit l'organisation bicéphale, soit l'organisation moniste. Président du CA Directeurs généraux Président CA + DG (PDG) CA CA AG AG organisation bicéphale organisation moniste On retrouve l'ancienne appellation : PDG à la tête de la hiérarchie Les SA ont fait majoritairement le choix de l'organisation moniste. Mais les SA cotées en bourse ont fait le choix de l'organisation bicéphale. §1 Dans les SA classiques A- Le conseil d'administration 1° Les administrateurs membres du CA Les administrateurs sont en nombre encadré par le législateur : 3 au minimum, 18 au maximum, avec la possibilité de dépasser ce plafond pendant un délai de 3 ans en cas de fusion de SA (24 administrateurs maximum). Les administrateurs peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales. Lorsqu'il s'agit d'une personne morale, il faut obligatoirement nommer un représentant permanent (personne physique) pour assurer concrètement la représentation. Jusqu'à peu, les administrateurs devaient obligatoirement être actionnaires. Depuis la loi du 4 août 2008 NRE, cette obligation a été atténuée par une modification de l'article L 225-25 du Ccom : « les administrateurs peuvent être des actionnaires si les statuts l'exigent ». Les statuts peuvent déterminer combien d'actions sont nécessaires pour être administrateur. La notion d'administrateur indépendant (notion des EU) n'existait pas en France quand les administrateurs devaient être des actionnaires, maintenant cela pourrait exister. L'administrateur n'a pas la qualité de commerçant. Mais l'exercice d'une fonction publique est considérée comme incompatible avec la fonction d'administrateur (CE 15 décembre 2000, Droit des affaires 2000, n° 1120 p 950 : retire à un fonctionnaire même non rémunéré comme administrateur ce titre d'administrateur). Un mineur non émancipé ne pourra pas non plus être administrateur. Les statuts peuvent de plus définir une condition d'âge. A défaut, il faut que les deux tiers des administrateurs aient moins de 70 ans. Les administrateurs ne se dispersent pas trop (disposition particulière de la loi NRE : limite les possibilités de cumul de mandats). Les mandats d'administrateurs ne doivent pas s'élever à plus de 5. Cela peut poser problème lorsqu'on est en présence d'un petit groupe de sociétés, on peut arriver très vite à ce seuil. C'est pourquoi les SA confrontées à ce problème ont opté pour une transformation en SARL plutôt que de diminuer le nombre de mandats (pas de restriction de ce type dans les SARL). Lorsqu'on a à faire à un président du conseil d'administration (donc administrateur) qui est en même temps directeur général, une loi a décidé que cela ne valait que pour un mandat (chron. « Cumul des mandats, la réforme de la loi NRE » Dalloz 2002 p 3066). Les administrateurs sont élus par AG ordinaire, l'élection devant être inscrite à l'ordre du jour sous peine de nullité. Cependant une exception : au conseil d'administration seront présents des représentants des salariés qui sont en surnombre par rapport au nombre normal d'administrateurs, ils sont élus par les salariés. 2° Le fonctionnement du conseil d'administration C'est un organisme collégial qui n'a pas la personnalité morale. Le conseil d'administration peut se réunir un nombre indéterminé de fois dans l’année : ce sont les statuts qui déterminent le nombre de réunions du CA. Le CA est convoqué par le président du CA. Mais s'il n'y a pas eu de réunion depuis plus de 2 mois, le tiers des membres du CA, ainsi que le directeur général si l'on a à faire à une fonction dissociée (président différent du DG), peuvent demander la convocation du CA au président. Le CA comptera deux membres du comité d'entreprise, l'un appartenant à la catégorie des cadres techniques, l'autre à la catégorie des employés et ouvriers. Ces membres n'ont qu'une voix consultative au CA (ils sont en surnombre). Mais si on oublie de les convoquer, des poursuites pénales peuvent s'appliquer : délit d'entrave. L'absence de convocation des membres du CE était susceptible d'entraîner la nullité des délibérations du CA, mais depuis un arrêt (Cass soc 26 mai 1998, Joly 1999 p 264) on se contente de retenir le délit d'entrave. On compte au CA également le commissaire au compte (on ne fait plus de distinction selon la taille, le chiffre d'affaires etc dans les SA : la présence d'un commissaire au compte est obligatoire, et dans la société et à certaines réunions du CA). C'est le cas pour les réunions qui ont pour objet l'examen ou l'arrêt des comptes annuels et des comptes intermédiaires. Si la SA est à direction dissociée, le DG n'est pas obligatoirement convoqué aux réunions du CA. Le CA ne pourra délibérer valablement que si la moitié au moins de ses membres est présente : exigence de quorum de droit public (toute clause contraire serait réputée non écrite), pour le décompte de ce quorum on ne tient pas compte des administrateurs représentés (uniquement ceux qui sont vraiment présents). Les administrateurs votent par tête, le président du CA n'ayant pas voix prépondérante, mais il pourra tout de même départager parfois en cas d'égalité. Les adoptions du CA sont adoptées à la majorité des membres présents ou représentés, mais les statuts peuvent être plus exigeants et réclamer des majorités renforcées. B- Le président du conseil d'administration et/ou la Direction Générale La plupart des SA ont opté pour une organisation où le président du CA est également le DG. 1° Le statut du président du conseil d'administration L 225-47 et L 225-51-1 du Ccom. Le président du CA est issu du CA, c'est un administrateur personne physique. Il est élu par les administrateurs, et non pas désigné par les actionnaires. Il ne doit pas avoir plus de 65 ans. Les statuts peuvent prévoir la durée de son mandat (à défaut, le mandat est subordonné à celui d'administrateur, mais il est renouvelable indéfiniment). Les mêmes règles de cumul que pour les administrateurs s'appliquent au président du CA. Mais une certaine souplesse : les mandats réalisés dans une filiale ne sont pas comptabilisés aussi strictement (L 22521 al 2 du Ccom). 2° Le statut du directeur général Position renforcée par la loi NRE. Le DG est nommé par le CA (et non les actionnaires). Il est le dirigeant opérationnel de la société alors que le président du CA est davantage le dirigeant stratégique. Il a perdu plusieurs prérogatives comparé au président du CA. Il doit être une personne physique, mais il n'a pas besoin d'être administrateur (sauf si les statuts le réclament). Il ne doit pas avoir plus de 65 ans. Il ne peut y avoir qu'un seul DG aujourd'hui, mais il peut nommer des DG délégués (qui auront moins de prérogatives que le DG principal). Il est soumis à la règle de cumul des mandats (mise en place par la loi NRE) : pas plus d'un mandat de DG par personne (L 225-54-1 et L 233-16 du Ccom). C- L'attribution des pouvoirs 1° Les pouvoirs propres du CA Ses pouvoirs ont été le plus renforcés. L'article L 225-35 du Ccom met à jour une certaine répartition de compétences et fait apparaître 5 types de prérogatives pour le CA. Le CA a un rôle de mise en place des organes sociaux : il nomme le président du CA et le DG, il les révoque, il détermine leur rémunération. En cas de DG délégués, il les nomme. Il prend les mesures nécessaires au bon fonctionnement des AG. Il convoque l'AG et fixe l'ordre du jour. Il établit les comptes annuels et propose l'affectation des résultats. Le CA a un rôle d'orientation stratégique (il « détermine les orientations de l'activité de la société et veille à leur mise en œuvre »). Il ne se contente pas de suivre les directives du DG, il a aussi une faculté d'initiative, ou au moins de proposition, de suggestion. On peut penser que le DG devra rendre des comptes au CA quant aux orientations stratégiques souhaitées par le CA. Le CA a un pouvoir d'intervention permanent dans les affaires de la société. Le CA peut désormais se saisir « de toute question intéressant la bonne marche de la société et il peut régler par ses délibérations les affaires qui la concernent ». Pour l'instant on mesure mal l'ampleur de ce pouvoir reconnu au CA. Tbnal Com Bordeaux 2 janvier 2003 (Revue des sociétés 2003 p 134) : audit qui devait être fait sur la société, le CA avait désigné un cabinet d'audit particulier, le DG n'avait pas choisi finalement ce cabinet d'audit, les juges considèrent qu'il s'agit d'une faute. Comme avant la loi NRE, le CA doit avoir pour objectif la préservation de l'intérêt des actionnaires ou la préservation de l'intérêt social. Le CA exerce ses pouvoirs dans les limites de l'objet social, mais il est susceptible d'engager la société même pour des actes qui sortent de l'objet social (puisqu'il s'agit d'une société à responsabilité limitée). Le CA a un pouvoir de contrôle, de vérification de la gestion du DG. Chaque administrateur va recevoir les informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission et il peut se faire communiquer tout document qu'il juge utile. La loi NRE ne fait que reprendre un principe posé par la jurisprudence mais qui n'avait jamais été légalisé : le droit à l'information des administrateurs, posé par l'arrêt Cointreau (Cass 2 juillet 1985, JCP E 1985 n°14758 : SA de famille, dissension entre deux groupes d'actionnaires, l'un des groupes demandaient la nullité d'une délibération du CA au motif que les documents relatifs à l'ordre du jour n'avaient pas été transmis préalablement aux administrateurs, annulation de la décision pour défaut d'information des administrateurs). L'article L 225-35 reprend donc cette idée. Il reconnaît aux administrateurs une démarche d'initiative puisqu'ils peuvent demander à se faire communiquer des documents. On voit apparaître une prérogative individuelle d'un administrateur (on met au premier plan l'administrateur lui même). Le CA a un rôle d'approbation des conventions entre la société et ses dirigeants, il peut autoriser les cautions, avals et garanties accordés par la société. La loi NRE a étendu le nombre de personnes qui doivent requérir l'autorisation du CA pour conclure des conventions avec la SA. Il existe 4 catégories de conventions qui peuvent être conclues entre des membres de la société et la société elle même. Conventions règlementées : organisées par l'article L 225-38 du Ccom (« toute convention intervenant entre la société et son DG ou l'un de ses DG délégués ou l'un de ses administrateurs ou l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction de droit de vote supérieure à 10% ou s'il s'agit d'une société actionnaire la société la contrôlant au sens de l'article L 233-3 »). Toutes ces conventions doivent être soumises à l'autorisation préalable du CA. Le dirigeant concerné ne prendra pas part au vote. Si une convention n'est pas approuvée, elle pourrait néanmoins produire ses effets vis à vis des tiers. Une convention non autorisée ne pourrait faire l'objet d'une demande de nullité que si elle a eu des conséquences dommageables pour la société (L 225-42 du Ccom). Cela n'empêche pas de rechercher la responsabilité de celui qui a réalisé une convention règlementée sans respecter la procédure. Cass soc 29 novembre 2006 (Joly avril 2007 §128 p 496). Conventions courantes conclues à des conditions normales : L 225-39 du Ccom (modification du régime par les lois de 2001 et 2003 : auparavant ces conventions étaient dites complètement libres). Elles doivent être communiquées par l'intéressé au président du CA, lequel devra transmettre la liste des conventions courantes et leur objet aux membres du CA puis au commissaire aux comptes. On ne sait pas ce que ces derniers doivent faire de cette liste. La sanction du non respect de ce formalisme n'est pas prévue. Le problème apparaît dans les groupes de société au sein desquelles ces conventions courantes peuvent être nombreuses entre les sociétés d'un même groupe, et des conventions impliquant des finances non négligeables (conventions de trésorerie). Cass com 26 février 2008 (Joly juillet 2008 §124 p 581) : un associé demandait au juge des référés à ce que lui soit communiquée la liste des conventions courantes conclues à des conditions normales. Mais il apparaissait qu'a priori il n'y en avait pas eu (soit des conventions, soit de liste). Le juge des référés déboute l'associé (il s'agissait d'une question de fond pour qualifier les conventions de courantes). Conventions totalement libres : L 225-39 al 2 du Ccom, conventions courantes qui en raison de leur objet ou de leur implication financière ne sont significatives pour aucune des parties. Conventions interdites : L 225-43 du Ccom, concerne les emprunts, cautions, avals des dirigeants et associés autres que les personnes morales, des conjoints, ascendants et descendants des associés et dirigeants. Ces conventions sont frappées de nullité absolue. En revanche pour les avals, cautions et garanties engageant la société auprès de tiers, l'article L 225-35 du Ccom s'applique et le CA doit autoriser préalablement ce type d'engagements. A défaut d'autorisation préalable, l'engagement serait inopposable à la société. Nuance : si les cautions, avals ou garanties ont été donnés pour un montant dépassant la limite globale fixée par le CA, ce dépassement sera opposable à la société dès lors qu'ils ont été autorisés par le CA (même si le dépassement n'a pas été autorisé). Les administrateurs peuvent être responsables envers la SA solidairement ou individuellement en cas d'infraction aux lois et règlements, de violation de statut ou bien encore de faute de gestion. Ils sont difficilement responsables vis à vis des tiers. La prescription est de 3 ans à compter du fait dommageable. 2° Les pouvoirs propres du président du CA Lorsque le président du CA est seulement président du CA (et non DG), il voit ses prérogatives diminuer. L 225-36-1 du Ccom. Il préside le CA. Il convoque le CA, fixe l'ordre du jour, organise ses travaux. La loi de 2001 avait même précisé que le président du CA représentait le CA. Mais ce pouvoir de représentation a été supprimé. Le président du CA a un rôle d'interface entre la direction générale et les membres du CA, et également entre l'AG et le CA. Il rend compte des travaux du CA devant l'AG. C'est au président de veiller à l'information des administrateurs. On lui accorde de veiller de manière générale au bon fonctionnement des organes de la société. Le président du CA (lorsqu'il a seulement cette fonction) ne représente plus la société (rôle du DG). 3° Les pouvoirs propres du directeur général Il dispose du pouvoir de représentation de la société vis à vis des tiers. Cela lui permet de réaliser des actes au nom et pour le compte de la société et d'engager celle ci même lorsqu'il sort de l'objet social. Ce pouvoir s'exerce individuellement contrairement au CA qui est une collégialité. C'est donc le DG qui représentera la société en justice qui conclura pour elle les différents contrats de fourniture, contrats de travail. Ces attributions sont considérées comme d'ordre public. Si certains actes nécessitent l'autorisation préalable du CA de par la loi ou statutairement, on ne peut pas généraliser l'autorisation du CA à tous les actes relevant du pouvoir décisionnel du DG. D- Rémunération et autres primes des dirigeants Administrateurs L'administrateur peut être rémunéré pour ses fonctions. Mais les administrateurs n'ont pas le droit de recevoir d'autre rémunération que des jetons de présence (rémunération annuelle, fixée par l'AG à laquelle participe souvent les administrateurs en question). On répartit la somme globale fixée par l'AG entre ses membres. La répartition n'a pas à être obligatoirement égalitaire. Les jetons de présence sont déductibles de la base de l'IS sauf s'ils sont trop élevés et que le fisc refuse cette déductibilité. Les administrateurs peuvent percevoir en plus des rémunérations exceptionnelles pour des travaux particuliers qui leur auront été confiés. On entre alors dans le cadre des conventions règlementées. On peut ajouter le remboursement des frais et les avantages en nature. Les administrateurs doivent être révocables librement, ce qui s'oppose a priori à l'existence d'un contrat de travail de l'administrateur avec la société. Malgré cela, le législateur tolère le cumul entre le mandat d'administrateur et un contrat de travail. Ce n'est qu'une tolérance. On vise le cas où on propose au salarié d'une société de devenir administrateur, on ne veut pas qu'il soit obligé de renoncer à son contrat de travail. Deux principes : un administrateur en fonction ne peut conclure avec la société qu'il administre un contrat de travail. Mais celui qui est déjà employé par la société pourrait cumuler les deux fonctions à condition que le contrat de travail soit vraiment une réalité et que la rémunération soit bien distincte des jetons de présence de l'administrateur. Il existe une contrainte supplémentaire : il ne faut pas que plus d'un tiers des administrateurs en fonction soient des salariés de la société. Si les conditions exigées pour le cumul entre mandat d'administrateur et contrat de travail ne sont pas réunies, c'est le mandat d'administrateur qui sera annulé, le contrat de travail n'étant pas remis en cause. Président du CA Le président du CA reçoit une rémunération pour ses fonctions, fixée par le CA. Elle comporte souvent une partie fixe et un intéressement sur le chiffre d'affaires ou sur les bénéfices réalisés par la société. Mais le président du CA n'est pas considéré comme disposant d'un contrat de travail. Il ne bénéficie donc pas de toute la protection accordée au titulaire d'un contrat de travail. Mais il peut dans les mêmes conditions que les administrateurs demander à bénéficier d'un cumul entre un contrat de travail véritable (avec lien de subordination) et son mandat de président du CA. Cela peut lui permettre de bénéficier des stock options. Sur les plans fiscal et social, le président du CA est assimilé à un salarié, mais pas en matière de droit du travail (sauf s'il bénéficie d'un contrat de travail en plus de son mandat de président). La rémunération du président du CA ne fait pas partie des conventions règlementées. En revanche, les compléments de rémunérations qui pourraient lui être alloués (ex : cotisations retraites payées par la société) relèvent des conventions règlementées. DG C'est le CA qui fixe sa rémunération (compétence exclusive même si la décision du CA est contraire à l'avis d'un comité de rémunération). La rémunération elle même échappe à la procédure des conventions règlementées, mais pas certains éléments de la rémunération depuis la loi du 2 août 2005. Le cumul avec un contrat de travail est possible et de façon plus aisée que pour le simple administrateur. Même s'il était déjà tenu par le mandant de DG, il pourrait conclure un contrat de travail avec la société. Depuis la loi NRE de 2001, le DG n'est plus révocable totalement ad notum : il faut pour le révoquer de justes motifs (sinon allocation de dommages intérêts). Généralités La loi NRE a prévu que les rémunérations des dirigeants feraient l'objet d'un rapport avec individualisation des rémunérations (le montant précis des rémunérations) et des avantages de toute nature reçus par les mandataires sociaux (soucis de transparence). Ce rapport devait être annexé au rapport de gestion de la société qui fait l'objet d'une publication au RCS. L 225-115 al 4 du Ccom : les actionnaires de la société peuvent demander à connaître la somme globale versée aux 10 personnes les mieux rémunérées de la société (disposition déjà insérée par la loi de 1966). Donc la loi NRE est un net progrès par rapport à cette disposition. Mais elle s'est heurtée à l'hostilité des dirigeants concernés. Le législateur est donc intervenu pour signifier un nouvel alinéa (L 225-102-1) : les dispositions qui précèdent ne s'appliqueront pas aux sociétés qui ne font pas l'objet d'une cotation sur un marché règlementé (donc pas d'application dans environ 2/3 des SA françaises). En revanche, le rapport sur les rémunérations individualisées vaut toujours pour les sociétés faisant l'objet d'une cotation. Beaucoup des dispositions récentes en la matière ne s'appliquent qu'aux SA faisant l'objet d'une cotation sur un marché spécialisé (ex : la loi du 2 août 2005 requiert que davantage d'éléments de rémunération soient soumis au contrôle des conventions règlementées ; la loi TEPA du 21 août 2007 en faveur du travail de l'emploi et du pouvoir d'achat essaie d'accentuer le contrôle de rémunération de départ). L'objectif particulier de la loi TEPA est d'interdire les éléments de rémunération, indemnités et avantages dont le bénéfice n'est pas subordonné au respect des conditions liées aux performances du bénéficiaire appréciées au regard de la performance de la société qu'il dirigeait (L 225-42-1 et L 225-90-1 du Ccom). Il convient de préciser que ces dispositions issues de la loi de 2005 et de la loi TEPA visent seulement les dirigeants au sens strict du terme (sociétés faisant l'objet d'une cotation sur un marché) : ceux qui ont un pouvoir de direction au sens de la société (DG et DG délégués, président du CA, membres du directoire dans les SA dotées d'un conseil de surveillance). Ces dispositions ne concernent pas les administrateurs ni les membres du conseil de surveillance. Stock options : mécanisme qui permet à des salariés ou à des dirigeants au sens large de souscrire ou d'acheter à des conditions avantageuses des actions de la société qui les emploie (L 225-177 à L 225-186 du Ccom). Ce mécanisme confère à son titulaire une option donnant droit à la souscription d'actions. Cette option doit être donnée dans un délai prévu qui ne doit pas dépasser 38 mois. L'exercice de ces stock options implique la succession de trois étapes. D'abord, après autorisation de l'AG extraordinaire, le CA donne à des dirigeants ou à des salariés de la société le droit d'acheter des actions qui existent déjà ou de souscrire à des actions qui vont être créées. Ces actions données le sont à un prix déterminé par le CA, ce prix étant en général favorable au bénéficiaire et inférieur au prix du marché. Cependant ce prix ne doit pas compter plus de 5% de rabais par rapport au prix du marché, sinon ces stock options seraient imposés comme complément de salaire. Ensuite les bénéficiaires disposent d'un délai pour lever l'option (qui ne doit pas dépasser 38 mois). Si dans ce délai le prix des actions sur le marché baisse, le bénéficiaire n'a pas intérêt à lever l'option. En revanche si la valeur de marché de l'action augmente, le bénéficiaire retrouve l'intérêt financier de lever l'option. Enfin, le bénéficiaire revend les actions acquises ou souscrites, et réalise alors une plus value. Dans le mécanisme mis en place en France, cette possibilité de bénéficier des stock options intéresse les dirigeants de la société mais seulement ceux qui disposent d'un pouvoir de direction de la société et d'un mandat y afférent. Cela exclut les administrateurs et les membres du conseil de surveillance. Cependant comme le législateur a également prévu d'attribuer des stock options dans certaines circonstances à des salariés, rien n'interdit à un administrateur d'obtenir un contrat de travail avec la SA et de pouvoir ainsi comme n'importe quel salarié bénéficier de stock options. D'où l'intérêt pour les administrateurs de pouvoir bénéficier d'un contrat de travail. Parachutes dorés (ou primes de départ) : ils se heurtent au principe de la révocation ad notum de certains dirigeants de la SA. Normalement (L 225-18 al 2 du Ccom) l'administrateur est révocable sans motif. Les juges en ont déduit une révocation ad notum, c'est-à-dire sans motif, sans préavis et surtout sans indemnités. Ce principe a été considéré longtemps comme d'ordre public. Chaque fois qu'une convention pouvait laisser comprendre qu'on organisait une certaine pérennité des dirigeants des SA, ces conventions étaient annulées. On a même refusé d'appliquer des clauses permettant d'aménager le futur d'un dirigeant révoqué par l'intermédiaire d'un tiers (ex : trouver un emploi au sein d'une filiale après révocation dans la société), Cass com 4 juin 1996 (JCP E 1996, n°589, 14). Mais il apparaît que concrètement la nullité des clauses contenant des parachutes dorés n'était prononcée que si leur contenu était susceptible de réduire la réelle liberté des sociétés de les révoquer, donc si les conséquences financières de ces parachutes dorés amenaient les sociétés à éviter les révocations. Le législateur a commencé à édulcorer ce mécanisme puisque par la loi NRE 2001 le DG n'est plus révocable totalement ad notum, il faut des justes motifs pour le révoquer, sinon il aura droit à une indemnité. En revanche en présence d'un PDG, il est toujours possible de le révoquer ad notum. Une révocation motivée mais qui apparaît vexatoire, prise dans des conditions blessantes peut être qualifiée d'abus de droit (donc possibilité de percevoir une indemnité). L'absence du respect du contradictoire peut permettre au juge de contrôler les conditions de révocation. On peut légitimement prévoir des motifs pour la révocation et des indemnités dans les SAS. La SAS est beaucoup plus souple sur ce point. Il n'est pas facile de légiférer en la matière, car on sait que les dirigeants et leur société n'auront aucune peine à évincer une loi française il leur suffira simplement de se déclarer dans un pays qui n'est pas soumis à cette législation. §2 La structure moderne : la SA avec directoire Cette structure moderne est inspirée d'un modèle allemand, l'objectif étant d'arriver à un certain partage des pouvoirs de direction et assurer un contrôle plus strict de l'organe de direction par l'organe de surveillance. C'est une structure souvent considérée par les praticiens comme trop lourde et surtout pouvant être source de blocages lorsqu'il y a un antagonisme fort entre les deux. Elle est utilisée par des grosses sociétés, particulièrement par celles faisant l'objet d'une cotation sur un marché. A- Le directoire C'est un organe collégial qui peut comprendre de 2 à 5 directeurs. Les membres du directoire n'ont pas besoin d'être actionnaires. Ils peuvent cumuler ce statut avec celui de salarié aux mêmes conditions que celles habituellement requises. Il y a même une certaine tendance à opter pour les SA avec directoire pour faciliter la participation des salariés à la direction de la société. La loi NRE a affecté la SA avec directoire : un directeur ne peut pas appartenir à plus d'un directoire de société ayant son siège sur le territoire français. La durée du mandat est de 4 ans en principe, mais les statuts peuvent l'aménager entre 2 et 6 ans, le mandat étant de toute façon renouvelable. Le directoire est renouvelable intégralement : lorsque l'on change les directeurs, on les change tous en même temps (pas de rotation). Les membres du directoire sont nommés par le conseil de surveillance, les directeurs désignant l'un d'entre eux comme président du directoire qui aura pour rôle de représenter la société. C'est le seul pouvoir supplémentaire qu'il ait par rapport aux autres directeurs. C'est le directoire collégialement qui a la direction de la société mais ses pouvoirs sont moins vastes que le CA dans les sociétés classiques car pour de nombreuses attributions il lui faudra l'aval préalable du conseil de surveillance. B- Le conseil de surveillance Il est composé de 3 à 18 membres. Depuis la loi du 4 août 2008 les membres du conseil de surveillance n'ont plus besoin d'être actionnaires de la société. Ils sont élus par l'AG ordinaire et révoqués par elle. Sa mission prépondérante est la surveillance, le contrôle de la gestion de la société faite par le directoire. Ce contrôle doit être considéré comme permanent. A tout moment de l'année, le conseil de surveillance peut réclamer à ce que lui soient communiqués des documents nécessaires à l'accomplissement de sa mission. Il doit d'ailleurs recevoir du directoire un rapport trimestriel sur les comptes. C'est le directoire qui arrête les comptes mais le conseil de surveillance peut alerter l'AG pour qu'elle ne procède pas à l'approbation des comptes si le conseil de surveillance les trouve discutables. On établit une sorte de catalogue d'actes qui ne peuvent être faits par le directoire seul, nécessitant une autorisation préalable du conseil de surveillance. Ce catalogue est inscrit dans les statuts de la société, et même s'il est inopposable aux tiers, il lie considérablement les mains du directoire. Sous-section 2 – Les actionnaires Voir théorie générale des sociétés (cours de L3). Section 2 – Le contrôle du pouvoir dans la SA (voir annexes) PARTIE 3 – RESTRUCTURATION ET REGROUPEMENT DES ENTREPRISES Le groupe est couramment analysé comme étant un ensemble de sociétés qui tout en étant juridiquement distinctes se trouvent cependant liées les unes aux autres de telle sorte que l'une d'entre elle qualifiée de société mère ou société dominante est en mesure d'imposer en fait et en droit une unité de décision aux autres composantes du groupe qui se trouvent ainsi dans une situation de sociétés dominées (définition de M. Chartier). Autre définition (de M Guillon) : un groupe est un ensemble de sociétés juridiquement distinctes les unes aux autres mais en fait soumises à une unité de décisions économiques. Les sociétés d'un groupe sont donc juridiquement distinctes (ce sont des entités juridiques différentes). Mais elles se retrouvent finalement dans une situation de dépendance économique. Cette dépendance économique peut s'exprimer de différentes manières : structure pyramidale (société mère qui a des sociétés filiales ayant elles mêmes des sous filiales, la société mère exerce un contrôle sur les sociétés sous filiales sans avoir besoin de détenir beaucoup du capital social de ces sous filiales) Société mère Filiale Filiale Sous Filiale Sous Filiale Sous Filiale Sous Filiale structure rayonnante (société mère au milieu et autour, indépendantes les unes des autres, les filiales, la société mère contrôle directement les filiales) Filiale Société mère Filiale Filiale structure circulaire (beaucoup plus fermée) Société mère Filiale Filiale Filiale Le groupe de société lui même n'a pas la personnalité morale. Il existe des procédés et un résultat. Le résultat est le groupe, c'est la constitution du groupe. Pour arriver à ce résultat il y a différents procédés (fusion, scission, apport partiel d'actif, prise de participation). Section 1 – Les techniques juridiques de regroupement §1 La fusion L 236-1 du Code des sociétés : c'est l'opération par laquelle une société en annexe une autre pour qu'il ne subsiste en fin de compte qu'une seule société, la société absorbée disparaissant du marché. Les associés de la société absorbée sont appelés à rejoindre les associés de la société absorbante. L'opération de fusion opère par transmission universelle de patrimoine : le patrimoine de la société absorbée est versé directement dans le patrimoine de la société absorbante (élément d'actif comme de passif). A- La réalisation de la fusion Une telle absorption d'une société par une autre réclame un certain temps. La fusion, même si elle apparaît agressive, reste quand même une opération acceptée de part et d'autre. Les sociétés concernées sont consentantes. Pour aboutir à cet accord, il faut que l'opération présente des attraits pour les deux sociétés en présence. Il y aura une phase d'approche importante qui permettra de présenter l'opération de fusion de la façon la plus bénéfique possible pour les deux sociétés. Il ne s'agit pas non plus d'en faire trop pour la société absorbée sinon l'opération deviendra trop coûteuse pour la société absorbante. Il faut un accord équilibré, étant entendu que les sociétés sont des structures d'accueil d'entreprise : il n'y a pas que des associés mais aussi des salariés, qu'il faudra rassurer quant à l'opération envisagée, ainsi que les créanciers des sociétés. Il faudra donc rédiger un protocole de fusion (non obligatoire mais permettant d'arrêter et de formaliser les pourparlers de fusion). Ce sont de simples pourparlers, il ne contraindra pas les parties à adhérer à la fusion. Les pourparlers peuvent se rompre librement mais il est possible d'invoquer un abus de droit notamment si le protocole de fusion est bien avancé (versement de dommages intérêts si la rupture s'est faite dans des conditions brutales, choquantes, inattendues). En revanche le projet de fusion qui fait suite au protocole est imposé par l'article L 236-6 du Code des sociétés. Il est indispensable pour permettre aux associés des sociétés concernées de prendre leur décision en toute connaissance de cause. Ce projet de fusion sera établi par le CA (SA classiques), le conseil de surveillance (SA modernes) ou les présidents (SAS) ou gérants (autres sociétés) des sociétés concernées. Le projet doit contenir les motifs et buts de la fusion, la date à laquelle seront arrêtés les comptes de la société, l'évaluation du patrimoine des sociétés et surtout la parité d'échanges et le montant de la prime de fusion. La parité d'échanges sera l'une des préoccupations premières des associés de la société absorbée : les actions de la société absorbée vont disparaître au profit d'actions de la société absorbante. Les associés de la société absorbée vont échanger leurs actions suivant les conditions mises en place par la parité d'échanges. Il faut faire une comparaison économique de chacune des sociétés. Pour établir la valeur économique de chaque société on ne se contente pas uniquement des chiffres du bilan, on apprécie également le potentiel de chacune des sociétés, le passif de chacune des sociétés (mais lequel ?). L'appréciation est donc très difficile à faire. Une fois la valeur économique évaluée, il faut établir un rapport au niveau des actions de chacune des sociétés. En général ce rapport est favorable à la société absorbante. Ce rapport généralement s'établit de 3 à 2 ce qui signifie que pour 3 actions de la société absorbée, l'associé obtiendra 2 actions de la société absorbante. Mais ce rapport n'est pas systématique. Le décompte sera parfois délicat car le nombre d'actions détenues par les associés ne tombera pas toujours juste, il arrivera parfois des rompus (actions isolées qui à elles seules ne permettent pas d'obtenir des actions de la société absorbante). Ces actions isolées peuvent cependant être regroupées pour permettre à des actionnaires de la société absorbée d'obtenir des actions de la société absorbante. Il faut déterminer le nombre d'actions qui contribueront à augmenter le capital social de la société absorbante. Cela permettra aussi de calculer la prime de fusion (appelé aussi compte de fusion). C'est comparable à la prime d'émission en cas d'augmentation du capital social (différence de valeur entre la valeur réelle des actions et la valeur nominale). Ce compte de fusion apparaîtra au passif du bilan de la société absorbante. Cet élément comptable pourra avoir une fonction particulière déterminée par les dirigeants de la société absorbante. Soit ce compte de fusion sera affecté aux frais de fusion, soit à la dotation de la réserve légale ou à la constitution de provision spéciale. Pas d'affectation obligatoire. Il faut déterminer le projet de fusion. Il faudra désigner un commissaire à la fusion et un commissaire aux apports éventuellement, désignés par le président du tribunal de commerce, ces commissaires ayant pour mission d'établir un rapport sur les comptes des sociétés concernées et sur l'évaluation des apports en nature ou avantages particuliers. Depuis la loi du 3 juillet 2008 portant adaptation du droit des sociétés : L 236-10 1° du Code des sociétés, par un accord unanime des associés des deux sociétés concernées il peut être renoncé à la nomination d'un commissaire à la fusion. Cependant lorsque la fusion comprend des apports en nature ou des avantages particuliers et qu'aucun commissaire à la fusion n'a été désigné, il faudra tout de même désigner un commissaire aux apports (L 236-10 3°, nouvelle rédaction issue de la loi du 4 août 2008). Les commissaires aux comptes des sociétés concernées devront être informés officiellement du projet de fusion, ainsi que tous les actionnaires et les comités d'entreprise des deux sociétés. L 432-1 du Code du travail impose cette information aux comités d'entreprise, ainsi qu'un droit de consultation. Il faut opérer certaines mesures de publicité lorsque la fusion a été adoptée (publicité au greffe du tribunal de commerce ainsi qu'au journal d'annonces légales et au Bodacc). En vertu de Cass com (Joly 2007 §157) : en cas de fusion, la dissolution de la société absorbée n'est opposable aux tiers que par la mention au RCS. La publication n'est pas suffisante. La décision de fusion prendra la forme de la résolution adoptée par l'AG des sociétés. Elle pourra par exemple être adoptée à la majorité des 2/3 pour les SA, ou du ¾ du capital social pour les SARL (modalités d'adoption pour les décisions lors des AG extraordinaires). Les obligataires, s'ils existent, doivent être consultés et peuvent éventuellement sinon s'opposer à la fusion du moins exiger d'être remboursés immédiatement de leurs obligations. B- Les effets de la fusion Les sociétés doivent s'entendre sur la date précise du début de la fusion. Pour les associés des deux sociétés, la date de l'effectivité de la fusion sera la date de la dernière AG ayant approuvé la fusion. Mais cette disposition n'est pas d'ordre public, le traité de fusion peut faire valoir une autre date à laquelle les parties ont choisi de faire partir l'effectivité de la fusion (date ultérieure ou même date antérieure par une clause de rétroactivité). Pour les tiers, la date de la fusion sera celle des inscriptions modificatives au RCS des statuts des deux sociétés. Du fait de la transmission universelle du patrimoine, le transfert des associés se fait naturellement. Il n'y a pas lieu de faire application des clauses d'agrément prévues éventuellement dans les statuts de la société absorbante. Cass com 19 avril 1972 (Dalloz 1972 p 539). Cela est contesté par certains qui estiment que la fusion serait une façon trop facile de détourner les clauses d'agrément dans les sociétés. Néanmoins dans une situation où une société filiale est absorbée par une société tiers absorbante, la société mère peut-elle faire appliquer les clauses d'agrément ? Car elle retrouve par la voie de la fusion une société nouvelle en son sein (Chronique Revue Droit et patrimoine avril 2003 p 33). Cette chronique a peut être influencé la Cour de cassation (Cass com 6 mai 2003, Dalloz 2003 p 1438) : les juges énoncent qu'il faut respecter la clause d'agrément dans cette situation, il est donc possible de faire obstacle à l'entrée d'un associé dans une société par le jeu de la fusion. Cass com 15 mai 2007 (Joly 2007 §294) : déclare que rien n'interdit l'application d'une clause d'agrément spécialement rédigée pour les hypothèses de fusion. La fusion aura également des effets sur les tiers et particulièrement les créanciers des sociétés. Les créanciers de la société absorbée vont voir leur débiteur disparaître, tandis que les créanciers de la société absorbante voient le passif de leur débiteur augmenter du fait de la fusion, et risquent d'être mis en concurrence avec les créanciers de la société absorbée. Globalement il faut retenir que le mécanisme de la transmission universelle de patrimoine permet de passer au delà de certaines règles au détriment parfois des droits des tiers. Ex : dans le cas d'une cession de fonds de commerce, le bailleur doit être informé et généralement donner son consentement, tandis que dans le cas d'une fusion il n'est plus besoin de demander l'autorisation du bailleur. C'est valable pour tous les contrats liant la société absorbée à divers cocontractants, notamment lorsqu'il s'agit de cautions : le contentieux est très évolutif en la matière. Lorsque le créancier dans un contrat de cautionnement est une société qui fait l'objet d'une absorption, la disparition de ce créancier aura des conséquences ou non sur le maintien de la caution. Il faut faire une distinction entre les dettes nées et les dettes à naître. dettes nées : la caution sera toujours tenue en dépit de la fusion dettes futures : la jurisprudence considère que la fusion anéantit l'engagement de la caution, sauf engagement exprès de la caution à continuer à s'engager auprès de la société absorbante. Cette solution jurisprudentielle est très critiquée par la doctrine qui voit là une remise en cause de la transmission universelle du patrimoine (Cass com 21 janvier 2003, Revue droit des affaires fascicule 6 de l'année 2003 n°593 ; Cass Civ1 28 septembre 2004, Revue Droit et patrimoine mars 2005 p 96). On a cru à un revirement dans deux arrêts : Cass com 8 novembre 2005 (Joly 2006 p 334), le raisonnement des juges renversent le raisonnement précédent, en cas d'absorption de la société créancière la transmission du cautionnement se fait de plein droit sauf clause contraire. Cette solution fait valoir le caractère de contrat à exécution continue pour le contrat à l'origine du contrat de cautionnement. Mais il ne s'agit pas d'un revirement : Cass com 14 mai 2008 (Revue droit des sociétés juillet 2008 p 24 n°155) semble reprendre les solutions de 2003. Dans l'hypothèse d'une garantie de passif, en l'absence de disposition contractuelle contraire, la société absorbante peut se prévaloir de la clause de garantie de passif stipulée (Cass Com 10 juillet 2007 Joly novembre 2007 §321). Les obligataires s'il y en a, et particulièrement ceux de la société absorbée, peuvent s'opposer au projet de fusion. La fusion pourra avoir lieu mais il faudra alors les rembourser. Quant aux salariés, quelque soient les précautions prises, une fusion aura nécessairement des conséquences sociales sur les salariés de la société absorbée mais éventuellement aussi sur les salariés de la société absorbante. Les conséquences seront surtout sur le plan collectif. Individuellement il n'y a pas en principe de conséquences, le contrat de travail n'étant pas affecté par l'opération de fusion et continuant avec la société absorbante comme nouvel employeur. Si des licenciements s'avèrent inévitables, c'est en principe la société absorbante qui en assumera la charge financière. Il va parfois être nécessaire de réaliser un changement de convention collective. En principe, si la convention collective de la société absorbante est plus favorable aux salariés, elle s'appliquera à tous. A l'inverse, les salariés pourront continuer à bénéficier de la convention collective de la société absorbée pendant un an, en ce qui concerne les avantages collectifs. Il est nécessaire avant de procéder à l'opération de fusion de consulter le comité d'entreprise européen (cette consultation doit se faire avant la tenue du CA devant arrêter le projet de fusion). Si on a deux sociétés jusqu'ici dépourvues de CE, l'opération de fusion peut par le cumul des salariés amener à la création d'un CE. Si une société absorbante reprend une société ayant dans son patrimoine des terrains ayant été pollués du fait de l'activité de la société, c'est la société absorbante qui devra reprendre à son compte l'obligation de remettre en état le site (CE 10 janvier 2005). §2 La scission Une société va transmettre son patrimoine à deux autres sociétés avant de disparaître. Les actionnaires de la société originaire doivent donc être consultés : ils doivent voter la scission sur la base d'un projet de scission avec rapport d'un commissaire à la scission. Si les sociétés existaient déjà, leurs associés devront approuver la scission (approuver le fait de recevoir dans leur patrimoine une partie du patrimoine de la société qui va disparaître). Comme pour la fusion, l'opération s'opère par transmission universelle du patrimoine. §3 L'apport partiel d'actif Il s'agit d'un apport en nature d'une branche autonome d'activité d'une société (société apporteuse) à une autre société (société bénéficiaire). Cette dernière devra réaliser une augmentation de son capital pour recevoir l'apport. L'objectif est de répondre à un besoin de création de filiale. Il n'y a pas à proprement parler de fusion puisque la société apporteuse subsiste. Mais au lieu et place de la branche autonome d'activité, la société va recevoir des actions de la société bénéficiaire. Cela ne change rien pour les associés de la société apporteuse. Il va être possible d'opter pour le régime juridique et le régime fiscal des fusions scissions. La société bénéficiaire reprend alors dans tous ses droits et obligations la branche autonome d'activité (Cass Com 12 décembre 2006 Joly 2007 §127). La transmission de patrimoine se fait donc universellement. La procédure est alors empruntée aux fusions scissions mais est un peu plus complexe : il faudra proposer un avant projet de scission réalisée par apport partiel d'actif, un commissaire aux apports devra être nommé pour apprécier la valeur de cet apport en nature particulier, il faudra une autorisation (et donc une réunion de l'AG extraordinaire) de la société apporteuse ainsi que de la société bénéficiaire. En revanche si on n'opte pas pour le régime juridique de la fusion scission, seule la réunion de l'AG extraordinaire de la société bénéficiaire est indispensable. Toutefois, même en n'optant pas pour le régime juridique de la fusion scission il est possible de choisir d'opter pour le régime fiscal, qui se traduit pour l'essentiel par un sursis d'imposition sur les plus values réalisées par la société apporteuse. La société apporteuse doit prendre l'engagement de conserver au moins pendant 3 ans les actions reçues en échange. §4 Les prises de participation On parle de participation chaque fois qu'une société acquiert une partie du capital d'une autre société par achat de droits sociaux de cette dernière. La définition légale de la prise de participation est la suivante : « lorsqu'une société possède dans une autre société une fraction du capital comprise entre 10 et 50% sans que l'on tienne compte pour ce calcul des actions dépourvues de droit de vote ». A- Les prises de participation amicales Elles peuvent se réaliser de deux façons différentes, dont l'une seulement concrétise ce qu'on appelle une prise de contrôle, c'est-à-dire la prise de participation par achat d'action. 1° Par achat d'actions (prises de contrôle) La prise de contrôle peut répondre à divers objectifs. Elle peut avoir des effets positifs projetés par la société cible (celle qui fera l'objet de la prise de contrôle). La prise de contrôle est en effet un moyen souvent utilisé pour régler une difficulté liée au départ du fondateur de la société cible (départ à la retraite, démission, décès) sans qu'un successeur ait été prévu. La prise de contrôle peut également être un moyen de régler un conflit d'actionnaires au sein de la société. Il faut se dire parfois que la seule solution pour régler des difficultés internes est l'intervention d'un tiers dans la société, ce tiers étant une société qui va alors racheter les droits sociaux des associés qui créent ces difficultés. Selon l'article L 233-3 du Code des sociétés, il existe différents degrés dans la reconnaissance d'une prise de contrôle. On peut en réalité en compter 5 : Lorsqu'une société détient directement ou indirectement une fraction de capital d'une autre société lui conférant la majorité des droits de vote. Lorsqu'une société détient seule la majorité des droits de vote en vertu d'un accord conclu avec les associés. Par cette disposition le législateur reconnaît la validité et l'efficacité des conventions de vote entre des associés, des conventions de vote pouvant même entraîner une prise de contrôle. Il y aura contrôle présumé quand une société dispose directement ou indirectement de plus de 40% des droits de vote alors qu'aucun autre associé ne détient directement ou indirectement une quotité équivalente ou supérieure (présomption simple). Lorsqu'une société, sans pour autant détenir une majorité dans le capital d'une autre, peut remporter la prise de décision dans les AG du fait d'une grande dilution des porteurs d'action. On parle alors de contrôle de fait. Depuis 2001 (loi NRE), deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu'elles influencent ensemble la prise de décision dans les AG. Pour des raisons souvent financières, il sera parfois conseillé de constituer une société holding pour réaliser la prise de contrôle. On parlera alors dans ce cas là d'un groupe financier. Cette expression de groupe financier s'oppose à la notion de groupe industriel dans lequel on va voir des sociétés filiales se développer autour d'une société mère, les filiales ayant des activités proches ou complémentaires, la société mère conservant une activité industrielle. Un groupe industriel se constitue souvent par des apports partiels d'actifs. Le groupe financier lui aura pour objet social la détention et la gestion des droits sociaux de la société qu'elle contrôle. La validité de ces sociétés holding n'a pas toujours été reconnue. On leur a longtemps reproché de ne pas avoir de véritable objet social, de mettre à mal la répartition pyramidale des pouvoirs au sein de la SA. Petit à petit on a toutefois admis qu'il existait un intérêt économique. Mais depuis un arrêt Lustucru du 2 juillet 1985 (Joly 1986, p 229 et p 374), la chambre commerciale pour la première fois considère que la société holding ne constitue pas d'atteinte au droit de vote et qu'elle n'est pas fictive du seul fait d'avoir été constituée pour gérer les droits sociaux du groupe financier ainsi créé. La société holding va emprunter pour pouvoir acheter les parts sociales de la société cible. Elle devient associé de la société cible. Elle a de ce fait droit à des dividendes, lesquels serviront à rembourser l'emprunt. 2° Par augmentation de capital Il s'agit d'un mécanisme d'autant plus utilisé dans le contexte d'un coup d'accordéon. Mais ce coup d'accordéon ne peut être réellement efficace que s'il est précédé d'un renoncement des associés à leur droit préférentiel de souscription. Même si l'augmentation de capital n'est pas absolument offensive, on a quand même la volonté de faire partir certains associés (on va vers une prise de participation agressive). B- Les prises de participation agressives Ces prises de participation visent directement les prises de contrôle d'une société sans l'accord des dirigeants de cette société. On aura recours aux OPA et OPE (offres publiques d'achat, offres publiques d'échanges) qui ne concernent que les sociétés faisant l'objet d'une cotation, ces procédés étant extrêmement règlementés. Dans un premier temps, celui qui veut prendre le contrôle d'une société cotée peut se contenter de réaliser un ramassage : rachat sur le marché du plus possible d'actions. Très rapidement ce ramassage peut provoquer une hausse des cours de la société. De plus cette opération ne peut pas se réaliser totalement dans le secret, car très rapidement en vertu de l'article L 233-7 du Code des sociétés, toute personne physique ou morale qui viendrait à détenir différents pourcentages du capital d'une société doit informer cette société dans un délai de 5 jours, ainsi que l'AMF. Celui qui est à l'origine de cette prise de contrôle (l'initiateur) devra déposer un projet d'offre publique d'achat ou d'offre publique d'échange. C'est une procédure qui permet à une personne physique ou morale d'informer publiquement de son intention d'acquérir des actions d'une société cotée. Ces OPE et OPA permettent la réalisation rapide de rapprochement ou de restructurations d'entreprises, tout en assurant une égalité entre actionnaires, qui seront tous traités de la même manière. Les actions seront toutes rachetées au même prix. Il faut que l'OPA soit avalisée par l'AMF, et pour cela un dossier doit lui être présenté : un dossier financier où l'initiateur dévoile ses intentions pour l'année à venir quant à la politique industrielle, financière, sociale des sociétés concernées. Le rôle de l'AMF est donc très important (il n'a pas seulement une approche financière, mais également économique et sociale). Il faut souvent respecter une très grande confidentialité afin d'assurer l'égalité des actionnaires devant l'information. Section 2 – Le fonctionnement des groupes de sociétés Dépourvu de personnalité morale, le groupe de sociétés (qu'il soit financier ou industriel) n'a pas un régime juridique propre. Il n'y a donc pas de règles spécifiques aux groupes de sociétés. En revanche, il existe quelques dispositions un peu éparpillées dans diverses disciplines juridiques, qui s'appliquent spécifiquement aux groupes de sociétés. §1 Absence d'un régime juridique général de groupe Le groupe de sociétés n'ayant pas la personnalité morale n'est pas un être juridique en tant que tel. Mais les relations particulières que la société mère peut entretenir avec les sociétés filiales vont justifier certaines solutions jurisprudentielles. On en trouvera ainsi à propos de l'abus de biens sociaux. On pouvait en effet craindre qu'une société mère ne brade les actifs d'une filiale pour se sauver ou pour sauver une autre filiale. Un tel comportement se heurte à l'intérêt social de la filiale pour l'intérêt personnel direct ou indirect d'un dirigeant de fait, il aurait pu être qualifié d'abus de biens sociaux. Mais sur ce point la jurisprudence a su reconnaître la spécificité de l'intérêt social à l'intérieur d'un groupe de sociétés : Cass Crim 4 février 1985, JCP E 1985 II n°14614 (arrêt de principe Rosenblum). La Cour de cassation considère : « pour échapper à la qualification d'abus de biens sociaux, le concours financier apporté par les dirigeants de fait ou de droit d'une société à une autre entreprise d'un même groupe doit être dicté par l'intérêt économique, social ou financier commun apprécié au regard d'une politique élaborée pour l'ensemble de ce groupe ; il ne doit ni être démuni de contrepartie, ou rompre l'équilibre entre les sociétés, ni excéder les possibilités financières de celle qui en supporte la charge ». Le fait d'utiliser la trésorerie d'une société filiale ne sera pas systématiquement qualifié d'abus de biens sociaux, à condition qu'il y ait des contreparties et que cela ne soit pas trop insupportable financièrement parlant. En matière de responsabilité, on fait comme si le groupe n'existe pas. Le principe est donc celui de l'auto-responsabilité. La société mère sera responsable d'elle même, et les filiales idem. Chacun est responsable pour soi. Il n'existe pas de responsabilité générale du groupe. La société mère ne peut pas pour l'instant être responsable du fait de ses filiales. Certains tempéraments viennent à s'appliquer : emploi particulier de certains mécanismes ou de contrats conclus entre la société mère et les sociétés filiales. Exemples : le mécanisme de l'apparence permettra d'engager la société mère vis à vis des tiers qui ont contracté avec les filiales, lorsque la société mère a laissé entendre qu'elle garantissait la filiale ; le mécanisme des lettres d'intention, des lettres de confort, qui vient de se traduire par une réforme législative sur le plan des sûretés du 23 mars 2006 : il s'agit d'accords, d'engagements non formalisés mais qui laissent entendre que la société mère va s'engager auprès de la société filiale pour que cette dernière honore ses différentes obligations vis à vis des tiers, ces lettres peuvent laisser entendre que la société mère va s'engager à l'instar d'une caution vis à vis de la société filiale, mais lorsque le tiers veut faire valoir ce qu'il prenait pour un engagement de caution, la société mère peut alors se rétracter Il y a eu tellement d'abus que les juges ont commencé à sévir en considérant que ces lettres d'intention ou ces lettres de confort pouvaient contenir de véritables obligations de résultat (Cass Com 19 avril 2005, Revue droit des sociétés 2005 n°152). Le législateur est intervenu (article 2322 du Cciv) pour définir la lettre d'intention : c'est l'engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l'exécution de son obligation envers ses créanciers. La lettre d'intention est insérée dans le Cciv, ce qui est surprenant car il s'agit principalement d'une pratique commerciale. Cela a pour objet de renforcer le fait que les lettres d'intention doivent désormais être comprises comme des sûretés. On peut expliquer l'engagement des sociétés mères envers les sociétés filiales par les engagements contractuels créés entre elles. Quand la société mère est également le concédant ou le franchiseur de la société filiale, ce sont les responsabilités mises en place par ces contrats de concession ou ces contrats de franchise qui permettront d'engager la responsabilité des sociétés mères vis à vis des sociétés filiales ou vis à vis des tiers (responsabilité délictuelle le plus souvent). On arrive donc à trouver des moyens d'engager la responsabilité des sociétés mères vis à vis des sociétés filiales malgré l'absence de règles spécifiques. §2 Régimes particuliers aux groupes de sociétés En droit fiscal, il y a des mesures qui ressemblent à un régime organisé qui s'appliquerait aux seuls groupes de sociétés. Il y a notamment deux mécanismes fiscaux très favorables à la constitution de groupes de sociétés : la remontée des dividendes et la remontée des pertes. La remontée des dividendes L'imposition normale des bénéfices et des dividendes n'est guère favorable aux groupes de sociétés, particulièrement pour les sociétés soumises à l'IS. Chaque filiale subit en effet l'imposition de ces dividendes jusqu'à la société mère. Ce procédé normal ne serait pas rentable chaque fois qu'une société filiale verserait des dividendes à la société qui la contrôle. Aussi le régime fiscal français prévoit une exonération totale des dividendes versés par les filiales. Seule la société filiale de base verra ses bénéfices imposés, les dividendes versés à chaque autre filiale seront totalement exonérés. Cette exonération fiscale est d'autant plus avantageuse que pour en bénéficier il suffit d'une participation dans le capital social d'une filiale égale ou supérieure à 10%. La remontée des pertes Le régime est comparable. En principe, il est pourtant interdit dans un groupe de sociétés de tenir compte des bénéfices de certaines filiales pour compenser les pertes d'autres sociétés du même groupe. Mais depuis 1988 on permet aux sociétés mères détenant 95% du capital social des sociétés filles d'opter pour le régime de l'intégration fiscale. Ce mécanisme d'intégration fiscale va permettre à la société mère de faire une déclaration de l'ensemble des résultats du groupe (on parlera de compte consolidé), comme si le groupe avait une personnalité fiscale autonome, où les bénéfices des unes compenseront les pertes des autres. De ce fait, l'impôt acquitté par les sociétés mères sera calculé en fonction du seul résultat net obtenu. La contrainte est la limite de détention de 95% du capital social. Mais cette exigence est relativisée par le fait qu'un groupe constitué par seulement deux sociétés pourrait opter pour ce régime d'intégration fiscale. Il existe des dispositions pour les groupes de sociétés dans : le code du travail (création de comités d'entreprise pour les groupes) le droit de la concurrence (la création d'un groupe n'est pas susceptible de constituer une entente ou une position dominante ou de dépendance économique), chron. Brun Revue droit des sociétés juin 2006 p 8 le droit des procédures collectives (responsabilité des sociétés mères en cas de défaillance d'une société filiale, risque de qualification de confusion des patrimoines et de l'action en comblement de passif de la société filiale par la société mère) Cass Com 19 avril 2005 Joly 2005 p 681 et 690. EXAMEN Oral Une question au hasard. Il faut un plan en deux parties, et quelques éléments d'introduction (définition des termes du sujet). Tous codes autorisés.