Histoire de la pensee juridique 7/10 : Bibliographie : Dubouchet

HISTOIRE DE LA PENSEE JURIDIQUE
7/10 :
Bibliographie :
Dubouchet Paul « La pensée juridique avant et après le code civil » Hermès
Joyard fabre Simone « les fondements de l'OJ » PUF
Strauss Léo « Dt naturel et histoire » Flammarion
Troper Michel « Pour une théorie générale de l'Etat » PUF
Gaudemet Jean « Naissance du droit » Montchrétien
Prologue
- Il y a une continuité entre les pensées des auteurs.
- Les auteurs sont toujours liés à leur contexte. Exemple: Locke est un auteur qui développe ses
idées dans un contexte qui est le sien (marqué par l'intolérance religieuse, c'est pour ça qu'il a écrit).
INTRODUCTION
Le terme de doctrine apparaît plus précis. Il peut-être circonscrit à l'expression de ce qu'ont
dit les auteurs sur le droit (les Magistrats, les profs de droit, les professionnels qui utilisent le droit
dans leur vie courante). Les commentaires écrits sur le droit rentrent dans une acception restreinte
de la doctrine. Le positivisme ne s'intéresse pas au fondement du droit. Il n'est pas à écarter mais
dans le cadre du cours, l'hdpj ne sera pas de l'histoire du droit. Le positivisme a quelques défauts.
Il oublie que le droit implique obligatoirement une philosophie sous-jacente. Un des dangers du
Positivisme: Sous la guerre de 40, Pétain a mis en place un statut des juifs. La pensée dominante
était celle d'Hans Kelsen. Il aurait fait ça de manière neutre: Comment ce texte pourrait s'appliquer,
dans quel cas, quels recours... On étudie seulement l'application et non les fondements. Cette étude
a conduit à banaliser le statut des Juifs.
D'une part, on banalise l'existence d'un droit spécifique pour une fraction de la population et d'autre
part, on légitime le processus d'exclusion. C'est la conséquence logique. Le danger est de placer
l'auteur en dehors de son sujet d'explication qui n'est pour lui qu'une description. Il est
protégé par son sujet, il n'a pas à prendre parti et il protège son sujet en le rendant
acceptable, car le sujet est banalisé. On ne peut donc pas réduire la doctrine sur un commentaire
neutre sur un texte, seulement sur son application.
La doctrine juridique pourrait même être interdite d'objectivité. Elle devrait toujours prendre
un parti, pour essayer de donner un avis éclairé, cette doctrine devrait être subjective. Ca pourrait
être un devoir pour elle d'être critique.
La doctrine ne peut pas se réduire au seul commentaire écrit sur le droit.
On trouve dans le dictionnaire des définitions assez larges de la doctrine.
« Ensemble des opinions ou des principes d'une école littéraire, d'un système politique,
juridique... »
« Ensemble des travaux ayant pour objet d'exposer ou d'interpréter le droit »

On n'étudiera pas seulement ce qu'on a dit sur le droit. Il faudra aussi évoquer l'ensemble des
principes qui fondent notre système juridique actuel. Qu'est ce que c'est que ce principe qui veut
qu'on soit responsable des dommages que l'on cause? Ca pourrait être un principe de droit naturel.
Pacta sunt servanda : « les pactes rendent esclaves »: lorsqu'on est partie à une convention, on
est tenu de la respecter (c'est un principe de droit naturel). Avant, on pouvait dans le contrat
écarter l'application de la loi (principe d'autonomie de la volonté). On peut écarter aujourd'hui la loi
sur les prescriptions dans certaines limites (concernant les contrats). Le texte ne sera pas contra
legem mais il applique seulement la loi qui l'autorise. La loi ne peut pas être écartée en principe car
l'Etat est fondé sur un contrat social.
La cohérence du Système juridique. C'est un principe recherché par tous les auteurs et
trouve son aboutissement dans la codification (consiste à rassembler les textes en forme de
phrases courtes). Elle permet d'assurer une certaine cohérence. Dans le droit, il y a des périodes
dans lesquelles pour résoudre les problèmes de pression populaire, on donne des « coups de canif »
à la cohérence. Exemple du Suicide (malgré le principe d'indisponibilité du corps humain). En
1974-1975, quand on a autorisé le suicide, légalisé l'avortement, on a cédé à des pressions de la rue.
Concernant le suicide, toute personne l'ayant tenté devait suivre une thérapie. Sur l'avortement, tuer
quelqu'un ou lui avoir fait perdre une chance de vivre. Pour des raisons politiques, on a crée une
ambiguïté juridique sur le statut de l'embryon (chose ou alors personne donc on ne peut pas
avorter).
La cohérence du Droit c'est la sécurité juridique. On peut avoir un droit différent selon
notre situation (contraire à la tradition humaniste qui est d'avoir la loi la même pour tous). Le droit
est un instrument de guerre de l'humanisme contre tout mouvement populiste, simplificateur
qui se passe du droit (qui ne prend pas en compte la spécificité du droit). Si la cohérence du droit
est rompue, on ne voit pas quel genre d'obstacle mettre contre toute rupture (Constitution).
La question de l'unité du Système juridique. En Europe, on a connu des périodes ou le
droit était personnel puis il est devenu national. Il y a des pressions aujourd'hui pour revenir à
un droit personnel lié à certaines caractéristiques d'une personne (discrimination positive).
Cette discrimination doit être autorisée par la loi, définie dans le temps (c'est un moyen pour
revenir sur une inégalité de départ). Il y a un risque de dérive (il faut fixer la limite).
Le système juridique doit être unifié: il faut trouver un responsable et une sanction (c'est la
définition de la règle de droit). Le cadre juridique sera globalement l'Europe.

14/10 :
TITRE I
LEÇON 1: LE LEGS ROMAIN
Rome a été crée dans les années 754 av. JC, c'était une fédération de cabanes, village à la
base, qui englobaient 7 grandes collines (base de Rome). Au départ c'est un gouvernement organisé
par les Paters (= chefs de familles) qui se regroupent au sein d'une assemblée, le Sénat de Rome.
Ensuite s'installe la royauté pendant la période du 6e siècle (entre 600 et 500), c'est la période des
Rois Etrusques (ils ont envahi Rome et dominent Rome, tarquin l'ancien et cie).
Autour de l'année 500, il y a eu 2 révolutions qui ont mis fin à la royauté et ont permis
d'installer la république romaine. En 494, il y a sécession de la plèbe, et donc mise en place de la
république romaine qui fonctionne sous une forme commune globalement au cités, mais avec
quelques spécificités, elle comprend un aspect aristocratique (Sénat), monarchique
(magistratures, dont les chefs étaient les consuls, il y avait un cursus honorum, questeur, edil,...),
démocratie (peuple qui se réunit dans des comices curiates ou centuriates).
Au sein du peuple, on a distingué les comices (élit les magistrats, ont aussi le droit de vote
pour toutes les lois) et les assemblées de la plèbe (élit les tribuns de la plèbe = celui qui est censé
protéger la plèbe dans tous ses intérêts pendant une année, mais aussi vote des lois applicables
uniquement à la plèbe). C'est une démocratie fondée sur la richesse (censitaire). Régime qui va
durer jusqu'aux années 0 où il y aura un empereur (le 1er étant Auguste). Pendant la république qui
a duré environ 500ans.
Au départ, dans les années 500 sont organisés 2 groupes sociaux : les patriciens (de
patriciat, avec la gens, soit tous ceux qui se reconnaissent comme ayant un ancêtre commun) et le
groupe social de la Plèbe (les plébéiens, peuple pauvre). La plèbe est à la base les clients de la gens,
soit artisans, commerçants, paysans, ... De 500 jusqu'à 0, il y a une lutte entre la patriciat et la
plèbe pour une égalité des droits. La plébe conquiert progressivement des droits, notamment
avec la loi des 12 tables en – 450, mais aussi quand rome a reconnu l'existence politique de la
plèbe. L'Empire romain est plus faible que la république romaine (en temps).
Polybe est un philosophe grec (-200) qui a été emmené en otage par les romains (pour être
certain que la grece, pays conquis allait payer). Il est accueilli très bien dans la famille des scipion
(famille de grands militaires), membres du sénat. Il tente de comprendre comment les romains ont
pu l'emporter sur les grecs, alors que les grecs sont plus civilisés. Il se penche sur les régimes
politiques romains, et le décrit à la grecque comme étant un regime politique équilibré. A
partir de lui, il va y avoir une acculturation romaine et une acculturation grecque, les 2 vont
se mélanger. A partir des années 300 cette acculturation est complète (pour preuve le
changement de capitale Rome vers Constantinople ou les similitudes entre les Dieux)
La politique est l'organisation de la cité (au niveau entomologique)
Rome n'a pas été la cité de la philosophie (contrairement à la Grèce) mais la cité du
droit, de l'organisation. C'est en cela que l'on peut dire que Rome n'est pas morte, il nous a légué
à la fois la langue et le droit.

Section 1 : Le droit sous la République
Avant la loi des 12 tables, le droit romain est mal distingué, peu distingué de la religion,
c'est à dire que les hommes obéissent à un corps de règles qui est censé avoir été fixé par les
dieux, et les interprètes de ces règles sont les prêtres (les pontifes). Ces règles de natures
religieuses sont désignées apr le mot « fas » = ce que les dieux permettent (= ce que les dieux à
travers les pontifes permettent, donc le « ne fas » est ce qui est interdit)
On est dans une société de type primitif, tout est confondu. Il y aura encore des traces dans
l'histoire pendant longtemps de la religion dans le droit. De 310 à 300 av. J.C, les pontifes perdent
la maîtrise du calendrier judiciaire (possibilité de dire que tel jour est néfaste, il n'y aura pas
de procès tel jour, les prêtres géraient jusqu'en 300 le calendrier) et de la procédure judiciaire.
A Rome, pour intenter un procès ou faire un acte, comme il y a très peu d'écrits, il y a des
paroles solennelles à prononcer faute de quoi le contrat n'est pas conclu ou le procès n'a pas lieu.
Pour savoir quelles paroles il fallait prononcer, il fallait aller vers les Pontifes, ils maîtrisaient la
forme. En 450, a été adoptée la loi des 12 tables. Le premier est le fondement du Droit civil, le
droit civil étant le droit des citoyens. Cette loi des 12 tables est le droit des citoyens. Elle
reconnaît un certain nombre de droits aux citoyens et leur donne les moyens de les faire sanctionner
en justice. Elle donne des actions c'est-à-dire la possibilité dans certains un nombre de
conditions précises d'accéder à un magistrat pour obtenir un procès. L'arbitraire des pontifes
et des consuls est terminé à partir du moment où la loi prévoit une action, on peut obtenir notre
procès. La loi des 12 tables est la fin de l'arbitraire car elle définit des actions qui donnent la
possibilité aux citoyens d'avoir un procès. C'est une révolution absolue, c'est une loi publique,
tout le monde peut venir la consulter. Le droit n'est plus l'émanation du patriciat (pontifes et
consuls).
De plus, cette loi des 12 tables a fait l'objet d'un vote, c'est une des premières qui a été votée
par le peuple. La première des lois concerne le droit et publie le droit, tout Rome est fondée par
le Droit. C'est pour cela que cette loi sera entourée par les Romains d'une véritable mystique
(aujourd'hui, on a la DDHC, la DUDH de 48 et aussi la CEDH, ces textes sont aussi entourés d'une
mystique. Dans la CEDH, il n'y a pas de droits sociaux, il y a du avoir une charte pour les intégrer).
L'activité législative à Rome n'était pas intense. 800 lois seulement pendant 500 ans
(autour de 80 lois par an mais depuis 2007, autour de 150 par an). Pour les Romains, la loi était un
mythe, on ne faisait pas une loi par hasard. Cette inflation législative aujourd'hui révèle un
problème au sein de l'Etat (Nombre de décrets : en 2007, 1834 décrets soit 5-6 par jour). A Rome,
la plus grande partie du droit est réglée par la Coutume. Quand on décide de faire un texte, c'est
sur des points fondamentaux. Toutes ces lois seront reprises dans le corpus de Justinien (écrit en 530
après JC). On fait très peu de lois donc elles sont encore en vigueur pendant longtemps. La plupart
concernent des matières de droit public (seulement 24 portaient sur du droit privé). Les règles
fixant les relations entre les particuliers, au sein de la famille, sont réglées par la coutume. Les
Romains la désigne sous le nom de « Mos majorum » (mos = les moeurs, c'est à la fois le plus et le
meilleur). Cela décrit une société romaine traditionaliste, comme l'a été la société française (on
avait un mot pour le qualifier, on disait les « Novalités »). Les coutumes nouvelles étaient
considérées comme injustes.

Progressivement à partir des années 367, le droit romain devient un droit prétorien
(prêteur = magistrat élu par la population pendant un an). Il dispose de la juridiction civile.
Comment pouvait-on demander réparation d'un préjudice? On se présente devant le prêteur, on
fait devant lui une demande qui répond à un formalisme stricte qui doit correspondre à une
action de la loi (à une manière de faire, des paroles à prononcer ou à écrire qui rentrent dans le
cadre d'une procédure autorisée). Si dans le droit romain, il y a une action qui permet d'expulser
quelqu'un par exemple s'il n'a pas payé son loyer, on peut aller devant le préteur et formuler sa
demande, qui saisit un juge si le dossier est recevable. Il joue un rôle de filtre. Les juges sont
nommés par le préteur.
La procédure à Rome est accusatoire, il entend les témoins et rend sa sentence (sentencia, ce que le
juge sent comme juste). L'action de la loi est ce qu'elle permet d'obtenir.
Ce système, rigide, devient intenable avec le développement de la puissance romaine
(Rome était une ville et s'étendra sur tout le bassin méditerranéen). Les population sont différentes.
Cette procédure a été modifiée et à partir des années 120, une loi accorde au préteur le soin de
créer toute sorte d'action nouvelle librement. Il s'agit de coller aux nécessités juridiques: on a
besoin d'élargir le droit romain car on a des populations différentes. Dès lors, les préteurs ont
pris l'habitude au moment de leur entrée en fonction d'annoncer les innovations qu'ils comptaient
introduire dans le droit. Cela fait l'objet de campagnes prétoriennes. En effet, ces innovations
étaient rassemblées dans un édit. Le préteur dispose d'un droit d'édicter: le « jus edicendi » (une
sorte de pouvoir règlementaire). Chaque année, il rend l'édit du préteur qui est publié par chaque
nouveau titulaire de la fonction. La jurisprudence au sens du droit romain est ceux qui sont
prudents dans l'application du droit, dans le droit. Celui qui est prudent est sage. La jurisprudence
est l'action d'être sage en droit. Elle désigne l'action du préteur et puis de tous les
commentateurs du droit. A l'époque, la jurisprudence est le droit qui émane du préteur. Le
préteur est un magistrat élu par la population: il ne juge rien et vérifie seulement la recevabilité
de la demande, qu'elle respecte les formes. La jurisprudence correspond à ce qu'on appelle
aujourd'hui la doctrine. Ceux qui mènent une réflexion prudente, sage sur le droit.
A partir des années -200, on voit apparaître les premiers jurisconsultes. Ce sont les
consultants en Droit. Au début, ce sont de purs praticiens, des auteurs capables de donner des
casuistiques (la science des cas, positiviste): si vous êtes dans telle situation, tel droit vous sera
appliqué.
Progressivement, avec l'acculturation grecque, il se mettent à lire les auteurs grecs les plus connus
(Platon, Aristote...), une philosophie dominait le monde, issue des grecs: le Stoïcisme (Marc Aurèle,
empereur en était une figure emblématique). Les jurisconsultes développaient des catégories
générales. Ils commencent à ce moment là à développer des commentaires sur le Droit. Ce sont
des ouvrages qui classent, comparent, hiérarchisent les différentes sources du droit, les règles. On
peut dire qu'à partir de -200, on peut dire que le Droit se transforme en Art. Cela est né de la
rencontre entre la philosophie grecques et la casuistique romaine.
Ces jurisconsultes ne sont pas des purs esprits. Ce sont des juristes engagés dans leur
monde. Ils manient la pratique aussi (ils donnent des consultations juridiques). On ne peut pas
être d'un côté ou de l'autre, il faut être des deux côtés : On ne peut pas revendiquer une évolution
du droit si on ne connaît pas le droit en vigueur. Il faut vraiment être dedans pour pouvoir peser
le pour et le contre afin de faire évoluer le droit. Le problème de la cohérence du Droit est
fondamental. Il faut prévoir cette évolution en cascade (si on évolue une règle de droit, ça en fait
évoluer d'autres). Le droit est irrigué par la philosophie, c'est comme ça que le Droit est devenu
un art.